Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten - Universität St.Gallen

Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten 

- Ein Beitrag zum Informationsrecht im Auftragsvertrag 

DISSERTATION 

der Universität St. Gallen, 

Hochschule für Wirtschafts-, 

Rechts- und Sozialwissenschaften (HSG) 

zur Erlangung der Würde eines 

Doktors der Rechtswissenschaft 

vorgelegt von 

Stefan Hafner 

von 

Zürich 

Genehmigt auf Antrag der Herren 

Prof.Dr. Jean Nicolas Druey 

und 

Prof.Dr. Vito Roberto 

Dissertation Nr. 3216 

Weißensee Verlag, Berlin, 2007

Die Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und 

Sozialwissenschaften (HSG), gestattet hiermit die Drucklegung der 

vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausgesprochenen 

Anschauungen Stellung zu nehmen. 

St. Gallen, den 12. Juni 2006 

Der Rektor: 

Prof. Ernst Mohr, PhD

Vorwort 

Der erste Dank gebührt meinen Eltern, die mir neben vielem anderen meine 

Ausbildung ermöglicht haben. Weiter möchte ich allen Personen, die mich bei dieser 

Arbeit in irgendeiner Weise unterstützt haben, ganz herzlich danken! 

Sodann möchte ich mich bei Herrn Prof.Dr. Druey für sein Interesse am Thema und 

für eine anregende und lehrreiche Assistenzzeit, die ich bei ihm verbringen durfte, 

bedanken. Für die Übernahme des Korreferats bedanke ich mich bei Herrn Prof.Dr. 

Roberto. 

Dankbar bin ich auch meinen Kollegen Dr. Christoph Schmid und Dr. Adrian 

Margiotta für die kritische Durchsicht der Arbeit und die intensiven Gespräche, die zur 

Entstehung der Arbeit beigetragen haben. 

Ein besonders herzliches Dankeschön geht aber an meine Frau Nadir und an meine 

Kinder, die mich in der Zeit der Entstehung dieser Arbeit immer unterstützt haben. 

Ihnen sei daher diese Arbeit gewidmet. 

Adliswil, im März 2007 Stefan Hafner

Inhaltsübersicht 

- v - 

1 EINFÜHRUNG................................................................................................................ 1 

1.1 ZIEL DER VORLIEGENDEN ARBEIT .................................................................................. 1 

1.2 AUFBAU DER ARBEIT........................................................................................................... 1 

1.3 GRUNDLAGEN........................................................................................................................ 3 

2 RECHTSHISTORISCHE UNTERSUCHUNG DER INFORMATIONSPFLICHT 

„RECHENSCHAFT“ IM AUFTRAGSRECHT........................................................ 18 

2.1 RÖMISCHES RECHT............................................................................................................. 19 

2.2 ALLGEMEINES LANDRECHT FÜR DIE PREUSSISCHEN STAATEN (ALR) ............... 24 

2.3 CODE NAPOLÉON RESP. DER CODE CIVIL (CC) ........................................................... 30 

2.4 ALLGEMEINES BÜRGERLICHES GESETZBUCH FÜR ÖSTERREICH (ABGB)........... 31 

2.5 DRESDENER ENTWURF (DE) UND SEINE VORLÄUFER.............................................. 32 

2.6 BÜRGERLICHES GESETZBUCH FÜR DAS DEUTSCHE REICH (BGB) ........................ 44 

2.7 PRIVATRECHTLICHES GESETZBUCH FÜR DEN KANTON ZÜRICH (PGB) .............. 54 

2.8 SCHWEIZERISCHES OBLIGATIONENRECHT ................................................................. 59 

2.9 FAZIT ...................................................................................................................................... 77 

3 RECHTSSYSTEMATISCHE UNTERSUCHUNG DER 

INFORMATIONSPFLICHT „RECHENSCHAFT“ IM AUFTRAGSRECHT..... 79 

3.1 VORBEMERKUNGEN .......................................................................................................... 79 

3.2 DOKUMENTATIONSPFLICHT ALS GRUNDLAGE IM SCHWEIZERISCHEN 

AUFTRAGSRECHT ............................................................................................................... 81 

3.3 ABLIEFERUNGSOBLIGATION IM SCHWEIZERISCHEN AUFTRAGSRECHT............ 98 

3.4 DATENSCHUTZRECHTLICHE FRAGESTELLUNGEN IM SCHWEIZERISCHEN 

AUFTRAGSRECHT ............................................................................................................. 138 

3.5 WEISUNGSRECHT UND INFORMATIONSRECHT GEMÄSS ART. 400 OR ............... 169 

3.6 VERTRAUENSSITUATION UND INFORMATIONSRECHT GEMÄSS ART. 400 OR . 199 

3.7 INTERESSENSITUATION UND INFORMATIONSRECHT GEMÄSS ART. 400 OR.... 208 

4 FAZIT DER VORLIEGENDEN ARBEIT ............................................................... 304 

4.1 ERKLÄRTES ZIEL............................................................................................................... 304 

4.2 ERGEBNIS DER RECHTSGESCHICHTLICHEN DARSTELLUNG................................ 304 

4.3 ERGEBNIS DER RECHTSSYSTEMATISCHEN DARSTELLUNG ................................. 305 

4.4 ABRECHNUNGSPFLICHT ALS RECHENSCHAFTSPFLICHT ...................................... 312

Inhaltsverzeichnis 

- vi - 

VORWORT ................................................................................................................................ III 

ZUSAMMENFASSUNG......................................................................................................... XVI 

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ...........................................................................................XVII 

LITERATURVERZEICHNIS .............................................................................................. XXIV 

1 EINFÜHRUNG................................................................................................................ 1 

1.1 ZIEL DER VORLIEGENDEN ARBEIT .................................................................................. 1 

1.2 AUFBAU DER ARBEIT........................................................................................................... 1 

1.3 GRUNDLAGEN........................................................................................................................ 3 

1.3.1 WESEN UND TYPENMERKMALE DES AUFTRAGVERTRAGES ............................. 3 

1.3.2 VERTRAGSEINTEILUNG UND EINFLUSS DER ENTGELTLICHKEITSFRAGE IM 

AUFTRAGSRECHT ........................................................................................................... 5 

1.3.2.1 Vertragseinteilung....................................................................................................... 5 

1.3.2.2 Einfluss der Frage der Entgeltlichkeit......................................................................... 6 

1.3.3 HAUPTPFLICHT DES BEAUFTRAGTEN ...................................................................... 7 

1.3.4 NEBENLEISTUNGS- UND NEBENPFLICHTEN DES BEAUFTRAGTEN .................. 9 

1.3.5 ÜBERSICHT ÜBER DIE NEBENLEISTUNGS- UND NEBENPFLICHTEN DES 

BEAUFTRAGTEN ............................................................................................................. 9 

1.3.5.1 Vorbemerkungen......................................................................................................... 9 

1.3.5.2 Rechenschaftsablegung............................................................................................. 10 

1.3.5.3 Rechenschaftspflicht ................................................................................................. 11 

1.3.5.4 Auskunftspflicht........................................................................................................ 11 

1.3.5.5 Pflicht zur Rechnungslegung .................................................................................... 12 

1.3.5.6 Pflicht zur Rechnungsstellung / Rechnung ............................................................... 13 

1.3.5.7 Aufklärungspflicht .................................................................................................... 14 

1.3.5.8 Benachrichtigungspflicht .......................................................................................... 15 

1.3.6 FAZIT: EIGENE TERMINOLOGIE ................................................................................ 15 

2 RECHTSHISTORISCHE UNTERSUCHUNG DER INFORMATIONSPFLICHT 

„RECHENSCHAFT“ IM AUFTRAGSRECHT........................................................ 18 

2.1 RÖMISCHES RECHT............................................................................................................. 19 

2.1.1 DIGESTENSTELLEN ...................................................................................................... 19 

2.1.1.1 D. 17.1.56.2 .............................................................................................................. 19

- vii - 

2.1.1.2 D. 3.3.46.4 ................................................................................................................ 20 

2.1.1.3 D. 2.13.9 pr. ............................................................................................................. 21 

2.1.2 RECHTSLEHRE ZUM RÖMISCHEN RECHT............................................................... 22 

2.1.3 FAZIT................................................................................................................................ 23 

2.2 ALLGEMEINES LANDRECHT FÜR DIE PREUSSISCHEN STAATEN (ALR) ............... 24 

2.2.1 KODIFIKATION .............................................................................................................. 24 

2.2.2 LEHRMEINUNGEN ZUM ALR SOWIE DIE PANDEKTENLITERATUR ................. 25 

2.2.3 JUDIKATUR ZUM ALR.................................................................................................. 27 

2.2.3.1 Rechenschaft und Rechnungslegung ........................................................................ 27 

2.2.3.2 Rechnungslegung und Belegungspflicht................................................................... 28 

2.2.4 FAZIT................................................................................................................................ 29 

2.3 CODE NAPOLÉON RESP. DER CODE CIVIL (CC) ........................................................... 30 

2.4 ALLGEMEINES BÜRGERLICHES GESETZBUCH FÜR ÖSTERREICH (ABGB)........... 31 

2.5 DRESDENER ENTWURF (DE) UND SEINE VORLÄUFER.............................................. 32 

2.5.1 HESSISCHE ENTWÜRFE (1842-1853) .......................................................................... 32 

2.5.1.1 Rechtsgeschichtliche Entwicklung............................................................................ 32 

2.5.1.2 Konkrete Entwürfe zu einem Hessischen Gesetzbuch.............................................. 32 

2.5.1.3 Fazit...........................................................................................................................33 

2.5.2 BAYERISCHE ENTWÜRFE (1808-1861/64) ................................................................. 33 

2.5.2.1 Rechtsgeschichtliche Entwicklung............................................................................ 33 

2.5.2.2 Konkrete Entwürfe zu einem Bayerischen Gesetzbuch ............................................ 34 

2.5.2.3 Fazit...........................................................................................................................35 

2.5.3 SÄCHSISCHES BÜRGERLICHES GESETZBUCH (1863-1865).................................. 35 

2.5.3.1 Rechtsgeschichtliche Entwicklung zum Gesetzbuch ................................................ 35 

2.5.3.2 Rechtsprechung......................................................................................................... 37 

2.5.3.3 Fazit...........................................................................................................................38 

2.5.4 DRESDENER ENTWURF (1866).................................................................................... 38 

2.5.4.1 Personelle und kodifikatorische Einflüsse auf den Dresdener Entwurf .................... 38 

2.5.4.2 Rechtsgeschichtliche Entwicklung im Auftragsrecht ............................................... 39 

2.5.4.2.1 Vorbemerkungen ............................................................................................. 39 

2.5.4.2.2 Vorbereitender Ausschuss ............................................................................... 39

- viii - 

2.5.4.2.3 Redaktionsausschuss und Lesungen ................................................................ 41 

2.5.5 FAZIT................................................................................................................................ 42 

2.6 BÜRGERLICHES GESETZBUCH FÜR DAS DEUTSCHE REICH (BGB) ........................ 44 

2.6.1 ALLGEMEINE HINWEISE ZUR KODIFIKATIONSGESCHICHTE ........................... 44 

2.6.2 BESONDERE ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON § 666 BGB................................. 44 

2.6.2.1 Teilentwurf des Schuldrechts bzw. die Materialsammlung ...................................... 45 

2.6.2.2 Erste Kommission ..................................................................................................... 46 

2.6.2.3 Zweite Kommission .................................................................................................. 48 

2.6.2.4 Denkschrift................................................................................................................ 50 

2.6.3 FAZIT................................................................................................................................ 51 

2.6.4 ÜBERSICHT ÜBER DIE ENTWURFSTEXTE ZUM BGB............................................ 53 

2.7 PRIVATRECHTLICHES GESETZBUCH FÜR DEN KANTON ZÜRICH (PGB) .............. 54 

2.7.1 § 1173 PGB UND SEINE SYSTEMATISCHE STELLUNG .......................................... 54 

2.7.2 PRAXIS ZUM MANDATSRECHT (§ 1173 PGB).......................................................... 55 

2.7.2.1 Z. X. 368:Vertrauen und Informationsrecht.............................................................. 55 

2.7.2.2 Z. V. 230: Pflicht zur belegten Rechnungslegung .................................................... 56 

2.7.2.3 Z. XVI. 359: Aufzeichnungen und Informationsrechte ............................................ 57 

2.7.3 FAZIT................................................................................................................................ 57 

2.8 SCHWEIZERISCHES OBLIGATIONENRECHT ................................................................. 59 

2.8.1 ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 398 AOR.................................................. 59 

2.8.1.1 Entwurf Munzinger 1871 .......................................................................................... 59 

2.8.1.2 Entwurf Fick 1875 .................................................................................................... 60 

2.8.1.3 Kommissionsentwurf 1877 ....................................................................................... 61 

2.8.1.4 EJPD-Entwurf 1879 .................................................................................................. 61 

2.8.1.5 Redaktionskommissions-Entwurf I 1881................................................................. 62 

2.8.1.6 Redaktionskommissions-Entwurf II 1881................................................................ 63 

2.8.2 ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 400 OR..................................................... 64 

2.8.2.1 Entwurf der Botschaft 1905 ...................................................................................... 64 

2.8.2.2 Entwurf der Botschaft 1909 ...................................................................................... 66 

2.8.3 ÜBERSICHT ÜBER DIE NORMTEXTE ZUM AOR UND OR..................................... 67 

2.8.4 RECHTSPRECHUNG DES BUNDESGERICHTES ZU ART. 398 AOR ...................... 70

- ix - 

2.8.4.1 BGE 19, 815ff.: Urteil vom 27.10.1893.................................................................... 70 

2.8.4.2 BGE 23, 1842ff.: Urteil vom 30.12.1897 ................................................................. 72 

2.8.5 FAZIT................................................................................................................................ 75 

2.9 FAZIT ...................................................................................................................................... 77 

3 RECHTSSYSTEMATISCHE UNTERSUCHUNG DER 

INFORMATIONSPFLICHT „RECHENSCHAFT“ IM AUFTRAGSRECHT..... 79 

3.1 VORBEMERKUNGEN .......................................................................................................... 79 

3.2 DOKUMENTATIONSPFLICHT ALS GRUNDLAGE IM SCHWEIZERISCHEN 

AUFTRAGSRECHT ............................................................................................................... 81 

3.2.1 VORBEMERKUNGEN .................................................................................................... 81 

3.2.2 DOKUMENTATIONSPFLICHT IM ALLGEMEINEN AUFTRAGSRECHT ............... 83 

3.2.2.1 Rechtsgrundlage der Dokumentationspflicht im allgemeinen Auftragsrecht ........... 83 

3.2.2.2 Inhalt der Dokumentationspflicht im allgemeinen Auftragsrecht............................. 84 

3.2.3 DOKUMENTATIONSPFLICHT IM ARZTVERTRAG ................................................. 84 

3.2.3.1 Allgemeines .............................................................................................................. 84 

3.2.3.2 Rechtsgrundlage der Dokumentationspflicht im Arztvertrag ................................... 85 

3.2.3.3 Inhalt der arztvertraglichen Dokumentationspflicht und Verallgemeinerung........... 89 

3.2.3.3.1 Drei Bereiche der Dokumentationspflicht / inhaltliche Beschreibung ............ 89 

3.2.3.3.2 Generelle Anforderungen an die drei Bereiche der Dokumentationspflicht.... 90 

3.2.3.3.3 Spezielle Anforderungen im Rahmen „Sachverhalt“ und „Handlungen“ ....... 91 

3.2.3.3.4 Spezielle Anforderungen im Rahmen „Aufklärung“....................................... 95 

3.2.4 FAZIT................................................................................................................................ 96 

3.3 ABLIEFERUNGSOBLIGATION IM SCHWEIZERISCHEN AUFTRAGSRECHT............ 98 

3.3.1 VORBEMERKUNGEN .................................................................................................... 98 

3.3.2 REGELUNGSGEDANKE DER ABLIEFERUNGSOBLIGATION................................ 98 

3.3.2.1 Rechtshistorische Betrachtung.................................................................................. 98 

3.3.2.2 Systematische Betrachtung ..................................................................................... 100 

3.3.3 INHALT DER ABLIEFERUNGSOBLIGATION.......................................................... 101 

3.3.3.1 Vorbemerkungen..................................................................................................... 101 

3.3.3.2 Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erhaltenen ........................................ 102 

3.3.3.3 Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erlangten .......................................... 104 

3.3.3.4 Herausgabe des bei der Auftragsausführung Geschaffenen.................................... 107

- x - 

3.3.3.4.1 Allgemeines ................................................................................................... 107 

3.3.3.4.2 Grundsätzlicher Inhalt dieser Ablieferungsobligation................................... 108 

3.3.3.4.3 Ablieferungsobligation in einzelnen, besonderen Auftragsverträgen............ 109 

3.3.3.4.3.1 Architektenvertrag ......................................................................................... 109 

3.3.3.4.3.2 Anwaltsvertrag............................................................................................... 112 

3.3.3.4.3.3 Arztvertrag..................................................................................................... 113 

3.3.3.4.3.4 Softwarevertrag ............................................................................................. 115 

3.3.3.4.4 Allgemeine Grenze der Ablieferungsobligation: sog. Handakten ................. 118 

3.3.3.4.4.1 Vorbemerkungen ........................................................................................... 118 

3.3.3.4.4.2 Begriff und Funktion der sog. Handakten ..................................................... 119 

3.3.3.4.4.3 Generelle Inhaltsbeschreibung....................................................................... 119 

3.3.3.4.4.4 Einzelne Objekte der sog. Handakten............................................................ 121 

3.3.4 VORLEGUNGSPFLICHT UND WEITERE EINSICHTSRECHTE IN DIE 

DOKUMENTATION...................................................................................................... 124 

3.3.4.1 Einleitung................................................................................................................ 124 

3.3.4.2 Auftragsrechtliche Vorlegungspflicht..................................................................... 125 

3.3.4.2.1 Anspruchsgrundlagen .................................................................................... 125 

3.3.4.2.2 Stellungnahme ............................................................................................... 126 

3.3.4.3 Adressatenspezifische Vorlegungspflicht ............................................................... 131 

3.3.5 FAZIT.............................................................................................................................. 135 

3.4 DATENSCHUTZRECHTLICHE FRAGESTELLUNGEN IM SCHWEIZERISCHEN 

AUFTRAGSRECHT ............................................................................................................. 138 

3.4.1 VORBEMERKUNGEN .................................................................................................. 138 

3.4.2 BEGRIFFE AUS DEM DATENSCHUTZRECHT ........................................................ 139 

3.4.2.1 Datenschutzrechtlich relevante Daten..................................................................... 139 

3.4.2.2 Begriff „Dokument“ im Datenschutzrecht.............................................................. 140 

3.4.3 ANWENDUNGSBEREICH DES DATENSCHUTZRECHTES ................................... 141 

3.4.3.1 Prozessuale Vorbemerkungen................................................................................. 141 

3.4.3.2 Begriff „interne Akten“ und neueres Datenschutzrecht.......................................... 142 

3.4.3.3 Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG: „Notizen“, „Arbeitshilfen“ und „Gedächtnisstützen“ ..... 144 

3.4.3.3.1 Regelungsgedanke ......................................................................................... 144 

3.4.3.3.2 Inhaltliche Bestimmung eines sog. Eigenbereichs des Auftragnehmers ....... 147

- xi - 

3.4.3.3.2.1 Keine Dokumentationspflicht........................................................................ 147 

3.4.3.3.2.2 Inhalt des sog. Eigenbereichs ........................................................................ 148 

3.4.3.3.3 Einfluss des Interessenwahrungsgrundsatzes auf einen Eigenbereich........... 149 

3.4.3.4 Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG: Vorbehalt der Verfahrensrechte ...................................... 150 

3.4.4 AUSKUNFTSRECHT IM DATENSCHUTZRECHT.................................................... 151 

3.4.4.1 Art. 8 DSG: Grundsätzliches Auskunftsrecht ......................................................... 151 

3.4.4.1.1 Rechtsgrundlage ............................................................................................ 151 

3.4.4.1.2 Auskunftsrecht............................................................................................... 152 

3.4.4.1.2.1 Allgemeines ................................................................................................... 152 

3.4.4.1.2.2 Datensammlung als Objekt: Erste Einschränkungen des Auskunftsrechts.... 154 

3.4.4.1.2.3 Umfang des Auskunftsrechts: Inhärente Grenzen ......................................... 155 

3.4.4.2 Art. 9 DSG: Ausdrückliche Einschränkungen des Auskunftsrechts ....................... 158 

3.4.4.2.1 Vorbemerkungen ........................................................................................... 158 

3.4.4.2.2 Allgemeine Einschränkungen nach Art. 9 Abs. 1 DSG................................. 159 

3.4.4.2.2.1 Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG: Vorbehalt des „formellen Gesetzes“...................... 159 

3.4.4.2.2.2 Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG: Überwiegendes Drittinteresse................................ 162 

3.4.4.2.3 Art. 9 Abs. 3 DSG: Vorbehalt des überwiegenden eigenen Interesses.......... 164 

3.4.5 FAZIT.............................................................................................................................. 166 

3.5 WEISUNGSRECHT UND INFORMATIONSRECHT GEMÄSS ART. 400 OR ............... 169 


3.5.2 GRUNDLAGEN UND AUSGESTALTUNG DER WEISUNGSRECHTE .................. 170 

3.5.2.1 Gesetzliche Grundlagen .......................................................................................... 170 

3.5.2.2 Erscheinungsformen der Weisungsrechte im Arbeits- und Auftragsvertrag........... 171 

3.5.2.2.1 Verhaltensanweisungen ................................................................................. 171 

3.5.2.2.2 Zielanweisungen............................................................................................ 173 

3.5.2.2.3 Fachanweisungen........................................................................................... 175 

3.5.3 INFORMATIONSRECHTE IM SCHWEIZERISCHEN 

EINZELARBEITSVERTRAGSRECHT ........................................................................ 177 

3.5.3.1 Allgemeines ............................................................................................................ 177 

3.5.3.2 Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Arbeitnehmers nach Art. 321b OR..... 178 

3.5.3.2.1 Rechtsgrundlage der Rechenschafts- und Herausgabepflicht........................ 178 

3.5.3.2.2 Inhalt der Herausgabe- und Rechenschaftspflicht ......................................... 179

- xii - 

3.5.3.3 Berichterstattungspflicht des Handelsreisenden nach Art. 348 Abs. 3 OR............. 181 

3.5.3.3.1 Anwendbare Rechtsnormen........................................................................... 181 

3.5.3.3.2 Zusätzliche Melde- und Berichtspflicht des Handelsreisenden ..................... 182 

3.5.3.4 Rechenschaftspflicht des Heimarbeitnehmers nach Art. 352a Abs. 1 OR.............. 183 

3.5.3.4.1 Anwendbare Rechtsnormen........................................................................... 183 

3.5.3.4.2 Spezifische Rechenschaftspflicht .................................................................. 184 

3.5.3.5 Zwischenfazit .......................................................................................................... 185 

3.5.4 UNTERSCHIEDLICHE QUALITÄT DER UNTERORDNUNG UND DAS 

KONTROLLRECHT....................................................................................................... 185 

3.5.4.1 Allgemeines ............................................................................................................ 185 

3.5.4.2 Subordination als Abgrenzungskriterium ............................................................... 186 

3.5.4.3 Unterschiedliche Unterordnungsqualität und seine Auswirkungen ........................ 187 

3.5.5 KONSEQUENZEN FÜR EINE INFORMATIONSRECHTSORDNUNG IM 

AUFTRAGSRECHT ....................................................................................................... 191 

3.5.5.1 Allgemeines ............................................................................................................ 191 

3.5.5.2 Auftragvertrag als Organisation.............................................................................. 191 

3.5.5.3 Auftragsrechtliches Weisungsrecht und notwendige Kommunikationsordnung .... 194 

3.5.6 FAZIT.............................................................................................................................. 196 

3.6 VERTRAUENSSITUATION UND INFORMATIONSRECHT GEMÄSS ART. 400 OR . 199 


3.6.2 VERTRAUEN ALS VERTRAGSGRUNDLAGE DES AUFTRAGSVERTRAGS ...... 200 

3.6.3 VERTRAUEN ALS WESENSMERKMAL DES AUFTRAGSVERTRAGS................ 200 

3.6.4 VERTRAUEN ALS REGELUNGSGEDANKE DES WIDERRUFRECHTS IM 

AUFTRAGSVERTRAG ................................................................................................. 201 

3.6.5 WIDERRUFSRECHT IM AUFTRAGSVERTRAG UND INFORMATIONSRECHT 202 

3.6.6 FAZIT.............................................................................................................................. 206 

3.7 INTERESSENSITUATION UND INFORMATIONSRECHT GEMÄSS ART. 400 OR.... 208 


3.7.1.1 Grundsatz der Interessenwahrung im Auftragsvertrag............................................ 208 

3.7.1.1.1 Verwendete Begrifflichkeit ........................................................................... 208 

3.7.1.1.2 Typenmerkmal und Unterscheidungskriterium ............................................. 208 

3.7.1.2 Frage nach dem „Anwendungsbereich“ des Interessen-wahrungsgrundsatzes....... 208

- xiii - 

3.7.1.2.1 Übergesetzliche Grundlage der Rechenschaftspflicht gemäss hL ................. 208 

3.7.1.2.2 Eigener Standpunkt in der vorliegenden Arbeit ............................................ 209 

3.7.1.3 Weitere Untersuchung aufgrund der bisherigen Ergebnisse ................................... 213 

3.7.2 INFORMATIONSORDNUNG IM PERSONENGESELLSCHAFTSRECHT .............. 214 


3.7.2.2 Anwendbare Rechtsnormen für die Bestimmung des Informationsrechts.............. 214 

3.7.2.3 Zweck der Informationspflicht: Verschaffung der Kontrollmöglichkeit ................ 216 

3.7.2.4 Gegenstand des Kontrollrechts ............................................................................... 217 

3.7.2.5 Grundlagen für ein umfassendes Kontrollrecht ...................................................... 218 

3.7.2.5.1 Besondere Risikolage des Personengesellschafters....................................... 219 

3.7.2.5.2 Gesellschaftsvertrag als Vergemeinschaftungsvertrag .................................. 222 

3.7.2.5.3 Gegenseitiges Vertrauensverhältnis und Einfluss der Treuepflicht............... 229 

3.7.2.6 Exkurs: Informationsrechtliche Stellung des Kommanditärs.................................. 231 

3.7.2.6.1 Rechtsgrundlagen der Informationsordnung des Kommanditärs .................. 231 

3.7.2.6.2 Gegenstand der Informations- und Kontrollrechte des Kommanditärs ......... 232 

3.7.2.6.3 Rechtfertigung für ein beschränktes Kontrollrecht des Kommanditärs......... 235 

3.7.2.7 Fazit......................................................................................................................... 238 

3.7.3 ABRECHNUNGSPFLICHT UND INFORMATIONSPFLICHT IN ART. 400 OR...... 239 


3.7.3.1.1 Ergebnisse und Einordnung........................................................................... 239 

3.7.3.1.2 Begriffe.......................................................................................................... 242 

3.7.3.1.3 Weiterer Aufbau und allgemeines und besonderes Auftragsrecht................. 243 

3.7.3.2 Vergütungsanspruch des Beauftragten.................................................................... 244 

3.7.3.2.1 Grundsätzliches zum Vergütungsanspruch.................................................... 244 

3.7.3.2.2 Entstehung des Vergütungsanspruchs ........................................................... 245 

3.7.3.2.3 Fälligkeit des Vergütungsanspruchs .............................................................. 246 

3.7.3.2.4 Abrechnungspflicht als Vorleistungspflicht zum Vergütungsanspruch ........ 246 

3.7.3.2.5 Formen des Vergütungsanspruchs................................................................. 247 

3.7.3.2.5.1 Pauschalvergütung......................................................................................... 247 

3.7.3.2.5.2 Prozentvergütung........................................................................................... 248 

3.7.3.2.5.3 Zeitvergütung................................................................................................. 249

- xiv - 

3.7.3.2.5.4 Erfolgshonorar ............................................................................................... 250 

3.7.3.3 Anspruch auf Auslagen- und Verwendungsersatz und Befreiung .......................... 251 

3.7.3.3.1 Auslagen- und Verwendungsersatzrecht ....................................................... 252 

3.7.3.3.1.1 Begriff............................................................................................................ 252 

3.7.3.3.1.2 Modalitäten.................................................................................................... 253 

3.7.3.3.2 Befreiungsanspruch ....................................................................................... 254 

3.7.3.4 Abrechnungspflicht: Pflicht zur Rechnungslegung und zur Rechnungsstellung .... 255 

3.7.3.4.1 Vorbemerkungen ........................................................................................... 255 

3.7.3.4.2 Bestand der Abrechnungspflicht.................................................................... 255 

3.7.3.4.2.1 Genereller Anwendungsbereich..................................................................... 255 

3.7.3.4.2.2 Pflicht zur spontanen Endabrechnung ........................................................... 256 

3.7.3.4.2.3 Pflicht zur Zwischenabrechnung auf Verlangen............................................ 257 

3.7.3.4.2.4 Pflicht zur spontanen Zwischenabrechnung .................................................. 259 

3.7.3.4.2.5 Verjährung, Rechtsmissbrauch und Kosten................................................... 262 

3.7.3.4.3 Form der Abrechnung.................................................................................... 263 

3.7.3.4.4 Zweck der Abrechnungspflicht und speziell der Zweck der Rechnung ........ 264 


3.7.3.4.4.2 Überprüfbarkeit der Rechnung ...................................................................... 265 

3.7.3.4.4.3 Angemessenheit der Rechnung (resp. der Honorarforderung) ...................... 267 

3.7.3.4.5 Inhalt der Abrechnungspflicht (Gegenstand der Rechnung) ......................... 269 

3.7.3.4.5.1 Inhalt der ersten Abrechnung......................................................................... 270 

3.7.3.4.5.1.1 Anwendungsbereich einer ersten (pauschalen) Abrechnung..................... 270 

3.7.3.4.5.1.2 Ausnahmefall:Abrechnungspflicht bei „zerstörtem“ Vertrauen ............... 272 

3.7.3.4.5.1.3 Möglichkeit der Begrenzung auf eine pauschale Abrechnung .................. 273 

3.7.3.4.5.2 Inhalt der Pflicht zur sog. spezifizierten Abrechnung ................................... 274 

3.7.3.4.5.2.1 Vorbemerkung ........................................................................................... 274 

3.7.3.4.5.2.2 Entwicklungen am Beispiel des Anwaltsrechts.......................................... 275 

3.7.3.4.5.2.3 Allgemeine Verallgemeinerungsfähigkeit?................................................ 279 

3.7.3.4.5.2.4 Einfluss der Vergütungsform auf die Spezifizierungspflicht...................... 284 

3.7.3.4.6 Inhalt der Pflicht beim Auslagen- und Verwendungsersatzanspruch ............ 288 

3.7.3.4.6.1 Vorbemerkungen ........................................................................................... 288

- xv - 

3.7.3.4.6.2 Gegenstand und Zweck der Spezifizierung ................................................... 289 

3.7.3.4.6.3 Zwingende Spezifizierungspflicht ................................................................. 289 

3.7.3.4.7 Belegungs- und Aufzeichnungspflicht bei der Abrechnungspflicht.............. 291 


3.7.3.4.7.1.1 Belege ........................................................................................................ 291 

3.7.3.4.7.1.2 Aufzeichnungen.......................................................................................... 292 

3.7.3.4.7.2 Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungslegung............................. 292 

3.7.3.4.7.3 Im Zusammenhang mit dem Auslagen- und Verwendungsersatzrecht ......... 293 

3.7.3.4.7.4 Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungsstellung........................... 295 

3.7.3.4.7.4.1 Gegenstand ................................................................................................ 295 

3.7.3.4.7.4.2 Einfluss der Vergütungsform auf den Gegenstand .................................... 298 

3.7.3.5 Fazit......................................................................................................................... 299 

4 FAZIT DER VORLIEGENDEN ARBEIT ............................................................... 304 

4.1 ERKLÄRTES ZIEL............................................................................................................... 304 

4.2 ERGEBNIS DER RECHTSGESCHICHTLICHEN DARSTELLUNG................................ 304 

4.3 ERGEBNIS DER RECHTSSYSTEMATISCHEN DARSTELLUNG ................................. 305 

4.3.1 DOKUMENTATIONSPFLICHT.................................................................................... 305 

4.3.2 ABLIEFERUNGSOBLIGATION................................................................................... 306 

4.3.3 DATENSCHUTZRECHT ............................................................................................... 308 

4.3.4 WEISUNGSRECHT ....................................................................................................... 309 

4.3.5 VERTRAUEN................................................................................................................. 310 

4.3.6 INTERESSENWAHRUNGSGRUNDSATZ .................................................................. 310 

4.4 ABRECHNUNGSPFLICHT ALS RECHENSCHAFTSPFLICHT ...................................... 312

Zusammenfassung 

- xvi - 

Die vorliegende Arbeit untersucht den Bestand und den Inhalt der 

Rechenschaftspflicht im schweizerischen Auftragsrecht, wie sie in Art. 400 Abs. 1 OR 

kodifiziert ist. In einem ersten Schwerpunkt wird die rechtsgeschichtliche Grundlage 

und Entwicklung der Rechenschaftspflicht anhand jener Quellen erarbeitet, welche die 

schweizerische Rechtslage beeinflusst haben. Die entsprechenden Ergebnisse zeigen, 

dass die Rechenschaftspflicht als die Pflicht zur belegten Rechnungslegung und als die 

Pflicht zur spezifizierten Rechnungsstellung zu verstehen ist. 

In der rechtssystematischen Untersuchung werden verschiedene Rechtsinstitutionen 

und Typenmerkmale des schweizerischen Auftragsrechts hinsichtlich ihres Einflusses 

auf die Informationspflicht „Rechenschaft“ dargestellt: Ausgangspunkt ist die 

Dokumentationspflicht und die Ablieferungsobligation des Beauftragten, welche sich 

mit der schriftlich fixierten Information befassen. Ergänzt wird diese Darstellung 

durch eine Untersuchung des datenschutzrechtlichen Einflusses auf die 

Informationsordnung im Auftragsverhältnis, welche in der Anerkennung eines 

grundsätzlich vor Informationsrechten geschützten Eigenbereichs des Beauftragten 

resultiert. Die rechtssystematische Darstellung wird durch eine Untersuchung 

derjenigen Rechte des Auftraggebers ergänzt, welche auf die Ausführung des 

Auftragsvertrages (Weisungsrecht) resp. auf dessen Beendigung (Widerrufsrecht als 

Ausdruck der Vertrauenssituation im Auftragsvertrag) abzielen. Aus den 

entsprechenden Zuständigkeitsordnungen bei diesen Rechten folgt eine klare 

Zuordnung der Informationsrechte im Auftragsvertrag, was grundsätzlich 

eingeschränkte Informationsrechte gestützt auf die Rechtsgrundlage der 

Rechenschaftspflicht bedeutet. Die entsprechenden Befunde werden aufgrund der 

Analyse von verschiedenen Interessensituationen im Auftragsvertrag im Vergleich zu 

anderen Vertragstypen (Arbeitsvertrag; Gesellschaftsvertrag) bestätigt. 

Die Untersuchung schliesst mit einer ausführlichen Darstellung der 

Abrechnungspflicht (Pflicht zur belegten Rechnungslegung und spezifizierten 

Rechnungsstellung), welche als der eigentliche Anwendungs- und Wirkungsbereich 

der Informationspflicht „Rechenschaft“ im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR identifiziert 

wird.

Abkürzungsverzeichnis 

- xvii - 

a.a.O. am angeführten Ort 

ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Österreich vom 

1.6.1811 

Abs. Absatz 

aBV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 

vom 29.5.1874 

AcP Archiv für civilistische Praxis (Tübingen) 

a.E. am Ende 

AFG BG über die Anlagefonds vom 18.3.1994 

AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 

AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen) 

AK Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte 

AKE Entscheid der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte 

Allg./allg. Allgemein/allgemein 

ALR Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten von 

1794 

A.M./a.M. Anderer Meinung/anderer Meinung 

Amtl. Bull. Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung 

Anm. Anmerkung 

Annalen Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den 

Preussischen Staaten (Berlin und Stettin) 

AnwG Anwaltsgesetz 

AppGer Appellationsgericht 

ArbR Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht 

(Bern) 

Art. Artikel 

aOR BG über das Obligationenrecht vom 14.6.1881 

ASA Archiv für schweizerisches Abgabenrecht (Bern)

- xviii - 

AT Allgemeiner Teil 

Aufl. Auflage 

BankG BG über die Banken und Sparkassen vom 8.11.1934 

BasK Basler Kommentar 

BBl Bundesblatt (Bern) 

Bd. Band 

Bem. Bemerkung 

betr. betreffend 

BezGer Bezirksgericht 

BG Bundesgesetz 

BGB Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 

BGE Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichtes 

BGer (Schweizerisches) Bundesgericht 

BGFA BG über die Freizügigkeit von Anwältinnen und Anwälten 

vom 23.6.2000 

BGH (deutscher) Bundesgerichtshof 

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 

(Köln) 

BJM Basler Juristische Mitteilungen (Basel) 

BK Berner Kommentar 

BR Baurecht (Zürich) 

BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959 (Deutschland) 

BT Besonderer Teil 

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft 

vom 18.4.1999 

BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung (Bern) 

bzw. beziehungsweise 

c. considérant/considerando (= Erw.) 

CCiv Code civil français vom 21.3.1804 

CCit. Codice civile italiano vom 16.3.1942

- xix - 

DE Dresdener Entwurf 

ders. derselbe 

dgl. dergleichen 

d.h. das heisst 

DIG Digeste(n) des Corpus iuris civilis 

digma Zeitschrift für Datenbanken und Informationssicherheit 

(Zürich) 

Diss. Dissertation 

DSG BG über den Datenschutz vom 19.6.1992 

E Entwurf 

E./Erw. Erwägung(en) 

eidg. eidgenössisch 

Einl. Einleitung 

EJPD Eidg. Justiz- und Polizeidepartement 

et al. und andere 

etc. et cetera 

ev. eventuell 

f. folgende (Seite) 

ff. folgende (Seiten) 

FN Fussnote 

GG Gesundheitsgesetz 

GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung 

Gruchot Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet 

von Gruchot 

HE Schweizerische Blätter für Handelsrechtliche 

Entscheidungen (Zürich) 

HGB Handelsgesetz für das Deutsche Reich vom 10.5.1897 

HGer Handelsgericht 

hL herrschende Lehre 

Hrsg./hrsg. Herausgeber/herausgegeben

- xx - 

i.d.R. in der Regel 

i.f. in fine 

insbes. insbesondere 

i.e.S. im engeren Sinne 

i.V.m. in Verbindung mit 

i.w.S. im weiteren Sinne 

JAR Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (Bern) 

JdT Journal des Tribunaux (Lausanne) 

JherJB Jherings Jahrbuch für die Dogmatik des heutigen römischen 

und deutschen Privatrechts (Berlin) 

JuS Juristische Schulung (München) 

JZ Juristenzeitung (Tübingen) 

KG Kammergericht 

KGer Kantonsgericht 

Komm Kommentar 

KVG BG über die Krankenversicherung vom 18.3.1994 

LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) 

lit. littera 

m.a.W. mit anderen Worten 

MaschSchr. Maschinenschrift 

Max. Entscheide des Obergerichtes des Kantons Luzern und der 

Anwaltskammer (Maximen) (1961-1973)/Entscheide des 

Obergerichtes des Kantons Luzern und seiner Kommissionen 

(1931-1960) 

M.E./m.E. Meines Erachtens/meines Erachtens 

MünchKomm Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 

m.w.H. mit weiteren Hinweisen 

N Note(n) 

NJW Neue Juristische Wochenschrift (München u.a.) 

No. Nummer

- xxi - 

n.publ. nicht publiziert 

NR Nationalrat 

Nr. Nummer 

NZZ Neue Zürcher Zeitung 

OGer Obergericht 

OR BG betreffend die Ergänzung des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches vom 30.3.1911 (Fünfter Teil: Obligationenrecht) 

OT/O.T. Obertribunal 

p. page (= Seite) 

PGB 

1854/1855 

Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich von 

PKG Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) 

Pra Die Praxis des Bundesgerichts (1901-1990)/Die Praxis 

(1991 ff.) 

Prot. Protokoll 

publ. publiziert 

RBUR Rechenschaftsbericht des Kantons Uri 

Rdnr. Randnummer 

recht Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) 

Rep Repertorio di Giurisprudenza Patria (Bellinzona) 

Revue judiciaire Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundescivilrechts 

(Zürich) 

RG Reichsgericht 

RGZ Entscheide des (deutschen) Reichsgerichtes in Zivilsachen 

(Leipzig) 

ROHG Entscheide des Reichsoberhandelsgerichtes 

RVJ Revue valaisanne de jurisprudence (Sion) 

Rz Randziffer 

S. Seite(n) 

Sächs. Sächsisches

- xxii - 

SAeZ Schweizerische Ärztezeitung (Bern) 

SAG Schweizerische Aktiengesellschaft (Zürich) 

SchKG BG über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. 12. 1994 

Seuffert’s Seuffert's Archiv für Entscheidungen der obersten 

Gerichte in den deutschen Staaten 

SIA Schweizer Architekten- und Ingenieurverein 

sic! Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und 

Wettbewerbsrecht (Bern) 

SJ La Semaine Judiciaire (Genf) 

SJZ Schweizerische Juristenzeitung (Zürich) 

sog. So genannt (e/er) 

Sp. Spalte 

SPR Schweizerisches Privatrecht 

SR Systematische Sammlung der Bundesgesetze (Systematische 

Rechtssammlung) 

Ständerat 

ss. et suivantes (= ff.) 

ST Der Schweizer Treuhänder (Zürich) 

StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 

StR Ständerat 

Striethorst’s Archiv Archiv für Rechtsfälle aus der Praxis der Rechtsanwälte des 

Königlichen Obertribunals (Berlin) 

SZW Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zürich) 

u.a. unter anderem 

UeBest Übergangsbestimmung 

u.U. unter Umständen 

v.a. vor allem 

VDSG Verordnung zum Datenschutzgesetz vom 14.6.1993 

VwGer Verwaltungsgericht 

Vgl./vgl. Vergleiche/vergleiche

VO Verordnung 

- xxiii - 

Vorbem. Vorbemerkungen 

VPB Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1964/65 ff.)/Verwaltungsentscheide 

der Bundesbehörden (1927-1962/63) 

(Bern) 

WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankenrecht (München u.a.) 

Z. Zürcherische Zeitschrift für Gerichtspraxis und 

Rechtswissenschaft [bis 1872: Zeitschrift für Kunde und 

Fortbildung der Zürcherischen Rechtspflege] (Zürich) 

z.B. zum Beispiel 

ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) 

ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und 

Gemeindeverwaltung (1900-1988)/Schweizerisches 

Zentralblatt für Staats- und Gemeinderecht (1989 ff.) 

(Zürich) 

ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. 12. 1907 

Ziff. Ziffer 

zit. zitiert 

ZK Zürcher Kommentar 

ZPO Zivilprozessordnung 

ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich) 

ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) 

z.T. zum Teil

Literaturverzeichnis 

- xxiv - 

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Rolf / Kupisch, Berthold / 

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Hrsg.: Urs Maurer-Lambrou/Nedim Peter Vogt, 2. 

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Bluntschli, Johann Caspar 

Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich. Mit 

Erläuterungen herausgegeben von Dr. Bluntschli, 

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Die österreichische Rechtsgeschichte, Hrsg.: Constantin 

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Patrik 

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Zürcher, Emil Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 1920

1 Einführung 

- 1 - 

1.1 Ziel der vorliegenden Arbeit 

Fragestellungen um Informationen spielen in allen Bereichen des Rechts eine 

bedeutende Rolle. Dabei ist die Auseinandersetzung mit dem Informationsrecht gerade 

in jüngerer Vergangenheit beachtlich, was gerade auch für den Auftragsvertrag 

zutrifft. Da sich die zivilrechtliche Lehre (und die Judikatur) schwergewichtig und 

bisweilen ausschliesslich mit „modern(er)en“ Informationsrechten wie den 

Aufklärungspflichten auseinandersetzt, findet eine Diskussion über die traditionellen 

Rechtstitel im Informationsrecht vergleichsweise kaum oder nur am Rande statt. Es hat 

sich über diese tradierten Rechtstitel vielmehr so etwas wie ein gemeinsames 

Verständnis entwickelt. Dies trifft im Speziellen auch etwa auf die an zahlreichen 

Stellen im Schuldrecht normierten Rechenschaftspflichten zu. 

Ziel der vorliegenden Arbeit ist die Erarbeitung des Bestandes und des Inhalts der 

Rechenschaftspflicht im schweizerischen Auftragsrecht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR. 

Die vorliegende Arbeit soll die Charakteristika der Informationspflicht „Rechenschaft“ 

herausarbeiten und die Frage nach der Funktion der Rechenschaftspflicht im 

Auftragsvertrag klären. Damit soll ein Beitrag zum allgemeinen Informationsrecht im 

Auftragsvertrag geleistet werden und das Bewusstsein für ein klar definiertes 

Informationsrecht „Rechenschaft“ geschärft werden. 

1.2 Aufbau der Arbeit 

Der Grundaufbau der vorliegenden Arbeit folgt einem groben Raster, weshalb sich die 

Arbeit in drei Grundkapitel gliedert: Kapitel 1 stellt eine Einführung dar und bereitet 

durch die Vermittlung gewisser Grundlagen die spätere Untersuchung der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ vor. Kapitel 2 untersucht die Informationspflicht 

„Rechenschaft“ in ihren rechtshistorischen Zusammenhängen, wogegen sich Kapitel 3 

mit der rechtssystematischen Darstellung der Informationspflicht „Rechenschaft“ 

beschäftigt. In einem Kapitel 4 werden die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit 

gesamthaft zusammengefasst und festgehalten. 

Im Sinne einer etwas detaillierteren Übersicht können zu den einzelnen Kapiteln 

folgende inhaltliche Hinweise gegeben werden:

- 2 - 

In Kapitel 1 wird eine Einführung in die Thematik und in die Grundlagen der 

Informationsrechte des Auftraggebers vermittelt. Ziel dieses Kapitels ist, eine erste 

Einordnung der Informationspflicht „Rechenschaft“ in die Informationsordnung des 

Auftragsvertrags zu ermöglichen. Vervollständigt und abgeschlossen wird diese 

Einführung durch einen Überblick über die verwendeten Begriffe, obgleich bereits an 

dieser Stelle darauf hingewiesen werden muss, dass die definitiven Begriffe im 

Rahmen der vorliegenden Arbeit entwickelt werden müssen. 

In Kapitel 2 wird das Institut „Rechenschaftspflicht“ im Auftragsrecht in den 

rechtshistorischen Zusammenhängen dargestellt, soweit eine gemeinsame Tradition 

bezüglich des schweizerischen Rechts festgestellt werden kann. Dieser erste 

Schwerpunkt der Arbeit rechtfertigt sich deshalb, weil es sich bei der 

Rechenschaftspflicht um ein tradiertes Rechtsinstitut handelt. Es ist dabei beabsichtigt, 

hierbei eine umfassende Darstellung zu vermitteln, welche bereits bestehende 

historische Forschungsarbeiten über andere Fragen des Auftragsrechts ergänzen soll. 

Aufgrund dieser Vorgaben wird die Rechtsentwicklung in den folgenden Bereichen 

dargestellt: Römisches Recht, Deutsche Einzelstaaten (Hessen, Bayern, Sachsen), 

bedeutende Projekte der Rechtsvereinheitlichung (ALR, Dresdener Entwurf, BGB), 

Zürcherisches PBG, Österreichisches ABGB, französischer Code Civil, aOR und OR. 

Mangels Sachzusammenhang fehlen etwa Hinweise auf Rechtsordnungen des 

angelsächsischen Rechtskreises, da diese auf die hier interessierende Frage ohne 

Einfluss waren. 

In Kapitel 3 werden in einer rechtssystematischen Art und Weise verschiedene 

rechtliche Fragestellungen im Mandatsrecht daraufhin untersucht, welche Erkenntnisse 

sich daraus für die Bestimmung der Informationspflicht „Rechenschaft“ ergeben 

können. In diesem Zusammenhang beginnt die Untersuchung – nach einer 

entsprechenden Einführung – mit der mandatsrechtlichen Dokumentationspflicht des 

Beauftragten, weil diese die Grundlage für diverse anschliessende Fragestellungen ist 

(Kapitel 3.2). Nachfolgend wird die Ablieferungsobligation detailliert dargestellt, da 

ihr eine entscheidende Rolle im Zusammenhang mit der Informationspflicht nach Art. 

400 OR zukommt (Kapitel 3.3). Schwerpunkte bilden dabei die „Herausgabepflicht 

des bei der Auftragsausführung Geschaffenen“ und die ausführliche 

Auseinandersetzung mit einer mandatsrechtlich begründeten Vorlegungspflicht. Die 

Auseinandersetzung mit den datenschutzrechtlichen Fragestellungen (Kapitel 3.4) im 

Zusammenhang mit der mandatsrechtlichen Beziehung ist von grundsätzlicher 

Bedeutung, da verschiedene Ergebnisse aus der schuldrechtlichen Analyse bestätigt

- 3 - 

werden können und eine einheitliche Informationsordnung begründet werden kann, 

welche zahlreiche Wechselbeziehungen zwischen Datenschutz- und Schuldrecht 

aufdeckt. In der Folge werden eine Analyse des Weisungsrechts im Auftragsvertrag 

vorgenommen (Kapitel 3.5) und die entsprechenden informationsrechtlichen 

Schlussfolgerungen für eine Informationspflicht „Rechenschaft“ und für die 

Ausgestaltung einer eigentlichen mandatsrechtlichen Informationsordnung gezogen. In 

einem weiteren Kapitel wird ausgeführt, welche Konsequenzen in 

informationsrechtlicher Hinsicht aus dem Umstand abgeleitet werden können, dass der 

Auftragsvertrag auf einer Vertrauenssituation basiert (Kapitel 3.6). Es folgt die 

Auseinandersetzung mit dem Zusammenhang zwischen der Interessensituation und 

dem Informationsrecht, welches sich auf Art. 400 OR abstützt, wobei sowohl eine 

generelle Darstellung der Wirkungsweise des Interessenwahrungsgrundsatzes als auch 

ein Vergleich zur Informationsordnung im Personengesellschaftsrecht vorgenommen 

wird. Abschliessend werden detaillierte Ausführungen zur spezifischen 

„Abrechnungspflicht“ im Auftragsrecht und damit zur Pflicht zur Rechnungslegung 

und Pflicht zur Rechnungsstellung vorgenommen (Kapitel 3.7). 

Die gesamte rechtssystematische Untersuchung hat zum Ziel, die mandatsrechtliche 

Informationspflicht „Rechenschaft“ inhaltlich umschreiben zu können, wie sie sich auf 

der Grundlage von Art. 400 Abs. 1 OR ergibt. 

In Kapitel 4 werden die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit gesamthaft 

zusammengefasst. Es erfolgt eine abschliessende Definition der Informationspflicht 

„Rechenschaft“ gemäss Art. 400 Abs. 1 OR sowie eine abschliessende Würdigung der 

Ergebnisse. 

1.3 Grundlagen 

1.3.1 Wesen und Typenmerkmale des Auftragvertrages 

Gemäss der Legaldefinition des Auftragsvertrages verpflichtet sich der Beauftragte 

durch die Annahme eines Auftrages, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste 

vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Es wird der Auftragsvertrag als ein 

Vertrag auf eine Arbeitsleistung 1 für einen anderen umschrieben. 2 Damit zeichnet 

sich der Auftragsvertrag stets als ein Vertrag auf eine Arbeitsleistung aus und fordert 

1 

BK-Gautschi, Art. 394 N 3: „Der Auftrag des schweizerischen Rechts ist ein 

Arbeitsvertrag.“ 

2 

Hofstetter, 2000, 1 (mit zahlreichen Hinweisen); BasK-Weber, Vorbem. zu Art. 394-406 

N 2.

- 4 - 

in der Hauptpflicht eine Aktivität des Beauftragten. 3 „Hauptgegenstand des Auftrages 

ist regelmässig ein positiver Leistungsinhalt.“ 4 In tatsächlicher Hinsicht kommt der 

Auftrag in vielen Bereichen 5 vor und umfasst eigentliche Dienstleistungen 

(Tathandlungen) 6 und umfangreiche Rechtshandlungen 7 , weshalb eine Abgrenzung 

von anderen Vertragsarten notwendig ist. 8 

Die Abgrenzung des Auftragvertrages von anderen Vertragsarten (insbesondere dem 

Arbeitsvertrag und dem Gesellschaftsvertrag) bereitet in Lehre und Praxis Mühe, wie 

die umfangreiche Literatur und Rechtsprechung belegt. 9 Bei der Frage der 

Abgrenzung ist anzuerkennen, „dass Art. 394 Abs. 1 OR über die begriffsnotwendigen 

Elemente des einfachen Auftrages nichts oder jedenfalls nicht viel aussagt.“ 10 Aus 

diesem Zusammenhang wird in der Lehre postuliert, dass der Auftragsvertrag nur 

typologisch als ein Vertrag beschrieben werden kann, welcher sich gerade durch 

gewisse Typenmerkmale auszeichnet: (1) Zielgerichteter Arbeitsleistungsvertrag, (2) 

Organisatorische Selbstständigkeit, (3) Interessenwahrung eines Dritten, (4) Handeln 

für fremde Rechnung, (5) Handeln auf fremde Gefahr, (6) Sorgfalts- und nicht 

Erfolgshaftung und (7) Vertrauensverhältnis. 11 Diese typologische Betrachtung bringt 

es mit sich, dass jeder Einzelfall daraufhin zu untersuchen ist, „ob die gesetzliche 

Ergänzungsordnung auch für den hier und jetzt zu ergänzenden Vertrag passt.“ 12 

3 

BK-Gautschi, Art. 394 N 3: „(...) sein [der Auftrag] Gegenstand ist eine obligatio 

faciendi.“; BK-Fellmann, Art. 394 N 25 (mit zahlreichen Hinweisen). 

4 

BasK-Weber, Art. 394 N 6. Leuenberger, 13:“Als Dienstleistung ist die körperliche oder 

geistige Arbeit zum Vorteil eines anderen zu verstehen.“ 

5 

Siehe dazu die Aufzählung bei BK-Fellmann, Art. 394 N 28. 

6 

Dazu ausführlich BK-Fellmann, Art. 394 N 79ff. 

7 

Dazu ausführlich Derendinger, N 24ff. und BK-Fellmann, Art. 394 N 32ff. 

8 

Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.5 und 3.7.2. 

9 

An Stelle vieler: BK-Fellmann, Art. 394 N 85ff.; Hofstetter, 2000, 12ff.; BK-Rehbinder, 

Art. 319 N 42ff.; ZK-Schönenberger/Staehelin, Art. 319 N 21ff. Es sei diesbezüglich auch 

auf die ausführliche Untersuchung und die generelle Kritik von Rommé, passim, zu den in 

Lehre und Rechtsprechung herangezogenen Abgrenzungskriterien hingewiesen 

10 

(zahlreiche Hinweise auf Lehre und Rechtsprechung). 

BK-Fellmann, Art. 394 N 86. 

11 

Von einer ausführlichen Darstellung wird an dieser Stelle abgesehen, da diese 

Typenmerkmale ausführlich dargestellt sind bei Derendinger, N 23ff und BK Fellmann, 

Art. 394 N 91ff. (Die Sorgfalts- und nicht Erfolgshaftung und das Vertrauensverhältnis 

nennt nur BK-Bellmann, Art. 394 N 97ff. und N 124ff.). Demgegenüber hat die 

Darstellung bei Hofstetter, 2000, 35 eine etwas andere Gewichtung, da folgende 

Typenmerkmale genannt werden: (1) Treueverpflichtung, (2) Besonderes 

12 

Vertrauensverhältnis, (3) Inhaltliche Unbestimmtheit, (4) Selbstständige Stellung, (5) 

Haftung für sorgfältige Ausführung und (6) Entgeltliche und unentgeltliche Aufträge. 

Einzelne dieser Typenmerkmale werden im Rahmen der vorliegenden Arbeit an späterer 

Stelle erörtert. 

Schluep, 793.

- 5 - 

In Anlehnung an die fundamentale Kritik von Rommé 13 an den Abgrenzungskriterien 

für den Arbeits- und des Gesellschaftsvertrag kann auch hier angemerkt werden, dass 

die vorgenannten Typenmerkmale bei jedem Vertrag auf Arbeitsleistung in einer mehr 

oder weniger ausgeprägten Intensität vorhanden sind. Die Ausprägung der 

Typenmerkmale können sich grundsätzlich in jedem Fall anders darstellen, weil vieles 

durch eine konkrete Abrede zwischen den Parteien, gestützt auf die Privatautonomie, 

vereinbart werden kann. Es ist gerade ein Ziel der vorliegenden Arbeit, die erwähnten 

Typenmerkmale kritisch zu hinterfragen, soweit es für die hier zu untersuchende 

Fragestellung der Informationspflicht „Rechenschaft“ nach Art. 400 Abs. 1 OR 

notwendig und sachdienlich ist. 

1.3.2 Vertragseinteilung und Einfluss der Entgeltlichkeitsfrage im 

Auftragsrecht 

1.3.2.1 Vertragseinteilung 

Der Auftragsvertrag ist ein Schuldvertrag. 14 Dabei ist darauf hinzuweisen, dass das 

schweizerische Recht sowohl das entgeltliche als auch das unentgeltliche Mandat 

zulässt, mit anderen Worten: Die Entgeltlichkeit ist somit nicht begriffswesentlich für 

die Vertragsqualifikation. 15 Die Entgeltlichkeit des Mandates beeinflusst aber die 

systematische Einteilung im schweizerischen Vertragsrecht 16 und damit allenfalls die 

Pflichtenlage im Auftragsvertrag. Die zuletzt gestellte Frage ist jedoch gesondert zu 

behandeln. 17 

Beim unentgeltlichen Auftrag stehen die erbrachten Leistungen nicht in einem 

Austauschverhältnis (unvollkommen zweiseitiger Vertrag). Eine Partei hat „eine 

(unentgeltliche) Hauptleistung zu erbringen, die andere eine davon abhängige Leistung 

(z. B. Rückleistung beim unentgeltlichen Darlehen) oder eine Nebenleistung (z. B. 

Auslagenersatz beim unentgeltlichen Auftrag, Art. 402 OR).“ 18 Es ist im Bereich der 

unentgeltlichen Aufträge klarzustellen, dass der Anspruch des Beauftragten auf 

Auslagen- und Verwendungsersatz (samt Zinsen) von der Frage der Entgeltlichkeit 

13 

Rommé, passim. 

14 


15 

BK-Fellmann, Art. 394 N 367 und 384 (je mit weiteren Hinweisen). 

16 

Dabei ist aber zu beachten, dass der Mandatsvertrag stets ein zweiseitiger Vertrag ist, da 

er zwei Rechtsgeschäfte zum Gegenstand hat. 

17 

Siehe dazu Kapitel 1.3.2.2. 

18 

Gauch/Schluep/Schmid, Nr. 258 (mit Hinweis auf BGE 122 IV 322ff.). Im gleichen Sinn: 

Koller, Nr. 232 (welcher BGE 94 II 263ff., E. 3 kritisiert, weil ein unentgeltlicher Auftrag 

als ein vollkommen zweiseitiger Vertrag qualifiziert wurde).

- 6 - 

nicht beeinflusst wird. 19 Es zeichnet den unentgeltlichen Auftrag gerade aus, dass hier 

der Beauftragte nur Anspruch auf Auslagen- und Verwendungsersatz, beim 

entgeltlichen Auftrag daneben aber zusätzlich einen grundsätzlichen Anspruch auf 

Vergütung hat. 

Ist eine Vergütung verabredet oder üblich (Art. 394 Abs. 3), so liegt ein entgeltlicher 

Auftrag und damit ein vollkommen zweiseitiger (synallagmatischer) Vertrag vor. 20 

Beim entgeltlichen Auftrag stehen (mindestens) zwei Leistungen in einem 

(wertmässigen) Austauschverhältnis, was im Auftragsrecht durch die neuere 

Rechtsprechung im Bereich des Vergütungsanspruches ausdrücklich anerkannt wird. 21 

Es handelt sich um einen vollkommen zweiseitigen Vertrag, was seine Bedeutung v.a. 

auch in der Anwendung von weiteren Rechtsnormen hat. 22 

Fällt die Rechtsgrundlage für einen Auftragsvertrag im Nachhinein dahin, 23 so richtet 

sich die Frage des Bestandes und des Inhaltes einer entsprechenden 

Informationspflicht „Rechenschaft“ nach den diesfalls zur Anwendung gelangenden 

Rechtsnormen. Im Regelfall werden die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne 

Auftrag (Art. 419 – 424 OR) anwendbar sein, weshalb der Verweis auf das 

Auftragsrecht in Art. 424 OR zu beachten ist. Nach hL und Praxis kommt diesfalls 

eine Rechenschaftspflicht zur Anwendung, welche analog zur Pflicht in Art. 400 Abs. 

1 OR ist. 24 

1.3.2.2 Einfluss der Frage der Entgeltlichkeit 

In der Lehre wird der zweiseitige Schuldvertrag in seiner allgemeinen 

Charakterisierung in der Weise dargestellt, dass ihm – im Gegensatz etwa zum 

Gesellschaftsvertrag – ein Interessengegensatz zugrunde liegt. 25Im Zusammenhang 

mit dem Auftragsvertrag ist diesbezüglich das Folgende anzuführen: „[Der 

19 


20 

Derendinger, N 9; BK-Fellmann, Art. 394 N 194. 

21 

BGE 124 III 423ff., E. 3b. In diesem Entscheid betreffend die Rechtsfrage der Vergütung 

bei Schlechterfüllung des Auftrages kommt in besonderer Weise der Grundgedanke der 

Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung zum Ausdruck. Besonders deutlich in der 

Argumentation auch PKG 1995 Nr. 10 E. 2 (KGer GR) und in SJ 1998 621ff., E. 3c (Cour 

de Justice GE). 

22 

Grundsätzliche Anwendbarkeit z.B. von: Art. 82f. OR, Art. 107 und 109 OR, Art. 119 

OR. 

23 

Sei es aufgrund von Art. 19 und 20 OR, sei es aufgrund von Art. 21 OR resp. Art. 23 - 31 

OR. 

24 

BGE 112 II 450ff., E. 5 (in Bestätigung von BGE 34 II 694ff., E. 4); Schmid, N 451 (mit 

zahlreichen Hinweisen auf die Lehre). 

25 An Stelle vieler: Gauch/Schluep/Schmid, Nr. 256.

- 7 - 

Vergütungsanspruch] verstärkt die Gegenseitigkeit des Mandates derart, dass der 

entgeltliche Auftrag zum wesentlich zweiseitigen Vertag wird“, 26 weshalb es sich um 

einen Vertrag mit den deutlichen Charakteristika eines Austauschverhältnisses 

handelt. 27 Im Falle des Auftragsrechts ist allerdings dem Umstand Rechnung zu 

tragen, dass dieser Vertrag von der Idee geprägt ist, dass sich jemand einer anderen 

Person bedient, welche im Sinne seiner Interessen handeln soll. Deshalb wird die 

Grundordnung des Interessengegensatzes insoweit modifiziert, als es der Aspekt der 

Interessenwahrung erfordert. 

Die Frage ist, wie diese Tatsachen die einzelnen Verpflichtungen im Auftragsvertrag 

beeinflussen: In der Lehre wird diesbezüglich aber auch die Ansicht vertreten, dass die 

Frage der Entgeltlichkeit auf den Interessenwahrnehmungsgrundsatz im Auftragsrecht 

ohne Bedeutung ist. 28 Grundsätzlich finden deshalb die Vorschriften von Art. 394 – 

405 OR sowohl bei entgeltlichen als auch bei unentgeltlichen Aufträgen 

gleichermassen Anwendung: So sind auftragsrechtlich etwa die Haftung nach Art. 398 

OR, 29 der Auslagen- und Verwendungsersatz nach Art. 402 Abs. 2 OR 30 und die 

Beendigungsmöglichkeit nach Art. 404 OR 31 einheitlich geregelt. 

Die Frage des Einflusses der Entgeltlichkeit ist allerdings für jede einzelne Pflicht 

separat zu beantworten. Von besonderem Interesse ist die Frage des Einflusses auf die 

Abrechnungspflicht. 32 

1.3.3 Hauptpflicht des Beauftragten 

Die Hauptpflicht des Beauftragten ist die vertragsgemässe Besorgung des 

übertragenen Geschäfts oder der aufgetragenen Dienstleistung. 33 Damit ist die 

Ausführungsobligation (Art. 394 Abs. 1 OR) typischerweise die eigentliche 

Hauptpflicht des Beauftragten. „Vertragsgemäss“ bedeutet in diesem Zusammenhang, 

dass die Leistung „im Interesse und nach dem Willen des Auftraggebers“ 34 zu 

26 

BK-Gautschi, Art. 402 N 1a. 

27 

Siehe dazu ausführlich Kapitel 3.7.1. 

28 

So etwa BK-Fellmann, Art. 394 N 385. 

29 

Aber Korrektur möglich über Art. 99 Abs. 2 OR: So z. B. ZR 83 Nr. 59 E. IV. 6 

(Vorentscheid zu BGE 110 II 181ff.). 

30 

Dazu ausführlich BGE 48 II 487ff., E. 3. 

31 

In BGE 115 II 464ff., E. 2 a) aa) und bb) wird der Einfluss des Entgeltes verneint 

(bestätigt im unpublizierten BGE 4C.443/1996 vom 26.3.1997). 

32 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3. 

33 BK-Fellmann, Art. 394 N 234 (mit zahlreichen Hinweisen). 

34 BGE 44 II 262ff., E. 2 [S. 264].

- 8 - 

erbringen ist, wodurch der Beauftragte die „Verwirklichung und Sicherung der durch 

die Analyse des Auftrages ergründeten Auftraggeberinteressen“ 35 sicherzustellen hat. 

Es ist der Auftraggeber, welcher der Herr des Geschäfts ist und die Interessenwahrung 

in der Auftragsausführung ist oberste Pflicht des Beauftragten. 36 Der Beauftragte ist 

aber in diesem Sinne auch verpflichtet, „die vereinbarte Leistung in der 

abgesprochenen Art und Weise zu erbringen.“ 37 Damit ist nicht nur ein blosses 

Tätigsein im Interesse des Auftraggebers geschuldet, sondern die Aktivitäten müssen 

auf einen Leistungserfolg ausgerichtet sein. Deshalb trifft den Beauftragten die Pflicht 

zu einem sorgfältigen (Art. 398 Abs. 2 OR) Tätigwerden bezüglich der ihm 

übertragenen Dienste oder Geschäfte. Die Hauptpflicht des Beauftragten ist 

demzufolge die nach den Anforderungen der Sorgfaltspflicht wahrgenommene 

Ausführungsobligation. 38 Vom Beauftragten wird gefordert, „alles zu tun, um die 

Hauptleistung und die Verwirklichung des Leistungserfolges zu sichern und dabei das 

Integritätsinteresse des Klienten zu beachten.“ 39 Im Zusammenhang mit der 

Auftragsausführung ist darauf hinzuweisen, dass die Sorgfaltspflicht die 

Konkretisierung der allgemeineren Treuepflicht ist 40 , weshalb sie hier keine 

eigenständige Bedeutung erlangt. 41 

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass im Bereich der Ausführungsobligation die 

umfassende Interessenwahrnehmung anzuerkennen ist: Es gibt nur einen Massstab für 

das Handeln und dies ist das Interesse des Auftraggebers. Es sei aber bereits an dieser 

Stelle darauf hingewiesen, dass diese Eindeutigkeit der Interessenprävalenz bei 

anderen Pflichten des Beauftragten, insbesondere bei den Nebenleistungspflichten und 

Nebenpflichten, nicht besteht. 42 

35 Derendinger, N 89 (mit weiteren Hinweisen). 

36 Siehe dazu BGE 108 II 197ff., E. 2a und die Ausführungen in Kapitel 3.7.1. 

37 Derendinger, N 86. 

38 Dazu auch ausführlich: BK-Fellmann, Art. 394 N 234ff. 

39 BK-Fellmann, Art. 398 N 21. Dabei findet ein abstrakter Sorgfaltsmassstab Anwendung: 

BK-Fellmann, Art. 398 N 355ff. 

40 So auch im Ergebnis wohl Derendinger, N 87ff. und explizit Testa, 22. 

41 Demgegenüber behandelt BK-Fellmann, Art. 394 N 247ff. und N 254ff., die Treue- und 

die Sorgfaltspflicht nebeneinander. 

42 Siehe dazu insbesondere Kapitel 3.3.3.4.4, 3.5.4, 3.7.1 und 3.7.3.

- 9 - 

1.3.4 Nebenleistungs- und Nebenpflichten des Beauftragten 

In der schweizerischen Lehre wird zwischen Nebenleistungs- und Nebenpflichten 

unterschieden. 43 

Die Unterscheidung zwischen der Haupt- und der Nebenleistungspflicht wird danach 

getroffen, „ob sich die Verbindlichkeit auf die vertragstypischen, also den Vertragstyp 

charakterisierenden, auf die ‚essentiellen’ Leistungspflichten des Schuldners bezieht, 

oder eben nur auf ‚akzidentielle’ nicht vertragstypusbestimmende Leistungspflichten.“ 

44 Grundsätzlich ist bei jedem Auftragsverhältnis aufgrund der vertraglichen Abreden 

und den jeweiligen Interessenlagen zu bestimmen, was die Haupt- und was die 

Nebenleistungspflicht ist. 45 Für die vorliegende Arbeit von Interesse ist in diesem 

Zusammenhang, dass die einzelnen Pflichten, welche aus Art. 400 OR abgeleitet 

werden, typischerweise in den hier untersuchten Konstellationen als 

Nebenleistungspflichten in Erscheinung treten: Es handelt sich dabei um die Pflicht 

zur Rechenschaftsablegung, die Ablieferungsobligation und die Verzinsungspflicht 

etc. 

Die Unterscheidung zwischen Nebenleistungs- und Nebenpflichten wird weiter 

dadurch charakterisiert, dass Nebenpflichten nicht selbstständig einklagbar sind. 46 Es 

handelt sich hierbei insbesondere um jene Pflichten des Beauftragten, welche aus der 

allgemeinen Treuepflicht abgeleitet werden: Diskretions- und 

Geheimhaltungspflichten, Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten, Verbot der 

Mandatsannahme bei Interessenkollision, Pflicht zur persönlichen Mandatsausführung 

und Schutzpflichten. 47 

1.3.5 Übersicht über die Nebenleistungs- und Nebenpflichten des 

Beauftragten 

1.3.5.1 Vorbemerkungen 

In der vorliegenden Arbeit werden einige der in den vorgenannten Abschnitten 

erwähnten Nebenleistungs- und Nebenpflichten sehr ausführlich behandelt 

43 An Stelle vieler: BK-Fellmann, Art. 394 N 259ff. 

44 BK-Kramer/Schmidlin, Allgemeine Einleitung, N 93. 

45 Derendinger, N 83; BK-Fellmann, Art. 394 N 260 (je mit weiteren Hinweisen). 

46 

Derendinger, N 82 (mit weiteren Hinweisen). 

47 

BK-Fellmann, Art. 400 N 269. Soweit eine selbstständige Klagbarkeit jedoch gegeben ist, 

handelt es sich um Nebenleistungspflichten: BK-Fellmann, Art. 394 N 276 i.V.m. N 272f.

- 10 - 

(beispielsweise die Ablieferungsobligation und die Belegungspflicht), 48 weshalb an 

dieser Stelle keine entsprechende Darstellung erfolgt. Andere Nebenleistungs- und 

Nebenpflichten sind für die vorliegende Arbeit von untergeordneter Bedeutung, da sie 

von anderen Konzepten überlagert werden (trifft zu auf die Diskretions- und 

Geheimhaltungsinteressen) oder nicht im Fokus der Untersuchung stehen (Pflicht zur 

Vermeidung von Interessenkollisionen, Pflicht zur grundsätzlich persönlichen 

Mandatsausführung). Diese Nebenleistungs- und Nebenpflichten werden nicht 

gesondert dargestellt. 49 

Nachfolgend soll anhand der Ausführungen und den Bezeichnungen (Terminologie) in 

der Lehre 50 ein kurzer Überblick über jene Nebenleistungs- und Nebenpflichten des 

Beauftragten folgen, welche im Zusammenhang mit der hier untersuchten 

Informationsordnung im Auftragsrecht von Bedeutung sind: 

1.3.5.2 Rechenschaftsablegung 

Der Randtitel von Art. 400 OR verwendet den Begriff „Rechenschaftsablegung“. 51 

Der Gesetzeswortlaut in Art. 400 Abs. 1 OR spricht von der Pflicht des Beauftragten, 

„Rechenschaft abzulegen.“ 

Der Begriff „Rechenschaftsablegung“ wird in der Lehre insbesondere als Oberbegriff 

verwendet, welcher die einzelnen Informationspflichten in Art. 400 Abs. 1 OR 

zusammenfasst. 52 

Daneben wird in der Lehre der Begriff „Rechenschaftsablegung“ aber auch als 

rechtliches Instrument beschrieben, welches den Auftraggeber über alles informiert 

und ihm die Kontrolle im Auftragsvertrag ermöglichen soll. 53 In inhaltlicher Hinsicht 

ist nach dieser Art der Rechenschaftsablegung „die Aufklärung über alle vom 

Beauftragten oder seinen Hilfspersonen und Substituten vorgenommenen Massnahmen 

zu verstehen.“ 54 Es soll sich dabei um einen „einlässlichen Bericht über alle 

48 

Siehe dazu Kapitel 3.3 und 3.5. 

49 

Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen in der Lehre verwiesen werden. Anstelle 

vieler: BK-Fellmann, Art. 394 N 220ff. (mit weiteren Hinweisen). 

50 

Die nachfolgende Übersicht stützt sich auf diejenigen Kommentare und Monografien, 

welche auch in der Spezialliteratur zitiert werden. Es wird auf eine ausführliche 

Wiedergabe aller Quellen verzichtet, da sich dadurch auch keine zusätzliche Erkenntnis 

ergibt. 

51 Siehe dazu die Ausführungen zur rechtshistorischen Entwicklung in Kapitel 2.8.2. 

52 Besonders deutlich: BK-Fellmann, Art. 400 N 19 und Hofstetter, 2000, 115. 

53 BK-Fellmann, Art. 400 N 19 und 14 (je mit umfangreichen Hinweisen). 

54 ZK-Fick/Morlot, Art. 400 N 4.

- 11 - 

wesentlichen Vorgänge des konkreten Auftrages und die Erläuterung ihrer Bedeutung“ 

55 handeln. 

Da der Begriff „Rechenschaftsablegung“ als Oberbegriff verwendet wird, kann eine 

Einteilung in aktive oder reaktive Informationspflicht nicht erfolgen. Es sei 

diesbezüglich auf die nachfolgenden Begriffe verwiesen. 

1.3.5.3 Rechenschaftspflicht 

In der Lehre wird der Begriff der Rechenschaftspflicht nicht vollständig von der 

Pflicht zur Rechenschaftsablegung unterschieden, weshalb die beiden Begriffe auch in 

inhaltlicher Hinsicht als Synonyme verwendet werden. 56 In einem Grossteil der Lehre 

wird der Begriff „Rechenschaftspflicht“ vermieden und es wird stets von der Pflicht 

zur Rechenschaftsablage gesprochen. 57 

1.3.5.4 Auskunftspflicht 

Die Lehre anerkennt eine Auskunftspflicht in Art. 400 Abs. 1 OR. 58 Die 

Auskunftspflicht wird in einem bedeutenden Teil der Lehre in inhaltlicher Hinsicht als 

„das Gegenstück“ zur Benachrichtigungspflicht betrachtet, weshalb sich diese Pflicht 

v.a. dadurch charakterisiert, dass sie einzelne Informationen zum Gegenstand hat, 

welche der Auftraggeber abfragen kann. 59 

Ein anderer Teil der Lehre umschreibt mit dem Begriff „Auskunftspflicht“ 

demgegenüber eine Informationspflicht, welche inhaltlich der Pflicht zur 

Rechenschaftsablage entspricht. 60 

Aus zentralen Ausführungen in der Lehre wird deutlich, dass die Auskunftspflicht 

nicht deutlich von der Aufklärungspflicht unterschieden wird. 61 Dadurch werden 

Informationspflichten vermengt, welche (1) auf verschiedenen Rechtsgrundlagen 

55 

BK-Fellmann, Art. 400 N 27 (unter Hinweis auf die Lehre in Deutschland). Einzige 

abweichende Meinung: Werro, N 512ff. und Werro, Commentaire, Art. 400 N 5. 

56 

Beispielsweise: BK-Fellmann, Art. 400 N 14 und N 27ff. 

57 

Hofstetter, 2000, 115ff.; Derendinger, N 127ff. (je mit umfangreichen Hinweisen). 

58 

BK-Fellmann, Art. 400 N 23ff.; Hofstetter, 2000, 115. 

59 

BK-Fellmann, Art. 400 N 23; Hofstetter, 2000, 115. 

60 

Derendinger, N 127: Dieser Autor benutzt den Begriff „Auskunftspflicht“ nur in der 

Titelsetzung. 

61 

Deutlich BK-Fellmann, Art. 400 N 23 und seine Hinweise auf Derendinger, N 131 

[Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht].

- 12 - 

basieren und (2) ganz andere Charakteristika 62 aufweisen. Entsprechend werden auch 

die Inhalte der entsprechenden Informationspflichten nicht deutlich genug voneinander 

unterschieden. 

Es handelt sich um eine reaktive Pflicht. 63 

1.3.5.5 Pflicht zur Rechnungslegung 

Die Pflicht zur Rechnungslegung wird allgemein als eine Ausprägung der Pflicht zur 

Rechenschaftsablage verstanden. 64 Falls mit der Auftragsausführung Einnahmen und 

Ausgaben von Geld verbunden sind, wird in der Lehre, gestützt auf Art. 400 Abs. 1 

OR, eine Pflicht zur Rechnungslegung anerkannt. 65 In diesem Zusammenhang wird 

gefordert, dass die Rechnungslegung vollständig, wahr, rechtzeitig und mit Belegen 

versehen erfolgt. 66 

Die Pflicht zur Rechnungslegung ist – gemäss dem systematischen Aufbau des 

Mandatsrechts – auf die Ablieferungsobligation bezogen, da sie diese zentrale Pflicht 

des Beauftragten entweder vorbereitet oder ersetzt (indem etwa die Verwendung resp. 

der Konsum von anvertrauten Geldern belegt werden müssen). 67 Damit erscheint die 

Pflicht zur Rechnungslegung als der Teil der Rechenschaftspflicht des Beauftragten, 

welcher die Ein- und Ausgabeposten dokumentiert, die mit der Auftragsausführung 

verbunden sind. Es ist jedoch präzisierend anzumerken, dass der Auslagen- und 

Verwendungsersatzanspruch des Beauftragten nach Art. 402 OR nicht von der 

Rechnungslegung erfasst ist, da hier Leistungen des Beauftragten in Rede stehen, die 

er aus seinen eigenen Mitteln erbracht hat. In diesem Sinne ist die Pflicht zur 

Rechnungslegung im Mandatsrecht in der Weise zu definieren, dass sie die 

Zusammenstellung der Ein- und Ausgabeposten sowie die Saldoziehung zum 

Gegenstand hat. 68 

62 Der Inhalt einer Aufklärungspflicht nach Art. 398 OR ist immer individuell zu 

bestimmen: Abegglen, 141ff.; Müller, 161ff.; Payllier, 129ff. 

63 BK-Fellmann, Art. 400 N 23; Hofstetter, 2000, 115. 

64 Hofstetter, 2000, 115 und 118; BK-Fellmann, Art. 400 N 35; Derendinger, N 127. 

65 BK-Fellmann, Art. 400 N 35 (mit zahlreichen Hinweisen). 

66 Hofstetter, 2000, 118. 

67 

Siehe dazu Kapitel 3.3.2. und 3.3.3. 

68 

BK-Becker, Art. 400 N 2; ZK-Fick/Morlot, Art. 400 N 8; ZK-Oser/Schönenberger, Art. 

400 N 3; BK-Fellmann, Art. 400 N 48.

- 13 - 

Die Begriffe „Abrechnung“ und „Pflicht zur Rechnungslegung“ werden bisweilen als 

Synonyme verwendet. 69 

Es handelt sich grundsätzlich sowohl um eine aktive wie eine reaktive Pflicht. 70 

1.3.5.6 Pflicht zur Rechnungsstellung / Rechnung 

Die Pflicht zur Rechnungsstellung ist ein weiterer Bestandteil der Rechenschaftspflicht 

des Beauftragten: Im Falle des entgeltlichen Mandatsvertrages erfüllt der Beauftragte 

seine Rechenschaftspflicht, wenn er die Anforderungen aus dieser Pflicht erfüllt. 

In gegenständlicher Hinsicht ist die Pflicht zur Rechnungsstellung (Rechnung) „die 

Aufstellung über die erbrachten Dienstleistungen mit der Angabe des Preises, der 

dafür zu zahlen ist.“ 71 

Die Anforderungen und damit der Inhalt der Rechnung orientieren sich am Zweck der 

Rechnung: Es soll sich um eine prüfbare Rechnung handeln. 72 Damit gelangt bei der 

Pflicht zur Rechnungsstellung ein objektiver, von einer konkreten Person als 

Auftraggeber unabhängiger Massstab zur Anwendung. Die entsprechende Pflicht wird 

als eine schematische Pflicht dargestellt, da der Zweck der Rechnungsstellung 

(Rechnung) nach einem bestimmten Inhalt verlangt. 

Wie bereits angesprochen, ist der Auslagen- und Verwendungsanspruch nicht von der 

Pflicht zur Rechnungslegung abgedeckt, weil die Auslagen und Verwendungen das 

Vermögen des Beauftragten vermindern. 73 Aus diesem Grund folgt, dass der 

Beauftragte dem Auftraggeber diese Positionen neben dem Vergütungsanspruch in 

Rechnung stellen kann. 

Die Begriffe „Rechnungsstellung“ und „Rechnung“ werden als Synonyme 

verwendet. 74 

Die Pflichten „Rechnungslegung“ und „Rechnungsstellung“ unterscheiden sich 

bezüglich ihres Zwecks und Inhalts deutlich. Offensichtlich aufgrund der Tatsachen, 

69 

Deutlich: BK-Fellmann, Art. 400 N 35 und 36. In der vorliegenden Arbeit wird der 

Begriff „Abrechnung“ jedoch anders besetzt: Siehe dazu Kapitel 1.3.5.6 und 3.7.3. 

70 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.2. 

71 

BK-Fellmann, Art. 400 N 48. Für die Anforderungen an die Abrechnungspflicht kann auf 

die Ausführungen in Kapitel 3.7.3. verwiesen werden. 

72 

BK-Fellmann, Art. 400 N 50f. Siehe dazu auch Kapitel 3.7.3.4. 

73 


74 

Deutlich: BK-Fellmann, Art. 400 N 48f.

- 14 - 

dass zahlreiche Aufträge denkbar sind, in denen der Beauftragte beide Aspekte der 

Rechenschaftspflicht nach Art. 400 OR zu erfüllen hat und dass beide Pflichten ihre 

Rechtsgrundlage in Art. 400 OR haben, wird jedoch oft nicht klar zwischen der Pflicht 

zur Rechnungslegung und der Pflicht zur Rechnungsstellung unterschieden. So 

verwendet das Zürcher Obergericht bspw. in ZR 79 Nr. 62 die Begriffe 

„Rechnungsstellung“ und „Rechnungslegung“ als Synonyme. 

Es handelt sich grundsätzlich um eine reaktive Pflicht. 

1.3.5.7 Aufklärungspflicht 

Nach hL wird die Meinung vertreten, dass die Aufklärungspflicht im Auftragsrecht 

ihre Rechtsgrundlage in Art. 398 OR hat. 75 Demgegenüber wird in der 

mandatsrechtlichen Literatur aber auch die Ansicht vertreten, die Aufklärungspflicht 

sei Ausfluss der Pflicht zur Rechenschaftsablage. 76 Dabei wird offensichtlich keine 

klare Unterscheidung zwischen einer Aufklärungspflicht und einer 

Benachrichtigungspflicht resp. einer „aktiven“ Auskunftspflicht getroffen. 77 

Unter dem Begriff der Aufklärungspflicht wird in inhaltlicher Hinsicht die Pflicht 

verstanden, „den anderen Teil unaufgefordert über entscheidungserhebliche Umstände 

zu informieren.“ 78 „Das Mass der geforderten Aufklärung bestimmt sich allein nach 

den Umständen, insbesondere nach der Natur des Vertrages.“ 79 Der Inhalt einer 

Aufklärungspflicht nach Art. 398 OR ist immer individuell zu bestimmen. 80 

Es wird in der Lehre allgemein festgestellt, dass die Benachrichtigungspflicht nicht 

streng von der Aufklärungspflicht getrennt werden kann. 81 

Es handelt sich um eine spontane Informationspflicht. 

75 BK-Fellmann, Art. 400 N 53; Derendinger, N 131ff. Allgemein: Abegglen, 141ff. 

76 Hofstetter, 2000, 117; BasK-Weber, 400 N 5. 

77 Hofstetter, 2000, 115 und 117; BasK-Weber, 400 N 2 und 5. 

78 Abegglen, 3 [und dort zitierte Lehre]. Der Autor weist insbesondere darauf hin, dass in 

diesem Bereich eine Unzahl von Begriffen geschaffen worden ist, welche mehr verwirrt 

als klärt. 

79 BK-Fellmann, Art. 398 N 145. 

80 

Dazu die Ausführungen bei: Abegglen, 141ff.; Müller, 161ff.; Payllier, 129ff. 

81 

BK-Fellmann, Art. 398 N 176 (wobei der Autor auch die Auskunftspflicht und die 

Aufklärungspflicht vermengt).

- 15 - 

1.3.5.8 Benachrichtigungspflicht 

Nach hL wird die Meinung vertreten, dass die Benachrichtigungspflicht ihre 

Rechtsgrundlage in Art. 398 OR hat. 82 Demgegenüber wird auch die Ansicht 

vertreten, die Benachrichtigungspflicht sei Ausfluss der Pflicht zur 

Rechenschaftsablage. 83 

In inhaltlicher Hinsicht wird die Benachrichtigungspflicht dadurch charakterisiert, dass 

sie einzelne Informationen zum Gegenstand hat, welche der Auftragnehmer spontan 

dem Auftraggeber mitzuteilen hat. 84 Es wird jedoch in der Lehre festgestellt, dass die 

Benachrichtigungspflicht nicht streng von der Aufklärungspflicht getrennt werden 

kann. 85 

Es handelt sich um eine spontane Informationspflicht. 

1.3.6 Fazit: Eigene Terminologie 

Wie sich aus den Ausführungen ergeben hat, sind die Begriffsbestimmungen 

uneinheitlich und bisweilen verwirrend. 86 Es kann insbesondere im Zusammenhang 

mit einer Informationsordnung im Rahmen von Art. 400 OR festgestellt werden, dass 

kein einheitliches System der Informationsrechte und damit kein klares Konzept 

vorliegt. Entsprechend diffus zeigt sich auch die Rechtslage in diesem Bereich, wenn 

etwa von einen „allgemeinen Informationsrecht“ etc. gesprochen wird. 

Aus diesem Grunde und aufgrund der Tatsache, dass verschiedene der getroffenen 

Unterscheidungen im Rahmen dieser Arbeit nicht von Bedeutung sind, wird 

nachfolgend eine eigene Begriffsordnung festgelegt, welche in dieser Arbeit verwendet 

wird. Dadurch sollen der Einstieg in die hier vorgelegte Materie und die Orientierung 

in der in dieser Arbeit präsentierten Informationsordnung erleichtert werden. Es sei 

allerdings bereits an dieser Stelle auf die beiden folgenden Umstände hingewiesen: (1) 

In der rechtshistorischen Untersuchung 87 sollen gerade auch jene Begrifflichkeiten 

82 

BK-Fellmann, Art. 400 N 53; Derendinger, N 131ff. 

83 

Hofstetter, 2000, 115; BasK-Weber, 400 N 2. Diese Auffassung ist offensichtlich darin 

begründet, dass das Informationsprogramm von § 666 BGB auch im Rahmen von Art. 

400 OR anerkannt wird (deutlich der Hinweis bei Hofstetter, 2000, 115). Siehe dazu 

insbesondere Kapitel 2.8. 

84 


85 


86 

Siehe dazu etwa auch die Bemerkung von BK-Fellmann, Art. 400 N 47: „In der Doktrin 

werden Rechenschaftsablegung, Rechnungslegung und Rechnungsstellung vielfach 

miteinander vermengt.“ 

87 Siehe dazu Kapitel 2.

- 16 - 

genannt werden, welche in der entsprechenden Lehre und Rechtsprechung 

Verwendung gefunden haben. Es wird in diesem Kapitel also auch gerade bewusst die 

entsprechende „historische“ Terminologie verwendet. Aus diesem Grunde ist in 

diesem Teil der vorliegenden Arbeit ein Kompromiss zwischen der eigenen 

Begriffsordnung und der historischen Begriffsordnung zu akzeptieren. (2) Weiter ist 

auf die Tatsache hinzuweisen, dass es gerade die Aufgabe der vorliegenden Arbeit ist, 

die Informationspflicht in Art. 400 Abs. 1 OR zu definieren, 88 weshalb der 

nachfolgenden Begriffsordnung vorerst eine bloss beschreibende Zuordnung 

zukommen soll: 

Begriff: Umschreibung: 

Rechenschaftspflicht Informationspflicht, gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR 

(inhaltlich vorerst unbesetzt) 

Auskunftspflicht = Rechenschaftspflicht (sofern nicht anders erwähnt) 

Rechenschaftsablegung = Rechenschaftspflicht 

Rechnungslegung Pflicht zur Rechnungslegung, wie in Kapitel 1.3.5.5 

umschrieben 

Rechnungsstellung Pflicht zur Rechnungsstellung, wie in Kapitel 1.3.5.6 

umschrieben 

Rechnung = Rechnungsstellung 

Abrechnungspflicht = Rechnungslegung und Rechnungsstellung 

Abrechnung = Abrechnungspflicht 

Belegungs- und 

Aufzeichnungspflicht 

Dokumentaufbewahrungspflicht und Dokumentproduktionspflicht 

im Rahmen der Abrechnungspflicht 

Aufklärungspflicht Aufklärungspflicht, wie in Kapitel 1.3.5.7 umschrieben 

Benachrichtigungspflicht Benachrichtigungspflicht, wie in Kapitel 1.3.5.8 

umschrieben 

Beratungspflicht = Aufklärungspflicht 

88 Siehe dazu Kapitel 1.1.

- 17 - 

In dieser Arbeit werden die Pflicht zur Rechnungslegung, die Pflicht zur 

Rechnungsstellung sowie der Auslagen- und Verwendungsanspruch und die 

Belegungs- resp. Aufzeichnungspflicht unter dem Begriff der Abrechnungspflicht 

zusammengefasst. Damit regelt die Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 OR die 

Abrechnungspflicht, welche grundsätzlich in die Rechnungslegung und in die 

Rechnungsstellung (inkl. Auslagen- und Verwendungsersatz) unterteilt werden kann. 

Komplettiert wird diese Abrechnungspflicht durch eine ergänzende Belegungs- resp. 

Aufzeichnungspflicht. 89 

89 Siehe dazu ausführlich Kapitel 3.7.3.4.

- 18 - 

2 Rechtshistorische Untersuchung der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ im Auftragsrecht 

Bei der Rechenschaftspflicht handelt es sich um ein tradiertes rechtliches Institut. Aus 

diesem Grund rechtfertigt sich eine rechtshistorische Untersuchung. Die 

entsprechenden Ergebnisse können zu einem besseren Verständnis der 

Rechenschaftspflicht beitragen, anerkennt man, dass diese Teilrechtsdisziplin etwas 

mit „Identitätsfindung und Selbstvergewisserung“ 90 zu tun hat und „das Seiende aus 

dem Werden erklärt“. 91 So wurde für die Rechtsgeschichte formuliert, dass „...das 

Studium der Materialien einen reichen Gewinn verspricht und das Privatrecht nur aus 

den geschichtlichen Zusammenhängen heraus verstanden und fortgebildet werden 

kann.“ 92 Deshalb soll im vorliegenden Kapitel die Entwicklung der Pflicht zur 

Rechenschaft im Mandatsrecht dargestellt und auf Argumente untersucht werden, die 

für die inhaltliche Bestimmung der Rechenschaftspflicht dienlich sein können. 

Verschiedene Rechtsinstitute des Auftragsrechtes wurden in der Lehre bereits einer 

detaillierten rechtshistorischen Untersuchung unterzogen. 93 In dem Sinne soll die 

vorliegende Arbeit die bestehenden Beiträge ergänzen. Deshalb wurde bewusst eine 

gewisse Vollständigkeit in der Materialsichtung und -verarbeitung angestrebt. So 

befasst sich diese Untersuchung nicht bloss mit der Entstehungsgeschichte des (a)OR, 

sondern auch mit den entsprechenden gesetzgeberischen Vorläufern. 94 

90 Willoweit, 10. 

91 Buschmann, Rechtsgeschichte, 47. 

92 Fasel, VII (unter Hinweis auf Wolfgang Wiegand, Numerus clausus der dinglichen 

Rechte, in: Hrsg.: Gerhard Köbler, Festschrift für Karl Kroeschell: Wege europäischer 

Rechtsgeschichte, Frankfurt/Bern/New York 1987, 623ff.). 

93 In der schweizerischen Lehre ist insbesondere aus rechtshistorischer Sicht die 

Dissertation von Erwin Schibli, Die Entwicklung des Mandats in der Schweiz, Basel 

1929, zu erwähnen. Im Zusammenhang mit der Frage der Entgeltlichkeit wurde die 

Stellung des Beauftragten in verschiedenen Aspekten (namentlich im Bereich der 

Verschuldenshaftung, der Substitutenhaftung und der Beendigungsmöglichkeit nach Art. 

404 OR) ausführlich von Thomas Schneeberger (Diss. Bern 1992) untersucht. 

Monografisch ist die Vergütung des Beauftragten von Philipp Gmür (Diss. Fribourg 1994) 

allgemein und von Lorenz Höchli (Diss. Zürich 1991) speziell für den Anwalt bearbeitet 

worden. 

94 Siehe dazu an Stelle vieler: Merz, SPR VI/1, 16 i.f.; ZK-Schneider/Fick, 11 [3. Auflage].

2.1 Römisches Recht 

- 19 - 

2.1.1 Digestenstellen 

Das römische Recht übte einen allgemeinen und nachhaltigen Einfluss auf die 

Ausgestaltung des Mandatsrechts aus, was die nachfolgend dargestellte 

Rechtsentwicklung in den verschiedenen Gesetzgebungsprojekten belegt. 95 Als 

massgebliche Belegstellen wurden jeweils folgende Fundstellen genannt: D. 17.1.56.2, 

D. 3.3.46.4 und D. 2.13.9 pr. Nachfolgend werden die genannten Digestenstellen 

einzeln dargestellt. 

2.1.1.1 D. 17.1.56.2 96 

Dieser Belegstelle liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Nach fünf Jahren kehrte ein 

Auftraggeber aus dem Ausland zurück und erneuerte den Auftrag vor seiner erneuten 

Abreise, ohne allerdings vor dieser Erneuerung „sich Rechnung ablegen zu lassen.“ 

Die entsprechende Textstelle fordert für den Auftraggeber die Möglichkeit, dass die 

„zu einem jeden Zeitpunkt beobachtete Redlichkeit des Beauftragten überprüft werden 

kann.“ Deshalb wird vom Beauftragten gefordert, das, „was er aus der ersten 

Geschäftsführung schuldete [habe er] auf die zweite Rechnung zu übertragen.“ 

Die hier dargelegte Pflicht aktualisiert sich erst am Ende eines Auftrages, bezieht sich 

aber auf den gesamten Zeitraum. Gegenstand der Pflicht war die Rechnungslegung, 

wobei der Hinweis auf die Übertragung auf eine zweite Rechnung darauf hindeutet, 

dass eine entsprechende Geschäftsbesorgung in sich abzuschliessen ist. Dies erfolgt 

mittels der Saldoziehung, wenn die Pflicht auf die Rechnungslegung beschränkt ist. 

Da die Redlichkeit „zu einem jeden Zeitpunkt“ zu belegen ist, darf sich der 

Beauftragte aber auch nicht auf die Saldoziehung beschränken, sondern es sind die 

Veränderungen zwischen den Saldi durch einzelne Einträge darzulegen. Nur die 

Detaillierung verwirklicht den Zweck, wodurch die Überprüfung der Redlichkeit eines 

Bevollmächtigten möglich wird. Auf diese Weise kann die einzelne Ausgabe in der 

Rechnung und damit der Saldoausweis überprüft werden. 

Wie der zweite Teil der wiedergegebenen Belegstelle verdeutlicht, wird die 

Redlichkeit des Bevollmächtigten in inhaltlicher Hinsicht klar bestimmt, da hier die 

95 Siehe dazu die verschiedenen Hinweise zu den einzelnen Kodifikationen in Kapitel 2. So 

zeigen etwa die Materialien zur Entstehung des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches 

noch den unmittelbaren Einfluss im Bereich des Auftragsrechts im Allgemeinen und im 

Falle der Rechenschaftspflicht im Besonderen: Siehe dazu Kapitel 2.6.2.2. 

96 Corpus Iuris Civilis (Romani), übersetzt von Treitschke.

- 20 - 

Pflicht zur Rechnungslegung angesprochen wird: Zum einen ist von einer 

„Geschäftsverwaltung“ (als Begriff handelt es sich hierbei typischerweise um 

Vermögens- oder Gutsverwaltung im Sinne der finanziellen Verwaltung), zum anderen 

ist von einem Übertrag auf eine Rechnung die Rede („auf eine zweite Rechnung 

übertragen“). Der eigentliche Gehalt der dargestellten Pflicht beinhaltet entsprechend 

die Pflicht zur lückenlos nachvollziehbaren Rechnungslegung, wobei die Redlichkeit 

offensichtlich in der Form einer Rechnung belegt wird. Dadurch ist diese Pflicht 

deutlich auf die Ablieferungsobligation ausgerichtet und die durch die Rechnung 

sichergestellte Redlichkeit unterstützt die Fremdnützigkeit und entsprechend das 

Nichtbereicherungsgebot des Mandatsrechts. Die hier behandelte Belegstelle D. 

17.1.56.2 dient damit als eine gemeinrechtliche Grundlage für eine Pflicht zur 

Rechnungslegung. 

2.1.1.2 D. 3.3.46.4 97 

Diese Belegstelle nimmt im Zusammenhang mit den jeweiligen Gesetzesmaterialien 

eine zentrale Rolle ein. Die Belegstelle führt aus, dass jeder Geschäftsführer 98 

„rationem reddere debet“. Diese Textstelle wird wie folgt übersetzt: „Der Verwalter 

muss Rechenschaft ablegen“, 99 resp. „der Geschäftsbesorger muss Rechnung 

ablegen.“ 100 Die Pflicht muss dabei „ex bona fide“ erfüllt werden, was eine 

Pflichterfüllung „nach gutem Glauben“ bzw. „gemäss Treu und Glauben“ erfordert. 

Während die eine Übersetzung unbestimmt von „Rechenschaft“ spricht, nennt die 

andere Übersetzung die konkrete Pflicht zur Rechnungslegung. Aus dem Wortlaut des 

lateinischen Textes („rationem reddere debet“) ist der Übersetzung 

„Rechnungslegung“ den Vorzug zu geben. Die letzte Feststellung wird insbesondere 

durch den Umstand gestützt, dass die zitierte Belegstelle in ihrer zentralen Aussage die 

eigentliche Ablieferungsobligation behandelt. Nur gerade der erste Satz dieser 

Belegstelle handelt nicht von der Ablieferungsobligation als solcher, wogegen der 

ganze übrige Teil die eigentliche Ablieferungsobligation in verschiedenen 

Sonderfällen darstellt. Daraus folgt, dass die vorausgehende Bemerkung zur 

Rechenschaftspflicht in einem engen sachlichen Zusammenhang mit der 

97 

Corpus Iuris Civilis (Romani), übersetzt von Sintenis. 

98 

Gemeinschaftsausgabe: „procurator“ wird mit „Verwalter“ umschrieben. Peter, Texte, 238 

FN 362, verwendet demgegenüber den Begriff „Geschäftsführer“ resp. „Rechtsvertreter“ 

für „procurator“ (bspw. bei der Übersetzung von D. 17.1.8 pr. zu Art. 400 OR). 

99 Gemeinsachftsausgabe. 

100 Corpus Iuris Civilis (Romani), übersetzt von Sintenis.

- 21 - 

Ablieferungsobligation steht, weshalb in der entsprechenden Belegstelle eine Pflicht 

zur Rechnungslegung behandelt wird. 

Im Textaufbau erfolgt bei beiden Übersetzungen die Verbindung zwischen der 

Ablieferungsobligation und der Pflicht „rationem reddere“ durch das Wort „daher ...“. 

101 Damit wird folgende Verbindung zwischen den genannten Pflichten zum Ausdruck 

gebracht: Der Geschäftsführer bzw. Verwalter bzw. der Rechtsvertreter muss „ex bona 

fide“ Rechnung ablegen, weshalb („daher“) er alles 102 herauszugeben hat. Diese 

Textstruktur legt nahe, dass die hier zu beschreibende Pflicht eine eigentliche 

Begründung des Umfangs der nachfolgend behandelten Ablieferungsobligation 

beinhaltet. Damit will die Pflicht „rationem reddere“ bestimmen, was der 

Geschäftsführer herauszugeben hat. Damit erscheint die Pflicht aber auch als 

Vorbedingung für die Ablieferungspflicht. Daher kann die Formulierung „rationem 

reddere“ auch eine geforderte Eigenschaft des Geschäftsbesorgers bzw. des Verwalters 

bzw. des Rechtsvertreters bezeichnen, weshalb diese Personen eben „rechtschaffen zu 

sein“ haben. Die entsprechende Eigenschaft belegt der Beauftragte dadurch, dass er 

gemäss der Pflicht zur Rechnungslegung seine Herausgabepflicht vorbereitet. 

Entsprechend reicht eine eigentliche Pflicht zur Rechnungslegung nur so weit, wie 

eine Ablieferungsobligation infrage steht. Der Redlichkeit des Beauftragten wird nach 

dieser Sichtweise v.a. mit der Pflicht zur Ablieferung resp. mit dem Nichtbereicherungsgebot 

entsprochen. 103 Damit stellt auch die hier behandelte Belegstelle 

eine eigentliche gemeinrechtliche Grundlage für eine Pflicht zur Rechnungslegung und 

eine weitere Grundlage der Ablieferungspflicht dar. 

2.1.1.3 D. 2.13.9 pr. 104 

In dieser Belegstelle war die sachliche Zuständigkeitsfrage im Zusammenhang mit 

einem Edikt zu klären: Es ging um die Personen, die Rechnungen aus der Besorgung 

einer fremden Angelegenheit vorzeigen 105 müssen, aber dennoch nicht in den 

101 

Dies entspricht der wörtlichen Übersetzung des lateinischen Textes („itaque“). 

102 

In dieser Digestenstelle ist einzig davon die Rede, dass der Geschäftsführer bzw. der 

Verwalter bzw. der Rechtsvertreter das herauszugeben hat, was er durch einen Prozess 

erlangt hat. Im Zusammenhang mit dem ersten Satz der Belegstelle wird deutlich, dass 

dies jedoch für jede Art der Geschäftsführung bzw. Verwaltung Geltung hat (also 

allgemein gelten soll). Dazu auch: Paul. D. 17.1.20 pr: Ex mandato apud eum, qui 

mandatum suscepit, nihil remanere oportet. 

103 


104 

Corpus Iuris Civilis (Romani), übersetzt von Sintenis 

105 

Gemeinschaftsausgabe: Die entsprechende Passage wird mit „Abrechnungen 

bekanntgeben“ wiedergegeben. Der lateinische Text an dieser Stelle heisst: „... rationes ... 

reddere ...“.

- 22 - 

Anwendungsbereich dieses Ediktes fielen (vom Prätor also nicht kraft dieses Edikts 

dazu gezwungen werden konnten). Im Bereiche des Auftragsrechts konnte das 

Vorzeigen von Rechnungen nämlich auch durch die Auftragsklage 106 erreicht werden. 

Der eigentliche engere Regelungsinhalt dieser Belegstelle behandelt eine 

zivilprozessuale Fragestellung, wird doch eigentlich nur über die Frage der sachlichen 

Zuständigkeit hinsichtlich eines bestimmten Anspruches befunden. In beiden 

Übersetzungen kommt zum Ausdruck, dass nur von der „Vollstreckung“ bezüglich 

bestimmter Unterlagen die Rede ist. Bei diesen Unterlagen handelt es sich um 

Rechnungen bzw. Abrechnungen. Insofern kann diese Belegstelle einzig für das 

Vorhandensein einer, bereits in den vorangegangenen Belegstellen ausgemachten 

Pflicht zur Rechnungslegung über Ein- und Ausgaben an Dritte herangezogen werden, 

weshalb diese Belegstelle eine weitere gemeinrechtliche Grundlage für die Pflicht zur 

Rechnungslegung darstellt. 

2.1.2 Rechtslehre zum römischen Recht 

In der allgemeinen römisch-rechtlichen Literatur wird die Pflicht „Rechenschaft” 

entweder einzig summarisch und ohne eigentliche Inhaltsbeschreibung im Rahmen der 

actio mandati directa über die Ausführungsobligation und die Ablieferungsobligation 

dargestellt oder aber nicht einmal erwähnt. 107 

Selbst in der Spezialliteratur zum römischen Auftrags- bzw. Geschäftsführungsrecht 

finden sich nur vereinzelt Hinweise zur Rechenschaftspflicht: Bei Watson 108 werden 

unter dem Titel „ The obligations of the mandatary“ bloss die Ausführungsobligation 

und die Ablieferungsobligation erwähnt. Ähnlich ordnet Arangio-Ruiz 109 alle 

konkreten Pflichten des Beauftragten den zwei fundamentalen Pflichten 

„Ausführungsobligation“ und „Ablieferungsobligation“ zu, ohne jedoch konkrete 

Aussagen über die Rechenschaftspflicht zu machen. Auch bei Guarino 110 findet sich 

keine Darstellung über Bestand und Inhalt einer Rechenschaftspflicht. Einzig in der 

106 

Im Text wie folgt umschrieben: „per actionem mandati.“ 

107 

Jörs, § 125, Ziff. 2.; Jörs/Kunkel/Wenger, § 123 III.1; Kaser, Privatrecht, § 134.4 Ziff. V 

(mit Hinweisen auf weitergehende Literatur); Schmidlin/Cannata, 148; Mayer-Maly, 126; 

Honsell, 140. Eine Ausnahme bildet hier wohl Coing, Band II, § 97 Ziff. I: „Die 

gegenseitigen Verpflichtungen waren klar entwickelt. Der Beauftragte hat das Geschäft 

im Interesse des Auftraggebers und nach dessen Weisungen auszuführen, Rechenschaft 

abzulegen, eventuell Erlangtes herauszugeben.“ 

108 

Watson, 178ff., insbes. 178. 

109 Arangio-Ruiz, 165ff. 

110 Guarino, 952ff.

- 23 - 

Darstellung bei Morelli finden sich einzelne Hinweise 111 :An entsprechender Stelle 

geht es um die Auseinandersetzung mit der Ansicht von Frese, dass der Prokurator zur 

Rechenschaftsablegung verpflichtet sei, der Mandatar aber nicht. Morelli unterscheidet 

dabei zwischen einem allgemeinen Rechenschaftsbericht und einer offenbar anderen, 

spezielleren Pflicht zur Rechenschaftsablegung, wobei es sich dabei gegenständlich 

um die Pflicht zur Rechnungslegung handelt. 112 In seinen Erwägungen gelangt Morelli 

zum Schluss, dass die Unterscheidung im konkreten Fall nur die Frage des 

allgemeinen Rechenschaftsberichtes betreffen könne, da sowohl der Prokurator als 

auch der Mandatar über die Ausgaben Rechenschaft ablegen müssen (also der Pflicht 

zur Rechnungslegung unterliegen). Damit wird die Pflicht zur Rechnungslegung als 

die allgemeine Pflicht im Zusammenhang mit der Fremdgeschäftsführung anerkannt, 

weil sonst die actio mandati ihren Zweck nicht erfüllen könne. Morelli verweist in 

diesem Zusammenhang für den Beweis 113 auf die bereits behandelte Digestenstelle (D. 

3.3.46.4). 114 

2.1.3 Fazit 

Die Behandlung der für die Untersuchung zentralen Digestenstellen ergibt, dass in 

allen drei Belegstellen einzig die Pflicht zur Rechnungslegung eine Grundlage findet. 

Der Gedanke der Rechtfertigung und der Rechtschaffenheit findet Ausdruck in diesen 

Belegstellen, wobei die inhaltliche Beschränkung auf die Pflicht zur Rechnungslegung 

zu beachten ist. Die Pflicht zur Rechenschaft wird in den entsprechenden 

Digestenstellen dementsprechend in einen engen Zusammenhang mit der 

Ablieferungsobligation gestellt, wodurch ersichtlich wird, dass sich die Überprüfung 

der Redlichkeit/Rechtschaffenheit in erster Linie auf die Ablieferungspflicht bezieht. 

Damit ist der Inhalt der Rechenschaftspflicht in diesem Kontext zu bestimmen. 

111 Morelli, 17f. [Ziff. 7]. gestützt auf Frese, Prokurator und Negotiorum gestio im 

Römischen Recht, in: Mélanges de droit romain dédiés à Georges Cornil, Paris 1926, 

passim. 

112 

Gemäss Beschreibung am Ende des zweiten Absatzes der hier besprochenen Ziff. 7 

(Morelli, 18). 

113 

So die Wortwahl in Ziff. 7. 

114 Siehe dazu Kapitel 2.1.1.2.

- 24 - 

2.2 Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (ALR) 

2.2.1 Kodifikation 

Eine Einführung zum ALR kann entfallen, da die entsprechende Literatur 

vergleichsweise leicht zugänglich ist. 115 In der Quellengeschichte zum ALR wird 

allgemein das römische Recht als Orientierungspunkt anerkannt, weshalb das ALR als 

die erste kodifikatorische Übersetzung des römischen Rechtes angesehen wird. 116 Die 

Behandlung der Rechtslage unter dem ALR rechtfertigt sich insbesondere aus dem 

Umstand, dass sie in zahlreichen späteren Kodifikationen Beachtung gefunden hat. 117 

ALR 1794: Erster Teil, Dreyzehnter Titel, Erster Abschnitt (ALR I. 13) 118 

I. Rechte zwischen dem Machtgeber und Bevollmächtigten (§§ 

37-84) 

(...) 

d) Von der Rechenschaft, zu welcher der Bevollmächtigte dem 

Machtgeber verpflichtet ist. 

§ 61. Nach vollendetem Geschäfte ist er demselben über dessen 

Ausführung Rechenschaft abzulegen verpflichtet. 

§ 62. Alle Vortheile, welche aus dergleichen aufgetragenen 

Geschäfte entstehen, kommen, so weit nicht ein Anderes 

verabredet worden, dem Machtgeber allein zu statten. 

§ 63. Der Bevollmächtigte darf also den erhaltenen Auftrag nicht 

dazu gebrauchen, sich ohne Einwilligung des Machtgebers eigne 

Vortheile dadurch zu verschaffen. 

§ 64. Dagegen kann der Bevollmächtigte, bloss bey Gelegenheit des Auftrags, 

Geschäfte, die mit demselben in keiner Verbindung stehn, zu seinem eignen Vortheile 

verhandeln und ausführen. 119 

115 

Dazu die folgenden Übersichten: Hattenhauer, 28ff.; Dölemeyer, Handbuch, 1501ff. 

116 

Hattenhauer, 33. 

117 

Dölemeyer, IUS COMMUNE, 180 und 188f. Vgl. auch die ausführliche 

Materialsammlung im Zusammenhang mit den Arbeiten zu einem Teilentwurf 

Schuldrecht im Rahmen der Entstehungsgeschichte des BGB (Schubert, Vorentwürfe der 

Redaktoren, Band 2, 850ff.). 

118 

Für eine Interpretation des ROHG zu § 62 – 64 (betreffend Ablieferungsobligation): 

ROHG XIV. Nr. 63 (Sen. III., Urteil vom 21. 9. 1874 i. S. Sauer c. Arnoldt).

- 25 - 

2.2.2 Lehrmeinungen zum ALR sowie die Pandektenliteratur 

Ein Überblick über eine breite Auswahl der Literatur zum ALR sowie der 

Pandektenliteratur ergibt ein in der Tendenz einheitliches Bild: Die 

Rechenschaftspflicht wird als eine Pflicht zur Rechnungslegung umschrieben, die – in 

ihrer weitesten Auslegung – durch eine eigentliche Pflicht zur Belegung ergänzt wird, 

jedoch stets auf die Ablieferungsobligation ausgerichtet ist. Aufgrund der Tatsache, 

dass verschiedene Werke in der Schweiz nur schwer zugänglich sind, wird 

nachfolgend eine entsprechende Kurzübersicht über die Lehrmeinungen vermittelt: 

Obgleich der Gesetzestext deutlich von „Rechenschaft ablegen“ spricht, ist in den 

Lehrmeinungen von der Rechnungslegung die Rede: „Er [der Mandatar] muss über die 

120 Ausführung des Geschäfts Rechnung legen.“ In dieser ausführlichen 

Kommentierung zeigt sich, dass durch die Statuierung dieser Pflicht v.a. die 

Sphärenbereinigung im Auftragsverhältnis und das Gebot der Nichtbereicherung des 

Beauftragten konkretisiert werden sollten. 121 Die gleiche Konzeption zeigt sich auch in 

der folgenden Umschreibung: „... [S]odann hat [der Mandatar] alles dasjenige, was 

ihm durch das aufgetragene Geschäft zugekommen ist, worüber er Rechnung zu legen 

hat, dem Mandanten zu erstatten ... .“ 122 

Weiter wird die Rechenschaftspflicht unter Verweis auf ALR I. 13 § 61 in der Weise 

beschrieben, dass „der Mandatar vor allem Rechnung legen muss.“ 123 Die Bedeutung 

der Formulierung „vor allem“ weist in diesem Zusammenhang vermutlich darauf hin, 

dass ergänzend von einer eigentlichen Belegungspflicht der Rechnung auszugehen ist. 

Zu beachten ist, dass der Autor – trotz des Wortlauts von ALR I. 13 § 61 – 124 nicht von 

„Rechenschaft ablegen“, sondern von der (schlichten) Rechnungslegung spricht (unter 

Verweis auf die entsprechenden Digestenstellen). Das nämliche Verständnis kommt 

119 

In den §§ 65-69 folgt die Regelung der Schadloshaltung des Beauftragten; in den §§ 70-73 

eine detaillierte Regelung der Verzinsung. 

120 

Baron, 510f. 

121 

Siehe dazu Kapitel 3.3 und 3.7.3. Diese Ansicht wird durch die angeführte Belegstelle 

gestützt (D. 3.3.46.4): Siehe dazu Kapitel 2.1.1.2. 

122 

Arndts, 505. Wächter, § 202, verweist explizit für die Verbindlichkeiten des Beauftragten 

auf Arndts. Die Lehrmeinung von Sintenis, 576, entspricht ebenfalls der Interpretation 

von Arndt. 

123 

Koch, 388. 

124 

Koch, 388, FN 8: Hinweis auf ALR I. 13 § 61 als massgebliche Rechtsgrundlage.

- 26 - 

auch in der folgenden Stelle zum Ausdruck: „Endlich ist auch (VI. 125 ) der 

Bevollmächtigte verpflichtet, über die Ausführung des Auftrags Rechenschaft, und 

insonderheit über sämtliche dabey vorgekommenen Einnahmen und Ausgaben 

Rechnung abzulegen.“ 126 

Interessant ist die Darstellung bei Koch 127 , indem durch die Titelsetzung und den 

Aufbau die Ansicht vertreten wird, dass der Begriff „Rechenschaft“ einen Oberbegriff 

darstellt, wobei die Rechnungslegung aber die Art der Erfüllung der Pflicht zur 

Rechenschaft sei: „[D]ie Rechenschaftspflicht (...) es nicht mit sich bringt, dass der 

Bevollmächtigte unter allen Umständen eine förmliche, mit bündigen Belägen 

versehene, Rechnung zu legen [verpflichtet ist].“ 128 Eine ebenfalls eigenständige 

Darstellung findet sich bei Dernburg, der die Informationspflichten in zwei Gruppen 

aufteilte: Auf der einen Seite stand die Benachrichtigungspflicht, welche im 

Zusammenhang mit der Ausführungsobligation und der Sorgfaltspflicht formuliert 

wurde, auf der anderen Seite standen die Rechenschafts- und die Auskunftspflicht, 

welche unter dem Titel „Rechenschaftsablegung“ erscheinen. Durch einen Verweis auf 

die Rechtsprechung 129 wird deutlich, dass die zuletzt genannte (und hier 

interessierende) Pflicht zur Rechenschaftsablegung „sich zur Pflicht der 

Rechnungslegung [gestaltet], wenn die Verhältnisse (...) derart sind, dass es dieses 

Mittels zur Klarstellung bedarf.“ 130 In Übereinstimmung mit der genannten 

Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, dass der Beauftragte nur in 

unübersichtlichen oder umfassenderen Fällen überhaupt eine eigentliche 

Rechnungslegungspflicht trifft. Demgegenüber ist im Normalfall aber eine einzelne 

125 

Die übrigen Pflichten des Beauftragten sind: I. Grundsätzlicher Vollzug des Mandats in 

eigener Person; II. Anwendung des möglichst höchsten Fleisses; III. Beachtung der 

Grenzen des Mandats; IV. Unentgeltliche Verrichtung des Geschäft; V. 

Restituierungspflicht. 

126 

Glück, 302. 

127 

Koch, 388. 

128 

Koch, 36. Als Motivierung zu dieser Aussage werden v.a. prozessrechtliche Argumente 

angefügt, wobei die Frage der Beweislast durch ALR I. 13 § 61 und 62 nicht berührt wird. 

Förster, Theorie und Praxis des Preussischen Privatrechts, Band 2, Berlin 1882 (= 6. 

Auflage, Berlin 1892), folgt ohne weitere Bemerkungen dieser Auffassung. Dabei wird 

auf eine Rechtsprechung Bezug genommen (Striethorst’s Archiv, Band 80 No. 64, S. 

273), in welchem die Pflicht zur belegten Rechnungslegung als weitestgehende Form der 

Rechenschaft im Sinne von ALR I. 13 § 61 erkannt wird. 

129 


130 Dernburg, 510.

- 27 - 

Anzeige (resp. Auskunft) ausreichend, „... z.B. weil es sich bloss um die Einkassierung 

einer einzelnen Forderung handelt ... .“ 131 

2.2.3 Judikatur zum ALR 

Zu ALR I. 13 §§ 60f. sind einige Entscheide ergangen, die nachfolgend dargestellt 

werden. Da die entsprechenden Publikationen nicht leicht greifbar sind, werden die 

entsprechenden Entscheide etwas ausführlicher behandelt. 

2.2.3.1 Rechenschaft und Rechnungslegung 132 

Der Entscheid ist deshalb von zentraler Bedeutung, weil er die Begriffe 

Rechnungslegung und Rechenschaft festlegt und weil dieser von der Lehre 

zustimmend aufgenommen wurde. 133 Der Entscheid setzt sich gründlich mit dem Inhalt 

der entsprechenden Pflicht auseinander, indem nach einer sehr allgemeinen 

Einführung, welche die Pflichtenlage sehr offen festhält, eine sehr konkrete 

Beschreibung derselben folgt. Diese konkrete Beschreibung zeigt, dass die 

Rechtsprechung die förmliche Rechnungslegung (d.h. eine Rechnungslegung mit 

Belegen, welche in der entsprechenden Darstellung zu erfolgen hat und mit einer 

Saldoziehung abschliesst) als die weitest gehendste Art der Rechenschaft im Sinne von 

§ 61 betrachtete: 

„Der § 61 bezeichnet nicht, was zur Rechenschaftsablegung gehört, und lässt die Frage 

offen, was der Bevollmächtigte zu leisten hat, um dieselbe zu bewirken. Nach der 

Absicht und dem Sinne des Gesetzes muss die dem Bevollmächtigten auferlegte 

Verpflichtung darauf bezogen werden, dass er dasjenige zu thun hat, was geeignet und 

erforderlich ist, dem Machtgeber eine genaue und übersichtliche Kenntnis der 

ausgeführten Geschäfte und ihres Resultats zu verschaffen, und nach der 

Verschiedenheit der Fälle, je nach dem grösseren oder geringeren Umfange und der 

Art der ausgeführten Geschäfte wird die dem Bevollmächtigten in dieser Beziehung 

obliegende Leistung eine mehr oder minder bedeutende und eine verschiedenartige 

sein.“ 134 „... der Gesetzgeber [sieht] die Rechnungslegung als ein Mittel zur 

Rechenschaftsablegung [im Sinne von § 61].“ 135 „Der § 61 schliesst keines der hierzu 

131 

Dernburg, 510. 

132 

IV. Senat des Ober Tribunals, Urteil vom 26. 1. 1871. 

133 

Siehe dazu Kapitel 2.2.2. Dieser Entscheid wird in der entsprechenden Lehre als 

eigentlicher Leitentscheid behandelt. 

134 

S. 273. 

135 S. 274.

- 28 - 

dienlichen Mittel aus, und gestattet daher auch, vom Bevollmächtigten eine 

Rechnungslegung in den Fällen zu verlangen, wo ein anderes, etwa weniger schwer 

wiegendes Mittel zur Rechenschaftsablegung für diesen Zweck nicht ausreicht." 136 

In diesem Zusammenhang kann auch die Feststellung der Vorinstanz weitere 

Erkenntnis bringen, wurde doch das Begehren des Klägers abgewiesen, „weil der 

Mandant vom Mandatar nur Rechenschaft, nicht aber förmliche Rechnungslegung 

fordern könne.“ 137 Es sind diese Hinweise aus der Rechtsprechung, welche die 

damalige Rechtsauffassung verdeutlichen. 

2.2.3.2 Rechnungslegung und Belegungspflicht 

Verschiedene weitere Gerichtsentscheide haben die Rechenschaftspflicht weiter 

konkretisiert, was in der nachfolgenden Übersicht dargestellt wird: 

In einem wegweisenden Entscheid stand die Frage der Richtigerfüllung eines 

Auftrages in Rede, wobei – und dies ist auch insbesondere aus rechtssoziologischer 

Sichtweise interessant – sich die zu klärenden Rechtsfragen einzig auf den Bestand 

und den Inhalt einer bestehenden Rechenschaftspflicht beschränkten. Die Frage war 

im vorliegenden Fall, welche Informationen der Auftragnehmer als Kläger vom 

Beauftragten verlangen kann. Ausgangspunkt der Argumentation des Gerichts ist der 

innere Zusammenhang zwischen der Rechenschaftspflicht in § 61 und der 

Ablieferungspflicht in § 62 ff.: „Der Mandatar habe nach § 62 die Pflicht, alle 

Vortheile aus dem Geschäfte dem Machtgeber auszuantworten, und damit stehe in 

wesentlicher Verbindung der § 61, demzufolge nach vollendetem Geschäfte der 

Bevollmächtigte verpflichtet sei, über dessen Ausführung Rechenschaft abzulegen‘, 

worin aber nicht ausgedrückt sei, dass diese Rechenschaft allemal und unter allen 

Umständen mit bündigen Belägen belegt sein müsse; (...).“ 138 Das Gericht 139 hatte 

damit dem Anspruch des Auftraggebers auf eine stets belegte Rechnung eine Absage 

erteilt: „Der Grundsatz, dass die Rechnung mit Belägen versehen sein müsse, findet 

auf das Mandatsverhältnis nicht statt.“ 140 Auf diese Weise hat das Gericht den 

136 

S. 274 [Hervorhebungen durch den Verfasser]. 

137 

Wiedergegeben auf S. 272. 

138 

S. 69 (i.f.). 

139 

O. T. in: Striethorst’s Archiv, Band 23, S. 67ff.; IV. Senat des Ober Tribunals, Urteil vom 

20. 11. 1856. 

140 

S. 69. Es wird auf einen Entscheid verwiesen, in welchem bereits früher diese 

Rechtsauffassung vertreten wurde: Striethorst’s Archiv, Band 3, S. 388f., Urteil vom 4. 2. 

1848.

- 29 - 

allgemeinen Anwendungsbereich der Rechenschaftspflicht klar umrissen und 

eingeschränkt. 

Interessant ist, dass nach Auffassung der damaligen Rechtsprechung bei der 

eigentlichen Vermögensverwaltung eine mit Belegen versehene Rechnungslegung 

stets verlangt werden konnte. 141 Es wurde entschieden, dass „dem Mandatar als 

solchem im Gegensatze zum Verwalter fremden Vermögens nicht die Pflicht obliegt, 

für jeden Posten Beläge zu haben, bezw. zu beschaffen. Ein Recht zu dem ganz 

abstrakten Antrage, Beläge zu erhalten, steht dem Mandanten nicht zu.“ 142 „Das 

Gesetz stellt keine allgemeine Regel auf über die Pflicht des Rechnungslegers zur 

Produktion und Mitaushändigung der Beläge, überlässt vielmehr im einzelnen Falle 

dem Rechnungsabnehmer und dem Richter die Bestimmung, was in dieser Beziehung 

notwendig und nützlich ist. Die Annahme, dass zu einer Rechnung auch die 

vorhandenen Beläge gehörten, ist nicht unrichtig, weil ohne dieselben die Rechnung 

weder in Einnahme noch in Ausgabe geprüft werden kann.“ 143 

2.2.4 Fazit 

Die Lehrmeinungen zum ALR und zum Pandektenrecht zeigen auf, in welcher Weise 

der Begriff der Rechenschaftspflicht verstanden wurde: Es wird deutlich, dass die 

Ablieferungsobligation eine zentrale Rolle im Verständnis der Rechenschaftspflicht 

spielt. Die Rechnungslegung erscheint damit als Inbegriff der Rechenschaftspflicht, 

was sich auch aus der Orientierung am römischen Recht erklärt. Die Gerichtspraxis 

belegt dabei die Auffassung, dass die Rechnungslegung als weitestgehende Form der 

Pflicht zur Rechenschaft zu betrachten ist. Es werden die im Handelsgeschäft üblichen 

Kriterien einer formell und materiell korrekten Rechnungslegung lediglich dort im 

allgemeinen Mandatsrecht für anwendbar erklärt, wo es in bestimmten Bereichen 

(nämlich bei der eigentlichen Vermögensverwaltung) zweckmässig ist. 

141 S. 68. 

142 

ROHG I. Senat, Erklärung vom 7. 11. 1876, in: Palm’s Rechtsgrundsätze, Band 3, S. 79. 

143 

V. Zivil Senat des Reichsgerichts, Erklärung vom 21. 2. 1880, in: Gruchot’s Beiträge, 

Band 24, S. 1004

- 30 - 

2.3 Code Napoléon resp. der Code civil (CC) 

Es ist darauf hinzuweisen, dass diese Gesetzgebung in den Kodifikationsbestrebungen 

einen wichtigen und oft bestimmenden Einfluss gehabt hat, was in den jeweiligen 

Kapiteln zu den einzelnen Kodifikationen dargestellt wird. 144 Dennoch kann auf eine 

eigene allgemeine Darstellung der Kodifikationsgeschichte sowie der entsprechenden 

Norm über die Rechenschaftspflicht (Art. 1993 CC) verzichtet werden, weil dazu 

verschiedene, gut zugängliche Untersuchungen existieren. Die entsprechende 

Entstehungsgeschichte ist äusserst vollständig dokumentiert, da sich Pétel in einer sehr 

ausführlichen Monografie mit den „obligations du mandataire“ und damit auch mit der 

Rechenschaftspflicht beschäftigte. 145 Im Ergebnis geht aus der entsprechenden 

Untersuchung hervor, dass der Gesetzgeber eine blosse Pflicht zur Rechnungslegung 

statuierte, die einzig darauf gerichtet war, den Grundsatz der Nichtbereicherung des 

Beauftragten sicherzustellen. 146 Diese Forschungsergebnisse und damit diese 

Sichtweise sind für das schweizerische OR in der neueren Lehre einzig von Werro 147 

zur Kenntnis genommen worden. 

Die Beschränkung der Rechenschaftspflicht auf eine Pflicht zur Rechnungslegung ist 

weiter durch die deutschsprachige Literatur zum französischen Zivilrecht der 

entsprechenden Zeit belegt. 148 Zudem wurde diese beschränkte Auffassung einer 

Rechenschaftspflicht als der Pflicht zur Rechnungslegung in den Rechtsauffassungen 

der deutschen Einzelstaaten übernommen, die den Code civil rezipiert haben. 149 

144 

Allgemein für die Frage des Einflusses des Code civil auf andere Kodifikationen: 

Dölemeyer, IUS COMMUNE, 180ff. und 189ff. 

145 

Pétel, Obligations, 235ff. 

146 

Es muss an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass es sich dabei um die tradierte 

Auffassung zu Art. 1993 CC handelt, die durch die Rechtsprechung der französischen 

Gerichte aus den 1970er Jahren (!) überholt ist: Dazu ausführlich Pétel, Obligations, 

239ff. 

147 

Dazu Werro, N 512ff., insbes. N 514. 

148 

Im Standardwerk von Zachariä, 505, wurde im Zusammenhang mit Art. 1993 CC nur von 

der Pflicht zur Rechnungs(ab)legung gesprochen (ebenso die 7. Auflage, Heidelberg 1886 

[bearbeitet von Dreyer]). In der 8. Auflage, Heidelberg 1894 [bearbeitet von Crome] wird 

dann aber von „Rechenschaft bezw. Rechnung zu legen“ gesprochen. 

149 

Deutlich die ausführliche Kommentierung von Kah zu Art. 1993 (= 1993 CC), wo zum 

einen auf die Lehre von Zachariä, 505, verwiesen und zum anderen nur Fragestellungen 

rund um die Rechnungslegungspflicht im engsten Sinne behandelt werden. In derselben 

Art auch Hachenburg, Kommentierung zu Art. 1993.

- 31 - 

2.4 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Österreich (ABGB) 

Der Einfluss dieser Kodifikation war sehr unterschiedlich, grundsätzlich aber für die 

hier untersuchten Zwecke von eher untergeordneter Bedeutung. 150 Immerhin waren in 

Bayern die Entwürfe aus den 1830er-Jahren deutlich am ABGB ausgerichtet gewesen 

und im Land Sachsen wurden in den 1850er-Jahren Entwürfe geschaffen, die vom 

ABGB ausgingen, sich aber schliesslich doch als eigenständige Entwürfe 

Anerkennung verschafft haben. 151 

Obwohl die Rechtslage des ABGB in dieser Arbeit punktuell beachtet wird (bspw. im 

Zusammenhang mit § 1173 PGB 152 ), so ist doch festzuhalten, dass diese für die 

Zwecke der vorliegenden Arbeit von eher untergeordneter Bedeutung ist, weshalb auf 

eine eigene ausführliche Darstellung verzichtet wird. Es reicht an dieser Stelle der 

allgemeine Hinweis, dass im Bereich von § 1012 ABGB eine klar bestimmte Form der 

Rechenschaftspflicht festgelegt worden ist: Es handelt sich bei dieser Verpflichtung 

des Beauftragten um die Pflicht zur Rechnungslegung, also um einen „ziffernmässig 

genauen Bericht.“ 153 

150 

Für den Einfluss des ABGB auf andere Kodifikationen: Dölemeyer, IUS COMMUNE, 

187f. und 208ff. 

151 

Siehe dazu Kapitel 2.5.2. und 2.5.3. 

152 

Siehe dazu Kapitel 2.7. 

153 

An Stelle vieler: Swoboda, 242; Ehrenzweig, § 382 III; Schwimann/Apathy, §1012 N 3; 

Strasser, § 1012 N 12 und 17; Stanzl, § 1012 Ziff. II N. 4: „Auszugehen [bei der 

Inhaltsbestimmung der Rechnungslegungspflicht] ist vom Zweck der Rechnungslegung, 

nämlich davon, dass sie dem Auftraggeber ausreichende Grundlagen liefern soll, damit er 

seine Herausgabe-, vielleicht auch seine Schadenersatzansprüche gegen den Beauftragten 

aus der Geschäftsbesorgung (...) geltend machen könne.“

- 32 - 

2.5 Dresdener Entwurf (DE) und seine Vorläufer 

Der Dresdener Entwurf hat sich explizit auf einzelne deutsche Vorläuferkodifikationen 

abgestützt, wodurch sich vorab eine Darstellung der Rechtsentwicklungen in den 

Ländern Hessen, Bayern und Sachsen rechtfertigt. 

2.5.1 Hessische Entwürfe (1842-1853) 

2.5.1.1 Rechtsgeschichtliche Entwicklung 

In der Landgrafschaft Hessen wurden bereits Ende des 18. Jahrhunderts verschiedene 

Anstrengungen unternommen, um ein eigenständiges, bürgerliches Gesetzbuch zu 

erlassen. Die Kodifikationsgeschichte des ersten Teils des 19. Jahrhunderts stand ganz 

im Zeichen der Anlehnung an bereits bestehende Rechtssysteme, 154 wobei im Laufe 

der Zeit unterschiedliche Vorbilder von Bedeutung waren: In der Rheinbundzeit war 

die Einführung des Code Napoléon anvisiert worden, wobei „ ... Modifikationen und 

Bestimmungen, (...) welche Verfassung oder besondere Verhältnisse erheischen“, 155 

berücksichtigt werden sollten. Demgegenüber beabsichtigte Ludwig I. eine 

Rechtsvereinheitlichung 156 nach dem Vorbild des ABGB, bei der die eingesetzte 

Kommission aber nicht bis zur Ausarbeitung eigentlicher Entwürfe vordrang. Nach 

zwei weiteren gescheiterten Versuchen in den Jahren 1821 und 1831 wurde erneut 

gefordert, eigenständige Gesetzgebungsprojekte aufzugeben und die fünf 

französischen Gesetzbücher als Gesetzesvorlage zu wählen. 157 

2.5.1.2 Konkrete Entwürfe zu einem Hessischen Gesetzbuch 

Erst nach einer grundsätzlichen Einigung zwischen Regierung und Ständen wurde 

1836 das weitere Vorgehen in dem Sinne beschlossen, dass ein eigenständiges 

bürgerliches Recht geschaffen werden sollte. 158 Im Jahre 1853 wurde der Entwurf 

(nebst Motiven) zum Schuldrecht (4. Abteilung) publiziert, 159 der trotz des 

154 

Dölemeyer, Handbuch, 1525. 

155 

Edict, die Einführung des Code Napoléon im Grossherzogtum Hessen vom 1.8.1808: 

Grossherzoglich Hessische Verordnungen, I. Heft (1811) 155. 

156 

Durch Landneuerwerbungen galt zu dieser Zeit im Grossherzogtum Hessen eine Vielzahl 

von eigenständigen Rechtsordnungen. 

157 

Breidenbach, Commentar, 45ff. Zu einer eigentlichen Beratung kam es jedoch nicht, da 

die Ständeversammlung vorher aufgelöst wurde. 

158 

Übereinkunft der Regierung mit den Ständen über die Grundlagen einer neuen 

Gesetzgebung: Belegstellen im Einzelnen bei Dölemeyer, Handbuch, 1520f. inkl. FN 18. 

159 

Obwohl zahlreiche Gutachten eingingen, ist kein solches Gutachten zur 4. Abteilung des 

Entwurfes bekannt. Die relevanten Aktenbestände wurden allerdings zu einem 

beträchtlichen Teil im Zweiten Weltkrieg vernichtet: Dölemeyer, Handbuch, 1530.

- 33 - 

angeblichen eigenständigen Charakters 160 von der Lehre im Wesentlichen als deutliche 

Nachbildung des Code civil wahrgenommen wurde. 161 Der Wortlaut der hier 

interessierenden Bestimmung lautete: 

Der Hessische Entwurf, Buch II.: 

Art. 281 

Der Bevollmächtigte ist verbunden, alles, was ihm, in Gefolge 

seines Auftrages, zu dereinstiger Wiedererstattung anvertraut 

worden ist, oder was er vermöge seiner Vollmacht für den 

Vollmachtgeber angeschafft oder empfangen hat, dem 

Letzteren auszuhändigen, und hierüber, sowie über seine ganze 

Geschäftsführung, Rechenschaft abzulegen. 

2.5.1.3 Fazit 

Sowohl die Kodifikationsgeschichte als auch die Materialien 162 ergeben, wie sich der 

Entwurf an den Code civil anlehnte. Es ist davon auszugehen, dass insbesondere auch 

Art. 281 die Rechtslage aus dem französischen Recht übernommen hat. 163 Danach 

orientiert sich die Rechenschaftspflicht an der Pflicht zur Rechnungsstellung. 

2.5.2 Bayerische Entwürfe (1808-1861/64) 

2.5.2.1 Rechtsgeschichtliche Entwicklung 

Die Kodifikationsgeschichte des Kurfürstentums und späteren Königreichs Bayern 

zeichnet sich v.a. dadurch aus, dass im Laufe der Zeit verschiedene europäische 

Kodifikationen zum Vorbild gewählt wurden, was jeweils in den Motiven zu den 

Entwürfen ausführlich begründet wurde. Der erste Entwurf für ein Privatrecht aus dem 

Jahre 1808/1809 orientierte sich den königlichen Vorgaben gemäss systematisch und 

materiell am Code Napoléon. 164 Im Kapitel über den Vollmachtsvertrag (Drittes Buch, 

Dreizehnter Titel) wurde demnach in Art. 2115 folgender Gesetzestext unter dem 

160 Dazu etwa die Motive zum Entwurf von 1853 der 4. Abteilung, 1. Buch, S. 1, 10 und 27. 

161 

Mittermaier, 106f. Es ist jedoch anzumerken, dass auch dieser Entwurf nicht Gegenstand 

von Beratungen in der Ständekammer war. 

162 

Die Motive zum Entwurf zu Art. 281 befinden sich auf S. 112f. 

163 


164 

Grundlegend zur Charakterisierung: Schubert, Bayern, S. VIIIf.

- 34 - 

Randtitel „Pflicht zur Rechenschaft“ verfasst, wobei die Orientierung an Art. 1993 CC 

deutlich zum Ausdruck kommt: 165 

Jeder Bevollmächtigte ist schuldig, von seiner Geschäftsführung 

Rechenschaft abzulegen, und dem Gewaltgeber alles zu verrechnen, 

was er vermöge seiner Vollmacht empfangen hat, selbst wenn der 

Gewaltgeber das Empfangene nicht zu fordern hatte. 

Im historisch wichtigen Entwurf von 1811 wird im „Neunten Kapitel: Von dem 

Bevollmächtigungsvertrag, § 5 (5)“ von der Verpflichtung ausgegangen, dass der 

Bevollmächtigte (neben hier nicht interessierenden anderen Pflichten) „4. Rechnung 

abzulegen (...) und 5. Alles, (...) herauszugeben hat.“ 166 Im Entwurf kommt die 

Anlehnung an die Rechtslage des Code civil zum Ausdruck. 

2.5.2.2 Konkrete Entwürfe zu einem Bayerischen Gesetzbuch 

Die folgenden Teilentwürfe aus den 1850er-Jahren sollten nach der Vorstellung der 

damaligen Verfasser auf selbstständigeren Fundamenten ruhen. 167 Die hier relevanten 

Normen wurden in den Jahren 1861 und 1864 unter dem Titel „Entwurf eines 

bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern“ veröffentlicht. 168 Die 

Orientierung erfolgte am gemeinen Recht 169 und am Code Napoléon, wobei ergänzend 

die Entwürfe und Arbeiten in Hessen und Sachsen beachtet wurden. 170 

In den Motiven wurde im Bereich des Art. 692 f. die Ansicht vertreten, dass die 

getroffene Regelung keiner besonderen Rechtfertigung bedarf, „da hier nur allseitig 

anerkannte Rechtssätze aufgestellt sind.“ 171 Diese Erläuterung erklärt sich aus der 

165 


166 

Demel/Schubert, 520f. Es sind diesbezüglich keine eigentlichen Gesetzestexte bekannt. 

167 

Der Entwurf „... soll auf der Grundlage des bestehenden Rechts ein dem Rechtsbedürfnis 

der Gegenwart und den sittlichen sowie socialen Anforderungen der Zeit entsprechendes, 

billiges und zweckmässiges Recht“ entwerfen. 

168 

Auch dieser pragmatischere Kodifikationsversuch kam nicht über das Entwurfsstadium 

hinaus, nachdem die Kommission 1864 aufgelöst und einzelne wichtige 

Kommissionsmitglieder verstorben waren. Bis 1900 galt im Königreich Bayern deshalb 

weiterhin das gemeine Recht, das ALR und die Partikularrechte: Dölemeyer, Handbuch, 

1478. 

169 

Wie es die historische Rechtsschule und die Pandektenwissenschaft bis dato aufgearbeitet 

hatte: Motive zum Entwurf aus dem Jahre 1861, S. V. 

170 Motive zum Entwurf aus dem Jahre 1864, S. 58. Die Kodifikationsbemühungen in Bayern 

sind zwar nicht über das Entwurfstadium hinausgelangt, doch sind die Arbeiten für die 

gesamtdeutsche Rechtsvereinheitlichung von Bedeutung: Sowohl die Materialien zum 

Dresdener Entwurf als auch die Materialien zum BGB nehmen Bezug auf die 

entsprechenden Entwürfe. 

171 Kommentierung von Art. 691 – 697 des Entwurfes aus dem Jahre 1864.

- 35 - 

grundsätzlichen Orientierung am gemeinen Recht 172 und aus der engen Anlehnung an 

den Code civil. 173 

Entwurf 1861/64, Fünfzehntes Hauptstück: Auftrags- resp. Vollmachts-Vertrag: 

Artikel 692 [Ablieferungsobligation; Rechenschaftspflicht] 

Der Beauftragte ist verbunden Alles, was ihm Behufs der 

Ausrichtung des Auftrages vom Auftraggeber zu dereinstiger 

Wiedererstattung anvertraut ist, oder was er vermöge seiner 

Vollmacht für den Auftraggeber angeschafft oder empfangen 

hat, dem letzteren auszuhändigen, und darüber, sowie über 

seine ganze Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen. 

Artikel 693 [Verzinsung] (...) 174 

2.5.2.3 Fazit 

Sowohl die Kodifikationsgeschichte als auch die Materialien sind Beleg dafür, dass 

sich die Rechenschaftspflicht in diesen Kodifikationen an der Pflicht zur 

Rechnungslegung orientierte. 

2.5.3 Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch (1863-1865) 

2.5.3.1 Rechtsgeschichtliche Entwicklung zum Gesetzbuch 

Nach einigen eigenständigen Versuchen wurde in den späteren Phasen der sächsischen 

Kodifikationsbewegung eine stärkere Anlehnung an eine bestehende Kodifikation 

angestrebt: 175 Als allgemeiner Ausgangspunkt wurde dabei das ABGB gewählt 176 , 

wobei gerade diese enge Anlehnung wieder als Mangel empfunden worden war. 177 

Daraufhin übernahm Siebenhaar die Gesamtleitung und anstelle einer Überarbeitung 

des bestehenden Entwurfs wurde ein vollständig neuer Entwurf für einen besonderen 

Teil des Schuldrechts entworfen, welcher grundsätzlich (wieder) auf den Grundlagen 

172 


173 


174 

Es folgt die Darstellung der Zinsschuld und ihrer Modalitäten, die hier nicht weiter 

interessieren. 

175 

Zuvor hatte man in zahlreichen Bestrebungen seit 1763 versucht, eine Kodifikation aus 

dem tradierten, im Land Sachsen geltenden Recht zu bilden. 

176 

Handwörterbuch, Band IV., 1243. 

177 Handwörterbuch, Band IV., 1244.

- 36 - 

des eigenen sächsischen Rechts aufbaute. 178 Dabei ist gerade im Bereich des 

Schuldrechts eine deutliche Orientierung an den Prinzipien des römischen Rechts 

festzustellen. 179 

Sächsisches BGB 1863-65: 

§ 1310 [Ablieferungsobligation] 

Der Beauftragte ist verpflichtet, Alles, was ihm in Folge des 

Auftrages anvertraut worden ist, oder was er vermöge des 

Auftrages für den Auftraggeber angeschafft oder sonst erhalten 

hat, dem Auftraggeber herauszugeben und die etwa für 

denselben erworbenen Forderungen abzutreten. 

§ 1311 [Verzinsung] 

Hat der Beauftragte ihm anvertrautes oder für den 

Auftraggeber empfangenes Geld in seinen Nutzen verwendet 

oder nicht zeitig abgeliefert, so ist er zur Entrichtung von 

Zinsen zu fünf vom Hundert auf das Jahr, von Zeit der 

Verwendung in seinen Nutzen oder der unterlassenen zeitigen 

Ablieferung an, verpflichtet. 

§ 1312 [Erforderliche Aufklärung; geeigneten Falls Rechnung 

ablegen] 

Der Beauftragte ist verpflichtet, über die Führung des ihm 

aufgetragenen Geschäftes die erforderlichen Aufklärungen zu 

geben und geeigneten Falles Rechnung abzulegen. 

Der „Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Sachsen, nebst 

Motiven“ wurde auf den 1.3.1865 als Bürgerliches Gesetzbuch in Kraft gesetzt. Zu 

dieser Kodifikation erschien eine eigentliche Kommentar- und Monografieliteratur 180 , 

178 

Für genauere Hinweise: Wulfert, Das sächsische bürgerliche Gesetzbuch und die zur 

Revision des Held’schen Entwurfs eingesetzte Kommission, in: Sächsisches Archiv I 

(1891) 42ff., insbes. 53ff. 

179 

Dölemeyer, Handbuch, 1550. Eine Charakterisierung, die eine Abbildung des Römischen 

Rechts moniert, findet sich bei: Mittermaier, insbes. 114ff. 

180 Für eine Literaturübersicht: Handwörterbuch, Band IV., 1248.

- 37 - 

wobei auch im hier interessierenden Bereich die Rechtsprechung zur wichtigen 

Rechtsquelle wurde. 

2.5.3.2 Rechtsprechung 

Die Rechtsprechung versuchte, die Struktur und den Inhalt des neuen § 1312 Sächs. 

BGB mit dem zuvor tradierten Rechtszustand im sächsischen Recht in Einklang zu 

bringen, indem das Gericht ausführte: „Es ist keine wesentliche neue Vorschrift, dass 

in §. 1312 des G.B. das, was man bisher unter den allgemeinen Begriff der 

Rechnungsablegung zusammengefasst, in die zwei Theile ‚Aufklärung’ 

(Rechenschaftslegung) und ‚Rechnungslegung’ im eigentlichen Sinne getrennt hat. 

Offenbar aber kann hieraus nicht die Folgerung gezogen werden, dass der Mandatar in 

der Regel nur zur “Aufklärung” verbunden ist, es müssen vielmehr alle die Fälle, wo 

der Mandatar eine Geschäftsführung besorgt habe, welche ihrer Natur nach mit 

Einnahmen und Ausgaben verbunden war, als solche bezeichnet werden, für welche 

die eigentliche Rechnungsablegung die Regel bilde.“ 181 

Der Entscheid entwickelt auf der Grundlage des neuen Wortlautes der Pflicht zur 

Rechenschaftsablegung ein eigentliches Begriffssystem, wobei der Begriff 

„Rechnungsablegung“ als Oberbegriff mit zwei Unterkategorien erscheint: Aufklärung 

und Rechnungsablegung. Hierzu wird im Entscheid klargestellt, dass der Beauftragte 

mit der Aufklärung seine Pflicht zur Rechnungsablegung in der Regel noch nicht 

erfüllt hat, da die Aufklärung einzig die Erörterung einer einzelnen Tatsache oder 

eines einzigen Umstandes umfasst. Der Beauftragte ist grundsätzlich der 

umfassenderen Pflicht zur Rechnungslegung unterworfen, wobei aus der 

Umschreibung deutlich wird, dass es sich hierbei um die tradierte Form der 

Rechnungslegung handelt. Die Belegstelle macht deutlich, dass in inhaltlicher Hinsicht 

der gesamte Pflichtinhalt „Rechnungsablegung“ (= Oberbegriff) durch den Begriff der 

Pflicht zur Rechnungslegung abgedeckt wird, da am Ende der oben wiedergegebenen 

Stelle des Entscheides von der „eigentlichen Rechnungsablegung“ gesprochen und 

damit die Rechnungslegung beschrieben wird. 

181 Wiedergegeben in den Annalen N.F. Bd. III S. 496) [Zitiert nach Schubert, Vorentwürfe 

der Redaktoren, Band 2, 853]. Dabei wird auf die ältere Rechtsprechung verwiesen, wobei 

keine eigentlichen Beleg- oder Fundstellen genannt werden.

- 38 - 

Die dargestellte Sichtweise entspricht im Übrigen auch der wichtigen Kommentierung 

von Pöschmann: „Der § [1312] zerlegt zweckmässig das, was man zeither unter dem 

allgemeinen Begriffe der Rechnungslegung zusammengefasst hat.“ 182 

2.5.3.3 Fazit 

Die Ausführungen zeigen im hier interessierenden Kontext eine deutliche Orientierung 

am römischen Verständnis der Rechenschaftspflicht als der Pflicht zur 

Rechnungslegung. Dabei belegen auch Lehre und Rechtsprechung zum Sächsischen 

Gesetzbuch, dass in der Pflicht zur Rechenschaft die Pflicht zur Rechnungslegung 

gemeint wurde. Dies entspricht auch dem tradierten Verständnis der 

Rechenschaftspflicht. 

2.5.4 Dresdener Entwurf (1866) 

2.5.4.1 Personelle und kodifikatorische Einflüsse auf den Dresdener Entwurf 

Die bislang in Kapitel 2.5 dargestellten Kodifikationsbestrebungen hatten 

wesentlichen Einfluss auf die Entstehungsgeschichte des Dresdener Entwurfs. Dies 

belegt auch der Umstand, dass sich die entsprechende Kommission aus den Vertretern 

der Länder Bayern (von Metz), Hessen (Müller) und Sachsen (Siebenhaar) 

zusammensetzte. 183 Siebenhaar wird weiter als Referent des vorbereitenden 

Ausschusses ernannt, welchem die bedeutende Aufgabe obliegt, die einzelnen 

Gesetzesartikel zu formulieren, welche anschliessend der Kommission zur Debatte 

vorgelegt werden. 184 In der 2. Sitzung vom 12.1.1863 wurde u.a. beschlossen, dass 

„der Entwurf der hohen Bayerischen Regierung unter steter Mitberücksichtigung des 

Hessen-Darmstädtischen Entwurfs und des Sächsischen Gesetzbuchs den weiteren 

Berathungen als Leitfaden dienen“ 185 sollten. Damit wurde „[d]as gemeine Recht als 

Basis der meisten modernen Obligationenrechtsgesetze (...) somit weitgehend die 

mittelbare Quelle der Bestimmungen des Entwurfes.“ 186 „Daneben wurden bei der 

182 Pöschmann, Kommentierung, zu § 1312. Der Kommentar Grützmann enthält 

demgegenüber keine Bemerkungen zu den §§ 1310-1312. 

183 Protokoll 3f. Die Begründung war, dass diese drei Länder bereits über einschlägige 

Erfahrungen verfügten und dass ohnehin die Gesetzgebungsprojekte bzw. die 

Gesetzbücher dieser drei Länder als Leitfaden dienen sollten. 

184 

Dölemeyer, Handbuch, 1563. Dies entspricht auch dem Vorgehen, wie es etwa bei der 

Entstehung des deutschen Handelsgesetzbuches praktiziert worden war. 

185 

Protokoll 5f. 

186 

Dölemeyer, Handbuch, 1565 (und auch 1550). Siebenhaar als Referent des vorbereitenden 

Ausschusses kann allerdings die Absicht nachgewiesen werden, dass er tunlichst „sein“ 

sächsisches Gesetzbuch einzubringen versucht war: Hedemann, 22ff. Es lässt sich auch 

allgemein zeigen, dass viele Grundsätze (resp. Eigenheiten) des Sächsischen

- 39 - 

Berathung die Grundsätze des gemeinen Rechts sowie die Bestimmungen der 

grösseren Codificationen des Civilrechts: des Österreichischen allgemeinen 

bürgerlichen Gesetzbuchs, des Preussischen Landrechts, des Code civil und des 

Zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuches in Vergleich gezogen, auch haben die 

sonstigen deutschen Particulargesetzgebungen soweit als thunlich und erspriesslich, 

Berücksichtigung gefunden.“ 187 

2.5.4.2 Rechtsgeschichtliche Entwicklung im Auftragsrecht 

2.5.4.2.1 Vorbemerkungen 

Die Beratungen in der Kommission im Bereich des Auftragsrechtes fanden in der 

172.-174. Sitzung statt, die vom 24. bis 27. September 1864 dauerte. 188 Im Laufe der 

Vorarbeiten wurden keine materiellen Änderungen etc. vorgenommen (einzig eine 

Satzumstellung ist festzustellen). Der Text im endgültigen Entwurf in Art. 756 lautet 

wie folgt: 

„Der Geschäftsführer ist verpflichtet, über die 

Geschäftsführung dem Geschäftsherrn Rechnung abzulegen 

und demselben Alles auszuantworten, was er in der Folge der 

Geschäftsführung für ihn angeschafft oder empfangen hat.“ [ 2. 

Teil der Norm behandelt die Zinsproblematik, verweist dazu 

aber auf Art. 700]. 

2.5.4.2.2 Vorbereitender Ausschuss 

Der Wortlaut der Vorlage des vorbereitenden Ausschusses lautete wie folgt [Art. 742, 

Anlage B]: 

Der Beauftragte ist verpflichtet, Alles, was ihm Behufs der 

Besorgung des aufgetragenen Geschäftes von dem 

Auftraggeber zur dereinstigen Wiedererstattung anvertraut 

Gesetzbuches in den Dresdener Entwurf eingeflossen sind: Buschmann, Vorläufer, 553ff., 

insbes. 558. 

187 

Vorwort des Herausgebers des endgültigen Entwurfes (wie er im Buchhandel 1866 

[Nachdruck Aalen 1975] ebenfalls erschienen war) von Dr. B. Franke, Redaktionssekretär 

der Schlussredaktionskommission (Protokoll 4638ff.). Hedemann, 23, spricht bei dieser 

Fülle der verwendeten Materialien von einem „Fluch des Übermasses“. 

188 

Für die ausführliche Diskussion über die Pflicht zur Verzinsung sei verwiesen auf: 

Protokoll 2512ff.

- 40 - 

worden ist, oder was er in der Folge der Geschäftsbesorgung 

für den Auftraggeber angeschafft oder empfangen hat, dem 

Letzteren auszuhändigen und darüber, sowie wie über seine 

ganze Geschäftsführung nach Vollendung des Geschäftes 

Rechenschaft abzulegen. 

Wie der Wortlaut belegt, wählte der vorbereitende Ausschuss unverkennbar den 

Bayerische Entwurf 1861 – 1864 als Ausgangspunkt. 189 Es ist hier darauf hinzuweisen, 

dass diesbezüglich keine inhaltlichen Unterschiede zu den entsprechenden Normen des 

Hessischen Entwurfs und des Sächsischem BGB bestehen. 190 

In der 173. Sitzung vom 26. September 1864 wurden verschiedene Problemkreise 

behandelt, die Hinweise auf Inhalt und Modalitäten der Rechenschaftspflicht zulassen. 

Bedeutend ist ei Antrag, der auf die Streichung der Worte „zur dereinstigen 

Wiedererstattung“ abzielte. Dieser Antrag wurde abgelehnt, wobei folgendes Votum 

entscheidend war: „Die Bestimmung aber, dass diese [Gegenstände, die noch im 

Besitz des Beauftragten sind] dann ebenfalls zu restituieren seien, werde durch den 

Schluss des Artikels gedeckt, insofern nämlich über das, was dem Mandatar zur 

Verfügung und Verwendung anvertraut werde, Rechenschaft abzulegen sei und dass 

die Restitution sich selbstverständlich nach dem Ergebnis der Rechnungsablegung 

bemesse.“ 191 Die Diskussion des Artikels in den Protokollen, der Antrag sowie die 

entsprechenden (ablehnenden) Voten zeigen das Folgende: 

Hauptdiskussionsgegenstand war stets die Ablieferungsobligation. Die 

Rechenschaftspflicht als eigentliche Verpflichtung zur Rechnungslegung wurde dabei 

eng und funktionsbezogen mit der Herausgabepflicht verbunden. Deutlich wird in 

dieser Diskussion, dass die Rechenschaftspflicht nicht über das hinausgehen kann, was 

dem Anwendungsbereich der Ablieferungsobligation untersteht. Die 

Rechenschaftspflicht ergänzt nach dieser Betrachtung die Ablieferungsobligation, 

indem der Beauftragte die Pflicht hat, über den Verbleib anvertrauter Sachen 

Rechenschaft zu geben, die nicht herausgegeben werden. Nur in diesem Sinne handelt 

es sich um eine eigentliche Berichtspflicht. 192 Die Rechenschaftspflicht erscheint in 

189 Siehe dazu Kapitel 2.5.2. 

190 Siehe dazu Kapitel 2.5.1. und 2.5.3. 

191 

Protokoll 2512 [Hervorhebungen durch den Verfasser]. 

192 

Siehe dazu Kapitel 3.3.2. Dieser Regelungsgedanke kommt auch etwa im Bereich des 

schweizerischen Heimarbeitnehmervertrages zum Ausdruck. Siehe dazu Kapitel 3.5.3.4.

- 41 - 

diesem Sinne als Erfüllungssurrogat für die tatsächliche Ablieferung bzw. die 

tatsächliche Erfüllung der Ablieferungsobligation. 

2.5.4.2.3 Redaktionsausschuss und Lesungen 

Der Wortlaut der Vorlage des Redaktionsausschusses [Art. 717, Anlage E] entspricht 

exakt dem Wortlaut, den der Gesetzesentwurf auch in der Schlussredaktion beibehielt. 

193 Hinzuweisen ist einzig auf eine Änderung, die darauf zurückzuführen ist, dass der 

Terminus „anvertraut“ nach dem damaligen Verständnis die Verpflichtung des 

Beauftragten zur späteren Wiedererstattung voraussetzte. Die entsprechende 

Ergänzung wurde an der 178. Sitzung vom 14.10.1864 übernommen mit dem Hinweis, 

dass damit keine materielle Änderung des Normtextes beabsichtigt ist. 194 

Nach der 1. Lesung stand ein Wortlaut fest, der im Grundsatz bereits in Art. 757 

[Anlage F] 195 (beinahe wortgleich) festgelegt worden war. Die einzige Differenz zum 

definitiven Wortlaut von Art. 699 DE besteht darin, dass in der Anlage F bei Art. 757 

noch ausdrücklich erwähnt wurde, dass sich die Rechenschaftspflicht „über seine 

ganze Geschäftsführung“ erstreckt, währenddem der Wortlaut von Art. 699 DE 

einfach von „über seine Geschäftsführung“ spricht. 196 In den Protokollen finden sich 

keine Hinweise, wann und mit welcher Begründung diese Änderung am Gesetzestext 

vorgenommen wurde. 197 In der 2. Lesung wurden verschiedene Problemfelder im 

Auftragsrecht nochmals behandelt 198 , doch wurden im hier interessierenden Teil des 

Entwurfes keine Anträge gestellt, weshalb diese Fassung derjenigen des definitiven 

Entwurfes in Art. 699 DE entsprach. 

193 

Für die ausführliche Diskussion über die Pflicht zur Verzinsung sei verwiesen auf: 

Protokoll 2603f. 

194 

Protokoll 2603. 

195 

Damit wird der Gesamtentwurf bezeichnet, der zum Abschluss der 1. Lesung nochmals 

revidiert wurde. 

196 

Protokoll 137. 

197 

Es bleibt deshalb bei der Vermutung, dass mit dieser Redigierung auch keine 

materiellrechtliche Akzentverschiebung bei der Rechenschaftspflicht beabsichtigt worden 

ist. Die Originalakten sind im Zweiten Weltkrieg in Dresden verbrannt, weshalb die 

Notizen zum Entwurf nicht mehr eindeutig zugewiesen werden können: Protokoll XIII. 

198 

305. Sitzung vom 16. 3. 1866: Frage der Entgeltlichkeit und der Spezialvollmachten; 306. 

Sitzung vom 17. 3. 1866: Spezialvollmachten und generelle Umschreibung des 

Auftragsrechts: Protokoll 4442ff.

Dresdener Entwurf 1866: 199 

- 42 - 

Art. 699 [Ablieferungsobligation; Rechenschaftspflicht] 

Der Beauftragte ist verpflichtet, Alles, was ihm zum Zwecke der 

Geschäftsbesorgung anvertraut worden ist, oder was er in der 

Folge derselben für den Auftraggeber angeschafft oder 

empfangen hat, dem Letzteren auszuantworten und darüber, 

sowie über seine Geschäftsführung nach Erlöschung des 

Auftrages Rechenschaft zu geben. 

Art. 700 [Verzinsung] 

Hat der Beauftragte Gelder des Auftraggebers in seinen Nutzen 

verwendet, so ist er von dem Zeitpunkte der Verwendung an zur 

Verzinsung verpflichtet. (...) 200 

2.5.5 Fazit 

Die Behandlung der einzelstaatlichen deutschen (Hessen/Bayern/Sachsen) 

Kodifikationen hat ergeben, dass eine deutliche und bewusste Orientierung am Code 

Civil und am gemeinen Recht festzustellen ist. Es handelt sich hierbei um 

Rechtsquellen, die nach der hier dargelegten Auffassung die Rechenschaftspflicht als 

eine Pflicht zur Rechnungslegung kodifiziert hatten. Diese Auffassung setzt sich auch 

in der Entstehungsgeschichte des Dresdener Entwurfes fort, weshalb im hier 

interessierenden Bereich keine Abkehr von der tradierten Rechtsauffassung festgestellt 

werden kann: Sowohl die Einflüsse der Rechtsordnungen, die den Dresdener Entwurf 

beeinflusst hatten als auch die Protokolle zum Entwurf selbst zeigen eine Orientierung 

an einer Pflicht zur Rechnungslegung, wobei der enge Zusammenhang zur 

Ablieferungsobligation thematisiert oder unterstellt wird. In diesem Sinne kann – 

gerade auch unter Hinweis auf die Lehre Mitte des 18. Jahrhunderts 201 – festgehalten 

199 

Entwurf eines für die deutschen Bundesstaaten gemeinsamen Gesetzes über 

Schuldverhältnisse (nach der Schlussredaktion in zweiter Lesung): Ausgabe von Dr. B. 

Franke, dem ersten Sekretär der Commission, mit der im Auftrage der Kommission 

herausgegebenen und im Buchhandel erschienenen Ausgabe von 1866 (Nachdruck Aalen 

1966). 

200 

Es folgten Modalitäten der Zinsschuld, die hier nicht weiter interessieren. 

201 Siehe dazu Kapitel 2.2.2.

- 43 - 

werden, dass sich ein deutlicher Begriff der Rechenschaftspflicht durchgesetzt hat, der 

sich mit die Pflicht zur Rechnungslegung beschreiben lässt.

- 44 - 

2.6 Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich (BGB) 

2.6.1 Allgemeine Hinweise zur Kodifikationsgeschichte 

Die Frage nach der Orientierung der Kodifikation wurde im Gutachten der 

Vorkommission in dem Sinne beantwortet, als alle in- und ausländischen 

„gesetzgeberischen Erfahrungen“ sowie die Theorie des gemeinen Rechts 

berücksichtigt werden sollten. 202 Zum Redaktor für den Teilentwurf Schuldrecht 

wurde von Kübel bestimmt. 203 Durch seinen frühzeitigen Tod blieben beachtliche 

Teile des Besonderen Teils (zumindest von ihm persönlich 204 ) unbearbeitet, was 

insbesondere auch auf das Recht des Auftragvertrages zutrifft. 205 Die dadurch 

bestehenden Lücken wurden durch den Dresdener Entwurf, das gemeine Recht sowie 

durch Regelungen aus anderen modernen Kodifikationen ausgefüllt. 206 Durch diesen 

Umstand erhalten die zuvor in Kapitel 2 dargestellten Kodifikationen einen 

unmittelbaren Einfluss in der Kodifikationsgeschichte des BGB. Aus diesem Umstand 

erklärt sich auch die Feststellung, dass die überwiegende Anzahl der rechtlichen 

Institute, die Systematik sowie die Grundhaltung der Kodifikation als romanistisch 

geprägt beurteilt wurden. 207 

2.6.2 Besondere Entstehungsgeschichte von § 666 BGB 

In der 228. Sitzung der Ersten Kommission vom 2.7.1883 wurde der Entwurfstext der 

Vorkommission für eine Rechenschaftspflicht und eine Ablieferungspflicht im 

Auftragsrecht behandelt. Wie bereits im vorangegangenen Abschnitt dargelegt worden 

ist, wurde aufgrund der konkreten Umstände Art. 699 DE zum eigentlichen 

Ausgangspunkt der Beratungen. 208 Bereits zu Beginn der Beratungen wurden von 

202 Siehe hierzu das Gutachten in Jakobs/Schubert, Einführung, Biographien, Materialien, 

172. 

203 

Von Kübel war ein anerkannter Vertreter des gemeinen Rechts: Dölemeyer, Handbuch, 

1581; Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren, Band 1, XVIIff. Weiter war von Kübel von 

Ende 1862 bis Juni 1866 auch Mitglied der „Dresdener Kommission zur Ausarbeitung 

eines Obligationenrechts“. 

204 

Zu einzelnen Titeln (vgl. Jakobs/Schubert, Einführung, Biographien, Materialien, 45; 

Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren, Band 1, [Einleitung] XIIf.) des Besonderen Teils 

lagen „lediglich“ Materialsammlungen der sog. Hilfsarbeiter der Kommission bzw. von 

Kübels vor. Die Autorenschaft für diese Materialsammlung lässt sich dabei gerade auch 

etwa für den Titel des Auftragsrechts nicht feststellen. 

205 Dölemeyer, Handbuch, 1584. 

206 Für genauere Details: Jakobs/Schubert, Einführung, Biographien, Materialien, 45f. 

207 

Für die Quellenforschung ausführlich: Benöhr, 79ff. ; Kaser, Anteil, 337ff.; Krause, 313ff. 

(je mit umfangreichen Hinweisen). 

208 

In der nun folgenden Darstellung werden die einzelnen Protokollstellen nach Möglichkeit 

nach dem Werk von Jakobs/Schubert, Beratung I resp. Jakobs/Schubert, Beratung III, 

zitiert. Es gelten dabei folgende Abkürzungen:

- 45 - 

verschiedenen Mitgliedern der Kommission Vorschläge unterbreitet, die alle davon 

ausgingen, dass die Pflichtumschreibung in Art. 699 DE sowohl bezüglich der 

209 210 

Ablieferungsobligation als auch bezüglich der Rechenschaftsobligation 

lückenhaft sei. Im Einzelnen präsentieren sich die Beratungen im hier interessierenden 

Bereich wie folgt: 

2.6.2.1 Teilentwurf des Schuldrechts bzw. die Materialsammlung 

In der Materialsammlung finden sich drei Belegstellen, die sich spezifisch mit der 

Pflicht zur Rechenschaftsablegung bzw. mit der Pflicht zur Rechnungslegung 

befassen: Titel „II. Moderne Gesetzgebungen, 1. ALR“ 211 bzw. „II. Moderne 

Gesetzgebungen, 5. Sächs. GB“ 212 und Titel „IV. Doktrin und Praxis, 3.“, welcher 

einige grundlegende Hinweise zum Thema „Rechenschaftspflicht/Rechnungslegung“ 

enthält. 213 

Hierbei ist auf die zuletzt erwähnte Zitatstelle hinzuweisen, welche die in dieser Arbeit 

behandelten Digestenstellen als eigentliche Hauptquellen der entsprechenden Pflicht 

aufführt. 214 In den entsprechenden „Begründungen“ wird unter Verweisung auf einen 

Teil der dort angeführten Lehre und Rechtsprechung einzig von der Pflicht des 

Beauftragten zur Auskunftsgebung und zur Rechnungs(ab)legung gesprochen. In 

früheren Rechtsordnungen wurde die Auskunftspflicht als die „kleine“ Pflicht zur 

Rechnungslegung anerkannt, welche eine einzelne Information zum Gegenstand hatte. 

215 Dabei bezog sich diese einzelne Information stets auf ein Detail aus dem Bereich 

der Pflicht zur Rechnungslegung. Gestützt auf diese Grundlagen, wird in diesem 

Entwurf konsequenterweise nur von der Pflicht zur Rechnungslegung gesprochen, was 

durch die abschliessende Stellungnahme in der Materialsammlung verdeutlicht wird, 

- Prot. I: Protokolle der Ersten Kommission zur Ausarbeitung eines Bürgerlichen 

Gesetzbuches (1881 – 1889); zitiert wird dabei nach der metallografierten Abschrift. 

- Prot. II: Protokolle der Zweiten Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs 

eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1890 – 1896); zitiert nach 

der amtlichen Ausgabe von 1897 – 1899 und bei Mugdan, Materialien. 

209 

So der Antrag von Weber (Nr. 437): Jakobs/Schubert, Beratung III, 61 (Prot. I 2425). 

210 

So insbesondere der Antrag von Planck (Nr. 438, 1): Jakobs/Schubert, Beratung III, 61 

(Prot. I 2425f.). 

211 

Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren, Band 2, 850ff. 

212 

Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren, Band 2, 852f. 

213 

Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren, Band 2, 855. 

214 


215 

So etwa die Rechtslage im Sächsischen Gesetzbuch: Siehe dazu Kapitel 2.5.3.

- 46 - 

wonach der Begriff „rationes reddere“ 216 in der Literatur „schlechthin mit ‘Rechnung 

legen’ identifiziert und nur von letzterem gesprochen [werde].“ 217 Damit steht zu 

Beginn dieser Gesetzesarbeiten die Pflicht zur Rechnungslegung als eigentlicher 

Gegenstand der Rechenschaftspflicht fest. 

2.6.2.2 Erste Kommission 

In den Kommissionsberatungen bestanden (wie bei der Ablieferungsobligation) im 

Bereich der Rechenschaftspflicht keine Zweifel, dass diese Pflicht des Beauftragten 

einen notwendigen Bestandteil einer Normierung darstellt. 218 Bereits in den 

„Begründungen“ des Teilentwurfes 219 und dann in den „Motiven“ zum Ersten Entwurf 

220 wurde hierzu die Tradition der Rechenschaftspflicht hervorgehoben. Es wurde 

angemerkt, dass es sich bei dieser Verpflichtung sowohl um ein gemeinrechtlich 221 als 

auch um ein von modernen Gesetzgebungen 222 anerkanntes und explizit erwähntes 

Rechtsinstitut handelt. In den folgenden Beratungen wurden verschiedene Anträge 

gestellt, die v.a. eine geordnete Rechnungslegung bei der Vermögensverwaltung 223 

und die Möglichkeit der eidesstattlichen Versicherung 224 zum Gegenstand hatten. 

Weiter waren die Frage des Zeitraums der Rechnungslegung und die Art der 

Rechenschaftsablegung in speziellen Fällen die zentralen Themen der Diskussionen: 

(1) Zeitraum der Rechnungslegung: Unter dem Hinweis, dass eine diesbezüglich sich 

äussernde generelle Norm der Vielfalt der zu regelnden Lebenssachverhalte nicht 

gerecht werden könne, unterliess man ausdrücklich die Regelung einer eigentlichen 

festen Berichtsperiode. 225 Gerade die Diskussion um die Frage der Berichtsperioden 

verdeutlicht in inhaltlicher Hinsicht die Statuierung einer eigentlichen Berichtspflicht. 

216 

Dabei wird an folgende Digestenstellen gedacht: D. 3.3.46.4; D. 17.1.56.2; D. 2.13.9 pr. 


217 

Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren, Band 2, 855 (mit zahlreichen Belegstellen). 

218 

Prot. I 2427. 

219 

Schubert, Vorentwürfe der Redaktoren, Band 2, 855. 

220 

Mugdan, Materialien, 300. 

221 

Es werden wiederum folgende Belegstellen in den Digesten genannt: D. 17.1.56.2; D. 

3.3.46.4; D. 2.13.9 pr. Siehe dazu Kapitel 2.1. 

222 

Es werden alle bekannteren Kodifikationen aufgezählt: ALR; Code civil; ABGB; Zürcher 

PGB; Sächsisches BGB; Schweizerisches aOR. Ferner wurden ebenfalls die Entwürfe von 

Bayern und Hessen berücksichtigt. 

223 

So der Antrag von Weber (Nr. 437): Jakobs/Schubert, Beratungen III, 61 (Prot. I 2425). 

224 

So der Antrag von Weber (Nr. 437) und Planck (Nr. 438): Jakobs/Schubert, Beratungen 

III, 61 (Prot. I 2425f.). 

225 

Vgl. hierzu die geäusserten Bedenken in den Beratungen der Ersten Kommission: Prot. I 

2428.

- 47 - 

Es sollte also eine Informationspflicht mit klar definiertem Inhalt geschaffen werden, 

die aus dem tradierten Recht abzuleiten war. 

(2) Art der Rechenschaftsablegung: In den Beratungen wurden Zweifel geäussert, ob 

der Gesetzgeber ganz allgemein die Art der Rechenschaftspflicht regeln könne, weil 

sich die Rechtswirklichkeit je nach Bereich des Auftragsgeschäfts sehr unterschiedlich 

präsentiere. Gemäss Antrag von Weber sollte aus diesem Grund die Pflicht im 

Rahmen der eigentlichen Vermögensverwaltung als „Sonderfall“ geregelt werden, da 

es sich hier um ein mit Aus- und Einnahmen typischerweise verbundenes Geschäft 

handelt 226 : In diesem Bereich ist zwingend eine Rechenschaftsablegung mittels Legung 

einer vollständigen und detaillierten Rechnung vorzunehmen. Das entsprach auch der 

entsprechenden differenzierenden Rechtsprechung, wie sie in der vorliegenden Arbeit 

an anderer Stelle wiedergegeben worden ist. 227 Ausserhalb der eigentlichen 

Vermögensverwaltung konnte keine weitere Regelung allgemein formuliert werden 

und es wurde explizit auf die Funktion der Gerichte hingewiesen, die in den jeweiligen 

228 Fällen zur Lösungsfindung antreten müssten. Die zuletzt genannte 

Konkretisierungsaufgabe wurde auch explizit für die Frage der sog. belegten 

Rechnung formuliert, d.h. hinsichtlich der Frage, welche Belege für eine ordentliche 

Rechnungslegung notwendig sind. 229 

(3) Unklar und ergebnislos verliefen die weiteren Beratungen bei der Regelung einer 

sog. Auskunfts- und Benachrichtigungspflicht. Aus den einzelnen Erwägungen ist 

immerhin zu erkennen, dass hier eine Pflicht ausserhalb der eigentlichen 

Rechenschaftspflicht beraten wurde, da eine eigentliche Benachrichtigungspflicht 

thematisiert war. Allerdings wurde zu diesem Zeitpunkt von einer Regelung 

abgesehen, weil diese Verpflichtung des Beauftragten bereits aus dem „Wesen des 

226 

In der Diskussion in der Ersten Kommission verwendete man auch die Formulierung, dass 

es in diesen Fällen in der „Natur der Dinge“ liege, der Rechenschaft auf diese Weise zu 

entsprechen: Mugdan, Materialien, 300. 

227 

Siehe Kapitel 2.2.3. In den entsprechenden Beratungen verwies man auch auf die bereits 

bestehende Rechtssprechung: ROHG VII. Nr. 24, ROHG XIII. Nr. 11 und ROHG XIV. 

Nr. 36. Mit dieser Gesetzgebung wurde für eine besondere Art der Geschäftsbesorgung 

(die Vermögensverwaltung) in einem Abs. 2 die Art und Weise der Erfüllung der hier 

untersuchten Pflicht spezifisch und zwingend festgelegt. 

228 

Damit wurde dieser Bereich im Auftragsrecht zum Anwendungsbereich des 

Richterrechtes erklärt, weil erkannt worden ist, dass die Vielfalt der Lebenssachverhalte 

mit einer generellen Norm nicht eingefangen werden kann. 

229 

In der folgenden 229. Sitzung vom 4.7.1883 war im Bereich der Rechenschaftspflicht nur 

noch die Frage der eidesstattlichen Erklärung beraten worden. Es handelt sich dabei um 

eine Eigenheit des deutschen Rechts und tangiert den Grundsatz der freien 

Beweiswürdigung, weshalb dieser Teil der Beratungen nicht dargestellt wird.

- 48 - 

Auftragsverhältnisses“ folge. 230 Unklar ist diese Diskussion insbesondere deshalb, weil 

hier der Begriff „Auskunftspflicht“ in einem anderen Kontext und im Zusammenhang 

mit einer Benachrichtigungspflicht erscheint. Bis zum Zeitpunkt dieser Voten war es 

bislang das allgemeine Verständnis von Lehre und Rechtsprechung gewesen, dass die 

Auskunftspflicht ein Bestandteil der Rechnungslegung war und jeweils eine 

Information über einen einzelnen Aspekt umfasste. 

Im Ergebnis wurde eine Normierung der Rechenschaftspflicht ausgearbeitet, welche 

folgende Eckpunkte aufweist: Im Bereich der eigentlichen Vermögensverwaltung wird 

zwingend eine Pflicht zur umfassenden Rechnungslegung vorgeschrieben, wogegen in 

anderen Bereichen ein auf Einzelinformationen beschränktes Auskunftsrecht 

grundsätzlich ausreichend ist. Es obliegt allerdings der kommenden Gerichtspraxis, 

diese weiteren Bereiche entsprechend der Vielfalt der Lebenssachverhalte zu regeln. 

Regelungsgegenstand der Pflicht ist, dass der Beauftragte soweit Aufschlüsse zu geben 

hat, wie eine Ablieferungsobligation in Rede steht. Die ganze entsprechende 

Gesetzgebung orientiert sich in diesem Sinne an der Sicherstellung der 

Ablieferungsobligation als dem zentralen Kern des Mandatsrechts, welche die 

Fremdnützigkeit des Mandates sicherstellt. 

2.6.2.3 Zweite Kommission 

Nachdem keine Verhandlungen und Änderungen in der Vorkommission des 

Reichsjustizamtes stattgefunden haben, 231 zeichnen sich die Beratungen in der Zweiten 

Kommission im hier untersuchten Bereich v.a. dadurch aus, dass grundsätzliche 

Diskussionen über das Informationsrecht im Auftragsrecht aufgenommen wurden. 

Dies führte zu einer inhaltlichen und formellen Neuüberarbeitung des hier infrage 

stehenden Gesetzesartikels. Im Ergebnis entstand eine Gesetzesnorm, welche weit über 

eine blosse Nachführung oder Verdeutlichung der bis anhin beratenen Rechtslage 

hinausreichte. Damit erreichte die Kodifizierung der Pflichten des Auftraggebers in 

diesem Bereich eine neue Qualität, welche nicht mehr an die tradierten 

Rechtsordnungen anknüpfen konnte. Beleg für den Wandel der entsprechenden 

Normierung sind die folgenden Anträge aus der Zweiten Kommission: 

(1) Antrag Struckmann 232 (Nr. 190, 6): „Der Beauftragte hat dem Auftraggeber auf 

dessen Verlangen hin jederzeit über seine Geschäftsführung Auskunft zu ertheilen und 

230 

Prot. I 2428. 

231 

Jakobs/Schubert, Beratung III, 133. 

232 

Jakobs/Schubert, Einführung, Biographien, Materialien, 107f.

- 49 - 

nach Beendigung des Auftrags über dessen Ausführung Rechenschaft abzulegen. Im 

Falle einer Vermögensverwaltung hat er dem Auftraggeber eine die geordnete 

Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende und mit Belegen 

versehene Rechnung zu legen.“ 

(2) Antrag Jacubezky 233 (Nr. 203, 5): „Der Beauftragte ist verpflichtet, dem 

Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand 

des Geschäfts Auskunft zu ertheilen und nach Beendigung des Auftrags über die 

Ausführung desselben Rechenschaft abzulegen.“ 

Die entsprechenden Voten und Diskussionen belegen, dass der Beauftragte neu in ein 

eigentliches Netz von Informationspflichten eingebunden werden soll, denn der 

Auftraggeber habe häufig ein grosses Interesse daran, während des Schwebens des 

Verhältnisses zu erfahren, was vom Beauftragten vorgenommen sei, bereits um 

erforderlichenfalls eingreifen und Änderungen treffen zu können. Diese faktische Lage 

entspricht einem tatsächlichen Bedürfnis, geht aber weit über den Bereich einer 

eigentlichen (und tradierten) Rechenschaftspflicht hinaus. 

Der entsprechende Fokus lag bei dieser Diskussion auf dem Bestand einer allgemeinen 

Benachrichtigungspflicht, welche die eigentliche Ausführungsobligation unterstützt. In 

diesem Zusammenhang wurde eine Auskunftspflicht angeführt, welche eben auch 

durch eine aktive Pflicht zur Benachrichtigung zu ergänzen sei: Lege man aber bereits 

mit Rücksicht auf das praktische Bedürfnis dem Beauftragten ausdrücklich die 

Verpflichtung auf, Auskunft zu erteilen, so sei es auch angezeigt, ihn im Anschluss an 

Art. 361 ADHGB zu verpflichten, ohne Anfrage von sich aus die erforderlichen 

Nachrichten zu geben. Dies sei notwendig, um das Missverständnis auszuschliessen, 

dass nach dem Gesetze erst eine Aufforderung zu ergehen habe. Diese Umschreibung 

macht deutlich, dass die Rechenschaftspflicht von der soeben dargestellten 

Benachrichtigungs- und Auskunftspflicht zu unterscheiden ist. So erfolgen denn die 

oben dargestellten Ausführungen ausschliesslich im Zusammenhang mit der 

Ausführungsobligation des Beauftragten. Soweit den Beratungen entnommen werden 

kann, dass eine Unbestimmtheit der Informationspflichten gegeben ist, beziehen sich 

die Ausführungen in inhaltlicher Hinsicht auf die Benachrichtigungspflicht und die 

hier speziell eingeführte „spiegelbildliche“ Auskunftspflicht. Dies entspricht auch der 

Tatsache, dass die Informationen, welche für die Wahrnehmung des Weisungs- resp. 

233 Über den Einfluss der süddeutschen Rechtsanschauung: Jakobs/Schubert, Einführung, 

Biographien, Materialien, 58f. und 101f.

- 50 - 

des Widerrufsrechtes notwendig sind, nur aus der konkreten Situation bestimmt 

werden können. Nach dieser neu geschaffenen Gesetzeslage ist die Auskunftspflicht 

nicht mehr länger die „kleine“ Pflicht zur Rechenschaftsablegung – wie noch in den 

234 Beratungen der Ersten Kommission –, sondern die Entsprechung der 

Benachrichtigungspflicht. 235 

Im Gegensatz zu den Ausführungen im Zusammenhang mit der Benachrichtigungsund 

Auskunftspflicht ist die Tatsache festzuhalten, dass sich in den Beratungen zur 

Rechenschaftspflicht keine Hinweise für eine inhaltliche Unbestimmtheit des 

Pflichteninhalts der Rechenschaftspflicht finden lassen. Gerade die Streichung von 

Abs. 2 des Entwurfes der Ersten Kommission und die gemeinsame Regelung mit der 

Ablieferungsobligation (Verweis auf § 598) sprechen bei der Rechenschaftspflicht für 

eine eigentliche Orientierung an der Ablieferungsobligation. 236 Aus den dargestellten 

Gründen kann gefolgert werden, dass der Inhalt der Rechenschaftspflicht für bestimmt 

resp. als inhaltlich determiniert gehalten worden ist. Dies kann jedoch nur dann der 

Fall sein, wenn die Rechenschaftspflicht einer gewissen inhaltlichen und formellen 

Schematisierung im Sinne der Pflicht zur Rechnungslegung folgt und damit dem 

Wesen nach eine eigentliche Berichtspflicht bleibt. Damit darf die 

Neukonzeptionierung von verschiedenen Informationspflichten nicht vom Umstand 

ablenken, dass im Bereich der eigentlichen Rechenschaftspflicht grundsätzlich die 

tradierte Rechtsauffassung übernommen wurde. 

2.6.2.4 Denkschrift 

In der Denkschrift 237 zuhanden des Reichstages findet sich ebenfalls deutlich der 

Gedanke, dass es sich bei der Pflicht zur Rechnungslegung, der Rechenschaftspflicht 

und der Pflicht zur Auskunft um eine grundsätzliche Regelungsidee des Gesetzgebers 

handelt. 238 Im entsprechenden Kapitel erscheinen im Titel einzig die Begriffe 

„Rechnungslegung. Auskunftsertheilung.“, wobei die Rechenschaftspflicht – wie in 

234 Siehe dazu Kapitel 2.6.2.2. 

235 Siehe dazu die beiden Belegstellen in Mugdan, Materialien, 300 und 946. Damit 

entsprechen sich Aktiv- und die Reaktivpflicht hinsichtlich des Gegenstandes. 

236 Die explizite Eliminierung von Abs. 2 des Entwurfes der Ersten Kommission ist in der 

Weise zu verstehen, dass es eine allgemeine Pflicht zur Rechenschaft gibt, welche aus der 

Pflicht zur Rechnungslegung besteht. 

237 

Denkschrift, 45 [in Mugdan, Materialien, 1235f.]. 

238 

Es wurde dabei explizit ausgeführt, dass dies bei Auftrag, Dienst- und Werkvertrag sowie 

bei der Geschäftsführung ohne Auftrag der Fall sei: Denkschrift, 45 [in Mugdan, 

Materialien, 1235f.].

- 51 - 

der traditionellen Rechtsauffassung – unter dem Titel der Pflicht zur Rechnungslegung 

abgehandelt wird. 

Als einzige Präzisierung wird angeführt, dass sich die Pflicht zur Rechnungslegung 

und damit die Rechenschaftspflicht erst nach Ausführung des Auftrages aktualisiert, 

währenddem die Pflicht zur Auskunftserteilung während des ganzen 

Vertragsverhältnisses bestehe. In inhaltlicher Sicht werden allerdings keine 

Ausführungen gemacht, sodass darauf zu schliessen ist, dass sich die Auskunftspflicht 

auf einen Ausschnitt der Pflicht zur Rechnungslegung beschränken kann. Das 

entspricht der tradierten Eineilung der Pflichten des Beauftragten, wie sie vor den 

Beratungen der Zweiten Kommission vorgenommen worden ist. 239 Dies wird weiter 

dadurch unterstützt, dass aus den Erläuterungen deutlich wird, dass der Beschreibung 

der Pflicht zur Rechenschaftspflicht etwas Schematisches anhaftet, was sie als eine 

eigentliche Berichtspflicht erscheinen lässt. Entscheidende Bemerkung in diesem 

Zusammenhang ist, dass bei einem mit Ein- und Ausgaben verbunden Geschäft die 

Rechnungslegung die geeignete und gebräuchliche Form der Erfüllung der 

Rechenschaftspflicht ist. Dabei wird in inhaltlicher Hinsicht ausgeführt, dass dem 

Berechtigten eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und/oder der 

Ausgaben zuzustellen ist und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, solche 

vorzulegen sind. 240 

2.6.3 Fazit 

Aufgrund der dargestellten Entstehungsgeschichte des BGB kann festgehalten werden, 

dass mehrere Phasen unterschieden werden können. Am Ausgangspunkt der 

Gesetzgebung stand ein der Tradition verpflichtetes Konzept, das bis zu den 

Beratungen der Ersten Kommission grundsätzlich die Pflicht zur Rechnungslegung als 

Rechenschaftspflicht statuierte. Die Analyse der Beratungen der Zweiten Kommission 

hat allerdings gezeigt, dass gesetzgeberisch nun der Wille zur Legiferierung einer 

eigentlichen Kommunikationsordnung im Auftragsrecht bestanden hatte. Dabei ist 

zentral, dass sich eine Pflichterweiterung des Beauftragten gerade im Bereich der 

„neueren“ Informationspflichten „Auskunftspflicht“ und „Benachrichtigungspflicht“ 

abzeichnete. Es sind diese Pflichten, denen im Rahmen der Ausführungsobligation 

bestimmte Funktionen zugedacht wurden. Für die hier untersuchte Kodifikation ist 

aber festzuhalten, dass die Auskunftspflicht und die Benachrichtigungspflicht jeweils 

239 


240 

Denkschrift, 45f. [in Mugdan, Materialien, 1235f.].

- 52 - 

besonders begründet und gerade bewusst in einem Gegensatz zu einer 

Rechenschaftspflicht gesetzt wurden. Aufgrund der dargelegten Ausführungen ist eine 

abschliessende Stellungnahme zur Frage des eigentlichen Inhalts der 

Rechenschaftspflicht schwierig, weil die Entwicklungen in der Gesetzgebung nicht 

kontinuierlich und teilweise widersprüchlich sind. 

Zentral ist jedoch die Feststellung, dass die deutsche Rechtsentwicklung sich in eine 

Richtung entwickelt hat, die insbesondere für die Schweiz nicht nachvollzogen werden 

kann. Aus diesem Grunde kann die nachfolgend dargestellte Entwicklung in der 

Schweiz als autonome Entwicklung betrachtet werden, welche die teilweise 

widersprüchlichen Entwicklungen des deutschen BGB nicht beachtet.

- 53 - 

2.6.4 Übersicht über die Entwurfstexte zum BGB 

I. Die Pflicht zur Rechenschaftsablegung etc. 

Entwurf I (§ 591) Entwurf II (§ 597) BGB (§ 666) 

Der Beauftragte ist 

verpflichtet, dem 

Auftraggeber über die 

Ausführung des Auftrages 

Rechenschaft abzugeben. 

Bei einer Vermögensverwaltung 

hat er dem 

Auftraggeber eine die 

geordnete Zusammenstellung 

der Einnahmen und Ausgaben 

enthaltende und mit Belegen 

versehene Rechnung zu legen. 



Auftraggeber die 

erforderlichen Nachrichten zu 

geben, auf Verlangen über 

den Stand des Geschäftes 

Auskunft zu ertheilen und 

nach der Ausführung des 

Auftrags Rechenschaft 

abzulegen. 

[gestrichen und Verweis auf 

§ 598] 

II. Die Ablieferungsobligation: 

Entwurf I (§ 592) Entwurf II (§ 598) BGB (§ 667) 



Auftraggeber dasjenige, was 

er zum Zweck der 

Ausführung des Auftrages 

erhalten, sowie dasjenige, was 

er aus der Ausführung 

desselben erlangt hat, mit 

Einschluss der gezogenen 

Nutzungen herauszugeben. 



Auftraggeber Alles, was er 

zur Ausführung des Auftrags 

erhalten und was er aus der 

Geschäftsbesorgung erlangt 

hat, mit Einschluss der etwa 

gezogenen Früchte 

herauszugeben. 



Auftraggeber die 

erforderlichen Nachrichten zu 

geben, auf Verlangen über 

den Stand des Geschäftes 

Auskunft zu erteilen und nach 

Ausführung des Auftrags 

Rechenschaft abzulegen. 



Auftraggeber Alles, was er 

zur Ausführung des Auftrags 

erhält und was er aus der 

Geschäftsbesorgung erlangt, 

herauszugeben.

- 54 - 

2.7 Privatrechtliches Gesetzbuch für den Kanton Zürich (PGB) 

2.7.1 § 1173 PGB und seine systematische Stellung 

PGB Zürich 1853: 

§ 1173 [Rechenschaftspflicht; Ablieferungsobligation] 

Der Beauftragte ist ferner schuldig, über die Besorgung des 

Auftrags dem Mandanten Rechenschaft zu geben und Rechnung 

zu stellen und Alles zu erstatten, was ihm in Folge dieser 

Geschäftsbesorgung zugekommen ist. 

(§ 1174 [Sorgfaltsmassstab bei der Auftragsausführung]) 

§ 1175 [Verzinsung] 

Hat er Gelder, die er für den Auftraggeber in Empfang 

genommen, in seinem Nutzen verwendet oder die Erstattung 

oder Ausleihung von Kapitalsummen ungebührlich versäumt, 

so muss er dem Auftraggeber die Zinsen der Zwischenzeit 

vergüten. 

Die explizite, grundsätzliche Verehrung von Bluntschli für den Code civil ist bekannt. 

241 Dabei ist aber festzustellen, dass sich die Gesetzgebung des PGB an verschiedenen 

Quellen orientierte. 242 Dies trifft auch insbesondere auf § 1173 PGB zu, werden in der 

Einführung zum entsprechenden Paragrafen doch mehrere Kodifikationen angeführt: 

ALR I. 13 §§ 61 ff., § 1009 ABGB und Art. 1993 CC. 243 Allerdings fehlen im hier 

interessierenden Bereich weitere klärende Ausführungen zum Einfluss der einzelnen 

Kodifikationen. Aufgrund der genannten Quellen kann jedoch die inhaltliche 

Orientierung der Rechenschaftspflicht an der eigentlichen Hauptpflicht der 

entsprechenden Norm vermutet werden: die Ablieferungsobligation. 244 Dies ergeht 

241 Aus dem Aufsatz „Aufgabe der neuen Gesetzbücher“ (S. XXIIIf.), der im Januar 1844 im 

„Beobachter aus der östlichen Schweiz“ erschienen war. [Auch als Beilage im Bd. 1, S. 

XIff., 3. Auflage (1855) des „Privatrechtlichen Gesetzbuches für den Kanton Zürich. Mit 

Erläuterungen, herausgegeben von Dr. Bluntschli“]. Diese Einflüsse zeigen sich v.a. auch 

im Familien- und Kindesrecht: Guggenbühl, 98. 

242 Huber, 194; Mittermaier, 94ff., insbes. 112ff.; Guggenbühl, 94f. So fand etwa in der Frage 

der allgemeinen Konzeption des Mandatsrechts auch eine Orientierung am ABGB statt: 

vgl. BK-Fellmann, Vorbem. zu den Artikeln 394 – 406, N 87. 

243 

In dieser Reihenfolge: Bluntschli, Einleitung zu § 1173. 

244 

Dies ergibt sich auch gerade daraus, dass in dieser Quellenstelle § 1012 ABGB nicht 

erwähnt wird. Bei § 1012 ABGB handelt es sich um die Rechenschaftspflicht des 

Beauftragten. Siehe dazu Kapitel 2.4.

- 55 - 

sowohl aus dem Wortlaut des Artikels als auch aus dem Hinweis auf die 

entsprechenden Kodifikationen, welche jeweils eine blosse Pflicht zur 

Rechnungslegung anerkannten. 245 Es ist jedoch festzuhalten, dass die verfügbaren 

Gesetzesmaterialien 246 zum PGB diesbezüglich keine expliziteren Hinweise liefern. 

2.7.2 Praxis zum Mandatsrecht (§ 1173 PGB) 

Im Bereich von § 1173 PGB hat sich in verschiedenen Teilaspekten eine 

Gerichtspraxis entwickelt, die weitere Rückschlüsse auf den Inhalt der 

Rechenschaftspflicht im Sinne des PGB zulassen. 

2.7.2.1 Z. X. 368:Vertrauen und Informationsrecht 

Ein erster Entscheid betraf sowohl die Frage der Verantwortlichkeit (resp. der 

anzuwendenden Sorgfalt) als auch die Frage des Umfanges der Rechenschaftspflicht: 

„Da, wo der Mandant dem Mandatar offenbar mit vollem Vertrauen überlassen hat, 

nach eigner Ansicht und Überzeugung des Ersteren Interesse in allen vorkommenden 

Fällen zu wahren, wäre es zu weit gegangen, einen solchen Geschäftsbesorger, sofern 

derselbe in gutem Glauben handelte, für den Erfolg seiner Schritte verantwortlich zu 

machen und zu verlangen, dass er bei jedem einzelnen der von ihm Jahre lang in 

grosser Anzahl besorgten Geschäfte sich ausweise, dass dasselbe nothwendig gewesen 

sei und welchen Nutzen es dem Auftraggeber gebracht habe.“ 247 

Diesem Leitentscheid aus der alten Zürcher Praxis können zwei grundlegende 

Rechtsideen entnommen werden: 

(1) Zum einen kommt in diesem Entscheid der Gedanke (des Mandatsrechtes) in 

besonders eindrücklicher Weise zum Ausdruck, dass dem tatsächlichen Umstand von 

„Vertrauen schenken“ mit einer Einschränkung des Informationsrechtes entsprochen 

werden muss. Damit hat diese Praxis in grundsätzlicher Weise die Tatsache 

anerkannt, dass Vertrauen informationsersetzend wirkt. 248 Zur Rechtsgrundlage des 

245 

Siehe dazu Kapitel 2.2 – 2.5. 

246 

Der Gesetzestext stimmt in diesen hier behandelten Punkten mit den Normtexten der 

Entwürfe überein: Dabei entspricht § 1173 dem § 1474, § 1175 dem § 1476 des 1. 

Entwurfs von Bluntschli [Fundstelle: Staatsarchiv Zürich: III C b 8] aus dem Jahre 1852. 

Die Gesetzesrevisionskommission hatte keine Ausführungen dazu gemacht und 

genehmigte den Entwurfstext ohne Änderungen [Belegstelle: Staatsarchiv Zürich: PP 14, 

S. 133 und PP 14a, S. 154]. Auch die Beratungen im Grossen Rat von 1852-1854 und 

1854-1858 brachten keine Änderung [Belegstelle: Staatsarchiv Zürich: MM 24.31 und 

MM 24.32]. 

247 

Publiziert in Z. X. 368. Dieser Entscheid ist auch bei Hirzel unter No. 1334a 

wiedergegeben. 

248 Luhmann, 34; Druey, Information als Gegenstand, 228. Siehe dazu Kapitel 3.6.3.

- 56 - 

entsprechenden Vertrauens wird im Entscheid nichts ausgeführt, weshalb davon 

auszugehen ist, dass dieser Grundsatz generelle Bedeutung hat. Der Entscheid stellt 

aber auch klar, dass für die Beurteilung einzig ein ursprüngliches Vertrauen (im 

Zeitpunkt der Vertragseingehung) von Bedeutung ist. Demgegenüber wird die 

Rechtslage (und damit der Bestand eines beschränkten Informationsrechts) nicht 

dadurch beeinflusst, dass sich im Laufe der Mandatsausführung Misstrauen und 

Spannungen zwischen den Vertragsparteien aufgebaut haben. 

(2) Zum anderen ist diesem Entscheid die Regel zu entnehmen, dass die Information 

substituierende Wirkung von Vertrauen umso grösser ist, je umfangreicher und/oder 

unbestimmter ein Auftrag ist. Entsprechend wird der zugestandenen (und allenfalls 

auch notwendigen) Freiheit in der Auftragsausführung nicht mit einem detaillierten 

Informationsrecht begegnet. Dem zugestandenen Autonomiebereich des Beauftragten 

wird mit einer entsprechend beschränkten Informationspflicht entsprochen. Dies ist 

Ausfluss einer konzeptuellen Auffassung des Auftragsrechts, wonach in diesem 

Vertragstyp grundsätzlich keine allgemeine Kontrolle eingerichtet ist und 

entsprechend auch insbesondere die Rechenschaftspflicht kein entsprechendes 

Kontrollinstrument sein kann. 249 

2.7.2.2 Z. V. 230: Pflicht zur belegten Rechnungslegung 

Ein weiterer Entscheid konkretisiert den Umfang der Rechnungslegungspflicht: „Die 

Mitglieder der zur Ausführung eines bestimmten Zweckes niedergesetzten 

Kommission sind zur Rechnungsablage über die Verwendung der Gelder, die ihnen zu 

diesem Zwecke übergeben worden sind und zur Herausgabe des nicht verwendeten 

Überrestes verpflichtet. (...). Hierbei versteht sich von selbst, dass nach erhobener 

Bestreitung der Rechnung der Beweis geleistet werden muss, es seien die behaupteten 

und verrechneten Ausgaben auch wirklich gemacht worden und es haben die 

Leistungen stattgefunden, wofür die Ausgaben geschehen.“ 250 Diese Rechtsprechung 

wurde in einem Entscheid bestätigt, da § 1173 PGB erfordert, nicht nur eine Rechnung 

zu stellen, „sondern auch dass der Inhalt derselben durch urkundliche Belege oder 

andere taugliche Beweismittel als richtig erstellt wird.“ 251 

249 

Es handelt sich dabei um ein grundlegendes Charakteristikum des Auftragsrechts, 

wodurch sich dieser Vertragstyp gerade von anderen Arbeitsleistungsverträgen 

unterscheidet (Arbeitsvertragsrecht; Personengesellschaftsrecht). Siehe dazu Kapitel 3.5.2, 

3.5.3 und 3.7.2. 

250 

Ullmer, Nr. 1848, in: Z. V. 230. 

251 Ullmer, Nr. 1846.

- 57 - 

Die Bedeutung dieses Entscheides erklärt sich weiter noch aus dem Umstand, dass die 

Autoren Schneider/Fick in der ersten Auflage 252 bei der Kommentierung von Art. 398 

aOR einzig diese Rechtsprechung unter dem Titel „Rechenschaft ablegen“ aufführen: 

Es handelt sich dabei um einen Entscheid, der klarerweise nur die Pflicht zur belegten 

Rechnungslegung statuiert. Dies erlaubt auch Rückschlüsse auf die Rechtslage, wie sie 

im Rahmen von Art. 398 aOR begriffen worden ist. 253 

2.7.2.3 Z. XVI. 359: Aufzeichnungen und Informationsrechte 

In diesem Entscheid wurde ausgeführt, dass die Eintragungen im „Tagbuch“, in 

welchem der Arzt die Beträge für seine Behandlungen festhielt, die er den Patienten 

für die Konsultationen verrechnen wollte, für den Rechnungssteller nicht bindend 

seien. So konnte der Arzt auch eine höhere Rechnung gegen den Patienten 

durchsetzen. 254 

Der Entscheid zeigt, wie Aufzeichnungen in der Mitte des 19. Jahrhunderts mit dem 

Ziel der Rechnungsstellung vorgenommen worden sind. 255 Die eigentliche weitere 

Bedeutung dieses Entscheides ist jedoch im Umstand zu sehen, dass die (internen) 

Aufzeichnungen nicht per se mit einer Aussenwirkung versehen wurden. Es galt 

deutlich zwischen einer Aufzeichnungspflicht und einem Informationsrecht des 

Auftraggebers zu unterscheiden. Dahinter ist die Auffassung zu erblicken, dass 

Aufzeichnungen grundsätzlich als Interna des Beauftragten anzuerkennen sind. Als 

Gedankenstützen sind solche Informationen grundsätzlich nicht für den Mandanten 

bestimmt, sondern dienen vorab dem Auftraggeber. 256 

2.7.3 Fazit 

Die Auslegung von § 1173 PGB ergibt, dass in dieser Norm vom Gesetzgeber 

ursprünglich eine Pflicht zur blossen Rechnungslegung kodifiziert wurde. Aus der 

publizierten Rechtssprechung ergibt sich allerdings zudem, dass die 

Rechenschaftspflicht als die Pflicht zur belegten Rechnungslegung und als die Pflicht 

zur Rechnungsstellung aufgefasst wurde, wobei weiter Entscheide angeführt werden 

252 ZK-Schneider/Fick, 289 [1. Auflage] 

253 Siehe dazu die Kapitel 2.8. 

254 Siehe auch bei Ullmer, Nr. 2228. 

255 

Siehe auch Z. XXII. 177 und die Hinweise bei Ullmer, Supplement, Nr. 3391. 

256 

Siehe dazu die deutliche Unterscheidung zwischen einer Dokumentationspflicht und 

einem Informationszugangsrecht in Kapitel 3.2 und 3.3.4.

- 58 - 

können, die eine deutliche Zurückhaltung in informationsrechtlicher Hinsicht erkennen 

lassen.

- 59 - 

2.8 Schweizerisches Obligationenrecht 

Vorbemerkung: Ein Überblick über den Wortlaut der verschiedenen Entwurfs- resp. 

der Gesetzestexte findet sich in Kapitel 2.8.3. 

2.8.1 Entstehungsgeschichte von Art. 398 aOR 

2.8.1.1 Entwurf Munzinger 1871 

Der Bundesrat beauftragte Prof. Munzinger mit der Ausarbeitung eines Entwurfes für 

ein schweizerisches Obligationenrecht. Dieser wurde als sog. 1. Entwurf von 1871 257 

vorgelegt. Mit dem Auftragsrecht befasste sich dieser Entwurf unter dem 11. Titel 

unter der Überschrift „Mandat und Prokura“ in den Art. 469 – 489. Bereits in diesem 

Entwurf sind alle Regelungsbereiche des heutigen Normtextes vorgezeichnet. 258 

Generell ist festzustellen, dass nur wenige Artikel materiell einen anderen Inhalt 

aufwiesen als das heute geltende Recht. 259 

Obgleich die Klärung der Frage des konkreten Einflusses der einzelnen Kodifikation je 

Teilbereich heikel ist, so ist doch die allgemeine Feststellung unbestritten, dass der 

Dresdener Entwurf, der Code civil und das PGB die Kodifikationen mit dem 

wichtigsten Einfluss waren. 260 Dabei scheint im Bereich des Mandatsrechts der 

Einfluss des Dresdener Entwurfes besonders deutlich zu sein. 261 Die Meinung von BK- 

Fellmann, 262 dass für die konkrete Pflicht zur Rechenschaft § 1173 PGB, für die 

Verzinsungspflicht demgegenüber Art. 700 Dresdener Entwurf Vorbild gewesen sein 

soll, lässt sich weder belegen noch dementieren, da in den Aktenbeständen des 

Bundesarchivs sich diesbezüglich keine Belege finden. 263 Immerhin kann die 

257 

Sog. Entwurf Munzinger. Über die Zusammensetzung: Eugster, 55f. 

258 

BK-Fellmann, Vorbem. zu den Art. 394 - 406 OR, N 44. 

259 

Grundsätzliche Änderungen sind aber im Bereich der Legaldefinition des Auftrages und 

der Modalitäten des Widerrufsrechtes festzustellen. 

260 

ZK-Schönenberger/Jäggi, Allgemeine Einleitung, N 46; ZK-Schneider/Fick, 11f. [2. 

Auflage]; Merz, Quellen, 673 (der im Bereich des Schuldrechts eine romanistische 

Prägung ausmacht); Dölemeyer, Handbuch, 1965 (mit weiteren Hinweisen). Nach Fasel, 

511 FN 28, deutet allgemein vieles darauf hin, dass der Dresdener Entwurf bestimmend 

war. 

261 

So auch ZK-Schneider/Fick, 12 [2. Auflage]; BK-Fellmann, Vorbem. zu den Art. 394 - 

406 OR, N 46. 


263 

Es muss an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass die Bestände des Bundesarchivs 

in dieser Hinsicht nicht vollständig sind. 

Belegt ist demgegenüber im Bundesarchiv, dass sich Munzinger für den Allgemeinen Teil 

und das Kaufrecht vor allen Dingen auf die Protokolle zum Dresdener Entwurf gestützt 

hatte (vgl. die Übersichtsliste im Bundesarchiv zu den Materialien des aOR). Als Material 

zu seinem Entwurf benutzte Munzinger die Protokolle der Dresdener Kommission zum

- 60 - 

Systematik (im Gegensatz zum Wortlaut) von Art. 477 als Indiz dafür gesehen werden, 

dass das PGB tatsächlich unmittelbares Vorbild war: Es ist mitunter die einzige 

Kodifikation, die neben dem Art. 1993 Code civil die Rechenschaftspflicht vor der 

Ablieferungsobligation regelt. 264 

Der Entwurf Munzinger wurde in den Jahren 1871 – 1873 von einer 

Expertenkommission bearbeitet. 265 

2.8.1.2 Entwurf Fick 1875 

Nach dem Tod von Munzinger (1873) wurde Prof. Fick damit beauftragt, den Entwurf 

gemäss den Beschlüssen der Kommission umzuarbeiten. Der dadurch entstandene 2. 

Entwurf vom Juli 1875 266 betitelte den 10. Titel mit der Überschrift „Mandat, 

Stellvertretung und Prokura“. Die Regelung des einfachen Auftrages erfolgte dabei in 

den Art. 438 – 457. Inhaltlich brachte diese Neubearbeitung im hier interessierenden 

Bereich (Art. 446) 267 keine Neuerungen, 268 wobei aber in verschiedenen Bereichen im 

Mandatsrecht Präzisierungen vorgenommen worden sind. Im Ganzen erscheint der 

Gesetzestext in dieser Version stilistisch wesentlich schwerfälliger. 269 Der Entwurf 

wurde von einer erweiterten Expertenkommission 270 im Mai und im Herbst 1876 

durchberaten. 271 Es wurden zu den Beratungen jedoch keine Protokolle verfasst, aus 

welchen sich weitere Erkenntnisse ergeben würden. 272 

Entwurf des deutschen OR, vgl. S. 56 des Dossiers E 22/2050 „Entwurf Munzinger des 

allg. Theil und des Titels über das Kaufrecht (Lithographiert).“ 

264 

Demgegenüber ist der Einfluss des Art. 700 des Dresdener Entwurfes bei der Regelung 

der Pflicht zur Verzinsung eindeutiger, stimmt doch der Wortlaut bis ins Detail überein. 

265 Die Protokolle belegen jedoch im hier interessierenden Zusammenhang keine 

Änderungen. 

266 Sog. Entwurf Fick. 

267 Anders etwa in der Frage des Widerrufsrechts und der Frage des Verhältnisses 

Auftragsrecht – Stellvertretungsrecht. 

268 

Fasel, 693: Es entsprach gerade auch der Zielsetzung, dass „möglichst wenig geändert 

werden sollte.“ 

269 


270 

Zur Zusammensetzung: ZK-Schneider/Fick, 14 [2. Auflage]. 

271 

Für Einzelheiten sei auf die Darstellung bei Fasel, 695f., verwiesen. 

272 Fasel, 695.

- 61 - 

2.8.1.3 Kommissionsentwurf 1877 

Der auf diese Weise entstandene 3. Entwurf von Ende Februar 1877 273 regelte den 

einfachen Auftrag im 12. Titel in den Artikeln 438-457b und hatte die gleiche 

Überschrift wie der Entwurf von Fick. Der Entwurf wurde in eine Vernehmlassung 

gegeben, wobei sich aus keiner der im Bundesarchiv auffindbaren 

Vernehmlassungsantworten Bemerkungen zum Auftragsrecht entnehmen lassen. 274 

Die Formulierungen des Gesetzestextes wurden aus dem Entwurf Fick übernommen. 

Die französische Fassung lautete: „Le mandataire est tenu de rendre compte de sa 

gestion et de restituer tout ce qu‘ il a reçu à cette occasion.“ Der Grund, weshalb im 

Gesetzestext in Art. 446 aus „Mandatar“ „Beauftragter“ wurde, ist nicht dokumentiert 

und ist wahrscheinlich in einer allgemeinen sprachlichen Anpassung zu suchen. 

Insbesondere kann aus diesem Umstand nicht eine Orientierung an einer bestimmten 

Kodifikation abgeleitet werden. 

2.8.1.4 EJPD-Entwurf 1879 

Die erwähnten Vernehmlassungsantworten führten zu einer Neuüberarbeitung des 

Entwurfes durch eine erweiterte 275 Expertenkommission. Das Ergebnis war ein 

eigentlicher 4. Entwurf, 276 wobei davon gleichzeitig eine französische Fassung erstellt 

wurde. Dabei sind beide Redaktionen der Gesetzestexte simultan beraten worden und 

beide Versionen sind als Originale zu betrachten. In diesem Entwurf wurden die 

Rechtsnormen, die den einfachen Auftrag normieren, unter die Überschrift „Auftrag 

im Allgemeinen“ gestellt und der Auftragsvertrag wurde in den Art. 399 – 412 

geregelt. Dabei wurden die Artikel teilweise zusammengefasst, teilweise aber auch 

inhaltlich neu gegliedert. 277 So wurde etwa im Speziellen die Verzinsungspflicht in 

einen zweiten Absatz von Art. 405 verlegt. Nicht geklärt werden kann die Änderung 

der Begriffe von „Rechenschaft (...) zu geben“ in „Rechenschaft (...) abzulegen“, da 

im entsprechenden Dossier des Bundesarchivs keine Hinweise auf diese 

Präzisierungen auffindbar sind. 278 Mögliche Erklärung ist die Anpassung an die 

273 

Sog. Kommissionsentwurf 1877. 

274 

Die wichtigen Eingaben von Prof. Vogt und von Prof. von Wyss befassen sich bspw. 

(beinahe) ausschliesslich mit Problembereichen des Allgemeinen Teils des 

275 

Obligationenrechts. 

Dieser Kommission gehörten auch Prof. Bluntschli und Prof. von Wyss an. 

276 

Sog. EJPD-Entwurf von 1879. Dieser Entwurf wurde mit der Botschaft vom 27.11.1879 

den Eidg. Räten unterbreitet: BBl 1880 I 149ff. 

277 


278 Dossier des Bundesarchivs E 22/2071.

- 62 - 

französische Fassung, welche im damaligen Stadium der Gesetzgebungsarbeiten wie 

folgt lautete: 279 „Le mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion au mandant, et 

de lui remettre tout ce qu‘ il a reçu par suite de cette gestion.“ Diesfalls ist darauf 

hinzuweisen, dass die Rechtsauffassung des Code Civil und der französisch 

sprechenden Lehre bezüglich des Pflichtinhalts einer Rechenschaftspflicht im Sinne 

einer Pflicht zur Rechnungslegung als gefestigt bezeichnet werden kann. 280 

Die Behandlung dieses Entwurfes in den Eidgenössischen Räten brachte im Bereich 

des Auftragrechts keine Änderungen. 281 Die Entwürfe gelangten in der Folge in die 

sog. Redaktionskommission, 282 wobei in der Folge zwei Redaktionskommissions- 

Entwürfe zu unterscheiden sind: 

2.8.1.5 Redaktionskommissions-Entwurf I 1881 

In der ersten Redaktionskommission (März/April 1881) wurde in Art. 405 der 

Normtext des EJPD-Entwurfs von 1879 übernommen. Bemerkenswert sind einzig die 

Vorgänge in der französischen Redaktion, in welcher der Wortlaut in der mit 

„Nouvelle rédaction française“ betitelten Fassung vom Februar 1881 wie folgt lautete: 

„Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion et de faire raison au mandant 

de tout ce qu‘ il a reçu en vertu de sa procuration à quelque titre que ce soit. (...).“ 

Diese Ausdrucksweise erinnert an die Formulierung von Art. 1993 Code civil und 

harmoniert in dieser Hinsicht mit den bereits dargestellten sprachlichen 

Verschiebungen im deutschen Normtext zu einer Statuierung einer eigentlichen Pflicht 

zur Rechnungslegung. 283 Damit finden sich nun auch in der französischsprachigen 

schweizerischen Gesetzgebungsgeschichte deutliche Hinweise auf ein gewisses 

Verständnis der hier in Rede stehenden Pflicht: In Art. 405 stand die Kodifizierung 

279 Diese Feststellung findet sich in der gedruckten Veröffentlichung der beiden, sich 

gegenüberstehenden Redaktionen. Zum grundsätzlichen Einfluss der französischen 

Redaktion auf den deutschen Gesetzestext ist die Äusserung von Bluntschli 

bemerkenswert: Oft habe der fahrige deutsche Text an die klare und konzise Sprache des 

französischen Textes angepasst werden müssen. (ZK-Schneider/Fick, 15 [2. Auflage). 

280 Siehe dazu Kapitel 2.3. 

281 BK-Fellmann, Vorbem. zu den Art. 394 - 406 OR, N 62. Der EJPD-Entwurf wurde in den 

Räten kaum diskutiert: So war im Ständerat der Antrag der Kommission, Sonderregeln 

für Notare und Anwälte gegen verspätete Reklamation von anvertrauten Dokumenten 

einzuführen, gescheitert: Amtl. Bull. StR 1880 19. Demgegenüber erwähnt die 

nationalrätliche Kommission das Auftragsrecht nicht: Amtl. Bull. NR 1880 1ff. 

282 

Gemäss Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 21. 6. 1877 war es nun nach den Beratungen 

die Sache des Bundesrates, „die Gesetzesvorlage oder die einzelnen Abschnitte, bezüglich 

welcher Änderungen vorgeschlagen worden waren, im Sinne dieser Beschlüsse 

umzuarbeiten.“ (Bericht des Bundesrates in BBl 1880 III 1). 

283 

Es ist in diesem Zusammenhang erneut darauf hinzuweisen, dass die traditionelle Lehre 

und v.a. auch der historische Gesetzgeber in Frankreich unbestreitbar von einer blossen 

Pflicht zur Rechnungslegung ausgegangen waren. Siehe dazu Kapitel 2.3.

- 63 - 

einer Pflicht zur Rechnungslegung in Rede, welche die Ablieferungsobligation 

vorbereiten soll. 

2.8.1.6 Redaktionskommissions-Entwurf II 1881 

In der zweiten Redaktionskommission von 1881 (ab dem 16. April 1881) wurde die 

Norm in ihrem Wortlaut geändert, indem der Zusatz „ ... auf Verlangen jederzeit ...“ 

eingeführt worden ist. Aus den Akten des Bundesarchivs lassen sich keine 

Erkenntnisse darüber gewinnen, ob und welche materiellrechtlichen Änderungen 

damit verbunden worden sind. Insbesondere ist von Bedeutung, dass keine der für die 

schweizerische Gesetzgebung wichtige Kodifikation diesen Zusatz kannte: 284 Zwar 

entspricht der hier angebrachte Zusatz im Wesentlichen der Idee der 

„Auskunftspflicht“, wie sie in ALR I. 13 § 60 oder etwa der „Aufklärungspflicht“, wie 

die im Sächsischen Gesetzbuch niedergelegt war. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb 

in einem so späten Zeitpunkt der Gesetzgebungsgeschichte auf diese Kodifikationen 

zurückgegriffen werden sollte. Weder § 699 DE noch § 1173 PGB kennen eine 

entsprechende Formulierung. Aus rein chronologischen Gründen kann auch die 

Gesetzgebungsgeschichte von § 666 BGB keine Antworten liefern. 285 

Eine mögliche Erklärung bietet der Verweis auf die zürcherische Rechtsprechung, wie 

sie sich im Bereich von § 1173 BGB entwickelt hat: Im Zusammenhang mit einer 

auszuführenden Liquidation hat das Gericht entschieden, dass ein Mandatar auch vor 

der Vollendung verpflichtet sein kann, Rechenschaft zu geben und damit eine 

Teilrechnung vorzulegen, soweit der Mandant nicht aufgrund einer speziellen 

vertraglichen Abrede darauf Verzicht geleistet hat. 286 Einem solchen Begehren des 

Auftraggebers kann sich der Beauftragte nur widersetzen, wenn „die Einwendung, es 

sei vorerst die Vollendung der Liquidation abzuwarten (...) als begründet sich 

herausstellt.“ Unter diesem Vorbehalt wurde dem Mandanten also ein Recht auf 

jederzeitige Rechnungsstellung zugestanden. 287 Die Rechenschaftspflicht im Sinne von 

§ 1173 PGB bezog sich in inhaltlicher Hinsicht auf die Pflicht zur Rechnungslegung. 

284 Art. 699 DE, § 1173 PGB und Art. 1993 CC. 

285 Die Beratungen zum Ersten Entwurf eines deutschen BGB begannen erst im Oktober 

1881, wobei der Erste Entwurf erst am 27.12.1887 dem Reichskanzler übergeben wurde. 

Die Zweite Kommission tagte in der Zeit vom 1.4.1891 bis zum 8.2.1896. 

286 

Publiziert in Z. IV. 254. 

287 

In diesem Entscheid wurde auch eine eigentliche Spontanpflicht zur Rechnungslegung 

aufgestellt, indem „von Zeit zu Zeit in angemessenen Zeiträumen“ die Rechnung zu legen 

sei.

- 64 - 

288 Aus den dargelegten Gründen ist davon auszugehen, dass die Pflicht zur 

Rechnungslegung auch vor Abschluss des eigentlichen Auftrages im Sinne einer Teiloder 

Zwischenabrechnung verlangt werden kann, womit die entsprechende 

Rechtsprechung im Rahmen des aOR kodifiziert wurde. 289 

Weitere Erklärungen können nicht gemacht werden, ist doch in den Unterlagen des 

Bundesarchivs in den Beratungsprotokollen zu Art. 405 lediglich eine 

Rechtschreibungskorrektur des Wortes „Verzinsung“ belegt. 290 Der von der 

Redaktionskommission bearbeitete Entwurf 291 wurde in den Räten nicht mehr im 

Detail durchberaten, weshalb der entsprechende Entwurfstext dem Gesetzestext 

entspricht. 

2.8.2 Entstehungsgeschichte von Art. 400 OR 

2.8.2.1 Entwurf der Botschaft 1905 

Prof. Huber erarbeitete nach den gesetzgeberischen Vorarbeiten zum Zivilgesetzbuch 

einen Entwurf zum Obligationenrecht292 , welcher zusammen mit einem Bericht 1904 

veröffentlicht wurde. 293 In diesem Entwurf resp. Bericht wurde der hier in Frage 

stehende Art. 1413 (398) mit dem Randtitel „3. Rechnungsstellung“ versehen. Im 

Übrigen wurde das Mandatsrecht aus dem aOR übernommen. Obwohl sich 

Einzelheiten dazu nicht in den Akten belegen lassen, so muss doch davon ausgegangen 

werden, dass mit dieser Randtitelsetzung der Regelungsgehalt der entsprechenden 

Norm bezeichnet werden wollte (oder zum mindesten der Hauptgehalt). 294 Daraus 

folgt, dass in der Rechnungsstellung, die im Rahmen des entgeltlichen Mandatsrechts 

aufs Engste mit der Rechnungslegung im Zusammenhang steht, der eigentliche 

288 


289 

Die Zürcher Praxis ist besonders bestimmend, da namentlich auch Frick und Bluntschli 

am Entstehungsprozess des aOR partizipierten. 

290 

Es wurde in der 1. Redaktion das Wort „Versinsung“ stehen gelassen. Es handelt sich 

dabei um einen eigentlichen Druckfehler. 

291 

Dieser Entwurf wurde am 7. 11. 1879 den Kommissionen Hoffmann und Niggler 

übergeben. 

292 Dieser Entwurf wurde Ende 1903 dem EJPD eingereicht. 

293 

Huber, „Entwurf zum Obligationenrecht und Bericht über die Anpassung und Revision 

des Obligationenrechts und über die Einführungsbestimmungen zum schweizerischen 

ZGB“, Bern 1904. Dieser Entwurf wurde mit Artikeln versehen, die fortlaufend zu 

denjenigen der Entwürfe zum ZGB waren. 

294 

Der generelle „Vorwurf“ von BK-Gautschi, Art. 400 N 1a, dass die „wünschenswerte 

Präzision“ bei der Setzung von Randtitel anlässlich der Revision des OR 1911 nicht 

immer erreicht worden sei, ändert daran nichts. Dies im Besonderen deshalb, weil die 

Kritik dieses Autors v.a. dahin geht, dass die Ablieferungsobligation im Randtitel nicht 

erwähnt wird.

- 65 - 

materielle Kern der Norm von Art. 1454 (398) erkannt wurde. Dieser Befund stimmt 

auch mit den Ausführungen zur Entstehung des aOR überein. 

Im Besonderen kann bei Art. 400 OR resp. Art. 398 aOR auch davon ausgegangen 

werden, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wie sie etwa in BGE 19, 815 – 

821 publiziert wurde, eigentlicher Orientierungspunkt war: Das Bundesgericht hat 

dabei aus Art. 398 aOR die eigentliche Pflicht zur Rechnungsstellung formuliert. 295 

Dabei ist zu beachten, dass das Thema der Pflicht zur Rechnungslegung stark präsent 

war, was ein stellvertretender Hinweis auf die Lehrmeinung Hafners 296 deutlich macht: 

In einer Kommentierung aus dem Jahre 1905(!) wird Art. 398 aOR die 

Randtitelbezeichnung „c) zur Rechnungslegung u. Herausgabe“ beigeordnet. Die 

aufgeführten Sachverhalte und Feststellungen sind Beleg dafür, dass die Idee der 

Rechnungslegung bei der Informationspflicht „Rechenschaftspflicht“ und damit die 

Idee einer programmartigen und schematischen Pflicht präsent war. Der Umstand, dass 

im Normtext selbst von „Rechenschaft“ gesprochen wird, schadet dieser Ansicht nicht, 

wie insbesondere die rechtshistorische Untersuchung gezeigt hat. 297 

Der Entwurf wurde von einer vom EJPD bestellten Expertenkommission 298 1904 

durchgearbeitet. Diese übernahm die Artikel zum Auftragsrecht vom aOR unverändert 

und führte sie als Art. 1408 – 1420 auf. Die Expertenkommission nahm in der 

entsprechenden Sitzung vom 30. September 1904 keine Änderungen vor. 299 Auf diesen 

Beratungen gründete der „Entwurf und die Botschaft des Bundesrates vom 3. März 

1905 300 betreffend Ergänzung des Entwurfes eines schweizerischen ZGB durch 

Anfügung des Obligationenrechts und der Einführungsbestimmungen.“ Der einfache 

Auftrag wurde in den Artikeln 1448 – 1461 behandelt und deckt sich inhaltlich mit 

dem aOR. Der Normtext wurde inklusive Randtitel unverändert in Art. 1454 (398) 

übernommen. 301 In der Botschaft findet sich einzig ein genereller Hinweis, dass mit 

der Randtitelsetzung die Herstellung der Einigkeit mit der Gesetzgebung im übrigen 

295 Siehe dazu auch Kapitel 2.8.4 und 3.7.3. 

296 Hafner, 212 (Kommentierung von Art. 398 aOR). 

297 Siehe dazu die einzelnen Unterkapitel in Kapitel 2. 

298 Sog. Langenthaler Kommission. Ihr gehörten bspw. auch die Professoren Hugo Oser 

(Fribourg) und Virgile Rossel (Bern) an. 

299 

Protokoll der Expertenkommission für die Anpassung und Revision des 

300 

Obligationenrechtes vom 19. 9. 1904 bis 7. 10. 1904 (gedruckt). 

BBl 1905 II 1ff. 

301 BBl 1905 II 195: Der Gesetzestext stimmt mit Art. 398 aOR überein.

- 66 - 

Bereich des ZGB beabsichtigt sei. 302 Gemäss Ausführungen in der Botschaft sind in 

inhaltlicher Hinsicht dadurch keine Änderungen im Vergleich zum früheren Recht 

beabsichtigt worden. 303 Entsprechend kodifiziert auch dieser Entwurf eine blosse 

Pflicht zur belegten Rechnung. 

2.8.2.2 Entwurf der Botschaft 1909 

Die grosse Expertenkommission für das Obligationenrecht setzte sich materiell mit 

dem Entwurf aus dem Jahre 1905 auseinander und tagte in drei Sessionen in den 

Jahren 1908 und 1909, worüber ein vervielfältigtes Protokoll Aufschluss gibt. 304 Die 

Beratungen haben dazu Anlass gegeben, dass Prof. Huber den Gesetzesentwurf 

305 abermals bearbeitete. Dieser wurde anschliessend vom Bundesrat den 

eidgenössischen Räten mit der Botschaft vom 1. Juni 1909 306 übergeben. Im 

entsprechenden Abschnitt waren erneut der Begriff und der Geltungsbereich des 

Auftragsrechts Gegenstände von Erläuterungen. In diesen Fragen sollte eine 

Distanzierung vom Code civil, dem BGB und dem gemeinen Recht vollzogen 

werden. 307 

Am 9. März 1909 behandelte diese Expertenkommission in ihrer 26. Sitzung den 

„einfachen Auftrag”. Die dort ausgearbeiteten Vorschläge wurden weiter durch die 

Redaktionskommission bearbeitet. In diesem Entwurf erscheint in Art. 1454 als der 

hier interessierenden Informationspflicht im Randtitel die Bezeichnung „3. 

Rechenschaftsablegung“. 308 Wichtig ist der Hinweis in der Nachtragsbotschaft, dass 

im Bereich des Auftragsrechtes (Ausnahmen: Begriff und der Geltungsbereich des 

Auftragsrechtes) inhaltlich keine Veränderungen vorgenommen worden waren. 309 

Deshalb war mit dem Wechsel des Randtitelwortlautes keine Erweiterung des 

inhaltlichen Pflichtenprogramms beabsichtigt. Dies ergeht auch weiter daraus, dass 

noch 1904 310 und 1905 311 von einer Pflicht zur Rechnungsstellung gesprochen wird. 

302 

BBl 1905 II 11. 

303 

BBl 1905 II 41f. 

304 

Diese Protokolle wurden aber nie gedruckt. 

305 

ZK-Schönenberger/Jäggi, Allgemeine Einleitung, N 10. 

306 BBl 1909 III 725ff.: Nachtrag zur Botschaft vom 3. 3. 1905. 

307 Für die genannten Bereiche: BBl 1909 III 752f. Ebenso war die Frage der Entgeltlichkeit 

Gegenstand von Erörterungen. 

308 BBl 1909 III 877. 

309 

BBl 1909 III 753. 

310 



ZGB“, Bern 1904, zu Art. 1413 [S. 125].

- 67 - 

Im Weiteren ist aus personellen Gründen zu beachten, dass mit Prof. Huber und Prof. 

Rossel zwei Persönlichkeiten massgebend an der Redaktion beteiligt waren, die auch 

in ihren Veröffentlichungen die Rechnungsstellung als Kerngedanken der Regelung 

von Art. 398 aOR anerkannt hatten. 312 

Die vorberatenden Kommissionen berieten den Gesetzesentwurf, wobei kein Protokoll 

veröffentlicht wurde. Die Beratungen in den Räten finden sich in den stenografischen 

Bulletins und sind für die hier untersuchte Frage ohne Interesse. 313 

2.8.3 Übersicht über die Normtexte zum aOR und OR 

[Die gesetzgeberischen Veränderungen sind jeweils fett gekennzeichnet.] 

Entwurf/Gesetz: Artikel: Randtitel: Normtext: 

Entwurf 

Munzinger 1871 

Entwurf Fick: 

1875 

Kommissionsent 

wurf: 1877 

(„Dritter 

Entwurf“) 

Art. 477 --- Der Mandatar ist schuldig, Rechenschaft 

von seiner Geschäftsführung zu geben und 

Alles, was ihm in der Folge derselben aus 

irgend einem Grunde zugekommen ist, zu 

erstatten. 

Art. 446 --- Der Mandatar ist schuldig, Rechenschaft 




erstatten. 

Art. 446 --- Der Beauftragte ist schuldig, Rechenschaft 




erstatten. 

311 

Botschaft 1905: BBl 1905 II 195. 

312 

Für Prof. Huber: siehe Huber, „Entwurf zum Obligationenrecht und Bericht über die 

Anpassung und Revision des Obligationenrechts und über die Einführungsbestimmungen 

zum schweizerischen ZGB“, Bern 1904 Randtitel zu Art. 1413 (398). 

313 

BK-Gautschi, vor Art. 394 „Materialien“. Etwa auch BK-Fellmann, Vorbem. zu den Art. 

394 - 406 OR, N 76.

EJPD-Entwurf: 

1879 

(„Vierter 

Entwurf“) 

Redaktionskommissions- 

Entwurf I: 1881 

Redaktionskommissions- 

Entwurf II: 1881 

- 68 - 

Art. 405 --- Der Beauftragte ist schuldig, Rechenschaft 

von seiner Geschäftsführung abzulegen und 



erstatten. (Satz 2: Verzinsung). 314 

Art. 405 --- 

OR 1881 Art. 398 

Entwurf Huber: 

1904 

Der Beauftragte ist schuldig, Rechenschaft 

von seiner Geschäftsführung abzulegen und 



erstatten. (Satz 2: Verzinsung). 

Art. 398 --- Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen 

jederzeit Rechenschaft von seiner 

Geschäftsführung abzulegen und Alles, was 

ihm in der Folge derselben aus irgend einem 

Grunde zugekommen ist, zu erstatten. (Satz 

2: Verzinsung). 

Art. 

1454 

--- 

Rechnungsstellung 

Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen 

jederzeit über seine Geschäftsführung 315 

Rechenschaft abzulegen und Alles, was ihm 

in der Folge derselben aus irgend einem 

Grunde zugekommen ist, zu erstatten. (Satz 

2: Verzinsung). 


jederzeit über seine Geschäftsführung 


in der Folge derselben aus irgend einem 

Grunde zugekommen ist, zu erstatten. 

(Absatz 2: Verzinsung). 

314 

Die Verzinsungspflicht wurde bisher jeweils im gleich folgenden Artikel geregelt. 

315 

Dies betrifft eine Textumstellung, von der die Absichten nicht bekannt sind, wobei wohl 

keine materielle Rechtsänderung intendiert war.

Entwurf 1905 Art. 

1454 

(398) 316 

Entwurf 1909 Art. 

1454 

Rechnungsstellung 

Rechenschaftsablegung 

OR 1911 Art. 400 Rechenschaftsablegung 

- 69 - 




infolge derselben aus irgend einem Grunde 

zugekommen ist, zu erstatten. 








Abs. 1: 



Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm 



Abs. 2:[Verzinsung] 

316 Entspricht Art. 1413 von Huber, „Entwurf zum Obligationenrecht und Bericht über die 

Anpassung und Revision des Obligationenrechts und über die Einführungsbestimmungen 

zum schweizerischen ZGB“, Bern 1904.

- 70 - 

2.8.4 Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu Art. 398 aOR 

Das Bundesgericht hatte in seiner Rechtsprechung verschiedentlich die Möglichkeit, 

sich zum Thema „Rechenschaftspflicht“ gemäss Art. 398 aOR zu äussern. 

Nachfolgend werden die beiden massgebenden Entscheide analysiert, kommentiert 

und in den Zusammenhang der allgemeinen rechtshistorischen Entwicklung gestellt: 

2.8.4.1 BGE 19, 815ff.: Urteil vom 27.10.1893 

Es handelt sich um den ersten bundesgerichtlichen Entscheid, 317 der zur 

Rechenschaftspflicht gemäss Art. 398 aOR publiziert wurde. Der entsprechende 

Entscheid äussert sich dabei sowohl zur Frage des Bestandes (E. 5 f.) als auch zur 

Frage des Inhalts (E. 7) der Rechenschaftspflicht. 

Im Zusammenhang mit dem Bestand der Rechenschaftspflicht führte der 

Bundesgerichtsentscheid folgende allgemeine Überlegung an: „Grundsätzlich ist die 

Pflicht zur Rechnungsstellung gegeben, wo Jemand die Geschäfte eines anderen führt, 

bezüglich des Mandates wird dieselbe in Art. 398 OR ausdrücklich sanktioniert.“ 318 

Das entsprechende Zitat gibt zu folgenden Anmerkungen Anlass: Das Bundesgericht 

hat in diesem Entscheid in abstrakter Weise beschrieben, welche Grundkonstellation 

eine entsprechende Informationspflicht „Rechenschaft“ rechtfertigt: Es ist die Führung 

fremder Geschäfte, die den Aufhänger für die Anerkennung einer entsprechenden 

Verpflichtung bildet. Diese generelle Aussage entspricht einem Ansatz, der allgemein 

auch in der deutschen Rechtsentwicklung formuliert wurde, jedoch deutlich auf die 

Frage der eigentlichen Pflicht zur Rechnungslegung gemünzt war. 319 In der 

schweizerischen Rechtsprechung kommt in diesem Entscheid weiter die 

Austauschbarkeit der Begriffe „Rechnungslegung“ und „Rechnungsstellung“ zum 

Ausdruck. 320 Dabei gibt der Entscheid in seinen Erwägungen zahlreiche Hinweise, 

dass die entsprechende Norm sowohl die Pflicht zur Rechnungslegung als auch die 

Pflicht zur Rechnungsstellung statuiert, wobei in diesem Zusammenhang vom 

Auftraggeber ausdrücklich als vom „Rechnungsherrn“ gesprochen wird, weil die 

Rechnung wohl beide Teile des Pflichtprogramms abdeckt. 321 

317 

Wiedergegeben auch in Revue judiciaire XII. No. 7. 

318 

BGE 19, 815ff., E. 5 [zu Beginn]. 

319 

Siehe dazu die entsprechenden Unterkapitel zu Kapitel 2. 

320 

Eine entsprechende Gleichsetzung der Begriffe findet sich auch in der neueren 

Rechtsprechung: Siehe dazu die Ausführungen (inkl. FN) in Kapitel 3.7.3.1.2. 

321 

Ein eigentlicher Oberbegriff „Abrechnung“ wurde allerdings nicht verwendet: Siehe dazu 

Kapitel 3.7.3.

- 71 - 

In der Lehre wurde der entsprechende Entscheid in der Weise aufgenommen, dass in 

Art. 398 aOR die Pflicht zur Rechnungsstellung festgelegt wurde, 322 weshalb der 

Beauftragte die entsprechenden Informationen im Rahmen der Rechenschaftspflicht 

vorzulegen hat. Diese Sichtweise deckt sich auch insbesondere mit den zeitlich 

nachfolgenden Entwicklungen in der schweizerischen Gesetzgebungsgeschichte, wie 

sie im Rahmen der Revision des aOR zum OR belegt werden können: So lautete im 

Zusammenhang mit Art. 398 aOR resp. Art. 400 OR der Randtitel bei Huber 323 und in 

der Botschaft von 1905 324 unzweideutig „Rechnungsstellung“. 325 Wie bereits 

ausgeführt wurde, ist in der Änderung des Randtitels auf „Rechenschaftsablegung“ 

keine inhaltliche Änderung erfolgt, 326 weshalb in dieser Anpassung allenfalls der 

Versuch gesehen werden könnte, die Randtitelsetzung dem Programm der 

Rechenschaftspflicht gemäss der neueren Rechtsprechung anzupassen. 

Wie bereits mehrfach in dieser rechtshistorischen Untersuchung dargestellt worden ist, 

war die Frage der Belegungspflicht der eigentlich umstrittene Fragenkomplex. 327 Für 

das Gericht ist die Frage des Inhalts der Rechenschaftspflicht insbesondere auch die 

Frage danach, ob und wie die Rechnung mit Belegen zu versehen ist. Es ist dabei zu 

beachten, dass es das Gericht einzig in diesem beschränkten Bereich auf das „Interesse 

des Rechnungsherrn“ ankommen lassen will, was auch von der Lehre übernommen 

wurde. 328 Im Ergebnis wird damit durch diesen Entscheid eine allgemeine Belegpflicht 

statuiert, weshalb fortan eine Rechnungslegung (resp. Rechnungsstellung) nur dann 

den Erfordernissen von Art. 398 aOR entspricht, wenn diese mit genügenden Belegen 

versehen ist. Im vorliegenden Fall wurde daraus abgeleitet, dass die allgemeine 

Belegspflicht auch die Erstellung eines Verzeichnisses erfordern kann, weshalb der 

Beklagte in casu ein Forderungsverzeichnis erstellen musste betreffend „allen 

Forderungen, die er vom Kläger (...) zur Einkassierung erhalten hatte.“ Damit wurde 

der Beauftragte verpflichtet, im Rahmen der Pflicht zur Rechnungslegung weitere 

322 ZK-Schneider/Fick, 584 [2. Auflage]; Hafner, 212. 

323 



ZGB“, Bern 1904, Randtitel zu Art. 1413. 

324 

Randtitel zu Art. 1454. 

325 


326 


327 

Siehe dazu auch Kapitel 3.7.3.4.7. 

328 Hafner, 212f.

- 72 - 

Dokumente zu erstellen, falls die Klarstellung der Situation dies erfordert. 329 Erst 

durch diese vollständige Vorlage der Belege wird jene Kontrolle ermöglicht, die Art. 

398 aOR dem Auftraggeber einräumen will. Das Informationsrecht 

„Rechenschaftspflicht“ verschafft dem Auftraggeber aber nur insoweit ein 

„Kontrollrecht“ (über die Geschäftsführung und den Geschäftsführer), als dieses durch 

die Pflicht zur Rechnungslegung resp. -stellung inkl. Belegungspflicht ex post 

realisiert werden kann. 330 

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass diese bundesgerichtliche Rechtsprechung 

zu Art. 398 aOR deutlich von einer grundsätzlich schematischen und programmartigen 

Pflicht zur Rechenschaft ausging: Der Hauptfokus liegt auf der Pflicht zur belegten 

Rechnungslegung und der Rechnungsstellung. Der eigentliche Streitpunkt im Rahmen 

der Pflicht zur Rechnungslegung liegt bei der Art der Belegung der Rechnung als Teil 

der Pflicht zur Rechnungslegung. Aus den entsprechenden Ausführungen ergibt sich 

somit, dass die Pflicht zur Rechenschaft sowohl die Pflicht zur (belegten) 

Rechnungslegung als auch die Pflicht zur Rechnungsstellung umfasst, was die 

Stellungnahmen in der Lehre und die Gesetzgebungsgeschichte des aOR resp. OR 

bestätigen. 

2.8.4.2 BGE 23, 1842ff.: Urteil vom 30.12.1897 331 

In einem kurz darauf folgenden, weiteren bundesgerichtlichen Entscheid war über die 

Angemessenheit einer Anwaltshonorarforderung zu befinden, wobei das Honorar in 

Ermangelung einer Vertragsabrede und wegen der fehlender Anwendbarkeit eines 

Tarifs nach „Billigkeit“ gemäss den Grundsätzen des aOR festzusetzen war. Die 

entsprechende Honorarforderung im Umfang von CHF 5’000 wurde vom Beauftragten 

im fraglichen Verfahren einzig wie folgt begründet: „Nombreuses consultations, 

conférences, démarches au Comptoir d‘ Escompte, Caisse Hypothécaire, etc.“ 332 

In diesem Entscheid stand deutlich die Pflicht zur Rechnungsstellung im Zentrum der 

Erwägungen. Aufgrund der Tatsache, dass sich das schweizerische Mandatsrecht 

deutlich zum entgeltlichen Mandat bekannte, wurde die Frage der Durchsetzung des 

329 

Siehe dazu auch die Ausführungen zur Belegungspflicht im Falle der Pflicht zur 

Rechnungslegung in Kapitel 3.7.3.4.7.2. 

330 


331 Ebenfalls wiedergegeben in HE 17, 115 [insbes. Ziff. 2]. 

332 BGE 23, 1842ff. [Aus dem Sachverhalt].

- 73 - 

Honorars zu einer wesentlichen Frage im Mandatsrecht. 333 Aus den Ausführungen des 

Bundesgerichts geht hervor, dass die Rechtsgrundlage der hier in Rede stehenden 

Pflicht zur Rechnungsstellung – wie die Pflicht zur Rechnungslegung – in Art. 398 

aOR zu finden ist. Dies ergibt sich insbesondere aus der Tatsache, dass die 

entsprechenden Erwägungen ausdrücklich und ausschliesslich auf Art. 398 aOR Bezug 

nehmen. Nach dieser Rechtsprechung umfasst die Rechenschaftspflicht demnach 

folgende Bereiche: (1) Zum einen ist die Rechenschaftspflicht die (klassische) Pflicht 

zur Rechnungslegung, welche in ihrer Funktion und gemäss dem tradierten 

Verständnis auf die Ablieferungsobligation des Beauftragten ausgerichtet ist. (2) Zum 

anderen ist die Rechenschaftspflicht in der Ausprägung der Rechnungsstellungspflicht 

aber auch jenes Instrument, durch das der Beauftragte seinen Vergütungsanspruch im 

entgeltlichen Mandatsrecht vorzubereiten und durchzusetzen hat. Betreffend die 

verwendete Begrifflichkeit kann auf die Ausführungen zum zuvor besprochenen 

Bundesgerichtsentscheid verwiesen werden. 334 

Das Bundesgericht hat den Inhalt der hier in Rede stehenden Pflicht zur 

Rechnungsstellung dabei wie folgt umschrieben: „Il incombait à l’intimé [= Anwalt], 

afin de démontrer la légitimité de sa prétention, d’établir à quels services 

correspondent les honoraires qu’il réclame. Il est vrai que l’usage n’astreint pas partout 

et toujours les avocats à remettre des notes détaillées à leurs clients; mais il est clair 

que cette circonstance ne les despense pas, en cas de contestation, de l’obligation de 

fournir la preuve des services dont ils demandent la rémunération.“ 335 Diese 

Belegstelle stellt vorderhand klar, dass ein Beauftragter grundsätzlich mit einer 

pauschalen Rechnung die ihn treffende Rechenschaftspflicht erfüllen kann, da sich die 

weitergehende Pflicht zur spezifizierten Rechnungsstellung nur im Falle der 

Bestreitung aktualisiert. Im Bestreitungsfalle macht das Bundesgericht deutlich, dass 

eine Auflistungspflicht betreffend diejenigen Leistungen besteht, für die eine 

Vergütung gefordert wird, ohne dabei allerdings weitere konkrete, inhaltliche 

Hinweise zu geben. Gerade in diesem Zusammenhang sind folglich die 

Einschränkungen zur Rechenschaftspflicht zu beachten: „D’autre part, on ne saurait 

exiger des avocats qu’ils rendent compte en détail de leurs moindres opérations et, en 

particulier, du temps consacré à chacune d‘elles. Il faut et il suffit que les indications 

fournies, et au besoin les pièces justificatives, permettent d’apprécier l’importance et 

333 

Schibli, passim. 

334 


335 

BGE 23, 1842ff., E. 3.

- 74 - 

la nature du travail.“ 336 Die Auflistungspflicht und damit die Spezifizierungspflicht in 

der Rechnungsstellungspflicht ist damit keine vollständige und erschöpft sich in 

inhaltlicher Hinsicht in der Nennung der erbrachten Dienstleistungen, für die er eine 

Vergütung einfordert. Dabei hat sich der Beauftragte jedoch nicht in der Weise vor 

dem Auftraggeber zu rechtfertigen, indem etwa die einzelnen Stunden pro aufgeführte 

Dienstleistung offenzulegen wären. Vielmehr genügt nach der Auffassung des 

Bundesgerichts der Beauftragte seiner Rechnungsstellungspflicht, wenn durch seine 

Hinweise die „Bedeutung und die Art der Leistung“ offengelegt wird. Es handelt sich 

bei der Pflicht zur Rechnungsstellung um eine eigentliche Berichtspflicht, da sowohl 

Thema und Inhalt festgelegt sind: Das Thema ist die Spezifizierung des 

Vergütungsanspruchs des Beauftragten, was durch die Auflistung der erbrachten 

Dienstleistungen (Inhalt) geleistet wird. 

Bei der Inhaltsbeschreibung der Rechnungsstellungspflicht wird durch das 

Bundesgericht – vor dem Hintergrund der Prüfung der Angemessenheit eines 

Vergütungsanspruchs – der Zweck der Rechnung im Zusammenhang mit der 

Rechnungsstellungspflicht hervorgehoben: Es ist sicherzustellen, dass die allgemeine 

und grundsätzliche Fremdnützigkeit des Auftragsvertrages verwirklicht wird. Dies 

geschieht dadurch, dass die Leistungen und die Vergütung in einem vertretbaren 

Verhältnis zueinander stehen sollen (Äquivalenzgedanke im Vertragsrecht). Nur so 

sind auch die Ausführungen des Bundesgerichts zu verstehen, dass „[d]er Advokat in 

Ermangelung eines besonderen dahin zielenden Vertrages keinen Anspruch auf einen 

Anteil an dem durch seine Mitwirkung erzielten Gewinn [hat], sondern nur auf 

337 Vergütung seiner Arbeitsleistung.“ Damit bezweckt die Pflicht zur 

Rechnungsstellung als Berichtspflicht keine eigentliche Kontrolle. Der Auftraggeber 

soll lediglich in die Lage versetzt werden, dass er die Art der Arbeit und deren Umfang 

vor dem Hintergrund der konkreten Vergütungsforderung im Lichte der 

Vertragsgerechtigkeit einschätzen kann. 

Die Rechtsprechung will damit mittels der Rechenschaftspflicht gemäss Art. 398 aOR 

die Fremdnützigkeit des Auftragsvertrages sicherstellen. Dies erreicht die 

Rechenschaftspflicht als Pflicht zur (belegten) Rechnungslegung zum einen dadurch, 

dass sie die eigentliche Ablieferungsobligation bestimmt und rechtfertigt. Zum 

anderen soll aber die Fremdnützigkeit des Auftragsvertrages durch die 

336 

BGE 23, 1842ff., E. 3. 

337 

HE 17, 115 [Ziff. 3, 2. Absatz].

- 75 - 

Rechenschaftspflicht als (spezifizierte) Rechnungsstellungspflicht gewährleistet 

werden, indem für den Auftraggeber die Honorarnote auf ihre Angemessenheit hin 

überprüfbar sein soll. 338 Diese Überprüfung beschränkt sich aber im Kern auf die 

Überprüfung einer gewissen Vertragsgerechtigkeit im Sinne eines Äquivalenzgebotes 

von Leistung und Gegenleistung. Damit wird eine beträchtliche Unschärfe in der 

Überprüfung bewusst in Kauf genommen, da die entsprechende „Kontrolle“ nicht auf 

die einzelne Leistung oder die einzelne Tätigkeit abzielt. Zweck der Rechnung und 

damit der Rechnungsstellungspflicht ist eine viel gröbere Optik der Vertragsbeziehung 

als solcher. Dies sind der Regelungsgehalt und der Zweck der Informationspflicht 

„Rechenschaft“, wie sie in Art. 398 aOR kodifiziert und aufgrund der Revision gemäss 

Art. 400 OR in das auch heute geltende Recht übernommen worden sind. 339 

2.8.5 Fazit 

Die hier dargestellte Gesetzesentwicklung des schweizerischen Mandatsrechts zeigt 

das Bild einer kontinuierlichen Entwicklung in dem Sinne, als eine deutliche 

Orientierung an der Pflicht zur Rechnungslegung festgestellt werden kann. Zentraler 

Gedanke des gesamten Regelungsinhalts nach Art. 398 aOr resp. Art. 400 OR ist die 

Sicherstellung der Fremdnützigkeit des Auftragsvertrags. 

Gestützt auf diesen Grundgedanken, fordert die Informationspflicht „Rechenschaft“ 

zum einen die Pflicht zur belegten Rechnungslegung. Aufgrund der Tatsache der 

grundsätzlichen Entgeltlichkeit des Auftrages ist festzustellen, dass sich die 

Rechenschaftspflicht zudem zu einer eigentlichen Pflicht zur Rechnungsstellung 

entwickelt hat. Dabei bestimmt jedoch der Zweck der Rechnung den Inhalt der Pflicht 

zur Rechnungsstellung, indem einzig eine Spezifizierung und damit eine inhaltliche 

Detaillierung der Information gefordert wird, soweit es der entsprechende Zweck 

rechtfertigt: Die Überprüfbarkeit der Angemessenheit der Honorarforderung. Im 

Ergebnis ist die mandatsrechtliche Rechenschaftspflicht die Pflicht zur belegten oder 

anderswie justifizierten Rechnungslegung resp. zur spezifizierten Rechnungsstellung. 

Diese Pflicht weist in inhaltlicher Hinsicht eine beträchtliche Unschärfe hinsichtlich 

der eigentlichen Überprüfung auf, da die Rechenschaftspflicht v.a. die 

Fremdnützigkeit des Auftrages belegen soll. 

338 

Zum Zweck der Rechnung: Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.7.3.4.4. Zum 

entsprechenden Inhalt einer Abrechnungspflicht: Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 

3.7.3.4.5. 

339 

Siehe dazu die Ausführungen zur Entwicklung in der Schweiz in Kapitel 2.8 sowie zur 

Abrechnungspflicht in Kapitel 3.7.3.

- 76 - 

Die in der rechtshistorischen Darstellung festgestellte Eigenständigkeit in 

Gesetzgebung und Rechtsprechung macht es möglich, den Regelungsgehalt der 

Rechenschaftspflicht eigenständig und etwa losgelöst von den übrigen 

Rechtsentwicklungen festzulegen (vgl. etwa die letzten Entwicklungen in der Zweiten 

Kommission zum BGB). 340 Namentlich ist von Bedeutung, dass die deutsche 

Rechtsentwicklung hin zu einem weiten Informationsrecht „Rechenschaft“ im BGB 

die schweizerische Rechtsprechung nicht beeinflusst hat. 

340 Deshalb wird in dieser Untersuchung die deutsche Lehre und Rechtsprechung weit 

weniger stark berücksichtigt, als dies in einem Grossteil der schweizerischen Lehre zum 

Auftragsrecht der Fall ist (vgl. insbesondere Hofstetter, 2000, oder auch die Kommentare 

BK-Fellmann und BasK-Weber).

2.9 Fazit 

- 77 - 

Die Darstellungen der einschlägigen Digestenstellen sowie der entsprechenden 

Spezialliteratur haben ergeben, dass die in der Gesetzgebungsgeschichte immer wieder 

an zentraler Stelle genannten Digestenstellen deutlich von einer „Rechenschaft“ im 

Sinne einer Pflicht zur Rechnungslegung handeln. Die Pflicht zur Rechenschaft 

erscheint nach diesen Belegstellen jeweils in engem Zusammenhang mit der 

Ablieferungsobligation. 

Bei der Behandlung der einzelstaatlichen deutschen Kodifikationen 

(Hessen/Bayern/Sachsen) hat sich gezeigt, dass von einer gefestigten Rechtstradition 

auszugehen ist, welche die Rechenschaftspflicht als eine blosse Pflicht zur 

Rechnungslegung verstanden hat. Diese Tradition und Fixierung setzt sich auch in der 

Kodifikationsgeschichte zum Dresdener Entwurf fort: Sowohl die Materialien als auch 

die Verhandlungen zum Dresdener Entwurf zeigen eine starke Orientierung an der 

Pflicht zur Rechnungslegung, wobei der funktionale Zusammenhang mit der 

Ablieferungsobligation betont wird. Die Entwicklungsgeschichte zum BGB zeigt zu 

Beginn eine klare Orientierung an den tradierten Konzepten. Erst die späteren 

Beratungen lassen erkennen, dass eine grundsätzliche Ausweitung der 

Informationspflichten des Auftraggebers angestrebt wurde, wobei die 

Rechtsentwicklung nicht kontinuierlich und nicht ohne Widersprüche verläuft. Im 

Ergebnis führt die deutsche Entwicklung zu einer eigentlichen Informationsnorm in 

§666 BGB. Die Schaffung einer entsprechenden Informationsnorm findet in der 

schweizerischen Gesetzgebungsgeschichte keine Entsprechung. Entsprechende 

Schlussfolgerungen, welche aus der deutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung 

entlehnt sind, sind deshalb grundsätzlich mit Vorsicht zu geniessen. In diesem 

Zusammenhang ist auch der weitere Hinweis von Bedeutung, dass die entsprechenden 

Beratungen zum BGB erst nach Abschluss des aOR stattgefunden haben, wodurch 

diese Entwicklungen keinen Eingang in die schweizerische Gesetzgebungsgeschichte 

gefunden haben. 

Die Analyse der Rechtslage zum ALR und die Verarbeitung der Pandektenliteratur 

haben ergeben, dass die Pflicht zur Rechenschaft als die Pflicht zur Rechnungslegung 

dargestellt worden war. In den jeweiligen Belegstellen kam zudem eine klare 

Orientierung an der Ablieferungsobligation zum Ausdruck und gerade die 

Gerichtspraxis hat die belegte Rechnungslegung als eigentlich äusserste Form der 

Rechenschaftspflicht dargestellt.

- 78 - 

Besonders eindeutig fielen die Ergebnisse im Bereich des Code Civil und des ABGB 

aus: Beide Kodifikationen setzten zur damaligen Zeit die Pflicht zur Rechenschaft der 

Pflicht zur Rechnungslegung gleich. 

Die Analyse der Rechtslage unter dem PGB hat ergeben, dass diese Kodifikation die 

Rechenschaftspflicht als eine Pflicht zur (belegten) Rechnungsstellung anerkannte. 

Von besonderem Interesse ist die Rechtsprechung, die den Zusammenhang aufdeckt, 

dass das Vertrauen beim Eingehen einer mandatsrechtlichen Beziehung zur 

Relativierung der Informationspflichten führen kann. 

Die Aufarbeitung der schweizerischen Gesetzgebungsgeschichte hat ergeben, dass Art. 

398 aOR resp. Art. 400 Abs. 1 OR unter dem Titel der „Rechenschaft“ die Pflicht zur 

Rechnungslegung und die Pflicht zur Rechnungsstellung statuieren. Soweit es die 

Rechnungslegung betrifft, umfasst die Pflicht auch die Belegung der einzelnen 

Positionen. Im entgeltlichen Mandatsrecht ist der eigentliche Gegenstand der 

Rechenschaftspflicht die Pflicht zur Rechnungsstellung. Dabei bestimmt der Zweck 

der Rechnung den Inhalt der Pflicht zur Rechnungsstellung. Der Zweck ist die 

Sicherstellung der Überprüfbarkeit der Angemessenheit der Honorarforderung, wobei 

der Fokus auf der Sicherstellung der Fremdnützigkeit des Mandats gelegen hat. Die 

entsprechende Spezifizierungspflicht fordert deshalb die inhaltliche Detaillierung der 

Information, soweit es der entsprechende Zweck rechtfertigt, was inhaltlich eine 

beträchtliche, aber bewusst in Kauf genommene Unschärfe der Informationspflicht 

„Rechenschaft“ bedeutet. Im Ergebnis ist die mandatsrechtliche Rechenschaftspflicht 

die Pflicht zur belegten oder anderswie justifizierten Rechnungslegung resp. zur 

spezifizierten Rechnungsstellung. Dieser Pflichteninhalt lässt sich aus der 

Gesetzgebungsgeschichte und aus der alten Rechtssprechung zum Art. 398 aOR resp. 

Art. 400 OR herleiten.

- 79 - 

3 Rechtssystematische Untersuchung der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ im Auftragsrecht 

3.1 Vorbemerkungen 

In Kapitel 2 der vorliegenden Arbeit wurde die rechtshistorische Entwicklung der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ in verschiedenen Kodifikationen dargestellt. In 

diesem Kapitel 3 wird nun weiter untersucht, welche Argumente für Bestand, Inhalt 

und Umfang der Informationspflicht „Rechenschaft“ aus einer rechtssystematischen 

Betrachtungsweise gewonnen werden können. In dieser Betrachtung werden 

insbesondere verschiedene Typenmerkmale und Institutionen des Auftragvertrages auf 

ihren Einfluss auf die entsprechende spezifische Informationspflicht „Rechenschaft“ 

des Beauftragten untersucht. 341 

Ausgangspunkt der rechtssystematischen Darstellung ist die Tatsache einer 

Dokumentationspflicht im schweizerischen Auftragsrecht (Kapitel 3.2). Aus diesem 

Grund beginnt die Darstellung mit der Erarbeitung der Rechtsgrundlagen und des 

Inhalts der entsprechenden Dokumentationspflicht. Entscheidend wird in diesem 

Zusammenhang die Frage sein, welchen Zwecken die entsprechende Dokumentation 

dient. Die entsprechende Dokumentation des Beauftragten steht deshalb auch im 

Fokus von verschiedenen (behaupteten) Anspruchsgrundlagen seitens des 

Auftraggebers: Als Anspruchsgrundlagen auf Erhalt der Dokumentation werden die 

Ablieferungsobligation (Kapitel 3.3.1 bis 3.3.3), die Vorlegungspflicht (Kapitel 3.3.4) 

und das Datenschutzrecht (Kapitel 3.4) untersucht. In Kapitel 3.3 wird die 

Ablieferungsobligation insbesondere hinsichtlich dieser Dokumentation ausführlich 

analysiert, wobei die Kriterien erarbeitet werden, welche die entsprechende 

Ablieferungsobligation des Auftraggebers bestimmen. Das Kapitel 3.4.3 befasst sich 

anschliessend im Zusammenhang mit der Bestimmung des sachlichen 

Anwendungsbereichs des Datenschutzrechts eingehend mit der Frage der 

Interessenabwägung im Auftragsrecht, soweit es für die Bestimmung einer 

Informationsordnung im Auftragsrecht notwendig und sachdienlich ist. In einem 

nachfolgenden Kapitel 3.4.4 wird durch eine eingehende Beschäftigung mit dem 

datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch im privatrechtlichen Anwendungsbereich 

des DSG nachgewiesen werden, dass sich eine einheitliche Informationsordnung im 

341 

Für eine Übersicht über die Typenmerkmale des Auftragsvertrags: Siehe dazu Kapitel 

1.3.1.

- 80 - 

Auftragsrecht ergibt, weil die schuldrechtlichen und datenschutzrechtlichen 

Informationsordnungen zusammenspielen und sich ergänzen resp. vervollständigen. 

Nachdem in den Kapiteln 3.2 bis 3.4 die Fragen geklärt werden, welche Ansprüche der 

Auftraggeber gegenüber dem Beauftragten auf die schriftlich fixierte Information hat, 

wird in den Kapiteln 3.5 bis 3.7 untersucht, welchen Einfluss weitere Typenmerkmale 

resp. Institutionen des Auftragsrechts auf eine generelle Informationsordnung, gestützt 

auf Art. 400 OR, haben können. Es werden die Einflüsse „Weisungsrecht, 

„Widerrufsrecht“, „Vertrauensverhältnis“ und „genereller 

Interessenwahrungsgrundsatz“ ausführlich dargestellt. In Kapitel 3.5 werden das 

Weisungsrecht im Auftragsvertrag im Vergleich zur Rechtslage im 

Einzelarbeitsvertrag analysiert und die entsprechenden Schlussfolgerungen für eine 

Informationsordnung im Auftragsrecht im Allgemeinen und für eine 

Informationspflicht „Rechenschaft“ im Besonderen abgeleitet. Die Behandlung des 

Widerrufsrechts des Auftraggebers in Kapitel 3.6 setzt sich weiter mit dem 

Auftragsvertrag als Vertrauensbeziehung auseinander und untersucht in diesem 

Zusammenhang die Notwendigkeit eines entsprechenden Informationsrechts. 

Abschliessend behandelt Kapitel 3.7 ausführlich die Interessensituation im 

Auftragsvertrag im Allgemeinen (Kapitel 3.7.1) und durch eine vergleichende 

Darstellung mit dem Informationsrecht im Personengesellschaft im Besonderen 

(Kapitel 3.7.2). Dabei werden die entsprechenden Schlussfolgerungen für eine 

Informationsordnung im Auftragsrecht aus einem systematischen Vergleich mit der 

Rechtslage im Personengesellschaftsrecht formuliert. In der Auseinandersetzung mit 

der Interessenlage zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird, gestützt auf die 

übrigen Erkenntnisse der systematischen Betrachtungsweise in Kapitel 3, der Inhalt 

der Informationspflicht „Rechenschaft“ ausführlich dargestellt, wie er sich aus der 

Rechtsgrundlage in Art. 400 Abs. 1 OR (als Abrechnungspflicht [Kapitel 3.7.3]) 

herleiten lässt. 

Im Rahmen einer rechtssystematischen Betrachtungsweise liegt es in der Natur der 

Sache, dass die jeweiligen Ergebnisse von der konkret betrachteten Rechtsordnung 

bestimmt werden. Deshalb erfolgt anschliessend eine starke Fokussierung auf die 

Rechtslage im schweizerischen Recht. Die Auseinandersetzung mit dem ausländischen 

Recht wird auf ein Minimum beschränkt. 342 

342 Dies gilt insbesondere auch für die deutsche Rechtslage.

- 81 - 

3.2 Dokumentationspflicht als Grundlage im schweizerischen 

Auftragsrecht 

3.2.1 Vorbemerkungen 

In diesem Kapitel wird die Frage untersucht, in welcher Weise das schweizerische 

Auftragsrecht eine Dokumentationspflicht kennt. Nach einer einleitenden 

Vorbemerkung (Kapitel 3.2.1) werden nachfolgend die Rechtsgrundlagen und der 

Inhalt der Dokumentationspflicht erarbeitet (Kapitel 3.2.2 und 3.2.3), soweit sie sich, 

gestützt auf schuldrechtliche Grundlagen, ergeben. Nachfolgend wird in der 

vorliegenden Arbeit von der Dokumentationspflicht und der Dokumentation als dem 

Resultat der Dokumentationspflicht gesprochen. 343 

Den Beauftragten trifft eine eigentliche Aktenführungspflicht, sobald der Auftrag über 

eine einfache Anfrage oder Tathandlung hinausgeht. 344 Damit wird aber vorerst nur 

beschrieben, was ein Beauftragter im geschäftlichen Bereich ohnehin 

arbeitsorganisatorisch für die Auftragsabwicklung vorsehen muss. In der vorliegenden 

Arbeit wird in diesem Zusammenhang auch von den sog. Handakten des Beauftragten 

gesprochen. 345 Die Handakten betreffen grundsätzlich diverse Dokumente etc., die aus 

irgendeinem Grund in den Bereich des Beauftragten gekommen sind. Die Handakten 

umfassen aber auch die Dokumentation, die der Beauftragte aufgrund der ihm 

obliegenden Dokumentationspflicht erstellt. Dabei kommt der entsprechenden 

Dokumentation ein besonderer Stellenwert zu, da sie sich in verschiedenen Bereichen 

von den übrigen Handakten unterscheidet. Zur Illustration der Besonderheit der 

Dokumentation und damit der Dokumentationspflicht kann einleitend auf folgende 

Bemerkungen über die Dokumentation und die entsprechende Dokumentationspflicht 

hingewiesen werden, die in der deutschen Lehre zur Informationsverarbeitung 

ausgeführt wurden: „ [Es war und ist] keine Regelung ersichtlich, aus der sich eine 

Pflicht des Anwalts dahin ergäbe, die ihm bekannt gewordene Informationen oder 

gedanklich/gesprächsweise erarbeitete Gesichtspunkte, soweit sie für das jeweilige 

Mandat von Bedeutung sein können, vollständig zu speichern.“ 346 „Die beste 

Aktenführung ist (...) diejenige, welche es auch anderen Personen (...) ermöglicht, aus 

343 Als Begriff mit identischem oder sehr ähnlichem Inhalt wird auch die 

Aufzeichnungspflicht genannt. Für die grosse Vielfalt der verwendeten Begriffe in einem 

zu diesem Thema wichtigen Bereich (Arztvertrag): Hohloch, 2580 FN 37. 

344 Hofstetter, 2000, 116 (mit weiteren Hinweisen). 

345 Siehe dazu Kapitel 3.3.3.4.4. 

346 Rüpke, Advokatur, 11 (Hervorhebung im Original); Rüpke, Anwaltsrecht, 3098.

- 82 - 

den Akten ein klares Bild über den Stand der Sache zu gewinnen. Eine Pflicht zur 

Erreichung dieses Ideals besteht aber nicht. Inwieweit der Anwalt durch Aktennotizen 

jeden Vorgang festlegen oder sich auf sein Gedächtnis verlassen will, wieweit er kurze 

(...) Stichworte einer ausführlichen (...) Sachdarstellung vorzieht usw., ist seine 

Sache.“ 347 Die Entwicklung der Krankengeschichte wird wie folgt beschrieben: „Seit 

langem machen die Ärzte Aufzeichnungen über Anamnese, Diagnose und Verlauf der 

Behandlung. War der Zweck dabei zunächst eher der einer persönlichen 

Gedächtnisstütze, so wurden nachvollziehbare Aufzeichnungen zu einer 

Notwendigkeit, sobald es zur Übernahme der Behandlung durch einen anderen Arzt, 

zum Zusammenwirken mehrerer Ärzte und zur Übermittlung von Daten durch dritte 

spezialisierte Stellen, etwa Laboratorien, kam. Der Sinn der Niederlegung bestand 

weiterhin im Festhalten flüchtiger Daten. Dieser Niederlegung war von vornherein nur 

ein beschränkter Zugang gewidmet, der vor allem für andere behandelnde Ärzte und 

das Hilfspersonal bestimmt war. Eine Verbreitung über diesen Kreis hinaus, 

insbesondere ein Zugang an den Patienten, hat sich erst im Laufe der Zeit 

entwickelt.“ 348 

Diese Ausführungen setzen sich grundsätzlich mit dem Bestand einer 

Dokumentationspflicht im Auftragsrecht auseinander und stellen die Frage nach dem 

„Eingriff“ einer entsprechenden Pflicht in die Mandatsbeziehung, ohne gleich den 

Zweck der Dokumentation für den Auftraggeber anzuführen. Hinter diesen 

Stellungnahmen steht die Überzeugung, dass es der Beauftragte sei, der das Ausmass 

der Dokumentation bestimmt, da es sich bei der Dokumentation um eine Pflicht 

handelt, die zuerst dem Auftraggeber direkt dient: Sie unterstützt den Auftragnehmer 

in der Abwicklung des Auftrages und fördert damit indirekt die Interessen des 

Auftraggebers durch die Ausführungsobligation oder Ablieferungsobligation. Es ist 

die Idee, dass es sich bei Aufzeichnungen grundsätzlich um den (Eigen-) Bereich 349 

und um die Sache des Beauftragten handelt. Entsprechend stellt die Dokumentation 

eine Ansammlung von Informationen dar, die grundsätzlich durch Kriterien bestimmt 

wird, welche sich der Beauftragte selbst gibt. Aus diesem Grund wird in dieser Lehre 

auch Abstand davon genommen, die Dokumentationspflicht in inhaltlicher Hinsicht 

genauer festzulegen. Im Rahmen der Dokumentationspflicht ist aber zu untersuchen, 

347 

Friedlaender, § 32 N 4 [§ 32 der Rechtsanwaltsordnung ist der Vorläufer von § 50 der 

geltenden Bundesrechtsanwaltsordnung (Hervorhebungen im Original)]. 

348 

Deutsch/Spickhoff, Rz. 449. 

349 

Siehe dazu auch die Ausführungen zum Datenschutzrecht in Kapitel 3.4, insbesondere 

Kapitel 3.4.3.

- 83 - 

wie die angesprochene indirekte Befriedigung von Interessen des Auftraggebers 

sichergestellt ist. Dies ist die Frage nach dem Zweck der Dokumentationspflicht, 

welche die Dokumentation selbst, aber auch die entsprechenden Informationsrechte 

auf die Dokumentation beeinflusst. 350 Bereits an dieser Stelle ist auf die Entwicklung 

hinzuweisen, dass insbesondere Haftungsprozesse einen bedeutenden faktischen 

Einfluss auf die Dokumentationspflicht haben, da in diesen Situationen dem 

Beauftragten wegen mangelnder Belegungsmöglichkeit die Nichterfüllung der 

Beweis- oder Substanziierungspflicht resp. -last vorgehalten werden kann. 351 Weiter 

ist es auch Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen, die rechtliche Grundlage der 

Dokumentationspflicht kritisch darzustellen. 

Es ist auch gerade die deutsche Lehre, welche v.a. im Bereich des Arztrechts im 

Zusammenhang mit der Dokumentationspflicht das Unbehagen über eine allgemeine 

Entwicklung ausgedrückt: Durch die Dokumentationspflicht erfolgt eine weitere 

Verrechtlichung der Beziehungen zwischen Arzt und Patient. Es treten dabei 

„Rechtspflichten und Ansprüche der Vertragspartner an die Stelle des rechtsfernen 

‚Vertrauensverhältnisses‘, mit dessen Betonung insbesondere die ärztliche 

Standesliteratur das ‚Eindringen‘ des Rechts in die Beziehung Arzt – Patient 

abzuwehren pflegt.“ 352 Durch eine entsprechende Dokumentationspflicht wird die 

Beziehung gewissermassen „aktenkundig“ gemacht, was die Folgefrage aufwirft, 

welche Personen Einsicht in diese Aufzeichnungen erlangen können. 353 

3.2.2 Dokumentationspflicht im allgemeinen Auftragsrecht 

3.2.2.1 Rechtsgrundlage der Dokumentationspflicht im allgemeinen 

Auftragsrecht 

Die allgemeine Lehre zum Auftragsrecht beschäftigt sich nicht ausführlich und 

gesondert mit der Dokumentationspflicht des Beauftragten. Es kann jedoch generell 

festgestellt werden, dass die entsprechende Pflicht im schweizerischen Auftragsrecht 

unterschiedlich hergeleitet wird: Einige Lehrmeinungen begründen eine 

Dokumentationspflicht mit der jederzeitigen Rechenschaftspflicht des Beauftragten. 354 

350 

Siehe dazu Kapitel 3.2.3, 3.3.4 und 3.4. 

351 

Dies besonders deutlich auch im Rahmen der Aufklärungspflicht. In diesem 

Zusammenhang sei insbesondere auf die Entwicklung in der Schweiz hingewiesen, wie 

sie in ZR 44 Nr. 160 (insbesondere E. 4 und 5) in ihren Anfängen dokumentiert ist. 

352 

Hohloch, 2578, mit zahlreichen Hinweisen auf die Lehre. 

353 Siehe dazu Kapitel 3.3.4, 3.4 und 3.7.3. 

354 BK-Fellmann, Art. 400 N 44 und N 139; BasK-Weber, Art. 400 N 3.

- 84 - 

Andere Lehrmeinungen erwähnen demgegenüber die Sorgfaltspflicht als eigentliche 

Grundlage einer Dokumentationspflicht. 355 Das Bundesgericht bleibt demgegenüber in 

einem Entscheid zum allgemeinen Auftragsrecht eher unbestimmt, indem es ausführt: 

„[Zur Erstattung der Abrechnung, Art. 400 OR] bedarf es entgegen der Meinung des 

Beklagten nicht notwendigerweise Quittungen, sondern es genügen jene schriftlichen 

Aufzeichnungen, die der Beauftragte nach Vertrag gehalten ist, über seine Tätigkeit zu 

verfassen.“ 356 Es ergibt sich aus diesen Ausführungen, die für die schweizerische 

Lehre und Rechtsprechung symptomatisch kurz und kursorisch ausfallen, dass 

verschiedene Rechtsgrundlagen oder die schlichte Tatsache des Bestandes eines 

Vertrages für eine Dokumentationspflicht genannt werden. 

3.2.2.2 Inhalt der Dokumentationspflicht im allgemeinen Auftragsrecht 

Grundsätzlich findet sich im allgemeinen Auftragsrecht keine Inhaltsbeschreibung der 

Dokumentationspflicht. Vielmehr lässt sich der Inhalt der Dokumentationspflicht in 

der schweizerischen Lehre nur mittelbar über die Beschreibung des Inhalts von 

Informationsrechten des Auftraggebers erschliessen. Im Zusammenhang mit einem 

Vorlegungsrecht oder einem Recht auf eine Kopie 357 und mit den weiteren 

Informationsrechten des Beauftragten (Rechenschaftspflicht, Auskunftspflicht, 

Aufklärungspflicht etc.) beschreibt die Lehre in der Tendenz eine umfassende 

Dokumentationspflicht, wobei dem Auftraggeber ein dementsprechender Anspruch auf 

vollständige, wahrheitsgemässe und rechtzeitige Information zugestanden wird. Die 

allgemeine Mandatslehre zeichnet sich deshalb im Zusammenhang mit der 

Inhaltsbestimmung der Dokumentationspflicht dadurch aus, dass verschiedene 

Einflüsse auf die Dokumentationspflicht vermengt werden, weshalb sich die 

entsprechende Lehre für eine Erarbeitung des Inhalts der Dokumentationspflicht nicht 

eignet. 

3.2.3 Dokumentationspflicht im Arztvertrag 

3.2.3.1 Allgemeines 

Nachfolgend werden die Rechtsgrundlagen und der Inhalt der Dokumentationspflicht 

im Auftragsvertrag in der Auseinandersetzung mit dem Arztvertrag erarbeitet. Eine 

355 

Hofstetter, 2000, 116. 

356 

BGE 110 II 181ff., E. 2. Da sich der Entscheid auf die Lehrmeinung Hofstetter, 1979, 90, 

beruft, ist zu vermuten, dass das BGer die Rechtsgrundlage in einer allgemeinen 

Sorgfaltspflicht erkennt. 


- 85 - 

Beschäftigung mit dem Arztvertragsrecht rechtfertigt sich deshalb, weil hier Bestand 

und Inhalt einer Dokumentationspflicht – auch insbesondere gestützt auf die Lehre und 

eine ausführliche Gerichtspraxis – dargestellt werden können. Wie sich aus den 

weiteren Ausführungen ergeben wird, kann die entsprechend ausgemachte Rechtslage 

verallgemeinert werden, sodass sich die Auseinandersetzung mit dem 

Arztvertragsrecht für die Erarbeitung einer generell anzuerkennenden 

mandatsrechtlichen Dokumentationspflicht besonders eignet. 

Der Arztvertrag unterliegt – soweit die hier vorliegende Arbeit untersucht – dem Recht 

des einfachen Auftrags gemäss Art. 394ff. OR. 358 Soweit sich die Aussagen und 

Ergebnisse zum Arztvertrag auf die schuldrechtlichen Bestimmungen des einfachen 

Auftragsvertrages nach Art. 394ff. OR abstützen lassen, können die Aussagen und 

Ergebnisse allgemeine Geltung im Auftragsrecht beanspruchen. In diesem Sinne 

erfolgt die nachgehende Darstellung zum Arztrecht exemplarisch. Dabei werden 

nachfolgend die Rechtsgrundlagen und der Inhalt der Dokumentationspflicht anhand 

des Arztvertragsrechts erarbeitet und die Aussagen und Ergebnisse jeweils auf ihre 

Allgemeinverbindlichkeit für das gesamte Auftragsrecht untersucht. 

3.2.3.2 Rechtsgrundlage der Dokumentationspflicht im Arztvertrag 

Im Bereich des Arztrechtes ist zwischen privatrechtlich und öffentlich-rechtlich 

geregelten Verträgen zu unterschieden 359 , wobei auch im zweiten Fall unter 

Umständen Bundeszivilrecht anwendbar ist. 360 Weil in der vorliegenden Arbeit die 

Dokumentationspflicht, gestützt auf Bundeszivilrecht, interessiert, steht grundsätzlich 

das privatrechtlich geregelte Rechtsverhältnis im Vordergrund. Allerdings werden 

auch die Entwicklungen im Bereich des öffentlich-rechtlich geregelten Arztrechtes 

vergleichend berücksichtigt, da in diesem Bereich eine entsprechende Rechtsprechung 

vorliegt. Auf das Arzt-Patienten-Verhältnis kommt – wenn die Rechtsbeziehung nicht 

im Anwendungsbereich kantonal-öffentlich-rechtlicher Normen liegt – grundsätzlich 

Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR) zur Anwendung. 361 Wie im allgemeinen Mandatsrecht 

358 

Siehe dazu auch Kapitel 3.2.3.2. 

359 

Kuhn, 21ff. und 50ff.; Brühwiler-Frésey, 13ff. und 33ff. Aus der Rechtsprechung: BGE 

122 I 139ff., E. 4a (mit weiteren Hinweisen). Kantonale zivilrechtliche Regelungen 

können demgegenüber keinen Bestand haben, da solche „nur soweit erlassen [werden 

dürfen], als das Bundesrecht ausdrücklich oder dem Sinn nach die Geltung kantonalen 

Rechts vorbehält.“ Im Bereich der Dokumentationspflicht sind entsprechend die 

öffentlich-rechtlichen Vorschriften in den Gesundheitsgesetzen zu beachten: Siehe dazu 

Roggo, 206f. FN 933. 

360 

Kuhn, 51 (mit einem Beispiel aus dem Kanton Zürich in FN 112); Jäger, 45ff. 

361 

Payllier, 23; Eisner, 22f.; Brühwiler-Frésey, 13f.; Jäger, 50; BK-Fellmann, Art. 394 N 185 

(je mit weiteren Hinweisen). Analoges gilt auch für den Zahnarzt. Zu beachten sind in

- 86 - 

wird auch im Bereich des Arztvertragsrechts die Dokumentationspflicht in Lehre und 

Rechtsprechung unterschiedlich begründet: 

Die Dokumentationspflicht wird von einem Teil der Literatur in einem engen 

Zusammenhang mit der Rechenschaftspflicht gesehen, weshalb die 

Dokumentationspflicht direkt aus Art. 400 Abs. 1 OR abgeleitet wird. 362 Danach 

schreibt diese Norm die Führung einer Krankengeschichte vor 363 , da jederzeit 

sichergestellt sein müsse, dass der Beauftragte Bericht erstatten könne. 364 Nur durch 

die Wahrnehmung einer entsprechenden Dokumentationspflicht könne ein Arzt 

überhaupt die Qualitätskriterien der Rechenschaftsablegung erfüllen. 365 Es wird auch 

die Bedeutung der Dokumentationspflicht im Bereich der Rechnungsstellungspflicht 

hervorgehoben, da durch die Dokumentationspflicht die entsprechenden Informationen 

bereitgestellt werden müssen. 366 

Daneben wird die Ansicht vertreten, dass die Dokumentationspflicht eine eigentliche 

Doppelgrundlage aufweise: Der Arzt sei sowohl nach Art. 400 Abs. 1 OR als auch 

nach Art. 398 OR verpflichtet, eine Dokumentation anzulegen. 367 Danach basiert die 

Dokumentationspflicht sowohl auf der Pflicht zur Rechenschaftsablage als auch auf 

der allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflicht. 368 Andere Lehrmeinungen stellen die 

diesem Zusammenhang aber die heiklen Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit den 

allgemeinen Abteilungen in sog. „privaten“ Spitälern hinsichtlich der Frage der 

anwendbaren Haftungsbestimmungen: Gessel/Guillod, 420ff. 

Diesbezüglich kann auf die Bestrebungen in der Revision des Haftpflichtrechts 

hingewiesen werden, wonach eine Vereinheitlichung der Haftungsregeln für die ganze 

spitalärztliche Tätigkeit angestrebt wird. Zum Entwurf über ein einheitliches 

Haftpflichtrecht sei auf die umfassenden Berichte für den Schweizerischen Juristenverein 

hingewiesen: ZSR 2003 II. Halbband passim. 

362 

So deutlich Kuhn, 25f., bereits auch im Titel: „b) Rechenschafts- und 

Dokumentationspflicht“; Geiser, Aufklärung, 1148; Roggo, 206. 

363 

Kuhn, 26 (unter Berufung auf Laufs, 1125); Geiser, Aufklärung, 1148. Deutsch/Spickhoff, 

Rz. 452: „Nach anfänglichem Zögern ist es mittlerweile allgemeine Meinung, dass die 

Niederlegung der Krankendaten Pflicht des Arztes ist.“ 

364 

Sowohl auch BK-Fellmann, Art. 400 N 139 i.V.m. N 44. 

365 

Brühwiler-Frésey, 170 (nach BK-Gautschi, Art. 400 N 23a: Insbesondere vollständige und 

rechtzeitige Information). 

366 

Geiser, Aufklärung, 1148, sieht eine wichtige Funktion der Dokumentationspflicht in der 

Grundlage für die Rechnungsstellung. Siehe dazu auch Kapitel 3.7.3. 

367 

Brühwiler-Frésey, 169f.; BK-Gautschi, Art. 398 N 31n (unter Berufung auf ZR 44 Nr. 

160); Wiegand, Aufklärungspflicht, 197 (inkl. FN 374) i.V.m. 126 und 129; Müller, 126. 

368 

So bereits der Grundsatzentscheid in ZR 44 Nr. 160 E. 4. Obwohl als eigentliche 

Grundlage der Dokumentationspflicht ausdrücklich § 6 der Verordnung über die 

Ausübung der zahnärztlichen Tätigkeit vom 23.11.1933 bezeichnet worden ist, wurde 

bereits in diesem frühen Entscheid ausgeführt, dass „die allgemeine ärztliche 

Sorgfaltspflicht des Zahnarztes u. U. eine umfangreichere Krankengeschichte verlangt.“

- 87 - 

Dokumentationspflicht auf eine andere Doppelgrundlage: „Daraus [es geht dieser 

Darstellung eine erste summarische Übersicht über den Inhalt und Umfang dieser 

Pflicht voraus] ergibt sich die Pflicht des Arztes, eine Dokumentation zu erstellen, die 

es ihm ermöglicht, dieser Aufklärungspflicht nachzukommen.“ 369 Dabei hat eine 

Krankengeschichte in inhaltlicher Hinsicht die „generellen Anforderungen der 

auftragsrechtlichen Dokumentationspflicht“ 370 zu erfüllen. Obwohl der Autor keine 

konkrete auftragsrechtliche Grundlage nennt, ist nahe liegend, dass hierbei 

insbesondere auf die allgemeinen Anforderungen 371 an die Rechenschaftspflicht nach 

Art. 400 OR verwiesen wird. 372 Weiter werden auch der Persönlichkeitsschutz gemäss 

Art. 27 f. ZGB 373 oder das ärztliche Standesrecht 374 als mögliche Rechtsgrundlagen 

genannt. Auch wird von einer bloss faktischen Pflicht zur Führung einer 

Krankengeschichte gesprochen, 375 wobei auch das Vademecum eine solche 

„übergesetzliche“ Grundlage betont, indem es die Führung einer Krankengeschichte 

auch ohne gesetzliche Grundlage für eine Selbstverständlichkeit hält. 376 

Neben den bereits dargestellten materiell-rechtlichen Grundlagen für eine 

Dokumentationspflicht wird auch der Einfluss des Prozessrechts hervorgehoben, 

wonach hierdurch eine faktische Grundlage für eine entsprechende 

Dokumentationspflicht geschaffen 377 wurde : Da die Beweislast für die 

Pflichtwidrigkeit 378 des Arztes nach allgemeinem Obligationenrecht gemäss Art. 97 

369 

Wiegand, Aufklärungspflicht, 198, unter Hinweis auf BGE 113 II 429ff. [Hervorhebungen 

im Original]. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass die ärztliche Aufklärungspflicht als 

Grundlage einer Dokumentationspflicht auch explizit verneint wird: Brühwiler-Frésey, 

169. 

370 

Wiegand, Aufklärungspflicht, 199 (ohne Nennung einer besonderen Grundlage). 

371 

Grundlegend und deshalb an Stelle vieler: BK-Gautschi, Art. 400 N 23. 

372 

Auch im erstinstanzlichen Urteil zu BGE 113 II 429ff. wurde in diesem Zusammenhang 

festgehalten, „dass Krankengeschichten (...) sorgfältig, umfassend und richtig geführt 

werden (...) müssen.“ Urteil des BezGer Zürich vom 22. 8. 1985, E. IV. 13 [S. 21], nicht 

publ. 

373 

So deutlich etwa auch ein Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten des Kantons BS in BJM 

1986 202ff., 202f. Aus der Lehre: Müller, 127. 

374 

Namentlich Brühwiler-Frésey, 169. 

375 

Ott, 234. 

376 

Vademecum, 25.10. 

377 

BGE 113 II 429ff. verweist in der Frage der Dokumentationspflicht auf ein Urteil des 

OGer ZH vom 5. 12. 1986 (nicht publ.), welches seinerseits in E. II. 2 einzig auf die 

Ausführungen in E. IV.5 des Urteils der Vorinstanz hinweist. Weder E. IV. 5 noch E. IV. 

13 dieses erstinstanzlichen Urteils (BezGer Zürich vom 22. 8. 1985, nicht publ.) nennen 

jedoch irgendeine materiellrechtliche Grundlage. Vielmehr wird in E. IV. 5 eine 

Dokumentationspflicht einzig auf prozessualen Überlegungen begründet. 

378 

Ebenso trägt der Patient die Beweislast bezüglich der Kausalität. Allerdings sind auch 

hier gewisse Tendenzen feststellbar: So hat das OGer ZH (SJZ 1989 119ff.) in einem Fall 

nicht beweisbarer Kausalität die Beweislast auf das Spital überwälzt, weil nicht

- 88 - 

OR dem Patienten obliegt und es diesem nur schwer gelingen kann, eine solche 

nachzuweisen, „weil er keine genaue Kenntnis davon hat, was der Arzt alles 

diagnostiziert, vorgekehrt, getan hat“, ist der Arzt verpflichtet, die entsprechende 

Informationen dem Patienten zu Verfügung zu stellen. „Nur dadurch wird der Patient 

überhaupt in die Lage versetzt, eine allfällige Schlechterfüllung des ärztlichen 

Behandlungsauftrages zu erkennen und dem Gericht auch darzutun.“ 379 Immerhin ist 

festzuhalten, dass der Auftraggeber die Pflichtwidrigkeit aus den überstellten 

Informationen selbst konstruieren muss: „Das heisst aber nicht, dass der Arzt 

verpflichtet wäre, nachzuweisen, dass er lege artis gearbeitet hat. Es ist vielmehr Sache 

des Patienten, aus den Auskünften des Arztes seine Schlüsse zu ziehen und 

entsprechende Behauptungen aufzustellen und auch zu beweisen.“ 380 In der deutschen 

Lehre wurde zu dieser Rechtsentwicklung, d.h. dem Überspringen der Anforderungen 

aus vertraglichen Pflichten durch die Anorderungen des Prozessrechts, kritisch 

ausgeführt, dass sich die „Bedeutung [der Beweislastregelung damit] bereits in das 

381 Vorfeld des Prozesses erstreckt“. Bei dieser Begründung einer 

Dokumentationspflicht ist jedoch anzumerken, dass in einem Prozess stets andere 

Interessensituationen zu regeln sind. Es ist die Aufgabe des eigentlichen Prozessrechts, 

die entsprechenden und dort in Rede stehenden Interessenlagen zum Ausgleich zu 

bringen, weshalb nach der hier vertretenen Ansicht eine materiell-rechtlich begründete 

Dokumentationspflicht ihre Rechtsgrundlage grundsätzlich nicht in den 

Anforderungen des Prozessrechts haben kann. Dabei ist bereits an dieser Stelle darauf 

hinzuweisen, dass in der rechtlichen Behandlung zwischen verschiedenen Teilen der 

Dokumentationspflicht zu unterscheiden ist: Soweit die Aufklärungspflicht betroffen 

ist, kann die prozessrechtlich begründete Basis einer Dokumentationspflicht eine 

hinreichende Grundlage für eine Dokumentationspflicht sein, da diese gerade 

auszuschliessen war, dass bei rechtzeitiger Bestrahlung kein Befall der Lymphknoten 

stattgefunden hätte. Zum Ganzen kann auf die ausführliche und kritische Darstellung von 

Gatter, 645ff., verwiesen werden. Weiter kann in diesem Zusammenhang auch auf die 

besonders eindrückliche Problemlage im Falle eines Schleudertraumas hingewiesen 

werden: Kramer, 153ff. Unbestritten ist aber, dass der Patient den Schaden beweisen muss 

(so selbst Payllier, 273). 

379 

Urteil des BezGer Zürich vom 22. 8. 1985, E. IV. 5. Vorinstanz zum Entscheid BGE 113 

II 429ff. 

380 

Urteil des BezGer Zürich vom 22. 8. 1985, E. IV. 5. 

381 

Weyers/Mirtsching, 322: In diesem Zusammenhang wird methodisch eine Verstärkung 

der materiellrechtlichen Informationspflichten der schleichenden Ausdehnung von 

prozessualen Lasten vorgezogen.

- 89 - 

typischerweise in Beziehung zum Patienten als dem Auftraggeber erfolgt und 

grundsätzlich nichts über die Auftragsausführung aussagt. 382 

Zusammenfassend und in Übereinstimmung zur Darstellung der 

Dokumentationspflicht im allgemeinen Mandatsrecht kann festgehalten werden, dass 

die Dokumentationspflicht hier wie dort auf verschiedene materiell-rechtliche 

Rechtsgrundlagen abgestützt wird. Es ist grundsätzlich nicht möglich, eine einzelne 

Rechtsgrundlage als die Grundlage einer entsprechenden Dokumentationspflicht zu 

identifizieren. 

3.2.3.3 Inhalt der arztvertraglichen Dokumentationspflicht und 

Verallgemeinerung 

3.2.3.3.1 Drei Bereiche der Dokumentationspflicht / inhaltliche Beschreibung 

Im vorangegangenen Abschnitt wurde dargelegt, dass verschiedene vertragliche 

Verpflichtungen des Arztes Grundlage der auftragsrechtlichen Dokumentationspflicht 

sind. Damit liegt auch auf der Hand, dass eine entsprechende Dokumentation 

verschiedenen Zwecken dient und die Dokumentation in ihrer Gesamtheit ein Resultat 

ist, welches von verschiedenen Pflichten beeinflusst wird. Diese Feststellung ist bei der 

nachfolgend vorzunehmenden Inhaltsbeschreibung der Dokumentationspflicht zu 

beachten. 

Ausgangspunkt des Versuchs einer Inhaltsbeschreibung bildet ein 

Bundesgerichtsentscheid, welcher, gestützt auf das allgemeine Auftragsrecht, festhält, 

dass der Arzt eine Krankengeschichte in der Weise „zu führen hat, die sein Vorgehen 

und den Krankheitsverlauf wiedergibt.“ 383 Dementsprechend sind die beiden 

Themenkreise „Behandlung“ und „Krankheitsverlauf“ zu dokumentieren, wobei sich 

aus den bundesgerichtlichen Erwägungen deutlich ergibt, dass der Gedanke der 

Rekonstruktion stets im Zentrum steht. 384 In einem ersten Schritt ist deshalb 

festzustellen, dass sich der Detaillierungsgrad der Dokumentation „aufgrund der Art 

der Erkrankung und dem Zweck der Behandlung [ergibt].“ 385 Das Berner 

382 Siehe dazu sogleich den folgenden Abschnitt. Es ist jedoch auch auf das unterschiedliche 

Einsichtsrecht hinzuweisen: Siehe dazu Kapitel 3.3.4 und 3.4.4. 

383 BGE 113 II 429ff., E. 2. Diese Beschreibung der Dokumentationspflicht wurde im 

Zusammenhang mit einem Haftpflichtprozess (Schadenersatz und Genugtuung) 

formuliert, in welchem die Frage der Sorgfaltspflicht zu klären war. 

384 Dieser Gedanke der Rekonstruktion ist bereits in einem sehr alten Entscheid zum 

Arztrecht verankert: ZR 44 Nr. 160 E. 4 und 5. Dies ist auch der Leitgedanke in 

Deutschland: Deutsch/Spickhoff, Rz. 452 (mit weiteren Hinweisen). 

385 Müller, 128.

- 90 - 

Verwaltungsgericht hat in einem grundsätzlichen und ausführlichen Entscheid den 

Inhalt der Dokumentationspflicht im Bereich des Arztrechts weiter konkretisiert: „Eine 

sorgfältige Krankengeschichte enthält in chronologischer Ordnung mindestens drei 

Elemente: erstens Sachverhaltsfeststellungen der Ärztin oder des Arztes über 

Krankengeschichte (Anamnese), Krankheitsverlauf, persönliches Umfeld des Patienten 

bzw. der Patientin sowie differenzierte Diagnose, zweitens die angeordneten 

Therapieformen (zeitlich und quantitativ umschriebene Medikationen, Eingriffe mit 

Operationsberichten, physikalische oder andere Therapieformen) und drittens Ablauf 

und Gegenstand der Aufklärung der Patientin oder des Patienten. Zur 

Krankengeschichte gehören auch Zusatzdokumente wie Ergebnisse apparativer 

Untersuchungen (Röntgenbilder, Laborbefunde, EKG- und EEG-Befunde, 

Computertomogramme usw.), Aufzeichnungen über diagnostische, therapeutische und 

pflegerische Tests und Massnahmen, spezielle Operationsberichte, Angaben von 

Drittpersonen und persönliche Notizen von Ärzteschaft und Pflegepersonal.“ 386 

Demgemäss verfügt die Dokumentation über drei Teile: (1) Sachverhalt, (2) Therapie 

und (3) Aufklärung. 387 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheidet sich 

grundlegend von derjenigen des Berner Verwaltungsgerichts, indem das Berner 

Verwaltungsgericht die Dokumentationspflicht um einen dritten Teil „Aufklärung“ 

ergänzt. Dabei bezog sich das Berner Verwaltungsgericht bei der Inhaltsumschreibung 

ausdrücklich auf die Lehrmeinung von Wiegand, welcher die Aufklärungspflicht und 

die Rechenschaftspflicht als Rechtsgrundlage der Dokumentationspflicht nennt. 388 

3.2.3.3.2 Generelle Anforderungen an die drei Bereiche der 

Dokumentationspflicht 

Die im vorangehenden Abschnitt aufgeführten und inhaltlich umrissenen Bereiche der 

Dokumentationspflicht können in einer etwas allgemeineren Ausdrucksweise mit den 

folgenden Begriffen umschrieben werden: (1) Sachverhalt, (2) Handlungen und (3) 

Aufklärung. Nachfolgend sollen diese drei Bereiche der Dokumentationspflicht in 

386 

BVR 1998 529ff., E. 4a und 5b, gestützt auf Art. 20 des Bernischen Gesundheitsgesetzes 

vom 2.12.1984 (BGS 811.01.). Das Gericht bezieht sich in diesem Entscheid ausdrücklich 

auf Wiegand, Aufklärungspflicht, 196ff. Eine gegen diesen Entscheid erhobene 

staatsrechtliche Beschwerde wurde am 15.7.1998 abgewiesen (publiziert in ZBl 1999 

312ff.). Müller, 124, spricht in diesem Zusammenhang von der Krankengeschichte als 

Koordinations- und Kommunikationsinstrument (mit weiteren Hinweisen). 

Aus der deutschen Lehre grundlegend zum notwendigen Inhalt der ärztlichen 

Dokumentation: Schmid, 683ff. 

387 

Für eine detailliertere Gliederung der Bereiche: Siehe dazu die Ausführungen von Roggo, 

209f. 

388 Wiegand, Aufklärungspflicht, 199. Siehe dazu auch Kapitel 3.2.3.2.

- 91 - 

allgemeiner Hinsicht genauer untersucht werden. In diesem Zusammenhang ist auf die 

Rechtsprechung hinzuweisen, welche bezüglich der Dokumentationspflicht allgemein 

festhält, „dass Krankengeschichten (...) sorgfältig, umfassend und richtig geführt 

werden (...) müssen.“ 389 Es lässt sich damit die Verpflichtung des Beauftragten 

erkennen, die Krankengeschichte vollständig, wahrheitsgemäss und rechtzeitig zu 

führen. Es handelt sich dabei um die Informationsqualitätskriterien, welche im 

Zusammenhang mit der allgemeinen Rechenschaftspflicht des Beauftragten genannt 

werden. 390 Nachfolgend werden diese Aspekte im Bereich der Dokumentationspflicht 

untersucht, wobei zwischen den drei identifizierbaren Bereichen der 

Dokumentationspflicht unterschieden wird: 

3.2.3.3.3 Spezielle Anforderungen im Rahmen „Sachverhalt“ und 

„Handlungen“ 

Das Gebot der Wahrheit ist erfüllt, wenn das einzelne Datum richtig und die Daten 

unter dem Aspekt der Vollständigkeit aufgezeichnet wurden. 391 Werden solche Daten 

gelöscht oder erst gar nicht aufgezeichnet, so ist damit gleichzeitig das Gebot der 

wahrheitsgemässen und der vollständigen Dokumentation verletzt. Aufgrund dieser 

Erwägung kann festgehalten werden, dass dem Wahrheitsgebot im hier untersuchten 

Bereich keine wirklich eigenständige Bedeutung zukommt. Dem Kriterium 

„Wahrheit“ kann nur hinsichtlich jener Daten eine eigenständige Bedeutung 

zugemessen werden, die eigentliche Wertungen darstellen. Es ist auch in neueren 

datenschutzrechtlichen Entscheiden anerkannt 392 , dass Wertungen und dgl. Bestandteil 

einer Krankengeschichte darstellen können, sich aber dem Beurteilungsmassstab 

„Wahrheit” entziehen. 

Das Kriterium der Rechtzeitigkeit erlangt im Rahmen dieser Bereiche der 

Dokumentationspflicht einmal dort eine Bedeutung, wo aus der nicht fristgerechten 

Aufzeichnung der Daten auf qualitative Mängel der Dokumentation an sich 

geschlossen wird: So wurde etwa ein sieben Jahre nach der eigentlichen Operation 

verfasster Operationsbericht als eine Dokumentation ohne gesteigerten Beweiswert 

389 

Urteil des BezGer Zürich vom 22. 8. 1985, E. IV. 13 [S. 21], nicht publ, erstinstanzliches 

Urteil zu BGE 113 II 429ff. 

390 

Grundlegend und an Stelle vieler: BK-Gautschi, Art. 400 N 23. Zu den Rechtsgrundlagen 

der Dokumentationspflicht: Siehe dazu Kapitel 3.2. 

391 

Es handelt sich dabei um einen Gedanken, welcher im Bereich der Abrechnungspflicht 

nach Art. 400 Abs. 1 OR anerkannt wird. Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.5.2.3. 

392 So BVR 1998 529ff., E. 5.

- 92 - 

beurteilt und als blosses Parteigutachten gewürdigt. 393 Die Bedeutung der Anforderung 

der Rechtzeitigkeit leitet sich aber auch aus dem allgemeinen 

Interessenwahrungsgrundsatz ab, weshalb die Aufzeichnungen aktuell nachgeführt 

sein müssen. 394 

Aufgrund der bisherigen Ausführungen muss eine Krankengeschichte in erster Linie 

395 dem Erfordernis der Vollständigkeit genügen. Es sind jedoch folgende 

Bemerkungen anzubringen: Aus den Entscheiden und Lehrmeinungen wird ersichtlich, 

dass das Kriterium der Vollständigkeit einzig fordert, dass die entsprechenden Daten 

aufgenommen werden. Dabei reicht die chronologische Aufnahme der Daten aus und 

die Dokumentationspflicht fordert namentlich nicht eigentliche analytische 

Gesamtbetrachtungen oder zusammenfassende Schlussfolgerungen der 

aufgenommenen Daten. 396 Durch die Pflicht zur blossen Auflistung von Daten dient 

die ärztliche Dokumentation aber auch etwa (wie bei anderen Berufsgruppen auch) als 

Grundlage für die Rechnungsstellung: 397 Dabei ist die Dokumentation die Basis, um 

sowohl gegenüber den Versicherungseinrichtungen als auch gegenüber dem Patienten 

die Forderung begründen zu können. Dabei wird allerdings u.U. die Notwendigkeit 

bestehen, gegebenenfalls die einzelnen Therapiepunkte aufgrund der Diagnose zu 

begründen, was über eine blosse Auflistung einzelner Positionen hinausgehen kann. 

Die Diagnose und die dabei verordnete Therapieform wird wichtig sein, um die 

Effektivität der angeordneten Massnahme belegen zu können. Dabei hat der 

Auftragnehmer sowohl die einzelne Leistung als auch den Zusammenhang resp. die 

Notwendigkeit der einzelnen Leistung zu belegen. Hierdurch ergibt sich eine Pflicht 

Zusammenhänge darzustellen, soweit sich diese nicht einfach erkennen lassen. In 

entsprechendem Umfang fliesst Information im Rahmen der Pflicht zur 

Rechnungsstellung an den Auftraggeber resp. an die Versicherungseinrichtung, wobei 

sich der Inhalt der entsprechenden „Offenlegung“ aus den Anforderungen an eine 

geordnete Rechnungsstellung ergibt. 398 In diesem Zusammenhang ist auf einen 

Entscheid des Bundesgerichts hinzuweisen, wonach der Versicherung gegenüber dem 

393 

BGE 113 II 429ff., E. 2. 

394 

Damit wird faktisch die Ausübung des jederzeitigen Widerrufsrechts unterstützt und 

ermöglicht: Siehe dazu Kapitel 3.6. 

395 

Dazu grundlegend: BK-Gautschi, Art. 400 N 23a. 

396 Dies fordert die hL jedoch gerade gestützt auf die Rechenschaftspflicht nach Art. 400 OR: 

BK-Fellmann, Art. 400 N 52 (unter Hinweis auf BK-Gautschi, Art. 400 N 28c). 


398 Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4

- 93 - 

Leistungserbringer, gestützt auf die spezialgesetzliche Grundlage von Art. 42 Abs. 2 

und 3 KVG, ein uneingeschränkter Editionsanspruch auf Patientendaten zuzugestehen 

ist. 399 Diese vollständige Offenlegung basiert allerdings auf einem Spezialgesetz, 

weshalb diese Rechtslage nicht verallgemeinert werden kann. Im allgemeinen 

Auftragsrecht gilt weiterhin die Grundregel, dass eine chronologische Auflistung den 

Anforderungen des Kriteriums „Vollständigkeit“ genügt. 

Die Erwägungen des Berner Verwaltungsgerichts lassen die Auffassung erkennen, 

dass sowohl eine „breite“ wie auch „tiefe“ und bis ins Detail gehende 

Aufzeichnungspflicht besteht. 400 Bei diesem Ansatz ist jedoch die Leitidee der hier 

behandelten Dokumentationspflicht nicht aus den Augen zu verlieren: Die 

Dokumentationspflicht will in erster Linie den Gedanken der 

Rekonstruktionsmöglichkeit sicherstellen. 401 Nachfolgend werden die Charakteristika 

der Dokumentationspflicht in den Bereichen „Sachverhalt“ und „Handlungen“ 

dargestellt, um in der Folge belegen zu können, dass die Formulierungen in Lehre und 

Rechtsprechung den erwähnten Grundgedanken der Dokumentation grundsätzlich 

überstrapazieren. Es sind die folgenden Überlegungen, an denen sich die inhaltlichen 

Anforderungen an die Dokumentationspflicht orientieren sollten: 

(1) Eine erste Feststellung ist die Tatsache, dass die Dokumentationspflicht durch die 

Bereiche „Sachverhalt“ und „Handlungen“ thematisch umschrieben ist, was die 

Grundvoraussetzung einer Berichtspflicht ist. (2) Hinsichtlich des Inhalts der 

Berichtspflicht können die folgenden Hinweise dienlich sein: Es ergibt sich aus dem 

Wesen der Berichtspflicht im Zusammenhang mit dem Gedanken der 

Rekonstruierbarkeit, dass hinsichtlich des Erfordernisses der Vollständigkeit der Lehre 

zu folgen ist, welche einzig eine Aufzeichnung der wesentlichen Daten vorschreibt. 402 

Es handelt sich hierbei um einen Gedanken, der bereits in der alten Zürcher 

399 BGE wiedergegeben in Baeriswyl, Entwicklungen 2004, 462 (Vorentscheide 

wiedergegeben in digma 2004.3 82ff.). Der Autor kritisiert dieses Urteil entschieden, da 

hierdurch der Schutz des Patienten durch den Arzt nicht mehr gewährleistet werden kann. 

Zur Problematik auch: Müller, 341ff. 

400 

Die allgemeinen Grundsätze der Datenbearbeitung im Sinne von Art. 4 DSG sind zu 

beachten. In der Praxis werden sich in der Regel hierbei aber kaum Probleme ergeben. Für 

einen massgebenden Entscheid im privatrechtlichen Anwendungsbereich des DSG sei auf 

VPB 68 Nr. 153 (Tragweite betreffend Daten, welche bei Interessenten für 

Mietwohnungen erhoben werden) verwiesen. 

Probleme sind allerdings denkbar, wenn der Einfluss Dritter zu beachten ist. Für den 

Bereich des Arztrechts: Müller, 134ff. 

401 


402 

So deutlich Geiser, Aufklärung, 1148, wonach „alles in die Krankengeschichte gehört, 

was für Diagnose und die Behandlung wesentlich ist.“ Ebenso Müller, 128.

- 94 - 

Rechtsprechung über den Begriff des „Notwendigen“ Eingang in die damalige 

Rechtspraxis fand: Im entscheidrelevanten Gutachten wurde die Meinung vertreten, 

dass dem Arzt ein bedeutender Ermessenspielraum bei der Wahrnehmung der 

Dokumentationspflicht zu belassen sei, soweit nur der Gedanke der Rekonstruktion 

verwirklicht sei. 403 (3) Die Aufzeichnungen, gestützt auf die Dokumentationspflicht, 

müssen einzig einem abstrakten Massstab genügen, weshalb es einen objektiven und 

notwendigen Inhalt der Dokumentationspflicht gibt. Es muss dabei zu jedem Zeitpunkt 

gewährleistet sein, dass beispielsweise der behandelnde Arzt oder allenfalls eine dritte 

behandelnde Person die Aufzeichnungen aus- und verwerten kann. 404 Vor diesem 

Hintergrund ist auch folgerichtig, dass die Art der Ausgestaltung der Dokumentation 

in einer Weise abgefasst sein darf, dass sie nur einem Fachmann und nur diesem 

zugänglich ist. 405 Der konkrete Inhalt bestimmt sich aus dem jeweiligen Mandat des 

Beauftragten, wobei die Person des Beauftragten ohne Einfluss ist. 406 Damit ist der 

grundsätzliche Inhalt der Dokumentationspflicht bezüglich dieser beiden Elemente der 

Dokumentation vorgegeben, da er sich abstrakt beschreiben lässt. (4) Es handelt sich 

dabei um eine inhaltliche Bestimmung der Dokumentationspflicht, welche nur Sinn 

macht, wenn die entsprechende Information einem Beauftragten resp. eben seinem 

Nachfolger in der Mandatsabwicklung vorbehalten ist. Dies wird dadurch 

bewerkstelligt, dass die Dokumentation, welche, gestützt auf die entsprechende 

Dokumentationspflicht, erstellt wird, adressatenspezifisch nur dem nachfolgenden 

Beauftragten zu offenbaren ist. 407 Auf diese Weise findet die entsprechende 

Informationsordnung ihre Entsprechung in der Inhaltsbestimmung der 

Dokumentationspflicht. (5) Diese Feststellungen werden weiter dadurch unterstützt, 

dass den Beauftragten grundsätzlich keine eigentliche Erläuterungspflicht betreffend 

die Dokumentation trifft. 408 

Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass es sich bei den zwei zentralen Bereichen 

der Dokumentationspflicht „Sachverhalt“ und „Handlungen“ dem Wesen nach um 

eine eigentliche Berichtspflicht handelt. Dieser Charakteristik der 

403 

ZR 44 Nr. 160 E. 4. 

404 

Hohloch, 2581. 

405 

Brühwiler-Frésey, 180 (gestützt auf Hohloch, 2580); Roggo, 208 (mit weiteren 

Hinweisen). 

406 Anders im Bereich „Aufklärung“ in der Dokumentation. Dazu sogleich unten. 

407 


408 

Vgl. das Urteil des BezGer Zürich vom 22. 8. 1985, E. IV. 5. Für eine Erläuterungspflicht 

des Arztes aber Hofstetter, 2000, 120 FN 152, „so lange [...], als der Auftrag weiterläuft.“

- 95 - 

Dokumentationspflicht als Berichtspflicht kommt auch in der datenschutzrechtlichen 

Untersuchung eine zentrale Bedeutung zu, da sich hieraus in den hier untersuchten 

Konstellationen innere Schranken des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs 

ergeben. 409 

3.2.3.3.4 Spezielle Anforderungen im Rahmen „Aufklärung“ 

Während die Bereiche „Sachverhalt“ und „Handlungen“ als eigentliche 

Berichtspflichten qualifiziert werden können, verhält es sich beim Element der 

Aufklärungspflicht als dem dritten Teil einer Dokumentation anders. Hier kommt der 

Krankengeschichte im Verhältnis zum Patienten eine zentrale Rolle zu. In diesem 

Bereich ist eine eigentliche Aufklärungsleistung 410 zu erbringen, welche jeweils 

individuell und nach den Fähigkeiten etc. des Patienten vorzunehmen ist. 411 Den 

Massstab für eine entsprechende „Mindestanforderung“ an die Dokumentationspflicht 

in diesem Bereich kann die Rechtsprechung liefern: „In diesem Zusammenhang ist 

lediglich festzuhalten, dass es unter dem Gesichtspunkt der Beweistauglichkeit nicht 

genügt, in der Krankengeschichte nur ganz allgemein zu vermerken, der Patient sei 

über die geplante Operation und ihre möglichen Komplikationen informiert worden, 

wie das im vorliegenden Fall geschehen ist.“ 412 Die Aufklärung ist „detailliert zu 

beschreiben“ und „[d]as Fehlen einer glaubwürdigen Dokumentation über eine 

hinreichende Aufklärung des Patienten in der Krankengeschichte bedeutet für den Arzt 

jedenfalls ein erhebliches Prozessrisiko“. 413 So reicht insbesondere ein einfacher 

Beschrieb der eigentlichen Operation gerade nicht aus, da hier jegliche Hinweise auf 

die eigentlichen Aufklärungsleistungen fehlen. 414 In der Praxis wird deshalb der Arzt 

in diesem Bereich nicht umhin kommen, eine vergleichsweise ausführliche 

Niederschrift (Gesprächsnotizen etc.) der Krankengeschichte beizulegen, will er den 

409 

Siehe dazu Kapitel 3.4.4.1.2.3: Innere Schranken des datenschutzrechtlichen 

Auskunftsanspruchs gemäss Art. 8 DSG. 

410 

Zum Inhalt der zu dokumentierenden Aufklärungsleistung: Roggo, 211f. (mit zahlreichen 

Hinweisen). 

411 Für ein abgestuftes Vorgehen bei der Aufklärungspflicht: Conti, 621ff. Grundlegend aus 

der Lehre für die Aufklärungspflicht: Abegglen, 141ff. Aus der Rechtsprechung zuletzt 

sehr ausführlich: BGer in SJ 2004 117ff., E.5 (mit zahlreichen Hinweisen). 

412 

BGE 117 Ib 197ff., E. 3c i.f. Dabei ist zu berücksichtigen, dass einige generelle Vermerke 

zur Aufklärung in der Krankengeschichte auch vielleicht deshalb nicht genügten, weil 

diese in einem Direktprozess vor BGer als einzige Beweismittel zu berücksichtigen 

waren. Auf die Einvernahme angebotener Zeugen (u.a. operierender Arzt) wurde mangels 

Antrag verzichtet. 

413 

ZR 101 Nr. 7 E. 4c. 

414 ZR 101 Nr. 7 E. 4e.

- 96 - 

415 im genannten Entscheid aufgestellten Anforderungen nachkommen. Die 

Dokumentation erfolgt dabei – weil es gewissermassen eine Aufklärungsleistung am 

Auftraggeber ist –gegenüber der Person, weshalb sich auch die zu dokumentierende 

Information an seiner Person orientiert. Diese Tatsache schliesst eine eigentliche 

Berichtspflicht aus, weil der Inhalt je nach konkreter Person unterschiedlich ist. Es ist 

eben gerade soviel an Aufklärung notwendig, bis die entsprechende Person als 

aufgeklärt angesehen werden kann, weshalb Objektivierungen unmöglich sind. 

Aus Gründen der Vollständigkeits sei bezüglich der Anforderungen an die Wahrheit 

der Aufklärung summarisch auf die ausführliche Diskussion im Zusammenhang mit 

dem sog. therapeutischen Privileg hingewiesen, da die entsprechenden Erkenntnisse in 

der vorliegenden Untersuchung von untergeordneter Bedeutung sind. 416 Hinsichtlich 

des Qualitätskriteriums „Rechtzeitigkeit“ kann auf die Ausführungen in der Lehre zu 

sog. Stufenaufklärung verwiesen werden. 417 

Aufgrund der Charakteristika der „Aufklärung“ in der Dokumentationspflicht ist diese 

von der rechtlichen Behandlung der anderen beiden Teile „Sachverhalt“ und 

„Handlungen“ zu unterscheiden. Währenddem der Auftraggeber hinsichtlich des Teils 

der Dokumentation, welcher sich mit der „Aufklärung“ befasst, uneingeschränkten 

und vollen Zugang hat, ist die Situation bezüglich der weiteren Bereiche „Sachverhalt“ 

und „Handlungen“ weiter zu untersuchen. Dies geschieht im Zusammenhang mit der 

Behandlung des Informationsrechts „Vorlegungspflicht“. 418 

3.2.4 Fazit 

Die Ausführungen über die Dokumentationspflicht des Beauftragten haben gezeigt, 

dass es sich bei der entsprechenden Dokumentation um einen Bestandteil der ihm 

obliegenden Aktenführungspflicht handelt, weshalb es sich bei der Dokumentation 

auch um ein Element der sog. Handakten handelt. Es zeigt sich dabei, dass die 

Anforderungen an die Dokumentation die zunehmende Verrechtlichung der Beziehung 

zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer widerspiegelt. 

Aus Lehre und Rechtsprechung kann gefolgert werden, dass die 

Dokumentationspflicht aus den Normen des Schuldvertragsrechts abgeleitet werden 

415 

Zum Ganzen sehr ausführlich: Müller, 161ff., insbesondere 174ff. 

416 

Siehe dazu ausführlich: Müller, 183ff. und 196 (mit zahlreichen Hinweisen). 

417 Siehe dazu Roggo, 195ff. und Müller, 177. Zum Zeitpunkt der Aufklärung: Roggo, 200ff. 


- 97 - 

kann. Damit ist von einer allgemein geltenden Rechtslage im Bereich des 

Auftragsvertrages auszugehen. Die Frage der konkreten Rechtsgrundlage der 

Dokumentationspflicht wird in Lehre und Rechtsprechung dabei unterschiedlich 

beantwortet. Die Darstellung einer schuldrechtlich begründeten Dokumentationspflicht 

hat ergeben, dass sowohl im allgemeinen Auftragsrecht als auch im spezifisch 

untersuchten Fall des Arztvertrages die Dokumentationspflicht durch eine Mehrzahl 

von Rechtsgrundlagen begründet wird. 

Entsprechend der Verschiedenheit der Rechtsgrundlagen erscheint die Dokumentation 

in inhaltlicher Hinsicht in ihrer Gesamtheit als ein Resultat, welches von 

verschiedenen Pflichten bestimmt ist. Entsprechend der verschiedenen 

schuldvertraglichen Rechtsgrundlagen hat die Dokumentationspflicht die 

Rekonstruktion des Auftrages aus verschiedenen Gesichtspunkten sicherzustellen. Die 

Dokumentation besteht aus drei Bereichen: „Sachverhalt“, „Handlungen“ und 

„Aufklärung“. Bei der Formulierung des Inhalts der Dokumentationspflicht steht die 

Erkenntnis im Mittelpunkt, dass die eigentliche Grundlage und Rechtfertigung einer 

Dokumentationspflicht die allgemeine Interessenwahrungspflicht des Beauftragten ist. 

Damit zielt die Dokumentationspflicht grundsätzlich nicht auf den Zustand einer 

informierten Gegenpartei ab, sondern sie will in erster Linie sicherstellen, dass die 

gesamte Auftragsausführung als solche gesichert ist. 

Die entsprechenden Ausführungen haben ergeben, dass es sich um eine umfangreiche 

und detaillierte Dokumentation handeln kann, die etwa auch den im Zusammenhang 

mit der Rechenschaftspflicht entwickelten Informationsqualitätskriterien 

„Vollständigkeit“, „Wahrheit“ und „Rechtzeitigkeit“ genügen muss. Die weitere 

Auseinandersetzung mit den entsprechenden Informationsqualitätskriterien ergab 

zudem, dass die inhaltlichen Anforderungen an die drei Bereiche unterschiedlich sind. 

Im Rahmen der Bereiche „Sachverhalt“ und „Handlungen“ handelt es sich bei den 

Dokumentationspflichten um eigentliche Berichtspflichten, da Thema und Inhalt 

jeweils vorgegeben sind. Eine andere Qualität weist demgegenüber die 

Dokumentationspflicht im Bereich „Aufklärung“ auf, weil dieser Bereich auf den 

konkreten Auftraggeber als Person fokussiert ist. Diese unterschiedliche Qualität der 

verschiedenen Bereiche der Dokumentationspflicht rechtfertigt es, dass auch andere 

Rechtsfolgen an die verschiedenen Bestandteile der Dokumentation anschliessen. Dies 

ist jedoch im Zusammenhang mit der Ablieferungsobligation und der allfälligen 

Vorlegungspflicht der Dokumentation zu erörtern (siehe dazu die Ausführungen in 

Kapitel 3.3).

- 98 - 

3.3 Ablieferungsobligation im schweizerischen Auftragsrecht 


In Kapitel 3.2 wurden die Rechtsgrundlagen, der Zweck sowie der Inhalt der 

Dokumentationspflicht und die sich daraus ergebende Dokumentation ausführlich 

dargestellt. Die nachfolgenden Abschnitte befassen sich eingehend mit dem 

Regelungsgedanken (Kapitel 3.3.2) sowie mit dem Gegenstand der 

Ablieferungsobligation (Kapitel 3.3.3), wobei der Schwerpunkt in der 

Auseinandersetzung bei der Herausgabepflicht des bei der Auftragsausführung 

Geschaffenen und dem in diesem Bereich zentralen Begriff der sog. Handakten liegt 

(Kapitel 3.3.3.4). 

Im Zusammenhang mit der Dokumentation des Beauftragen, welche vom 

Auftraggeber, gestützt auf die Dokumentationspflicht, hergestellt wurde (Kapitel 3.2), 

wird regelmässig ein Recht auf Einsicht oder ein Recht auf Kopie postuliert. Aus 

diesem Grund wird – weil sich der Informationsanspruch auf die schriftlich fixierte 

Information in der Dokumentation bezieht – in einem letzten Unterkapitel 3.3.4 diese 

behauptete Vorlegungsverpflichtung untersucht und mit den weiteren Ergebnissen in 

der vorliegenden Arbeit 419 abgestimmt. In diesem Zusammenhang wird das Konzept 

des adressatenspezifischen Informationsrechts eingeführt, welches die Anforderungen 

aus dem Auftragsrecht an den Beauftragten und die berechtigten Interessen des 

Beauftragten koordinieren soll (Kapitel 3.3.4.3). 

3.3.2 Regelungsgedanke der Ablieferungsobligation 

3.3.2.1 Rechtshistorische Betrachtung 

Ein wichtiger Teil der römisch-rechtlichen Lehre beschreibt die 

Ablieferungsobligation (als Teil der actio mandati directa) in der folgenden Weise: 

„Herauszugeben“ ist alles, was der Beauftragte zur Ausführung vom Auftraggeber 

empfangen und nicht verbraucht oder von einem Dritten in Ausführung des Auftrages 

eingenommen oder erworben hat. 420 Ein anderer Teil der Lehre erwähnt 

demgegenüber einzig den Bereich der Ablieferungsobligation, in welchem der 

Auftragnehmer etwas „in Ausführung“ des Mandates empfangen hat. 421 Als 

419 

Siehe dazu insbesondere Kapitel 3.4, 3.5 und 3.7. 

420 

Jörs, § 125 2.; Jörs/Kunkel/Wenger, § 139 2a; Kaser, Privatrecht, § 134.4 III. 

421 

Schmidlin/Cannata, 149; Honsell/Mayer-Maly/Selb, § 123 III. 1; Mayer-Maly, 126; 

Honsell, 140.

- 99 - 

Belegstelle wird dabei der allgemeine Leitsatz von DIG 17. 1. 20 pr. 422 angeführt: ex 

mandato apud eum, qui suscepit, nihil remanere debet. 423 In dieser Belegstelle wird der 

Grundsatz der Nichtbereicherung im Mandatsrecht festgeschrieben 424 , wodurch der 

eigentliche Charakter der Fremdnützigkeit des Mandatsvertrages in den Vordergrund 

gestellt wird. 425 

Die Vermögensbezogenheit der Ablieferungsobligation wird auch in der 

schweizerischen Lehre anerkannt: „Die Herausgabepflicht beruht auf der Überlegung 

(...), dass ihm [dem Auftraggeber] allein auch die Vermögensvorteile des Auftrages zu 

426 gute kommen.“ Dieser Grundsatz regelt demzufolge eine allgemeine 

Vermögenssphärenbereinigung. 427 An dieser Orientierung der Ablieferungsobligation 

ändert auch nichts, dass ein Teil der Lehre die Ablieferungsobligation als Ausdruck 

der allgemeinen Treuepflicht versteht. 428 Auch die in dieser Arbeit vorgenommene 

rechtshistorische Untersuchung bestätigt diese Fokussierung der 

Ablieferungsobligation: Die Kommentierung des Sächs. BGB 429 , die Materialien zu 

den Entwürfen des Gesetzes in Bayern 430 , die Protokolle zum Dresdener Entwurf 431 

und die Gesetzesmaterialien zum deutschen BGB. 432 Insbesondere zeigen alle 

gestellten Anträge zur Ablieferungsobligation im Rahmen der Verhandlungen des 

BGB (hier von § 667 BGB), dass die Ablieferungsobligation in grundsätzlicher Art 

Geld, Gegenstände und Forderungen umfassen sollte, weshalb aus diesen 

Ausführungen ergeht, dass eine Bereinigung der Vermögens- und der Sachsphäre 

anvisiert wurde. Damit ist im hier interessierenden Zusammenhang darauf 

hinzuweisen, dass sich die Ablieferungsobligation nicht nur auf eigentliche 

422 

Siehe aber hinsichtlich eines speziellen Falles DIG 17. 1. 8. 10 (erster Satz): „Proinde 

sintibi mandavi, ut hominem emeres, tuque emisti, tenebris mihi, ut restituas.“ 

(Übersetzung nach Peter, Texte, 238: Wenn ich Dich beauftrage, einen Sklaven zu kaufen 

und Du ihn kaufst, so bist Du mir deshalb verpflichtet, ihn herauszugeben). 

423 

„Aus dem Auftrage darf dem, der denselben übernimmt, kein Gewinn bleiben, so wie er 

auch keinen Schaden leiden darf, wenn er ausgeliehenes Geld nicht eintreiben konnte.“, 

aus: Corpus Iuris Civilis (Romani), übersetzt von Sintenis. 

424 Siehe auch die ausführliche Darstellung bei BK-Gautschi, Art. 400 N 6a. 

425 Staudinger-Wittmann, § 667 Rdnr. 1. 

426 

BK-Fellmann, Art. 400 N 114 (Hervorhebungen im Original), mit zahlreichen weiteren 

Hinweisen. 

427 

Siehe dazu BK-Gautschi, Art. 400 N 7a, und BK-Fellmann, Art. 400 N 22. 

428 

BK-Gautschi, Art. 400 N 3b. Deutlich insbesondere bereits im Aufbau: Hofstetter, 1979, 

92ff. („VII. Treuepflichten: Ablieferungsobligation“). 

429 

Pöschmann, Kommentierung zu § 1310. 

430 Motive zu § 691 bis 697 des Entwurfes des Landes Bayern 1861/1864. 

431 


432 

Siehe dazu Kapitel 2.6.

- 100 - 

Vermögenswerte beschränkte, sondern sich auf Gegenstände grundsätzlich jeder Art 

bezog. So mussten auch Akten und Dokumente herausgegeben werden, falls diese dem 

Auftragnehmer anvertraut oder zugekommen sind. In den nachfolgenden Abschnitten 

wird die Frage zu klären sein, in welchen Bereichen der Ablieferungsobligation und in 

welcher Weise die dargestellten Grundsätze zum Tragen kommen. 433 

Damit wird ersichtlich, dass bei den jeweiligen Formulierungen der 

Ablieferungsobligation der Gedanke der Bereinigung der Sach- und 

Vermögenssphären verwirklicht werden sollte. 434 Dabei wird deutlich, dass in diesem 

Zusammenhang eine ausschliessliche Zuordnungsordnung bezüglich der Objekte 

beabsichtigt worden ist, welche von der Ablieferungsobligation betroffen sind. 435 Es 

ist beabsichtigt, die entsprechenden Objekte entweder dem Auftragnehmer oder dem 

Auftraggeber zuzusprechen. Damit orientierte man sich im Rahmen der 

Ablieferungsobligation an eigentlichen „sachenrechtlichen“ Regelungsprinzipien, was 

sich insofern anerbot, als die entsprechenden Objekte „sachlicher“ Natur sind. 

Angestrebt wurde damit eine eindeutige Zuordnung. Es ist bereits an dieser Stelle 

darauf hinzuweisen, dass Information grundsätzlich einer Sachanalogie nicht 

zulänglich ist, 436 was insbesondere in der Auseinandersetzung mit der „Herausgabe 

des bei der Auftragsausführung Geschaffenen“ von Interesse sein wird. 437 

3.3.2.2 Systematische Betrachtung 

Der Zusammenhang von Rechenschaftspflicht und Ablieferungsobligation wird bereits 

dadurch dokumentiert, dass etwa auch im schweizerischen Recht die entsprechenden 

Pflichten des Beauftragten im gleichen Artikel und Absatz kodifiziert wurden. 

Bezogen auf das schweizerische Recht ist zu fragen, ob mit diesem „Zusammenzug“ 

der beiden Pflichten – gerade auch im Gegensatz etwa zum deutschen BGB 438 – eine 

433 

Es sei bereits an dieser Stelle erwähnt, dass in diesem Zusammenhang v.a. die 

Ausführungen in Kapitel 3.3.3.4 von Interesse sind: „Herausgabe des bei der 

Auftragsausführung Geschaffenen“. 

434 

Die Frage der Vergütung ist nach geltendem Auftragsrecht selbstredend vorbehalten: 

Siehe dazu insbesondere Kapitel 1.3.2 und 3.7.1. Weiter ist die Frage des Auslagen- und 

Verwendungsersatzes vorbehalten. 

435 

Auf einzelne Abgrenzungsfragen braucht in dieser Darstellung nicht eingegangen zu 

werden. Siehe dazu ausführlich BK-Fellmann, Art. 400 N 148ff. 

436 Dazu Druey, Information als Gegenstand, 93ff. und 100ff. (je mit weiteren Hinweisen). 

437 


438 

In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird die systematische Verbindung aber 

bspw. dadurch untermauert, dass die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung nur 

„zusammen mit dem Herausgabeanspruch, dessen ziffernmässiger Feststellung sie 

dienen,“ übertragen werden können: Soergel-Beuthien, § 666 Rz 3; MünchKomm-Seiler, 

§ 666 Rdnr. 3.

- 101 - 

bestimmte Intention verknüpft war, weil etwa die Rechenschaftspflicht (etwa in der 

Ausprägung der Abrechnungspflicht 439 ) inhaltlich auf die Ablieferungsobligation 

ausgerichtet ist. 440 

In diesem Sinne kann angeführt werden, dass der Entwurf Munzinger in Art. 477 aus 

dem Jahre 1871 eine „Umstellung“ der beiden Pflichten vorgenommen hatte: In 

diesem Entwurf wurde die Rechenschaftspflicht im gleichen Absatz – und auch etwa 

gerade im Gegensatz zum Dresdener Entwurf 441 – der Ablieferungsobligation 

vorangestellt. Auch wenn sich aus den Materialien keine expliziten Hinweise ergeben, 

so kommt – gerade im Hinblick auf den tradierten Inhalt der Rechenschaftspflicht – 

dadurch doch der Gedanke zum Ausdruck, dass die eine Pflicht als Vorbedingung für 

die andere Pflicht betrachtet wurde. Dass die Rechenschaftspflicht eng mit der 

Ablieferungsobligation verknüpft ist, belegen auch die Hinweise im Rahmen der 

442 rechtshistorischen Untersuchung: Vor diesem Hintergrund kann aus der 

systematischen Stellung der Rechenschaftspflicht gefolgert werden, dass es sich bei 

der Informationspflicht nach Art. 400 OR um eine Pflicht handelt, welche thematisch 

und inhaltlich durch die Ablieferungsobligation beeinflusst wird. Es ergibt sich der 

Hinweis darauf, dass es sich bei dieser Informationspflicht um eine Berichtspflicht 

handelt, welche sich grundsätzlich mit der Ablieferungsobligation auseinandersetzt. 

Damit deckt diese Rechenschaftspflicht thematisch und inhaltlich die Pflicht zur 

Rechnungslegung und die Anforderungen aus dem Auslagen- und 

Verwendungsersatzrecht ab. 

3.3.3 Inhalt der Ablieferungsobligation 


In diesem Kapitel wird die Ablieferungsobligation detailliert dargestellt, weil sich die 

Rechenschaftspflicht als Informationspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR auch auf 

diese Pflicht bezieht. Eine entsprechende Darstellung der Ablieferungsobligation ist 

aber auch insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil ein Teil der Lehre die 

Rechenschaftspflicht als eine komplementäre Informationspflicht zur 

439 


440 

Vgl. Art. 1993 CC; § 1173 PGB. Siehe in diesem Zusammenhang auch Druey, 

Informationspflichten, 32; er spricht davon, dass die Rechenschaftspflicht „nicht von 

ungefähr (...) zusammen mit der Ablieferungspflicht geregelt“ worden ist. 

441 Damit wird die Ansicht von BK-Fellmann, Art. 400 N 5, weiter durch ein formales 

Argument gestärkt, dass bei der Formulierung von Art. 398 aOR die Regelung von § 1173 

PGB (und nicht der Dresdener Entwurf) als Vorbild diente. 

442 Siehe dazu Kapitel 2.

- 102 - 

Ablieferungsobligation auffasst: Danach sollen dem Auftraggeber Informationen auf 

der Grundlage der Rechenschaftspflicht nach Art. 400 OR verschafft werden müssen, 

welche unter dem Titel der Ablieferungsobligation nicht herauszugeben sind. 443 Es ist 

aber an dieser Stelle anzumerken, dass die Ablieferungspflicht und eine 

Informationspflicht einen ganz grundlegenden Unterschied aufweisen: Die 

Ablieferungspflicht wird als obligatio dandi charakterisiert, 444 weshalb es „eine 

Verpflichtung zu einer Sachleistung gibt, für welche eine ähnliche Erfolgshaftung wie 

für die Ablieferung eines Werkes oder Kaufgegenstandes besteht.“ 445 Gerade diese 

Eigenschaft trifft auf Informationspflichten aber nicht zu, da Informationsrechte einer 

Sachanalogie grundsätzlich nicht zugänglich sind. Aus diesem Grunde ist es äusserst 

fraglich, ob eine Informationspflicht dort bestehen oder anschliessen kann, wo eine 

Herausgabepflicht verweigert werden kann. Nach der hier vertretenen Ansicht sind die 

Grenzen der Ablieferungsobligation auch die Grenzen der Rechenschaftspflicht, 

soweit nicht eine Informationspflicht aus der Rechenschaftspflicht selbst begründet 

werden kann. 446 

Die Herausgabepflicht wird grundsätzlich durch das Bundeszivilrecht geregelt 447 , 

weshalb besondere Normen des kantonalen-öffentlichen Rechts diese Pflicht nicht 

modifizieren können. So wurde etwa festgestellt, dass „[d]ie gehörige Erfüllung der 

auftragsrechtlichen Herausgabepflicht anerkanntermassen auch zu den Berufspflichten 

des Anwaltes [zählt].“ 448 Aus diesem Grunde wird nachfolgend einzig die Rechtslage 

nach Art. 400 OR dargestellt. Entsprechend der Gliederung in der Lehre 449 wird 

nachfolgend zwischen drei verschiedenen Bereichen der Ablieferungsobligation 

unterschieden 450 : 

3.3.3.2 Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erhaltenen 

Was der Beauftragte zur (oder zwecks) Auftragsausführung vom Auftraggeber erhalten 

hat, bildet Gegenstand der Ablieferungsobligation. 451 Dabei wird der diesbezügliche 

443 


444 

BK-Gautschi, Art. 400 N 3a; Derendinger, N 140. 

445 


446 

Dazu die Folgerungen, welche aus einer Pflicht zur ordentlichen Rechnungsstellung 

resultieren: Siehe dazu Kapitel 3.7.3. 

447 

Handbuch, 139; Testa, 49f. 

448 RBUR 1996 Nr. 52 E. 2a (Hervorhebung nur hier). 

449 Vgl. dazu: BK-Fellmann, Art. 400 N 118ff. 

450 

Siehe dazu Kapitel 3.3.3.2 – 3.3.3.4. 

451 

Staudinger-Wittmann, § 667 Rdnr. 4.

- 103 - 

Zusammenhang weit umschrieben: „Ausreichend ist, dass es dem Zweck der 

Geschäftsbesorgung dienen kann und dafür gedacht ist.“ 452 Es kann sich dabei um 

Gelder (insbesondere auch Vorschüsse), Forderungen 453 oder andere Gegenstände 

handeln. Die Ablieferungsobligation verpflichtet den Beauftragten, die Sachen 

rückzuübereignen und etwa die Forderungen rückabzutreten. Nach dieser weiten 

Formulierung sind auch grundsätzlich alle Dokumente (Urkunden, Briefe etc.) 

Gegenstand dieser Pflicht. 454 Der Herausgabeanspruch der ursprünglichen Akten des 

Auftraggebers wurde auch in der Rechtsprechung seit je anerkannt. 455 Damit bereitet 

der sachliche Anwendungsbereich dieser Ablieferungsobligation keine grossen 

Schwierigkeiten. 

Im Zusammenhang mit der Rechenschaftspflicht kann ausgeführt werden, was folgt: 

Im Bereich der zur Ausführung übergebenen Gelder etc. gilt, dass alles zurückzugeben 

ist, was der Beauftragte erhalten hat, ausgenommen den Teil, den der 

bestimmungsgemässe Verbrauch mit sich brachte. 456 Im Falle der Konsumation wird 

der Anspruch auf Ablieferung funktional durch den Anspruch auf 

Rechenschaftspflicht ersetzt 457 , indem Bestand und Umfang des Verbrauches vom 

Beauftragten zu spezifizieren sind, was gerade typischerweise den Gegenstand der 

Pflicht zur Rechnungslegung bildet. 458 Somit zeigt sich folgender Zusammenhang 

zwischen der Rechenschaftspflicht und der Ablieferungsobligation: Soweit eine 

Ablieferungsobligation tatsächlich gegeben ist, ist diese durch die 

Rechenschaftspflicht zu spezifizieren. Insoweit eine entsprechende 

Ablieferungsobligation nicht mehr besteht, weil ein bestimmungsgemässer Verbrauch 

452 MünchKomm-Seiler, § 667 Rdnr. 3. 

453 Zur Abgrenzung gegenüber Art. 401 OR: BK-Fellmann, Art. 400 N 121 und 139. 

454 Für die Ablieferung einer Vollmachtsurkunde ist Art. 36 Abs. 1 OR zu beachten (siehe 

dazu bereits SJZ 1939/1940 240). Anderer Meinung offensichtlich Hofstetter, 2000, 119. 

Die Vollmachtsurkunde wird gemäss AKE 90168 vom 7.2.1991 aber als Handakte 

qualifiziert, die nicht herausgegeben werden muss (gleicher Meinung Testa, 180f.). 

455 Anstelle vieler: ZR 28 Nr. 79 [S. 163]. 

456 

ZK-Oser/Schönenberger, Art. 400 N 6. Aus der Rechtsprechung: BGE 51 II 183ff., E. 2 

(Rückerstattung der Deckung im Checkrecht); BGE 54 II 283ff., E. 2c (Bejahung der 

Rückzahlungspflicht für Geld, welches im Hinblick auf die Eingehung einer Ehe 

hingegeben worden war); ZR 22 Nr. 181 E. 2 (Herausgabepflicht im Rahmen eines sog. 

Devisenkaufes [In diesem Entscheid wird einzig von der Pflicht zur Rechenschaft 

gesprochen!]). 

457 

BK-Fellmann, Art. 400 N 123. Der Herausgabeanspruch ist in diesem Umfang 

„erloschen“: MünchKomm-Seiler, § 667 Rdnr. 5. 


- 104 - 

vorliegt, wird die Ablieferungsobligation durch die eigentliche Rechenschaftspflicht in 

der Form der Abrechnungspflicht ersetzt. 459 

Die vorgenannten Grundsätze sind auch in den Fällen anwendbar, in denen der 

Beauftragte auf Veranlassung des Auftraggebers von Dritten etwas erhält. 460 Dem 

kann grundsätzlich zugestimmt werden, soweit es sich um Geld oder Gegenstände 

handelt, sofern letztere nicht aus der Dokumentation eines Beauftragten stammen. 

Diesbezüglich ist nämlich die folgende Einschränkung anzubringen: In dieser Arbeit 

wird ein sog. adressatenspezifisches Informationsrecht erarbeitet, welches die 

Interessen des Auftraggebers an einem Auftrag und die Interessen des Beauftragten an 

seinen Arbeitsresultaten, gestützt auf die bestehende Gesetzeslage, in 

Übereinstimmung bringen soll. Gemäss dieser Konzeption ist im Anwendungsbereich 

des Auftragsrechts der Erstbeauftragte bloss verpflichtet, eine erstellte Dokumentation 

461 in dem Umfang an seinen Nachfolger (und nicht an seinen Auftraggeber) in der 

Auftragsabwicklung herauszugeben, als dies die Erfordernisse der Rekonstruierbarkeit 

bzw. die allgemeine Interessenwahrungspflicht gebieten. 462 Aus diesem Grund sind 

diese Ergebnisse mit der Ausgestaltung der Herausgabepflicht abzustimmen: Es kann 

grundsätzlich nicht angehen, dass der Auftraggeber über den Umweg eines anderen 

Beauftragten zu Informationen Zugang erhält, die er direkt beim Erstbeauftragten 

(dem Dritten) nicht erhalten würde. 

3.3.3.3 Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erlangten 

Da auch in diesem Bereich die Fremdnützigkeit des Auftragsrechts der zentrale 

Orientierungspunkt ist, finden sinngemäss die nämlichen Kriterien wie im 

vorangehenden Abschnitt Anwendung. Es ist dieser Gesichtspunkt, welcher die sich 

stellenden Einzelfragen entscheidet. In rechtshistorischer Hinsicht kann angemerkt 

werden, dass die Rechtsentwicklung des 19. Jahrhunderts v.a. in diesem Bereich der 

Ablieferungsobligation stattfand. 463 

In diesem Bereich der Ablieferungsobligation ist von Bedeutung, ob etwas in 

Ausübung des Mandates erlangt worden ist und damit ein (sog. innerer) 

459 


460 

BK-Fellmann, Art. 400 N 119 (mit zahlreichen Hinweisen auf die schweizerische und 

deutsche Lehre). 

461 


462 

Siehe dazu Kapitel 3.3.4 und 3.7.1. 

463 

Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 2.

- 105 - 

Zusammenhang mit dem Mandat gegeben ist. 464 Dieser innere Zusammenhang besteht 

grundsätzlich dort, wo der Beauftragte etwas in Erfüllung des Auftrages erhalten hat. 

465 Es reicht nach der hier vertretenen Ansicht, dass etwas anlässlich und gestützt auf 

einen Auftrag erlangt worden ist, weil nur so dem Gedanken der Bereinigung der 

Vermögens- und Sachsphären vollständige Geltung zukommt. Die Herausgabepflicht 

besteht aus diesem Grund nicht nur dort, wo eine Interessenkollision in Rede stehen 

könnte. 466 Aus diesem Grund sind auch allfällige Trinkgelder abzuliefern. 467 Aus der 

konsequenten Haltung, dass die ganze Sachsphäre bereinigt werden muss, folgt, dass 

auch scheinbar wertlose Gegenstände herauszugeben sind, auch solche mit bloss 

emotionaler Bedeutung. 468 Dies ist beispielsweise auch deutlich der Fall bei solchen 

Akten, die der Beauftragte in seiner Eigenschaft als eigentlicher Vertreter des 

Auftraggebers entgegennimmt. 469 So hat etwa ein Anwalt „alle jene Briefe, die er als 

Vertreter des Auftraggebers empfangen, aber auch alle Kopien jener Briefe, die er als 

Vertreter an Dritte geschrieben hat“ 470 , herauszugeben. Die Aufsichtskommission der 

Zürcher Rechtsanwälte hat festgehalten, dass etwa auch Gerichtsentscheide 

herauszugeben sind, da der Anwalt nur in der Stellung des Stellvertreters in den Besitz 

derselben gelangt. 471 

In anderen Konstellationen stellt sich die Frage, ob das Mandatsrecht in diesem 

Bereich der Ablieferungsobligation den Willen der beteiligten Personen 

(Auftragnehmer und Dritter) berücksichtigt oder nicht. 472 In systematischer Sicht ist 

für die Schweiz interessant, dass ein gewichtiger Teil der arbeitsrechtlichen Literatur 

im Vergleich zur Rechtslage in Art. 321b OR zur Ansicht gelangt, dass die 

Ablieferungsobligation gemäss Art. 400 OR im Gegensatz zur arbeitsrechtlichen Norm 

einzig von objektiven Kriterien abhängig sei. 473 Nach richtiger Ansicht folgt dies auch 

464 Statt vieler: BK-Fellmann, Art. 400 N 127 (mit weiteren Hinweisen). 

465 BK-Fellmann, Art. 400 N 127 (mit Hinweisen auf die deutsche Lehre). 

466 So aber BK-Fellmann, Art. 400 N 128. 

467 Anderer Ansicht: BK-Fellmann, Art. 400 N 134. 

468 BK-Fellmann, Art. 400 N 130 (mit weiteren Hinweisen). Es wird eben nicht bloss eine 

Bereinigung der Vermögenssphäre gefordert. 

469 Für den Rechtsanwalt: Handbuch, 143. 

470 SJZ 1939/1940 240 (Anwaltskommission Kanton AG). Nach allgemeiner Auffassung fällt 

diese Korrespondenz auch nicht unter den Begriff der sog. Handakten: So etwa deutlich 

Dubach, 81a. 

471 ZR 55 Nr. 178 [S. 376]. 

472 ZK-Oser, Art. 400 N 3b; ZK-Oser/Schönenberger, Art. 400 N 7; BK-Becker, Art. 400 N 

6. 

473 Vischer, 2005, 161 (mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Gesetzgebungsgeschichte).

- 106 - 

bereits aus dem Regelungsgedanken der Fremdnützigkeit und der Treuepflicht des 

Auftrags, weshalb der Zuwenderwille im Mandatsrecht unbeachtlich bleiben muss. 474 

Deshalb sind, gestützt auf die allgemeinen Grundsätze des Mandatsrechts, neben 

Geldern, Sachen etc., die in Ausführung des Auftrages erhalten worden sind, auch stets 

475 476 „Schmiergelder , Preisnachlässe (Rabatte), Provisionen usw.“ sowie 

„Mengenrabatte“ 477 an den Auftraggeber herauszugeben bzw. weiterzugeben. 478 

Mengenrabatte für Geschäfte, die der Beauftragte auf Rechnung einer Vielzahl von 

Auftraggebern tätigt, sind pro rata an die jeweiligen Auftraggeber weiterzuleiten. 479 Es 

handelt sich hierbei auch um eine wichtige Grunderkenntnis, welche rechtshistorisch 

im 19. Jahrhundert erkannt wurde: So wurde etwa auch in der Diskussion zur 

Entstehung von § 667 BGB bemerkt, „dass der Beauftragte auch Geschenke und 

Extraprovisionen, welche er wegen des Abschlusses aufgetragener Geschäfte von dem 

Dritten erhalten habe, herausgeben müsse.“ 480 Dahinter steht der zentrale Gedanke, 

dass der Auftragsvertrag durch die Interessenwahrung und die Fremdnützigkeit 

charakterisiert ist, weshalb der Beauftragte nicht bereichert sein darf und folglich 

sämtlichen Nutzen herauszugeben resp. abzuliefern hat. 481 

Es stellt sich hier die Frage, wie sich die Herausgabepflicht hinsichtlich jener 

Dokumente, Unterlagen (und Informationen) gestaltet, die der Beauftragte im Rahmen 

seiner Auftragsausführung auf eigene Initiative bei Dritten einholt. 482 Aus der Natur 

der Ablieferungsobligation als Sachleistungspflicht folgt, dass unter dem Titel dieser 

mandatsrechtlichen Pflicht nur jene Informationen geschuldet sein können, die (a) von 

einem Dritten stammen, (b) sich in der Sphäre des Dritten bereits materialisiert haben 

(in einem Informationsträger, bspw. Dokument) 483 und (c) im Rahmen seiner eigenen 

474 

Hofstetter, 2000, 121 (mit Hinweis auf die arbeitsrechtliche Literatur [Vischer, 1994, 72]). 

Im Grundsatz wohl auch BK-Fellmann, Art. 400 N 127 (e contrario). Aus der 

Rechtsprechung nun auch BGE 132 III 460, E. 4.1. 

475 

Schmiergelder sind stets abzuliefern: ZK-Oser/Schönenberger, Art. 400 N 7. Siehe dazu 

auch BGE 99 Ia 417ff., E. 3. 

476 

BK-Fellmann, Art. 400 N 128 (mit weiteren Hinweisen). 

477 

Dazu: BK-Fellmann, Art. 400 N 131; BasK-Weber, Art. 400 N 14. 

478 

Im Bereich „Retrozessionen“ und sog. „Finder’s Fee“ nun auch BGE 132 III 460, E. 4.1. 

479 Hofstetter, 2000, 121. 

480 Prot. I 2303. Siehe dazu Kapitel 2.6.2. 

481 BGE 132 III 460, E. 4.2. Deutlich aber auch schon das OGer BL im Entscheid vom 

19.1.2002 in SJZ 2003 591. 

482 

Gestützt auf Art. 68 OR oder Art. 398 Abs. 3 OR. 

483 

Ansonsten kann auf die Regelung der Dokumentationspflicht resp. auf die Regelung des 

adressatenspezifischen Informationsrechts verwiesen werden. Siehe dazu die Kapitel 3.2 

und 3.3.4.

- 107 - 

Auftragsausführung erarbeitet wurden. Von der Herausgabepflicht betroffen ist also 

insbesondere nur, was sich bereits in der Sphäre des Dritten zu etwas 

„Herausgabefähigem“ materialisiert hat. Sind demgegenüber die Bedingungen (b) oder 

(c) nicht erfüllt, so sind die entsprechenden Regeln aus dem dritten Bereich der 

484 Ablieferungsobligation anzuwenden. Es ist in diesem Zusammenhang 

anzuerkennen, dass die hier dargestellte Ablieferungsobligation nicht als Grundlage 

für eine Aufzeichnungspflicht des Beauftragten angeführt werden kann. Eine solche 

Aufzeichnungs- oder Dokumentationspflicht ergibt sich aufgrund anderer 

Rechtsgrundlagen, welche nichts mit einer Ablieferungsobligation gemein haben. 485 

Die Frage der „Herausgabepflicht“ von Informationen, welche, gestützt auf die 

Dokumentationspflicht, erstellt worden sind, muss dabei gesondert beantwortet 

werden. 486 

In analoger Behandlung zur Herausgabepflicht von sog. Handakten ist auch hier 

anzumerken, dass die Frage der Vergütung der Leistung richtigerweise ohne 

Bedeutung in der Frage der Herausgabepflicht ist. Aus diesem Grund kann aus der Art 

der Rechnungsstellung (Aufführung im Rahmen des Gesamthonorars oder Aufführung 

unter dem besonderen Titel des Auslagen- und Verwendungsersatzes) nichts für oder 

gegen eine entsprechende Herausgabepflicht abgeleitet werden. 487 

3.3.3.4 Herausgabe des bei der Auftragsausführung Geschaffenen 

3.3.3.4.1 Allgemeines 

Wie bereits einleitend angemerkt 488 , handelt es sich bei der Auseinandersetzung mit 

der „Herausgabe des bei der Auftragsausführung Geschaffenen“ um den eigentlichen 

Schwerpunkt dieses ersten Teils des vorliegenden Kapitels. In diesem Bereich der 

Ablieferungsobligation wird der Auftrag danach untersucht, was der Beauftragte zu 

leisten sich verpflichtet hat: Der Auftraggeber hat ein Recht zu erhalten, was ihm der 

Beauftragte in einem konkreten Auftrag versprochen hat. In diesem Interesse ist der 

Auftraggeber zu schützen, da auch bezüglich dieser „Leistung“ die Fremdnützigkeit 

des Auftrages gegeben ist. 

484 


485 


486 

Siehe dazu die Ausführungen zu den sog. Handakten (Kapitel 3.3.3.4.4) und zur 

Vorlegungspflicht resp. zum adressatenspezifischen Informationsrecht (Kapitel 3.3.4). 

487 

Selbstredend kann eine differenzierte Abredung in diesem Bereich vereinbart werden. 


- 108 - 

Um diese „Leistung“ beschreiben zu können, wird in diesem Zusammenhang in einem 

ersten Teil dieser Bereich der Ablieferungsobligation generell dargestellt (Kapitel 

3.3.3.4.2). Um diesem Bereich der Ablieferungsobligation mehr Konturen und 

Klarheit zu verleihen, wird anschliessend in Kapitel 3.3.3.4.3 die entsprechende 

Ablieferungspflicht anhand von verschiedenen spezifischen Auftragstypen erarbeitet. 

Untersucht wird die Ablieferungsobligation im Architektenvertrag, im Anwaltsvertrag, 

im Arztvertrag und im Softwarevertrag. Ziel dieses Abschnittes ist auch, die weiteren 

Einflüsse auf eine Ablieferungsobligation aufzuzeigen, die sich aus weiteren 

Umständen tatsächlicher oder rechtlicher Natur ergeben können. In einem letzten Teil 

wird vor diesem Hintergrund das Konzept der sog. Handakten vorgestellt, welches als 

sachdienliches Instrument für ein grundlegendes Zuordnungskonzepts dient (Kapitel 

3.3.3.4.4.). 

3.3.3.4.2 Grundsätzlicher Inhalt dieser Ablieferungsobligation 

Der Gegenstand der Ablieferungsobligation umfasst in seinem dritten Bereich auch die 

Übereignung des eigentlichen Resultats oder der Resultate der Dienstleistung. 489 So 

sind „all diejenigen Gegenstände abzuliefern, die zu schaffen der Beauftragte 

vertraglich verpflichtet war“ 490 oder „die zu erschaffen oder zu beschaffen 

Hauptverpflichtung des Beauftragten gewesen ist.“ 491 Auch in der Rechtsprechung ist 

anerkannt, dass „[c]ette obligation concerne non seulement ce que le mandateire a reçu 

du mandant ou de tiers, mais également les objets, notamment les documents, qu’il a 

créés lui-même en éxecution du mandat.“ 492 Diese Umschreibungen haben diejenigen 

Vertragskonstellationen im Fokus, in denen der Ablieferungsobligation der Charakter 

einer Hauptleistungspflicht zuzuschreiben ist. 493 Gerade bei über die Zeit andauernden 

und/oder umfassenden Aufträgen steht jedoch die eigentliche Ausführungsobligation 

489 

BK-Gautschi, Art. 400 N 7b; BK-Fellmann, Art. 400 N 135; Derendinger, N 140 und 145; 

BasK-Weber, Art. 400 N 12; Hofstetter, 2000, 119. 

490 

Derendinger, N 145. Aus der Rechtsprechung sehr illustrativ und allgemein: SJ 1958 

520ff. [522]. 

491 

Hofstetter, 2000, 119. Mit Derendinger, N 145 FN 179, ist zur Lehrmeinung Hofstetter, 

119, anzumerken, dass diese Pflicht zu weit gefasst wird, wenn die Ablieferungspflicht 

wie folgt formuliert wird: „Es genügt, dass die Gegenstände in Ausführung des Auftrages 

erworben oder geschaffen worden sind.“ Diese weite Umschreibung wurde aber etwa 

auch in ZR 85 Nr. 57 E. 6 verwendet. 

492 

SJ 1999 14ff., E. 6 (Hervorhebungen nur hier): Es ging um die Erbringung von 

Buchhaltungsdienstleistungen für schweizerische Aktiengesellschaften. 

493 

Dazu die Darstellung bei Derendinger, N 138 und BK-Fellmann, Art. 394 N 263 resp. 400 

N 151f. Aber auch die Rechtsprechung in SJ 1999 I 14 E. 6 (im Zusammenhang mit der 

Frage eines Zurückbehaltungsrechts).

- 109 - 

im Vordergrund, sodass die Ablieferungsobligation regelmässig als blosse 

Nebenleistungspflicht erscheint. 494 

Es sind gerade die zuletzt genannten Konstellationen, in denen der Pflichtinhalt der 

Ablieferungsobligation im Einzelfall zu erarbeiten ist. Nachfolgend wird deshalb die 

Ablieferungspflicht in verschiedenen Mandatsverträgen darstellt. Da hier die Frage 

interessiert, wie sich der Inhalt und die Schranken der Herausgabepflicht im 

allgemeinen Auftragsrecht definieren, wird den jeweiligen Begründungen bei den 

verschiedenen Mandatsverträgen besondere Beachtung geschenkt. 

3.3.3.4.3 Ablieferungsobligation in einzelnen, besonderen Auftragsverträgen 

3.3.3.4.3.1 Architektenvertrag 

Die Qualifikationsfrage bei Verträgen mit Architekten ist kontrovers. 495 Hinsichtlich 

der anwendbaren Rechtsregeln ist zwischen dem Planungsvertrag, dem 

Bauleitungsvertrag und einem Gesamtvertrag zu unterscheiden. In der Folge wird 

davon ausgegangen, dass in einem spezifischen Fall überhaupt Mandatsrecht zur 

Anwendung gelangt. 496 Die allgemeine Lehre zum Architektenrecht beschreibt den 

Umfang der Ablieferungsobligation wie folgt: Der Architekt ist vertraglich zur 

Erstellung eines Planes verpflichtet, was zugleich den Gegenstand der geschuldeten 

Leistungspflicht darstellt. 497 Damit umschreibt diese Lehre eine eher enge Auffassung 

der Ablieferungsobligation, wonach herauszugeben ist, was der Architekt zu schaffen 

sich vertraglich verpflichtet hat. In der Spezialliteratur zum Architektenvertrag wird 

demgegenüber die Ablieferungsobligation weiter umschrieben: „ (...) un des devoirs de 

l’architecte consiste en la remise au client d’esquisses, dessins, plans, comptes, 

soumissions, offres, contrats d’adjudication, contrats avec d’autres mandataires, 

correspondance (notamment avec les autorités), quittances et autres documents. En 

revanche, l’architecte conservera les originaux des projets, qui demeurent sa propriété 

494 

BK-Fellmann, Art. 400 N 152 (mit weiteren Hinweisen). Siehe dazu Kapitel 1.3.4. 

495 

Gauch, N 47ff., insbesondere N 58ff., für die rechtliche Natur des sog. Gesamtvertrages 

(mit weiteren Hinweisen). 

496 

Zur Qualifikationsfrage in der Gerichtspraxis (BGer in 4C.424/2004; BGE 127 III 543 E. 

2a [kritisch besprochen von Tercier, Entwicklungen 2002, 307]) und in der neueren Lehre 

(Übersicht bei BK-Fellmann, Art. 394 N 182): Der Vertrag wird als einfacher Auftrag 

qualifiziert. Demgegenüber noch die „Aufspaltung“ je nach infrage stehender Leistung: 

BGE 114 II 53ff., E.2 (in casu aber nur Werkvertragsrecht anwendbar, gestützt auf: BGE 

109 II 462ff., E. 3d und BGE 98 II 305ff., E. 3). Siehe für den Fall eines Vertrages über 

die Schätzung einer Liegenschaft: BGE 127 III 328ff., E. 2 (kritisch besprochen von 

Werro/Haas, 63ff.). 

497 

Derendinger, N 145; Hofstetter, 2000, 119; BK-Fellmann, Art. 400 N 135; BK-Gautschi, 

Art. 400 N 7f. Analoges liesse sich etwa auch z. B. beim Ingenieur formulieren.

- 110 - 

et sur lesquels il jouit de son droit d’auteur. C’est en cela encore qu’il se distingue de 

l’entrepreneur, qui doit remettre l’ouvrage original au maître.“ 498 

Es ist offensichtlich, dass diese Auflistung gegenständlich sehr viel weitergehender ist, 

wird doch insbesondere von „ ... und anderen Akten.“ gesprochen. 499 Der Unterschied 

zwischen der allgemeinen Lehre und der Spezialliteratur zum Architektenrecht ist 

durch die Modifizierung der Pflichtenlage durch die SIA-Ordnungen (namentlich SIA- 

500 501 102 ) begründet. Die SIA-102 Ordnung verlangt eine eigentliche 

Schlussdokumentation, deren Ziel es ist, den Auftraggeber informationell in den Stand 

zu versetzen, welcher für Betrieb und Unterhalt der abgelieferten Sache etc. notwendig 

ist. 502 Dabei soll dieses Dossier durch Dokumente ergänzt werden, die der Beauftragte 

von anderen Unternehmern und Spezialisten erhalten hat (und diesem erklärten Zweck 

dienen können). Nach allgemeiner Lesart umfasst diese Schlussdokumentation 

insbesondere auch „Originalpläne, Skizzen, Berechnungen usw.“. 503 Wie aus der 

Gegenüberstellung der allgemeinen Mandatslehre und der Spezialliteratur folgt, 

handelt es sich bei der weiten Fassung der Ablieferungsobligation also nicht um einen 

gesetzlich festgelegten Gegenstandsbereich der Ablieferungspflicht nach Art. 400 Abs. 

1 OR. Es handelt sich vielmehr um eine Beschreibung dessen, was der Architekt (oder 

der Ingenieur) dem Auftraggeber aufgrund vertraglich zusätzlich 504 übernommener 

Verpflichtungen, gestützt auf die SIA-Ordnung 102, herauszugeben hat. Demzufolge 

kann die eingangs erwähnte Umschreibung der allgemeinen Lehre als Ausdruck dafür 

herangezogen werden, was der eigentliche Ablieferungsgegenstand der 

498 Abravanel, N 331. 

499 Diese weite Umschreibung der Pflicht hat eine lange Tradition: Vgl. etwa der Entscheid 

des AppGer BE vom 22.12.1943 in ZBJV 1943 268ff. 

500 In den nachfolgend dargestellten Pflichten unterscheiden sich die SIA-Ordnung 1984 und 

die SIA-Orndnung 2001 nicht in materieller Hinsicht. Für eine diesbezügliche Übersicht: 

Egli, SIA-Ordnung, 54 und 55. 

501 Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Normwerke in einem konkreten 

Vertragsverhältnis nur dann zur Anwendung gelangen, wenn sie in den Vertrag 

übernommen worden sind. Dazu deutlich etwa BGE 126 III 388ff., Sachverhalt und E. 9 

und bereits BGE 109 II 462ff., E. 4. Es handelt sich bei den SIA-Ordnungen um 

Allgemeine Geschäftsbedingungen, weshalb die entsprechenden Regeln aus Lehre und 

Rechtsprechung Anwendung finden: Hess, 48ff. 

502 Diese Dokumentation soll auf der Grundlage des Ausführungsplanes basieren, wobei alle 

Änderungen nachgeführt werden sollen, die während der ganzen Auftragsausführung 

vorgenommen wurden. 

503 

So insbesondere die Kommentierung von Hess, 123. 

504 

Die SIA-Ordnungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten nicht, weil ein 

Architekt Vertragspartei ist, sondern nur, wenn dieses Regelungswerk vertraglich 

übernommen wird: Hess, 48f.; Egli, SIA-Ordnung, 47 (mit weiteren Hinweisen).

- 111 - 

Ablieferungsobligation im Architektenvertrag wäre, falls der Einfluss der SIA-Normen 

nicht berücksichtigt würde. 

In systematischer Hinsicht von Interesse ist, wie die Spezialliteratur das Verhältnis 

zwischen der Ablieferungsobligation und der Rechenschaftspflicht beschreibt. Nach 

dieser Lehrmeinung hat ein Architekt keine Rechenschaftspflicht („reddition des 

comptes“) über folgende Gegenstände abzugeben: „En revanche, le mandataire peut 

conserver ses calques, ses documents personnels ou préparatoires, ainsi que sa 

comptabilité quand bien même il doit la montrer in parte qua.“ 505 In materieller 

Hinsicht wird hier im Zusammenhang mit der Rechenschaftspflicht ein Bereich 

umschrieben, welcher sich gegenständlich mit dem Begriff der sog. Handakten im 

Rahmen der Ablieferungsobligation deckt. 506 Es handelt sich dabei insbesondere um 

jene Dokumente und Gegenstände, die den eigentlichen Arbeitsprozess des 

Architekten widerspiegeln und nicht die eigentlich vertraglich versprochene Leistung 

betreffen. Damit kommt die Ansicht zum Ausdruck, dass die Rechenschaftspflicht 

nicht eine Informationspflicht ist, welche dem Auftraggeber Anrechte auf 

Informationen gibt, welche er, gestützt auf die Ablieferungsobligation, nicht erhalten 

kann. Damit wird zum einen der Natur der Ablieferungsobligation als einer 

Nebenleistungspflicht 507 und zum anderen den weiteren Ergebnissen aus der 

datenschutzrechtlichen Untersuchung entsprochen. 508 Darin widerspiegelt sich auch 

eine konsequente Inhaltsbeschreibung der verschiedenen Pflichten des Beauftragten, 

wie sie auch im Zusammenhang mit der Darstellung einer Vorlegungspflicht vertreten 

wird. 509 

Im Ergebnis ergibt sich, dass der Architekt, gestützt auf die entsprechenden 

gesetzlichen und (insbesondere) vertraglichen Grundlagen, eine Anzahl von klar 

umschriebenen Gegenständen und Dokumenten herausgeben muss. Seine eigentlichen 

Vorarbeiten und damit der Arbeitsprozess muss er jedoch dem Auftraggeber nicht 

offenbaren, weder gestützt auf eine Ablieferungsobligation noch gestützt auf eine 

Rechenschaftspflicht. Besonders deutlich wird dabei auch, dass die 

Rechenschaftspflicht nicht weiter geht als die Ablieferungsobligation. 

505 

Abravanel, N 325 i.f. 

506 

Siehe dazu Kapitel 3.3.3.4.4. Egli, SIA-Ordnung, 70, weist darauf hin, dass die 

Neufassung von Art. 1.3.6 der SIA-Ordnung 102 inhaltlich keine Änderung brachte. 




- 112 - 

3.3.3.4.3.2 Anwaltsvertrag 

Der Anwaltsvertrag unterliegt dem Recht des einfachen Auftrages gemäss Art. 394ff. 

OR. 510 Im Zusammenhang mit dem Anwaltsvertrag wurde ausgeführt, dass die 

Herausgabepflicht grundsätzlich durch das Bundeszivilrecht geregelt wird und weitere 

Normen des kantonalen-öffentlichen Rechts diese Pflicht nicht modifizieren können. 511 

Danach sind unter dem Titel der Ablieferungsobligation Rechtsschriften oder Verträge 

etc. herauszugeben, die im Rahmen eines Auftrages redigiert worden sind. 512 Damit ist 

gerade das herauszugeben, was sich der Anwalt zu schaffen sich verpflichtet hat. 

Der Anwaltsvertrag erlangt aber v.a. deshalb im Zusammenhang mit der 

Ablieferungsobligation Bedeutung, weil im Bereich des Anwaltsvertragsrechts der 

Begriff der sog. Handakten geprägt wurde. 513 Es handelt sich bei den sog. Handakten 

um Gegenstände und Informationen etc., welche nicht von der Ablieferungsobligation 

erfasst sind. In der deutschen Lehre wird in diesem Zusammenhang von sog. 

Arbeitsmitteln gesprochen: „Danach lässt sich sagen, dass der Beauftragte solche 

Unterlagen nicht herauszugeben hat, die ihn nur in die Lage versetzen sollen, die 

Geschäftsbesorgung durchzuführen und die nicht eigentlich Gegenstand der ihm 

aufgetragenen Tätigkeit sind.“ 514 Hierbei kommt der Tatsache Wirkung zu, dass in 

diesen Verträgen die Ablieferungspflicht regelmässig nur eine Nebenleistungspflicht 

ist. Demzufolge wird jener Bereich gegenständlich aus dem Anwendungsbereich der 

Ablieferungsobligation ausgegrenzt, welcher nicht eigentlich als geschuldet angesehen 

werden kann. Wird in einem Auftragsvertrag die Ablieferungsobligation als 

Nebenleistungspflicht qualifiziert, so hat dies zur Folge, dass der 

Ablieferungsgegenstand im Einzelfall zu ermitteln ist. Diese Methode führt 

zwangsläufig zu einer eher engen Auffassung der Ablieferungspflicht. 

Es ist auch die Regelungsidee und damit das Konzept der sog. Handakten, dass 

Informationen, Gegenstände oder Dokumente ausschliesslich dem Auftragnehmer 

zugeordnet werden. 515 Es handelt sich dabei aber um ein Konzept, welches im Bereich 

510 

Zuletzt: BGE 127 III 357ff., E. 1a. 

511 

Handbuch, 139. Testa, 49f. Aus der Rechtsprechung: RBUR 1996 Nr. 52 E. 2a (mit 

weiteren Hinweisen). 

512 

BK-Fellmann, Art. 400 N 135; BK-Gautschi, Art. 400 N 7f; Derendinger, N 145; Testa, 

38. 

513 

Möth, 59ff.; Dubach, 81a; Handbuch, 142. 

514 

Deutlich etwa MünchKomm-Seiler, § 667 Rdnr. 15f. (Hervorhebungen nur hier). 

515 

Es handelt sich dabei um eine Rechtsidee, welche in grundsätzlicher Weise auch im 

schweizerischen Datenschutzrecht durch den Begriff der „Arbeitshilfe“ im Rahmen von 

Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG niedergelegt ist. Dazu ausführlich Kapitel 3.4.3.

- 113 - 

des Auftragsrechts allgemeine Anwendung finden soll. 516 Aus diesem Grund wird 

dieses Konzept in einem späteren Abschnitt im Detail dargestellt. 517 

Bereits an dieser Stelle sei jedoch auf einen alten Entscheid der Luzerner 

Anwaltskammer vom 18. 11. 1932 hingewiesen, in welchem auch die Herausgabe von 

Handakten als gerechtfertigt erachtet wurde, weil ein anderer Anwalt das Mandat 

weiterführte. 518 Hier wurde im Zusammenhang mit dem Begriff der sog. Handakten 

entschieden, dass je nach Empfänger es gerechtfertigt erscheinen kann, ein Mehr an 

Informationsfluss zuzulassen resp. zu verfügen. 519 

3.3.3.4.3.3 Arztvertrag 

Im Arztvertragsrecht handelt es sich bei der Ablieferungsobligation um eine deutliche 

Nebenleistungspflicht, welche allgemein als von eher untergeordneter Bedeutung ist. 

Entsprechend dieser Charakterisierung wird die Ablieferungsobligation im Arztvertrag 

eng umschrieben, was besonders deutlich bei der Behandlung der Herausgabepflicht 

der Krankengeschichte wird. Die entsprechende Herausgabepflicht der 

Krankengeschichte wird von der Lehre allgemein verneint. 520 Wie an anderer Stelle 

ausführlich dargelegt wird, handelt es sich bei der Krankengeschichte um den Inbegriff 

dessen, was ein Beauftragter im Rahmen seiner auftragsrechtlichen 

Dokumentationspflicht zu erfüllen hat. 521 Die entsprechende Dokumentation 

(Krankengeschichte) dient dabei der Ausführungsobligation des Beauftragten und 

stellt in einem grösseren Zusammenhang die Interessenwahrungspflicht des 

Beauftragten sicher. Es handelt sich aber bei dieser Dokumentation im Wesen um die 

Aufzeichnungen des Beauftragten, die seinen Interessen dienen, indem diese 

Dokumentation seine Pflichterfüllung sichert. Der Arzt hat dem Patienten die 

Heilbehandlung zugesichert, nicht jedoch die Anfertigung einer Krankengeschichte. 

Aus diesem Grunde ist der hL beizupflichten, dass ein Herausgabeanspruch, bezogen 

auf die Krankengeschichte, verneint wird. 

Diesbezüglich ist aber darauf hinzuweisen, dass nach hL und Rechtsprechung in der 

Schweiz dem Patienten ein Recht auf Einsicht oder Kopie der Krankengeschichte 

516 


517 


518 

Dubach, 81a, der diesem Entscheid offensichtlich zustimmt. 

519 

Siehe dazu die Ausführungen zu einem adressatenspezifischen Informationsrecht in 

Kapitel 3.3.4. 

520 

Hofstetter, 2000, 120; BK-Fellmann, Art. 400 N 140 (je mit zahlreichen Hinweisen). 


- 114 - 

zugestanden wird. 522 Damit werden das Konzept und der Regelungsgedanke der sog. 

Handakten aber unterlaufen, da durch die Gewährung dieser weiteren 

Informationsrechte der rechtlichen Natur der Krankengeschichte nicht entsprochen 

wird. Es ist wohl dieser Umstand, welcher in Deutschland zur Diskussion von sog. 

Alternativaufzeichnungen des Beauftragten geführt hat. 523 Es wird an anderer Stelle 

dargelegt, dass im Mandatsrecht keine eigentliche Vorlegungspflicht anerkannt 

werden kann, weshalb in dieser Hinsicht die hL abzulehnen ist. 524 

Im Gegensatz dazu wird in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung die 

Ansicht vertreten, dass Röntgenbilder der Herausgabepflicht unterliegen. 525 Umstritten 

ist demgegenüber die Rechtslage in Deutschland: Einige Autoren wollen einen 

differenzierten Ansatz anwenden, weshalb grundsätzlich eine Herausgabe verneint 

wird, weil „die Röntgenbilder dazu [dienen], die Diagnose zu ermöglichen, sie 

lediglich ein Arbeitsmittel des Arztes sind, das nicht herausgegeben werden muss. Ist 

die Anfertigung von Röntgenbilder dagegen alleiniger Gegenstand des Vertrages (so 

bei einem speziellen Röntgenarzt)“ 526 , so wird eine Herausgabepflicht angenommen, 

aber aus anderem Rechtsgrund. 527 Andere Autoren nehmen nach Beendigung der 

Behandlung konsequent – jedenfalls vorübergehend – eine entsprechende 

Herausgabepflicht an. 528 Grundsätzlich ist der differenzierende Ansatz in der 

deutschen Lehre zu begrüssen, da dieser auch den Grundsatz in der schweizerischen 

Lehre beachtet, dass nur das eigentliche Arbeitsresultat abzuliefern ist. Abzuliefern 

sind nämlich einzig jene Sachen, die zu schaffen der Arzt sich vertraglich verpflichtet 

hat, wogegen für „Unterlagen, die den Beauftragten nur in die Lage versetzen sollen, 

die Geschäftsbesorgung durchzuführen und die nicht eigentlich Gegenstand der ihm 

aufgetragenen Tätigkeit sind, keine Herausgabepflicht [besteht].“ 529 Es ist nicht 

ersichtlich, weshalb in der Schweiz dieser Grundsatz im Bereich der Röntgenbilder 

522 

Derendinger, N 146; BK-Fellmann, Art. 400 N 139f.; Hofstetter, 2000, 120 (je mit 

zahlreichen Hinweisen). Für Deutschland: Deutsch/Spickhoff, Rz. 466 (mit weiteren 

Hinweisen). 

523 

Deutsch/Spickhoff, Rz. 454 (mit weiteren Hinweisen). 

524 


525 

BK-Fellmann, Art. 400 N 137. In der Rechtsprechung wurde der Anspruch auf 

Ablieferung der Röntgenbilder bejaht: OGer ZH in ZR 85 Nr. 57 E. 7. 

526 

MünchKomm-Seiler, § 667 Rdnr. 16 i.f. (mit umfangreicher Rechtsprechungsübersicht). 

527 

Aus Werkvertrag: § 631ff. BGB. 

528 

Deutsch/Spickhoff, Rz. 469 (mit zahlreichen Hinweisen). Die Herausgabepflicht erfolgt 

gestützt auf die allgemeine Treuepflicht. 

529 

BK-Fellmann, Art. 400 N 136 (unter Hinweis auf die deutsche Lehre). Deutlich auch 

(hinsichtlich der Ablieferungsobligation): Derendinger, N 145; Hofstetter, 2000, 120.

- 115 - 

durchbrochen wird. 530 In der schweizerischen Lehre wird die deutsche Auffassung 

insbesondere deshalb abgelehnt, weil der Patient die Röntgenaufnahmen bezahlt. 531 

Wie sich in einem späteren Kapitel zeigen wird, ist die Frage der Kostentragung 532 

kein hinreichendes Argument, die Herausgabe zu begründen. 533 Als weiterer Grund 

wird für die Herausgabe angeführt, dass es sich bei den Röntgenbildern um einen 

Bestandteil der Dokumentation handelt, welche anzulegen der Beauftragte verpflichtet 

ist. 534 Obgleich diese Feststellung richtig ist, so ist doch zu beachten, dass die 

Dokumentationspflicht von einer Herausgabepflicht deutlich zu unterscheiden ist: Die 

Dokumentationspflicht steht im Zusammenhang mit der allgemeinen 

Interessenwahrungspflicht, 535 weshalb eine Dokumentation grundsätzlich nicht 

bedeutet, dass diese oder Bestandteile davon herauszugeben sind. Die 

Dokumentationspflicht wird nämlich in erster Linie im Zusammenhang mit der 

Ausführungsobligation bestimmt und ist damit von ihrem Zweck determiniert. 536 

Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die Ablieferungsobligation im 

Arztvertragsrecht eng zu umschreiben ist, wonach nach der hier vertretenen Ansicht 

die Krankengeschichte nie und die Röntgenbilder grundsätzlich nicht gestützt auf Art. 

400 OR herzugeben sind. 

3.3.3.4.3.4 Softwarevertrag 

Die Bestimmung der Rechtsnatur von Softwareverträgen ist komplex, was etwa 

beispielshaft eine Untersuchung zum sog. Softwarepflegevertrag zeigt. 537 Dies liegt in 

der Regel im Umstand begründet, dass in den entsprechenden Verträgen zahlreiche, 

530 Es ist allerdings einzuräumen, dass diese Ansicht der hL und der einschlägigen 

Gerichtspraxis in der Schweiz widerspricht: Derendinger, N 146; BK-Fellmann, Art. 400 

N 138; BK-Gautschi, Art. 400 N 7b; BasK-Weber, Art. 400 N 13. Ausführlich auch: 

Honsell, 200ff., Brühwiler-Frésey, 169ff. und Schröder, 39ff. 

531 BK-Fellmann, Art. 400 N 136 (mit zahlreichen weiteren Hinweisen). 

532 Sei es im Rahmen des Gesamthonorars oder im Rahmen eines spezifischen 

Aufwendungsersatzes. 

533 

Anders aber im Sinne eines starken Indizes für eine Herausgabepflicht (bei 

Röntgenbildern): ZR 85 Nr. 57 E. 7. 

534 


535 

Siehe dazu Kapitel 3.2.2 und 3.2.3. AGVE 1987 40ff., E. 3a: „Zur Ausführung des 

Behandlungsauftrags des Zahnarztes gehören Untersuchungen und Diagnosen zur 

richtigen Behandlung der Zähne (vgl. BGE 110 II 375ff.), wofür Röntgenbilder 

erforderlich sind, wie der Beklagte selber einräumt.“ 

536 

Vgl. dazu die Ausführungen zu einem adressatenspezifischen Informationsrecht in Kapitel 

3.2.3.3. Insoweit ist den Einwänden von BK-Fellmann, Art. 400 N 138, Rechnung 

getragen. 

537 

Widmer, 29ff. Die Untersuchung kommt zum Schluss, dass der Softwarepflegevertrag als 

Innominatkontrakt zu qualifizieren ist. Ein weiteres Beispiel für die schwierige 

Rechtsfindung: Straub, 524ff.

- 116 - 

umfangreiche und verschiedenartige Leistungen erbracht werden. Die Rechtsprechung 

hatte unlängst die Gelegenheit, über die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen im 

Zusammenhang mit einem EDV-Vertrag zu befinden: Das Bundesgericht betonte zum 

einen die Wichtigkeit, dass jeder EDV-Vertrag nach den Umständen des Einzelfalles 

zu qualifizieren ist und wies zum anderen darauf hin, dass die in der Lehre bestehende 

„Prädominanz des Werkvertragsrechts (...) nicht unbesehen angenommen werden 

darf.“ 538 

Im vorliegenden Fall hielt das Bundesgericht die Anwendung der Regelungen zum 

Kaufvertragsrecht für sachgerecht, da die entsprechenden Elemente überwogen und 

kein eigentlicher Softwareherstellungsvertrag 539 in Rede stand. 540 In casu wurde 

jedoch das Kaufvertragsrecht für anwendbar erklärt, da sich das Rechtsgeschäft als 

541 eine Kombination von Kaufverträgen darstellte. In der Literatur zum 

Softwarevertrag wird die Ablieferungsobligation sowie die Rechenschaftspflicht im 

Softwarevertrag dargestellt, 542 wobei nachfolgend der Umfang und v.a. die 

entsprechende Begründung für diese Pflichten untersucht werden sollen: 

Aus der Spezialliteratur zum Softwareherstellungsvertrag umschreibt einzig Gurovits 

die Ablieferungsobligation unter einem eigenen Titel gesondert. Danach sind 

herauszugeben: „... Unterlagen wie Tätigkeitslisten, Netzpläne, Termin- und 

Arbeitseinsatzpläne, Projektorganisationspläne oder Projektdokumentationen.“ 543 Die 

Umschreibung macht deutlich, dass die Ablieferungsobligation weit gefasst wird. Aus 

der Systematik bei Gurovits ergibt sich, dass der Umfang der Ablieferungsobligation 

sowohl bei der Anwendung werkvertraglicher als auch bei mandatsrechtlicher 

Normen identisch ausfällt. 544 Die weit gefasste Ablieferungsobligation resultiert v.a. 

dadurch, dass diese Benutzerdokumentation 545 in vielen Fällen überhaupt erst die 

538 BGE 124 III 456ff., E. 4b/bb. 

539 Für die Anwendung der werkvertraglichen Regelungen: Gauch, N 334ff. 

540 Werkvertrag soll grundsätzlich dort anwendbar sein, wo der Erfolg objektiv messbar 

garantiert werden könne: Siehe dazu auch BGE 130 III 458ff., E. 4 (sowie BGE 127 III 

328ff., E. 2: Vertrag über die Schätzung einer Liegenschaft). 

541 Für eine Kommentierung des Entscheides: Roberto, 343 (mit weiteren Hinweisen). 

542 Zu den einzelnen Belegstellen sogleich weiter unten. 

543 

Gurovits, 87f. i. V. m. 182: Die Ablieferungsobligation als eine allgemeine Pflicht eines 

EDV-Beraters. 

544 

Siehe diesbezüglich die Systematik in der Arbeit von Gurovits, passim. 

545 

Siehe hierzu etwa Gurovits, 11 i.V.m. 25, bezüglich herzustellender Unterlagen im 

Rahmen eines typischen sog. Projektmanagementvertrages.

- 117 - 

Nutzung der vertraglichen Hauptleistung ermöglicht. 546 Demnach ist eine eigentliche 

Benutzerdokumentation als stillschweigend vertraglich versprochen zu betrachten. 547 

Daraus ergibt sich, dass die Ablieferungsobligation in diesem Bereich klar definiert 

ist. 548 

Nach der hier vertretenen Ansicht gründet sich dieser weit gefasste 

Herausgabeanspruch auf der folgenden Tatsache beim Softwarevertrag: Die Art der 

Vertragsabwicklung zeichnet sich im Softwarebereich in aller Regel durch eine 

intensive Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien aus. Die Praxiserfahrung 

zeigt, dass diese enge Zusammenarbeit zwischen den Parteien eine tatsächliche 

Voraussetzung für eine gute Realisierungsmöglichkeit der geschuldeten 

Vertragsleistungen ist. Obgleich es sich bei diesen Verträgen systematisch um 

zweiseitige, synallagmatische Vertragsverhältnisse handelt, ist, gestützt auf diese 

faktische Tatsache, festzustellen, dass dieser „Charakter der Vertragsbeziehungen 

zwischen dem eines Gesellschafts- und dem eines synallagmatischen Vertrages 

anzusiedeln [ist]“. 549 In der schweizerischen Lehre wurde denn auch bereits früh der 

Einfluss gesellschaftsrechtlicher Normen zur Lösung der sich stellenden Problemlagen 

vorgeschlagen. 550 Vor diesem Hintergrund ist es erforderlich, dass die entsprechenden 

vertraglichen Verpflichtungen (Ablieferungs- und Rechenschaftspflicht) diesen 

wertungsmässigen Einflüssen Rechnung tragen. Dabei wird in diesen 

Vertragskonstellationen der Interessengegensätzlichkeitscharakter zu Gunsten 

gewisser Tendenzen eines Interessenvergemeinschaftungsvertrages 

(Gesellschaftsvertrag) abgeschwächt. 551 Es ist gerade ein Charakteristikum der 

Personengesellschaftsverträge, dass eine allgemeine Vergemeinschaftung der 

Interessen verwirklicht ist. Dies gilt insbesondere auch für die Vergemeinschaftung 

einer Informationsordnung. 552 

546 So auch Gauch, N 336f. 

547 

Gurovits, 89f. Gemäss diesem Autor ist diese Pflicht einzig durch Art. 398 Abs. 2 OR 

gefordert. 

548 

Die Situation entspricht derjenigen im Architektenvertrag. Siehe dazu Kapitel 3.3.3.4.3.1. 

549 

Slongo, 163 (nach eingehender Analyse der Qualifikationsfrage; [Hervorhebungen nur 

hier]). 

550 

Forstmoser, Vertragsprobleme, VIff. 

551 

Siehe dazu grundsätzlich Kapitel 1.3.1 und die Ausführungen zu einer 

gesellschaftsrechtlich beeinflussten Informationsordnung in Kapitel 3.7.2. In diesem Sinn 

ist auch die Lehrmeinung von Gurovits, 89f., zu verstehen, der die entsprechende 

Grundlage der umfangreichen Pflicht in Art. 398 OR erblickt. 

552 Siehe dazu ausführlich Kapitel 3.7.2.

- 118 - 

Daraus ist zu folgern, dass die weit umschriebene Ablieferungsobligation im 

Softwarevertrag durch rechtliche Konzepte überlagert wird, welche dem typischen 

Auftragsvertrag fremd sind. Von Interesse ist aber die Feststellung, dass die 

entsprechende Herausgabepflicht umfangmässig grösser ist, falls ein Vertrag Züge der 

Interessenvergemeinschaftung trägt. 553 

3.3.3.4.4 Allgemeine Grenze der Ablieferungsobligation: sog. Handakten 

3.3.3.4.4.1 Vorbemerkungen 

In den vorangehenden Abschnitten wurden die verschiedenen Bereiche der 

Ablieferungsobligation und die Ablieferungsobligation im dritten Bereich (Herausgabe 

des bei der Auftragsausführung Geschaffenen) in einigen ausgewählten 

Auftragsverträgen dargestellt. Dabei wurde gerade in der zuletzt erwähnten 

Untersuchung die Ablieferungspflicht aufgrund der Eigenheiten von einigen speziellen 

Mandatsverträgen untersucht. Ein anderer Ansatz zur Beantwortung des Inhalts der 

Ablieferungsobligation ist die Beschäftigung mit dem Begriff der sog. Handakten. 

Die Auseinandersetzung mit dem Datenschutzrecht wird zeigen, dass die 

Rechtsordnung einen „Eigenbereich“ des Beauftragten anerkennt. 554 Es geht dabei 

gegenständlich um den Bereich der internen Akten, Notizen, Arbeitshilfen und 

Gedächtnisstützen. In der Logik des Datenschutzrechts handelt es sich dabei um einen 

Bereich, welcher einzig dem Auftragnehmer zusteht und welcher frei von 

Informationszugangsrechten ist. Nachfolgend soll untersucht werden, ob auch das 

Auftragsrecht im Rahmen des Rechtsinstituts „Ablieferungsobligation“ einen 

entsprechenden „Eigenbereich“ des Auftragnehmers anerkennt. 555 Im Gegensatz zur 

Methodik im Datenschutzrecht (Interessenabwägung) soll hier im Auftragsrecht ein 

entsprechender, schuldrechtlich begründeter Eigenbereich anhand von konkreten 

Objekten beschrieben werden. Ziel dieser Untersuchung ist, ob sich die 

Dokumentation, welche sich aufgrund der Dokumentationspflicht ergibt, materiell 

unter diesen Bereich der sog. Handakten subsumieren lässt. Damit wären die 

entsprechenden Informationen aus der Dokumentation aus dem Bereich der 

553 

Für eine grundlegende Charakterisierung des Auftragvertrags kann auf die Ausführungen 

in Kapitel 1.3 verwiesen werden. 

554 

Siehe dazu Kapitel 3.4.3. Einen analogen Ansatz im Schuldrecht findet sich auch deutlich 

in ZR 93 Nr. 7 E. VIII.3 [S. 28, linke Spalte]. 

555 

Die Argumente des Prozessrechtes bleiben vorbehalten, da ein Beweiszweck andere 

Wertungen mit sich bringt. Dieser generelle Vorbehalt für die Prozesssituation ist auch im 

Datenschutzgesetz verankert: Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG: Siehe dazu Kapitel 3.4.3.4.

- 119 - 

Ablieferungsobligation ausgeschlossen. Die entsprechende Untersuchung soll anhand 

des Begriffs und der Funktion der sog. Handakten erfolgen. 

3.3.3.4.4.2 Begriff und Funktion der sog. Handakten 

Durch die Definition von sog. Handakten 556 nimmt die Lehre gewisse Gegenstände 

generell von der grundsätzlich bestehenden Ablieferungsobligation aus. 557 Ein kleiner 

Teil der Lehre 558 unterscheidet weiter noch sog. Nebenakten, wobei aus den 

entsprechenden Aufzählungen hervorgeht, dass hierbei eine Unterscheidung 

unterbleiben kann. Durch die Anerkennung von sog. Handakten wird schuldrechtlich 

559 eine Akten- resp. Informationsaussonderungsmöglichkeit grundsätzlich anerkannt. 

In der deutschen Lehre zum Recht der sog. Handakten ist eine deutliche Fokussierung 

auf die Bereiche von Unterlagen, Dokumente etc. erkennbar, welche der Auftraggeber 

560 „erhalten“ oder „empfangen“ hat. Neben diesen Bereichen der 

Ablieferungsobligation soll nachfolgend aber v.a. der dritte Bereich der 

Ablieferungsobligation untersucht werden, da dieser in der vorliegenden Arbeit von 

besonderer Bedeutung ist. 

3.3.3.4.4.3 Generelle Inhaltsbeschreibung 

Bei der generellen Umschreibung der sog. Handakten ist der Begriff der 

Ablieferungsobligation selbst von Bedeutung, weil der Beauftragte grundsätzlich nur 

abzuliefern hat, „was zu schaffen er sich vertraglich verpflichtet hat.“ 561 Wie die 

Ausführungen zu den einzelnen spezifischen Mandatsverträgen im Mandatsrecht 

gezeigt haben, muss damit der konkrete Auftragsvertrag daraufhin analysiert werden, 

556 

Der Begriff stammt wohl aus der deutschen Anwaltsrechtsliteratur (vgl. Körner, Die 

Handakten des Rechtsanwaltes, Diss. Leipzig 1927; Friedländer, Kommentar zur 

Rechtsanwaltsordnung vom 1. 7. 1878, 3. Auflage, München 1930) und wurde für die 

Schweiz namentlich von Möth, Das Honorar des Anwalts, seine Handakten und das Recht 

ihrer Zurückbehaltung, Zürich 1937, übernommen. Zum heutigen Begriff der Handakten 

im deutschen Recht: Siehe etwa Feuerich/Braun, § 50 Rdnr. 6ff. 

557 

Derendinger, N 145; Hofstetter, 2000, 119f.; BK-Fellmann, Art. 400 N 116 und N 136; 

BasK-Weber, Art. 400 N 12; Werro, Commentaire, Art. 400 N 14; Handbuch, 142; 

Dubach, 81a. Aus der Rechtsprechung ZR 63 Nr. 106 E. 3 [Antwort auf eine sog. 

Einfrage]: „Man wird als solche [Handakten] alle diejenigen Akten aufzufassen haben, 

deren primärer Eigentümer der Anwalt ist oder die ihm zu freier Verfügung überlassen 

worden sind.“ 

558 

Etwa Testa, 174. 

559 

ZR 63 Nr. 106 E. 3: Dieser Entscheid hält fest, dass bspw. das AnwG ZH diesen Begriff 

nicht weiter umschreibt. 

560 

Ausführlich: Feuerich/Braun, § 50 Rdnr. 6; Henssler/Prütting, § 50 Rdn. 8f. Siehe dazu 

Kapitel 3.3.3.2 und 3.3.3.3. 

561 Siehe dazu Kapitel 3.3.3.4.2.

- 120 - 

welche Arbeitsresultate als geschuldet gelten. 562 Bei den hier interessierenden 

Dokumenten handelt es sich um Unterlagen, die den Beauftragten regelmässig „nur in 

die Lage versetzen sollen, die Geschäftsbesorgung durchzuführen“ und es sind 

Unterlagen, „die nicht eigentlich Gegenstand der ihm aufgetragenen Tätigkeit sind.“ 563 

Es handelt sich dabei insbesondere um eigentliche Arbeitshilfen, welche die (optimale) 

Ausführung der eigentlichen Ausführungsobligation und damit die Erstellung des 

eigentlichen Arbeitsresultats unterstützen. „In erster Linie dient sie [die Handakte] 

dem Rechtsanwalt selbst. Sie erleichtert ihm die Arbeit.“ 564 Es sind dem Wesen nach 

regelmässig gerade jene Aufzeichnungen, die auch von der Dokumentationspflicht 

erfasst und damit vom Auftragsrecht gefordert werden. 565 Es ist jedoch klarzustellen, 

dass den Handakten damit eine Dokumentationsfunktion zukommt, das Rechtsinstitut 

„Handakte“ jedoch nicht die Grundlage einer entsprechenden Dokumentationspflicht 

ist. 566 

Für die Verdeutlichung dieser Zuordnung zu den sog. Handakten kann auf ein Urteil 

des Züricher Obergerichts hingewiesen werden, welches im Falle eines 

Factoringvertrages eine grosszügige Umschreibung der von der 

Ablieferungsobligation ausgenommenen Unterlagen festgehalten hat: „Die Beklagte 

wurde durch die Vorinstanz verpflichtet, alle ihr im Rahmen des ‚Auftrages‘ vom 29. 

November 1982 übergebenen Akten bzw. Geschäftsunterlagen unverzüglich dem 

Kläger auszuhändigen. Diese Herausgabepflicht erstreckt sich sowohl dem Inhalt der 

vorinstanzlichen Verfügung wie dem Sinn nach nur auf jene Unterlagen, die der 

Beklagten vom Kläger übergeben wurden, nicht aber auf die von der Beklagten in der 

Folge gestützt darauf erstellten eigenen Unterlagen; diese bilden weder Gegenstand 

des vorliegenden Verfahrens noch könnte der Kläger auf diese direkt einen Anspruch 

geltend machen.“ 567 Diese Umschreibung ist v.a. auch deshalb von Interesse, weil der 

Entscheid verdeutlicht, dass selbst Unterlagen, die der Beauftragte aus der 

562 So deutlich auch BK-Gautschi, Art. 400 N 7f, mit Hinweis auf BGE 78 II 376ff., E. 2 

(Auftrag über die Führung einer Buchhaltung: In casu mussten sowohl die zur 

Auftragsausführung übergebenen Bücher und Belege als auch die erstellte Buchhaltung 

herausgegeben werden). 

563 MünchKomm-Seiler, § 667 Rdnr. 15 i.f. 

564 Feuerich/Braun, § 50 Rdnr. 2. 


566 

Henssler/Prütting, § 50 Rdnr. 5. 

567 

ZR 85 Nr. 15 E. 5 (Der Begriff „Handakten“ wird nicht explizit erwähnt). Der 

entsprechende Ansatz bezüglich sog. Handakten findet sich auch bereits in ZR 80 Nr. 24 

E. 6.

- 121 - 

auftragsrechtlichen Pflichtenlage herzustellen verpflichtet ist 568 und die offenkundig 

sowohl im Interesse des Beauftragten als auch des Auftraggebers liegen 569 , nicht der 

Herausgabepflicht unterstehen, weil diese eben als interne Akten qualifiziert werden. 

Mit diesem Entscheid wird der Bereich der Handakten also nicht etwa einschränkend 

ausgelegt, sondern im Gegenteil – gemäss den allgemeinen Grundsätzen zur 

Bestimmung der Ablieferungsobligation in diesem dritten Bereich – eher weit gefasst. 

Dies deckt sich auch mit weiteren Entscheiden, in denen im Rahmen der Aufzählung 

von konkreten Objekten der Bereich der sog. Handakten grosszügig und nicht 

abschliessend mit „ ... und dgl.“ umschrieben wurde. 570 

Demgegenüber sind für die Inhaltsbestimmung der sog. Handakten folgende Aspekte 

nicht von Bedeutung: Die Frage der eigentumsrechtlichen Stellung an den 

Aktenbestandteilen 571 sowie die Frage, ob und auf welche Weise 572 bestimmte 

Arbeitsschritte oder Vorarbeiten dem Auftraggeber in Rechnung gestellt (verrechnet) 

werden. 573 

3.3.3.4.4.4 Einzelne Objekte der sog. Handakten 

In der Folge werden bezüglich konkreter Objekte der Bestand und der Umfang der sog. 

Handakten und damit zugleich die Grenzen der Herausgabepflicht dargestellt. Dazu 

kann einleitend festgehalten werden, dass die Aufzählungen in der Lehre oft einen 

beispielhaften Charakter aufweisen 574 , wobei sich diese Offenheit auch in der 

Rechtsprechung wiederfindet. 575 

568 

So gehört die Buchführungspflicht des Factors zu den obligatorischen (Erni, 13 und 38) 

resp. zwingenden (ZR 85 Nr. 15 E. 4a) Bestandteilen eines Factoringvertrages. 

569 

Erni, 38. 

570 

BGE vom 17. 6. 1980, in: ZR 80 Nr. 24 E. 3a. In einem Urteil vom 30.4.1993 

(staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid ZR 93 Nr. 7 E. VIII.3 und XII) wurde 

diese Rechtsprechung bestätigt. 

571 Siehe dazu die Darstellungen bei BK-Fellmann, Art. 400 N 136 und Derendinger, N 145. 

Anders demgegenüber Möth, 68. Aus der älteren Rechtsprechung: Entscheid KGer SG in 

SJZ 1923/1924 235 (betreffend Korrespondenz und Belege). 

572 D.h. im Rahmen des Gesamthonorars oder spezifisch als Aufwendungsersatz. 

573 Anders aber im Sinne eines starken Indizes für eine Herausgabepflicht (bei 

Röntgenbildern): ZR 85 Nr. 57 E. 7. 

574 

Deutlich etwa BK-Fellmann, Art. 400 N 136, und BasK-Weber, Art. 400 N 12f. 

575 

ZR 80 Nr. 24 E. 3a (BGE vom 17. 6. 1980). In einem Urteil vom 30.4.1993 

(staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid ZR 93 Nr. 7 E. VIII.3 und XII) wurde 

diese Rechtsprechung bestätigt.

- 122 - 

In allgemeiner Weise werden bei der Beschreibung des Begriffinhalts der sog. 

Handakten Notizen 576 und Entwürfe (auch Skizzen) 577 von der Ablieferungsobligation 

ausgenommen. 578 So sind „Vorarbeiten und Arbeitsunterlagen“ und anderseits 

„Schriftstücke, die der Beauftragte herstellt, um später der Auskunftspflicht zu 

genügen (Protokolle, Journale) [...] und auch Dokumente, die über die 

Arbeitsorganisation Auskunft geben (z.B. Anweisungen an die Gehilfen, 

Arbeitsrapporte)“ 579 als Gegenstände zu qualifizieren, welche zu den Handakten 

zählen und folglich nicht herauszugeben sind. Rechtsvergleichend kann auf die 

deutsche Lehre hingewiesen werden, welche etwa jene Bereiche der Arbeitstätigkeit 

des Rechtsanwaltes gänzlich von der Herausgabepflicht ausnimmt, „die er [Anwalt] 

zur eigenen Information angefertigt hat.“ 580 

Im Weiteren sind eigentliche Materialsammlungen 581 von der Ablieferungsobligation 

auszunehmen 582 , vorausgesetzt, es handelt sich dabei nicht gerade um die vertraglich 

versprochene Leistung. 583 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass bei der 

rechtlichen Qualifikation einer Materialsammlung der Unterschied zu den erwähnten 

Notizen oft nur gradueller Natur ist oder sich durch die technischen Möglichkeiten 

erklärt. In funktionaler Hinsicht kommt Notizen oder Materialsammlungen dieselbe 

Bedeutung zu. Diese Sicht über Materialsammlungen entspricht auch der Rechtslage 

im deutschen Recht: „Darüber hinaus wird dem Anwalt bei der Ausführung des 

Mandates ein gewisser Freiraum zuzuerkennen sein, vertrauliche 

„Hintergrundinformationen“ zu sammeln, die er auch und gerade im wohl 

576 

Kellerhals, 137, nimmt Notizen generell von der Ablieferungsobligation aus, „welche der 

Anwalt anlässlich der Besprechungen mit dem Klienten aufgenommen hatte, (...).“ In 

BGE vom 17. 6. 1980, in: ZR 80 Nr. 24 E. 3a, wurden allgemein Gesprächs- und 

Aktennotizen ausgenommen. 

577 

BGE vom 17. 6. 1980, in: ZR 80 Nr. 24 E. 3a. 

578 

BK-Fellmann, Art. 400 N 136; Derendinger, N 145; BasK-Weber, Art. 400 N 12; Dubach, 

81a; Hofstetter, 2000, 119; Kellerhals, 137; Testa, 181. Auch Möth, 65 (oben) i.V.m. 63, 

scheint Entwürfe (von Briefen) von der Herausgabepflicht auszunehmen, da diese nicht 

ins Eigentum des Auftraggebers fallen. 

579 

Hofstetter, 2000, 119f. 

580 

MünchKomm-Seiler, § 667 Rdnr. 16 resp. 15 (Arbeitsmittel im Zusammenhang mit § 667 

BGB i.V.m. § 50 BRAO). 

581 

Zu denken wäre etwa an Datenzusammenstellungen aus juristischen Datenbanken im 

Falle eines Anwalts oder aber auch an verschiedene Laborergebnisse und Analysen, die 

ein Arzt in der eigenen Praxis durchführt (inkl. Röntgenbilder). 

582 

BK-Fellmann, Art. 400 N 136; BasK-Weber, Art. 400 N 12; Hofstetter, 1979, 93 

(Hofstetter, 2000, 119, spricht im diesem Zusammenhang von einer „Dokumentation“). 

583 Also insbesondere im Falle eines eigentlichen Informationsverschaffungsauftrages.

- 123 - 

verstandenen Interesse seines Mandanten sowie im Interesse der Rechtspflege diesem 

gegenüber verschweigen darf.“ 584 

Auf die gleiche Art ist auch die wissenschaftliche Auswertung zu behandeln, die der 

Beauftragte selbst ausführt. 585 Auch werden eigentlich vorbereitende Studien vom 

Herausgabeanspruch ausgenommen. 586 Damit unterstehen eigene, wenn auch 

umfangreiche Nachforschungen, die nicht aufgrund einer Vertragsauslegung in Form 

eines Gutachtens selbst als eigentliches Arbeitsresultat darzustellen und abzuliefern 

sind, nicht dem Herausgabeanspruch des Auftraggebers. Diese Arbeiten sind 

Vorstudien, die als interne Akten zu qualifizieren sind. 

Aus der Darstellung der einzelnen Gegenständen, welche als sog. Handakten bestimmt 

werden können, wird ersichtlich, dass es sich hierbei um Informationen, Dokumente 

und Unterlagen handelt, die der Beauftragte regelmässig nur in die Lage versetzen 

sollen, die Geschäftsbesorgung durchzuführen und die nicht eigentlich Gegenstand der 

ihm aufgetragenen Tätigkeit sind. Es handelt sich dabei insbesondere um eigentliche 

Arbeitshilfen, welche die (optimale) Ausführung der eigentlichen 

Ausführungsobligation und damit die Erstellung des eigentlichen Arbeitsresultats 

unterstützen. Es sind Informationen, Dokumente und Unterlagen, die im Rahmen der 

Dokumentationspflicht durch den Auftragnehmer zu erfassen und zusammenzustellen 

sind. 587 

Als eine weitere Art der internen Akten wird die Buchhaltung von der 

Herausgabepflicht ausgenommen. 588 Davon zu unterscheiden ist die Rechtslage, wenn 

eine Person als Organ die Geschäfte einer Gesellschaft führt: Die 

Ablieferungsobligation des Organs umfasst diesfalls bspw. auch die 

Geschäftskorrespondenz, die Bücher und Belege betreffend der Geschäfte dieser 

Gesellschaft. 589 Nach zutreffender Ansicht stellen jedoch Belege keine internen Akten 

584 

Ausführlich dazu: Feuerich/Braun, § 44 Rdnr. 24 i.V.m. § 667 BGB [„Aufzeichnungen 

über derartige Vorgänge unterliegen gleichfalls nicht der Herausgabepflicht] resp. § 50 

BRAO [Unterliegen als Handakten auch nicht der Einsichtspflicht; Siehe dazu für die 

Schweiz: Kapitel 3.3.2.] Dieser Freibereich wird auch unter Hinweis auf den 

Leitentscheid in BGHZ 109, 260ff. festgehalten. 

585 


586 

BasK-Weber, Art. 400 N 12. 

587 


588 

Hofstetter, 1979, 93 (gestützt auf BK-Gautschi, Art. 400 N 7e): Die Buchhaltung ist 

weder vorzulegen noch abzuliefern; BasK-Weber, Art. 400 N 12. So auch die Entscheide 

SJ 1958 520ff. [S. 522] und ZR 80 Nr. 24 E. 3a. 

589 

SJZ 1955 189ff., E. 2: Gestützt auf Art. 400 OR und Art. 962 OR. Dazu auch: BK- 

Gautschi, Art. 400 N 7e.

- 124 - 

dar, weshalb diese von der Herausgabepflicht erfasst werden. Dies deckt sich mit den 

Erkenntnissen aus dem Bereich der Rechenschaftspflicht, welche sich insbesondere 

auch durch die rechtshistorische Untersuchung haben gewinnen lassen. 590 Es handelt 

sich hier gewissermassen um eine Herausgabepflicht von Gegenständen, mit welcher 

die Abrechnungspflicht (und damit die Pflicht zur Rechenschaft) im Bereich der 

Pflicht zur Rechnungslegung und der Pflicht zur Rechnungsstellung (in der Form des 

Auslagenersatzrechts) spezifiziert belegt wird. 591 

Abschliessend ist eine Herausgabepflicht auch bezüglich der Korrespondenz 

anzuerkennen. 592 Es handelt sich hierbei zum einen um Aktenbestandteile, die gerade 

in der Vertretung für den Auftraggeber erschaffen worden sind, zum anderen um 

Aktenbestandteile, die er durch die Tatsache des Bestandes eines Auftrages erhalten 

(resp. erlangt) hat. Es ist jedoch ergänzend darauf hinzuweisen, dass aus dieser 

Korrespondenz jene Bestandteile aussonderbar sind, die an den Beauftragten gerichtet 

sind (weil es sich diesbezüglich um interne Akten handelt). 593 

3.3.4 Vorlegungspflicht und weitere Einsichtsrechte in die Dokumentation 

3.3.4.1 Einleitung 

In Kapitel 3.2 wurden die Rechtsgrundlagen und der Inhalt der Dokumentationspflicht 

im Auftragsrecht dargestellt. Gemäss diesen Anforderungen verfügt der Beauftragte 

über eine eigentliche Dokumentation den ausgeführten Auftrag betreffend, welche 

einem bestimmten Zweck dient: Die entsprechenden Ausführungen haben ergeben, 

dass die Dokumentationspflicht die Möglichkeit der Rekonstruktion des Auftrages 

bezweckt. 594 

Nachdem die Dokumentationspflicht im genannten Kapitel abgehandelt worden ist 

und nachdem in Kapitel 3.3.3 dargelegt werden konnte, dass die Information in der 

entsprechenden Dokumentation, gestützt auf die Ablieferungsobligation, nicht 

herauszugeben ist, soll nachfolgend untersucht werden, ob im Auftragsvertrag eine 

sog. Vorlegungspflicht betreffend dieser Dokumentation besteht. Durch eine 

590 

Siehe dazu Kapitel 2. Siehe weiter auch: BGE vom 17. 6. 1980, in: ZR 80 Nr. 24 E. 3a. 

591 


592 

So bereits die alte Rechtsprechungspraxis: SJZ 1923/1924 235 [Kanton SG]; SJZ 

1939/1940 240 (indirekt auch ZBJV 1943 268ff., 270) [Kanton LU resp. BE]; aus der 

neueren Rechtsprechung: BGE vom 17. 6. 1980, in: ZR 80 Nr. 24 E. 3a. Aus der Lehre: 

BasK-Weber, Art. 400 N 12; Dubach, 81a; ZK-Oser/Schönenberger, Art. 400 N 6. 

593 

So deutlich Fidek, 63 (mit weiteren Hinweisen). 

594 Siehe dazu Kapitel 3.2.2 und 3.2.3

- 125 - 

Vorlegungspflicht würde der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber Einsicht in 

die entsprechende Dokumentation als solche zu gewähren. Das vorliegende Kapitel 

untersucht, ob der Auftraggeber die entsprechende Information als solche 

herausverlangen kann, weshalb im Sinne einer informationstheoretischen 

Fragestellung herausgearbeitet wird, ob die Information zwischen dem Auftraggeber 

und dem Auftragnehmer fliessen soll oder nicht. Aus diesem Grund wird nachfolgend 

nicht zwischen einer Vorlegungspflicht, einer Verpflichtung zur Kopie oder einem 

Einsichtsrecht etc. unterschieden. 595 Nachfolgend werden diese Pflichten 

zusammenfassend mit dem Begriff „Vorlegungspflicht“ bezeichnet. 

3.3.4.2 Auftragsrechtliche Vorlegungspflicht 

3.3.4.2.1 Anspruchsgrundlagen 

Die hier zu untersuchende Vorlegungspflicht hat ihre Rechtsgrundlage im materiellen 

Bundeszivilrecht: „Das materielle Recht, nach dem sich die Vorlegungspflicht (...) 

bestimmt, kann nicht kantonales, sondern muss eidgenössisches Recht sein.“ 596 Nicht 

behandelt wird hier die Frage der Informationsbeschaffung im Rahmen eines 

Zivilprozesses, welche, gestützt auf die Möglichkeiten des Prozessrechts, erfolgt. 

Diese Informationsbeschaffung hat einen besonderen Hintergrund und die 

entsprechende Informationsordnung richtet sich nach der Interessenabwägung und 

nach den Kriterien, welche das Prozessrecht vorsieht. 597 Diese Rechtslage ist jedoch 

strikt von der Rechtslage, gestützt auf materiellrechtliche Rechtsgrundlagen, zu 

unterscheiden, welche das Thema der vorliegenden Arbeit sind und nachfolgend 

dargestellt werden. 

Es wurde an anderer Stelle im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung der Pflicht 

des Beauftragten zur „Herausgabe des bei der Auftragsausführung Geschaffenen“ 

erarbeitet, dass die eigentliche Herausgabepflicht der Krankengeschichte und damit 

der Dokumentation verneint wird. 598 Ein Teil der Lehre leitet nun aber einen 

595 

Für eine Übersicht der Bezeichnungen kann auf die in BK-Fellmann, Art. 400 N 136 i.f. 

(allgemein) und BK-Fellmann, Art. 400 N 140 (Arztvertragsrecht) aufgeführte Lehre und 

Rechtsprechung verwiesen werden. 

596 

BGE 82 II 555ff., E. 7: Prozessrechtliche Überlegungen bleiben ohne Beachtung. Deutlich 

auch in diesem Sinn das BGer in einem Entscheid vom 17. 6. 1980, in: ZR 80 Nr. 24 E. 

3a. 

597 

Es sei in diesem Zusammenhang auf eine neuere ausführliche Darstellung verwiesen, 

welche sich mit der prozessrechtlichen Situation beschäftigt: Gessler, 433ff. (mit 

zahlreichen Hinweisen). Dieser Autor betrachtet Art. 400 OR undifferenziert als 

allgemeines Informationsrecht (434), weshalb den entsprechenden Erläuterungen in dieser 

Hinsicht nur mit grossen Vorbehalten gefolgt werden kann. 

598 

Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.3.3.4.

- 126 - 

materiellrechtlichen, allgemeinen Vorlegungsanspruch aus einer Auslegung der 

Herausgabepflicht gemäss Art. 400 OR ab 599 , obwohl gerade die Herausgabepflicht 

durch die Anerkennung der sog. Handakten begrenzt wird. 600 Ein anderer Teil der 

Lehre scheint den Vorlegungsanspruch, gestützt auf die Herausgabepflicht, einzig im 

Bereich des Arztvertragsrechtes anzuerkennen. 601 Wieder ein anderer Teil der Lehre 

leitet die Vorlegungspflicht als generellen Grundsatz aus der Rechenschaftspflicht in 

Art. 400 OR ab. 602 In dieser Hinsicht hinterlässt die Lehre eine gewisse Unsicherheit 

und Unentschlossenheit erkennen. 603 Die Lehre ist sich einzig darin einig, dass sich der 

entsprechende schuldrechtliche Anspruch der Vorlegungspflicht auf die 

Rechtsgrundlage in Art. 400 OR stützt. In der Spezialliteratur zum Arztvertragsrecht 

wird überdies angeführt, dass sich ein entsprechendes Auskunftsrecht, auch gestützt 

auf die datenschutzrechtliche Gesetzgebung, ergibt. 604 Nachfolgend wird Stellung zur 

schuldrechtlichen Vorlegungspflicht genommen; eine Stellungnahme zum 

datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch wird gesondert in einem separaten Kapitel 

erfolgen. 605 

3.3.4.2.2 Stellungnahme 

Gestützt auf die Lehrmeinungen zum schuldrechtlichen Vorlegungsanspruch ist im 

Ergebnis festzuhalten, dass dadurch jene Information, die grundsätzlich unter dem 

Rechtstitel der eigentlichen Ablieferungsobligation zurückbehalten werden kann, unter 

einem weiteren Rechtstitel dem Auftraggeber zu vermitteln ist. Verdeutlicht werden 

kann diese Situation anhand der rechtlichen Behandlung der Krankengeschichte: Die 

Lehre verneint eine Herausgabepflicht der Krankengeschichte, bejaht aber eine 

umfassende Vorlegungspflicht der gesamten Dokumentation. 

Wie einleitend angemerkt worden ist, kann aber aus der Optik des Informationsrechtes 

einzig entscheidend sein, ob der Patient an sich ein Recht auf die Information in der 

Form der Dokumentation hat oder nicht, weshalb diese Frage unabhängig von einem 

599 


600 


601 

BasK-Weber, Art. 400 N 13; Werro, Commentaire, Art. 400 N 15 (i.f.). 

602 

BK-Fellmann, Art. 400 N 136 i.f. Für den Fall der Einsicht in die Krankengeschichte: 

Müller, 148. 

603 

Allgemeine Vorlegungspflicht: BK-Fellmann, Art. 400 N 136 i.f.; Derendinger, N 146; 

Hofstetter, 2000, 120; Testa, 38 (bezogen auf den Anwaltsvertrag). Vorlegungspflicht nur 

bezogen auf den Arztvertrag: BK-Gautschi, Art. 400 N 7b und wohl auch BasK-Weber, 

Art. 400 N 12 i.f. 

604 

Müller, 148; Wiegand, Aufklärungspflicht, 200. 


- 127 - 

konkreten Rechtstitel zu beantworten ist. Es kann nur darauf ankommen, ob 

Information gewährt wird oder nicht. Auf eine Unterscheidung von verschiedenen 

materiellen Rechtsansprüchen (Ablieferungsobligation, Rechenschaftspflicht, 

Vorlegungspflicht) kann es dabei gerade nicht ankommen. Diese Konsequenz im 

Informationsrecht findet sich etwa in der Lehre zum deutschen Berufsrecht der 

Anwälte, wo festgehalten wird, dass die Kriterien, die eine Herausgabepflicht 

bezüglich bestimmter Gegenstände (auch materialisierter Information) verbieten, auch 

im Rahmen der Rechenschaftspflicht zur Geltung gelangen können im Umfang, wie 

diese Argumente greifen können. 606 Übertragen auf die sich hier stellende Frage ist 

eine Vorlegungspflicht zu verweigern, soweit die Argumentation für die Anerkennung 

der sog. Handakten auch weiter Geltung beanspruchen kann. 607 Es ist deshalb in 

materieller Hinsicht nicht überzeugend, dass eine Wertentscheidung (für die 

Privatsphäre) im Bereich der Ablieferungsobligation, welche im Rahmen der 

Definition der sog. Handakten entwickelt wurde, bei der Betrachtung von weiteren 

Pflichten des Beauftragten (wie einer Rechenschafts- oder einer Vorlegungspflicht) 

nicht konsequent durchgehalten wird. Dies ist für das schweizerische Mandatsrecht 

deshalb besonders störend, da als Rechtsgrundlage einer Vorlegungspflicht einzig Art. 

400 OR genannt wird und die Systematik der schweizerischen Gesetzgebung einen 

inneren Zusammenhang zwischen einer Ablieferungsobligation und einer 

Rechenschaftspflicht gerade besonders zum Ausdruck bringt. 608 

Die Frage, ob der Herausgabeanspruch durch andere (resp. weiter gehende) Pflichten 

überlagert werden kann, beantwortet auch ein Entscheid des Bundesgerichts, welcher 

sich in genereller Weise mit dem Verhältnis verschiedener Informationsansprüche 

befasste: „Dies ergibt einen Vorbehalt in dem Sinne, dass interne Dokumente der 

Beklagten zum Vornherein von allen andern zu unterscheiden und von der 

Vorlegungspflicht auszunehmen sind. (...) Es geht daher nicht an, auch die Edition von 

bankinternen Dokumenten wie Gesprächs- und Aktennotizen, interne Entwürfe 609 und 

610 dgl. zu fordern.“ In diesem Entscheid verneint das Bundesgericht ein 

606 Deutlich etwa Feuerich/Braun, § 44 Rdnr. 27 i.f. (unter Hinweis auf Feuerich/Braun, § 44 

Rdnr. 24 und 25 sowie auf BGHZ 109, 260ff.). 


608 Siehe dazu Kapitel 2.8 und 3.3.2. 

609 

Das OGer ZH hatte in seinem auf eine bundesgerichtliche „Korrektur“ gestützten, neuen 

Entscheid auch allgemein interne Vertragsentwürfe zu diesen reinen internen Dokumenten 

geschlagen (ZR 80 Nr. 24 E. 6). 

610 

BGE vom 17. 6. 1980, in: ZR 80 Nr. 24 E. 3a. In einem Urteil (staatsrechtliche 

Beschwerde gegen den Entscheid ZR 93 Nr. 7 E. VIII.3 und XII) vom 30.4.1993 wurde 

diese Rechtsprechung bestätigt.

- 128 - 

Informationszugangsrecht ungeachtet der Tatsache, welches konkrete 

Informationsrecht gerade geltend gemacht wird. Das Bundesgericht scheidet in seiner 

Argumentation sog. Interna aus, welche sich gemeinsam dadurch auszeichnen, dass es 

interne Akten sind und damit generell vom Einblick durch den Auftraggeber 

ausgenommen sein sollen. Entscheidend ist nach der Grundaussage dieses Urteils, dass 

diese Interna für die andere Vertragspartei an sich nicht zugänglich sein sollen, 

weshalb in den hier betrachteten Konstellationen die entsprechende Information per se 

nicht zum Auftraggeber fliessen soll. Damit wird ein Konzept formuliert, wodurch ein 

definierter Bereich an „Information an sich“ vor Informationsrechten geschützt wird. 

Es ist damit insbesondere nicht notwendig oder möglich, einen einzelnen 

Informationstitel (wie zum Beispiel eine Vorlegungspflicht) dahin auszulegen, ob ein 

Informationseinsichtsrecht besteht oder nicht. Es ist diese konzeptionelle Grundlage, 

welche mit den weiteren Ergebnissen der vorliegenden Arbeit übereinstimmt: Nur 

durch diese Sichtweise wird einer generellen Regelungsidee entsprochen, welche im 

Rahmen der Ablieferungsobligation hinter dem Konzept der sog. Handakten erscheint. 

611 Weiter deckt sich diese Sichtweise auch mit den Ergebnissen der 

datenschutzrechtlichen Untersuchung der Informationsordnung im Mandatsvertrag, 

wonach auf der Grundlage einer Abwägung der Persönlichkeitssphären der beiden 

Vertragsparteien (Interessenabwägung) ein Eigenbereich des Beauftragten 

anzuerkennen ist, welcher sich gerade durch das Freisein von Informationsrechten 

auszeichnet. Auch auf diese Querverbindungen gestützt, ist deshalb anzuerkennen, 

dass einzig die Negierung einer weitergehenden Vorlegungspflicht mit den weiteren 

Erkenntnissen der vorliegenden Arbeit übereinstimmt und im Übrigen die 

Interessenabwägung respektiert wird, welche insbesondere das Datenschutzrecht 

vorgibt. 612 

Nach der hier vertretenen Auffassung endet, gestützt auf die vorangehenden 

Überlegungen, die Vorlegungspflicht gegenüber dem Auftraggeber dort, wo 

insbesondere auch die Herausgabepflicht verneint wird. Deshalb kann, gestützt auf 

eine Rechenschaftspflicht, ebenfalls keine Vorlegungspflicht begründet werden. Diese 

Ausführungen führen damit zum Ergebnis, dass nach der hier vertretenen Auffassung 

grundsätzlich keine eigentliche Vorlegungspflicht betreffend die bestehende 

Dokumentation anerkannt werden kann. 

611 


612 

Siehe dazu Kapitel 3.4.3.

- 129 - 

Nachdem in diesem Kapitel dargestellt worden ist, dass die entsprechenden 

Informationen grundsätzlich keiner Vorlegungspflicht unterliegen, sind nachfolgend 

folgende weitere Präzisierungen vorzunehmen: 

(1) Es wurde im Zusammenhang mit der Darstellung der Dokumentationspflicht 

herausgearbeitet, dass verschiedene Bereiche zu dokumentieren sind. Nach der hier 

vertretenen Auffassung besteht keine Vorlegungspflicht bezüglich jener Elemente der 

Dokumentationspflicht, welche die Bereiche „Sachverhalt“ 613 und „Handlungen“ 

beschreiben. 614 Demgegenüber ist eine entsprechende Vorlegungspflicht bezüglich des 

Bereiches der Dokumentationspflicht zu bejahen, welcher sich mit der Aufklärung des 

Auftraggebers befasst: Dieser Teil der Dokumentationspflicht ist individuell auf die 

Person des Auftraggebers bezogen, und es handelt sich insbesondere deswegen in 

diesem Bereich auch nicht um eine eigentliche Berichtspflicht, welche die 

Interessenwahrung an der Auftragsabwicklung betrifft. 615 

(2) Obwohl nach der hier vertretenen Meinung keine Vorlegungspflicht (und damit 

auch keine Rechenschaftspflicht) bezüglich jener Elemente der Dokumentationspflicht 

besteht, welche sich mit den Bereichen „Sachverhalt“ und „Handlungen“ befassen, 

bedeutet dies selbstredend nicht, dass der Auftraggeber auf diese Informationen keinen 

Anspruch hat. Der entsprechende Anspruch auf dieses interne Dokument 

„Krankengeschichte“ wird jedoch nicht durch eine Ablieferungsobligation, eine 

Rechenschaftspflicht oder eine Vorlegungspflicht gesichert, weshalb auf das 

Dokument an sich kein Anspruch besteht. Der entsprechende Anspruch auf einzelne 

Informationen ergibt sich allerdings aus dem Bestand und dem Umfang einer 

entsprechenden Aufklärungspflicht. 616 Damit ist dieser Anspruch auf Information 

jeweils abhängig vom konkreten Mandanten und von der konkreten Situation und es 

ist an der Person des Auftragnehmers zu entscheiden, über welche Umstände etc. er 

aufklären und beraten will. Damit bestimmt sich der Inhalt der Pflicht in einem 

konkreten Fall, weshalb keine allgemeinen Aussagen gemacht werden können. 617 Auf 

diese Weise wird der Tatsache entsprochen, dass es sich bei der Dokumentation um 

613 

Werro, Commentaire, Art. 400 N 15, will die Eintragungen in der Krankengeschichte, 

welche im Zusammenhang mit der Anamnese stehen, von der Ablieferungsobligation 

ausnehmen. 

614 


615 

Dazu spezifisch: Kapitel 3.2.3.3. 

616 

In diesem Sinne auch Werro, Commentaire, Art. 400 N 14 i.V.m. Art. 398 N 17. 

617 

Es kann an dieser Stelle auf die umfangreiche Literatur zur Aufklärungspflicht verwiesen 

werden.

- 130 - 

ein internes Dokument handelt, welches als Bestandteil der sog. Handakten auch nicht 

der Herausgabeobligation unterliegt. 618 Aufgrund dieses Ansatzes kann der 

Anwendungsbereich der Informationspflichten „Rechenschaftspflicht“ und 

„Aufklärungspflicht“ deutlich unterschieden werden. 619 

(3) Es ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich eine mittelbare resp. 

indirekte Vorlegungspflicht auch bezüglich der Bereiche der Dokumentationspflicht 

ergeben kann, welche die Elemente „Sachverhalt“ und „Handlungen“ abdecken. Eine 

gewisse Offenlegung der entsprechenden Informationen (nicht der Dokumentation!) 

ergibt sich allerdings aus den Anforderungen aus der Pflicht zur Rechnungsstellung, 

welche an anderer Stelle ausführlich dargestellt wird. 620 Selbstredend erfolgt die 

Offenlegung (Vorlegung) jedoch nur in dem Ausmass, wie es die Pflicht zur 

Rechnungsstellung erfordert. In dieser Hinsicht ist auf folgende Besonderheit 

hinzuweisen: Im Zusammenhang mit der Rechnungsstellung gegenüber den 

Krankenversicherungseinrichtungen (und damit auch gegenüber dem Patienten) kann 

u.U. die Notwendigkeit bestehen, gegebenenfalls die einzelnen Therapiepunkte 

aufgrund der Diagnose zu begründen. 621 Die Diagnose und die dabei verordnete 

Therapieform wird wichtig sein, um die Effektivität der angeordneten Massnahme 

belegen zu können. In diesem Zusammenhang hat der Leistungserbringer sowohl die 

einzelne Leistung als auch den Zusammenhang resp. die Notwendigkeit der einzelnen 

Leistung zu belegen, will er die Forderung durchsetzen können. In entsprechendem 

Umfang fliessen die Informationen aus der Dokumentation im Rahmen der Pflicht zur 

Rechnungsstellung an den Auftraggeber. Aufgrund solcher spezifischen Regelungen – 

wie hier aus dem KVG – besteht die Möglichkeit, dass im Rahmen der 

Rechnungsstellung zahlreiche Informationen aus der Krankengeschichte (oder 

allgemeiner aus der Dokumentation über den Auftrag) offengelegt werden müssen, da 

hierdurch die allgemeine auftragsrechtliche Grundregelung durch eine spezifische 

Verpflichtung überlagert wird. Zentral ist jedoch der Hinweis, dass diese Rechtslage, 

welche sich aufgrund von Normen aus Spezialgesetzen ergibt, nicht verallgemeinert 

werden kann. 


619 So auch die Forderung von Werro, Commentaire, Art. 398 N 17 i.f. 



- 131 - 

3.3.4.3 Adressatenspezifische Vorlegungspflicht 

In den vorangegangenen Abschnitten wurden der Bestand, der Gegenstand und die 

grundsätzlichen Schranken einer Dokumentationspflicht sowie das Verhältnis zu einer 

auftragsrechtlichen Vorlegungspflicht dargestellt. 622 Grundlegende Erkenntnis war, 

dass sich eine Dokumentationspflicht des Beauftragten und ein Informationsrecht 

(insbesondere Vorlegungspflicht) des Auftraggebers hinsichtlich wesentlicher Teile 

der Dokumentation nicht entsprechen. 623 Die Pflicht des Beauftragten und das Recht 

des Auftraggebers bestimmen sich grundsätzlich je unabhängig voneinander. Wie wird 

nun aber in dieser Rechtslage dem Interessenwahrungsgrundsatz im Auftragsrecht 

entsprochen? 

Bei der Beantwortung dieser Frage ist ein Entscheid der Aufsichtskommission der 

Zürcher Rechtsanwälte von besonderer Bedeutung, welcher festgehalten hatte, dass 

Notizen und Materialsammlungen von der allgemeinen Herausgabepflicht nach Art. 

400 OR ausgenommen sind, jedoch im konkreten Fall nach einem Anwaltswechsel der 

nachfolgenden Anwältin Einsicht in die Notizen und die Materialsammlung des ersten 

624 Anwaltes zu gewähren ist. Auch wenn dieser Entscheid gewisse 

datenschutzrechtliche Fragen nach dem Eigenbereich des ersten Anwalts aufwirft 625 , 

ist dem Urteil und damit der darin vertretenen Grundkonzeption zuzustimmen: Die im 

vorangehenden Abschnitt dargestellte Rechtslage der Informationsverweigerung 

gegenüber dem Auftraggeber wird im Gegensatz dazu gegenüber einem 

nachfolgenden Beauftragten nicht anerkannt. Rechtsvergleichend kann auch auf die 

(allerdings überholte) deutsche Rechtsprechung im Arztrecht hingewiesen werden: 

„Zunächst war dem Patienten das Recht zugestanden worden, die Herausgabe der 

Krankenunterlagen an den nachbehandelnden Arzt zu verlangen.“ 626 

Aus den folgenden Überlegungen ist dieser Ansatz jedoch sachlich richtig und 

rechtlich möglich: Bei richtiger Betrachtung will der Interessenwahrungsgrundsatz als 

grundlegendes Wesensmerkmal des Auftragsrechts die Ausführungsobligation als 

622 

Siehe dazu Kapitel 3.2 und 3.3.4. 

623 

Anspruch auf die Informationen in der Dokumentation bestehen nur im Bereich 

„Aufklärung“: Siehe dazu Kapitel 3.2.3.3.4 und 3.3.4.3. 

624 

AKE 980667 vom 3.12.1998. 

625 


626 

Deutsch/Spickhoff, Rz. 466 (mit Hinweisen auf die frühere Lehre und Rechtsprechung). 

Es ist darauf hinzuweisen, dass diese Praxis aufgegeben wurde, weil nach heute 

geltendem Recht im Praxisübernahmevertrag nicht einfach die Übergabe der 

Behandlungsunterlagen vereinbart werden kann.

- 132 - 

solche sicherstellen. Damit orientiert sich dieser Grundsatz nicht an der Person des 

Auftraggebers, sondern „am Auftrag“ als solchem. 627 Vor diesem Hintergrund 

entspricht es gerade der Wirkungsweise des Interessenwahrungsgrundsatzes, wenn 

eine Informationsordnung sicherstellen will, dass zwischen dem ersten und dem 

nachfolgenden Beauftragten ein Informationsfluss besteht. Damit ist einer Konzeption 

zuzustimmen, die aufgrund einer adressatenspezifischen Informationszuteilung gerade 

diesen Informationskanal fokussiert. Richtig ist deshalb nach der hier vertretenen 

Auffassung, dass das „Einblicksrecht“ des nachfolgenden Berufskollegen weiter als 

dasjenige des Mandanten reicht. 628 Es ist gerade diese Regelung, durch welche die 

Dokumentationspflicht ihren eigentlichen Zweck vollständig verwirklichen kann: Im 

Zentrum der Dokumentationspflicht steht der Gedanke der Rekonstruierbarkeit der 

bisherigen Tätigkeit. 629 Aufgrund des hier dargestellten adressatenspezifischen 

Informationszugangsrechts steht diese Information gerade derjenigen Person zu, 

welche als neuer Beauftragter mit der allgemeinen Interessenwahrung erneut und 

630 unmittelbar betraut ist. Die so verstandene Dokumentationspflicht resp. 

Vorlegungspflicht soll damit sicherstellen, dass ein Auftrag in andere Hände 

übertragen werden kann, ohne dass der Auftraggeber Nachteile zu erleiden hat. Bei der 

Auftragsausführung sollen damit etwa Zeitverzögerung, Doppelspurigkeiten und 

dadurch allenfalls realisierte (finanzielle) Schäden etc. vermieden werden. Damit 

realisiert diese Vorlegungspflicht die Interessenwahrungspflicht des Beauftragten 

konsequent und effektiv, da nach diesem Konzept der Zweck der 

Dokumentationspflicht bezüglich jener Person 631 verwirklicht wird, welcher die neue 

Interessenwahrungspflicht obliegt. Nach dieser Konzeption gelangt die Information 

ohne Qualitätsverlust zum nachfolgend Beauftragten, weil eine Vorlegungspflicht 

eines Fachmanns gegenüber einem anderen Fachmann besteht. Es entspricht dabei 

gerade auch einer Erfahrung in der Praxis, dass mit dieser Art des 

Informationskurzschlusses die Interessenwahrung auf hohem Niveau sichergestellt 

werden kann. 632 Es ist damit auch gerade eine Konzeption, welche einen Auftraggeber 

627 


628 

Die Verteilungskriterien bei Informationen können nach Empfänger variieren: Druey, 

Information als Gegenstand, 162 und 295ff. 

629 


630 

Siehe dazu ZR 44 Nr. 160, E. 4: Als eigentliche Grundlage der Dokumentationspflicht 

wurde ausdrücklich § 6 der Verordnung über die Ausübung der zahnärztlichen Tätigkeit 

vom 23.11.1933 bezeichnet, wobei festgehalten worden ist, dass „die allgemeine ärztliche 

Sorgfaltspflicht des Zahnarztes u. U. eine umfangreichere Krankengeschichte verlangt.“ 

631 Des neuen Beauftragten. 

632 Zum Interessenschutz des ersten Beauftragten: Siehe dazu Kapitel 3.7.1 und 3.4.4.2.3.

- 133 - 

in der tatsächlichen Möglichkeit der Wahrnehmung seines Kündigungsrechts gemäss 

Art. 404 OR unterstützt, da eine entsprechende Informationsordnung die Abhängigkeit 

vom ersten Beauftragten verringert. 

Die dargelegte Informationsordnung entspricht einem Regelungsgedanken, welcher 

bereits in einem alten Gerichtsentscheid wiedergegeben ist: „[Für den unerlässlichen 

Inhalt der Krankengeschichte] muss gelten, dass in diesem Dokument alles 

niedergelegt ist, was in späterer Zeit dem behandelnden Arzt resp. Zahnarzt oder 

einem anderen Fachmann die verstandesmässige Rekonstruktion des Krankheitsfalles 

633 einwandfrei wieder möglich macht.“ Entscheidend ist, dass hierbei die 

Vorlegungspflicht einer entsprechenden Dokumentation dem nachbehandelnden 

Berufskollegen oder einem weiteren Spezialisten zugesprochen wurde, wogegen der 

Patient als Vertragspartei des Arztes nicht einmal Erwähnung fand. 634 Demgegenüber 

ist in der Lehre und Rechtsprechung die deutliche Tendenz feststellbar, dass dem 

Patienten ein umfassendes Informationsrecht zugestanden wird. Dabei wird jeweils 

keine Unterscheidung zwischen einer Dokumentationspflicht und einer 

Vorlegungspflicht getroffen: „Soweit der Arzt zur Führung von Krankenunterlagen 

auftragsrechtlich verpflichtet ist, hat der Patient (...) ein Recht darauf, sie zu kennen.“ 

635 Die Rechtsprechung hat es im Zusammenhang mit einem Fall über Röntgenbilder 

abgelehnt, die Frage der Interessenwahrung überhaupt zu untersuchen, obwohl der 

beklagte Zahnarzt geltend machte, dass er all seine Pflichten mit der Weitergabe der 

Bilder an seinen Berufskollegen erfüllt habe. 636 

Diese Gleichschaltung von Dokumentationspflicht und Vorlegungspflicht ist auch im 

Bereich des öffentlich-rechtlichen Arztrechts deutlich zu erkennen, wobei hier 

entsprechende gesetzliche Regelungen auch keine anderen Auslegungsmöglichkeiten 

633 

ZR 44 Nr. 160 E. 4 und 5 kann als Grundsatzentscheid für die Dokumentationspflicht des 

Arztes bezeichnet werden. 

634 

Die dargestellte Informationsordnung findet ihre Entsprechung in der Inhaltsbestimmung 

der Dokumentationspflicht: Die Aufzeichnungen, gestützt auf die Dokumentationspflicht, 

müssen einzig einem abstrakten Massstab genügen, weshalb es einen objektiven und 

notwendigen Inhalt der Dokumentationspflicht gibt. Es handelt sich um eine eigentliche 

Berichtspflicht, welche dem Gedanken der Rekonstruierbarkeit und dem 

Interessenwahrungsgrundsatz genügen muss: Siehe dazu Kapitel 3.2.3.3. Allerdings ist 

darauf hinzuweisen, dass der Teil „Aufklärung“ der Krankengeschichte nicht diesem 

Massstab folgt, da hier eine eigentliche Aufklärungsleistung zu erbringen ist, welche 

jeweils individuell und nach den Fähigkeiten etc. des Beauftragten vorzunehmen ist. 

635 

So besonders deutlich: BJM 1986 202ff., 203 (wonach das Einsichtsrecht einzig durch das 

Interesse des Patienten selbst eingeschränkt wird). 

636 ZR 85 Nr. 57 E. 7a.

- 134 - 

zulassen. 637 Es kann dabei jeweils festgestellt werden, dass sowohl die Beschreibung 

der Dokumentationspflicht als auch die Beschreibung des Vorlegungs- resp. 

Einsichtsrechts umfassend sind. Da im Gegensatz zur Situation in den öffentlichrechtlichen 

Spezialgesetzgebungen im Bereich des Auftragsrechts eine 

Auslegungsmöglichkeit besteht, kann der Ansicht nicht gefolgt werden, dass die 

Normen des öffentlichen Rechts blosse Abbildungen der schuldrechtlichen 

638 639 Pflichtenlage sind. Darüber darf auch die entsprechende Lehre und 

640 Rechtsprechung nicht hinwegtäuschen. Aufgrund der jeweils klar zu 

unterscheidenden Rechtsgrundlagen kann auch aus dem allgemeinen 

Gleichheitsgrundsatz nichts abgeleitet werden, weshalb die Rechtslage im privaten und 

öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis in ihrer Unterschiedlichkeit anzuerkennen ist. 

Aus diesem Grund ist eine Vorlegungspflicht im Auftragsvertrag nur auf den 

Grundlagen des allgemeinen Schuldrechts zu bestimmen, was die Anerkennung des 

Konzepts der adressatenspezifischen Informationszuteilung ermöglicht. In diesem 

Sinne zeigt sich eine Übereinstimmung mit den Erkenntnissen, wie sie im 

Zusammenhang mit der Behandlung der Ablieferungsobligation (sog. Handakten) 641 , 

642 des Datenschutzrechts (sog. Arbeitshilfen) und des allgemeinen 

Interessenwahrungsgrundsatzes 643 erarbeitet worden sind. 

637 

Vgl. etwa § 14 der Patientenrechtverordnung des Kantons Zürich (Zürcherische 

Verordnung über die Rechte und Pflichten des Patienten in staatlichen und vom Staat 

unterstützten Krankenhäusern) vom 28. 8. 1991, ZGS 813.13:„Der Patient kann Einsicht 

in die zur Krankengeschichte gehörenden Unterlagen oder Kopien davon verlangen wie 

(a) Ergebnisse apparativer Untersuchungen wie Röntgenbilder, Laborbefunde, EKG- und 

EEG-Befunde; (b) Aufzeichnungen über diagnostische, therapeutische und pflegerische 

Massnahmen; (c) klinischer Status; (d) eigene anamnestische Angaben; (e) Ergebnisse 

von Testen; (f) Operationsberichte.“ 

638 

So aber ausdrücklich: Wiegand, Aufklärungspflicht, 198f. 

639 An Stelle vieler: BK-Fellmann, Art. 400 139f. (mit weiteren Hinweisen). 

640 Siehe insbesondere die vorgenannten Entscheide. 

641 


642 


643 

Siehe dazu Kapitel 3.7.1.

- 135 - 

3.3.5 Fazit 

Aus der rechtshistorischen Untersuchung wird deutlich, dass es im Bereich der 

Ablieferungsobligation um die Realisierung und Konkretisierung des Konzepts der 

Nichtbereicherung im Mandatsrecht geht. Entsprechend zielt die 

Ablieferungsobligation auf eine Bereinigung der Vermögens- und Sachsphäre 

zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer ab. Aus dieser Beschränkung auf 

den sachlichen resp. vermögensrechtlichen Aspekt ergeben sich auch Rückschlüsse auf 

den Inhalt der Informationspflicht „Rechenschaft“ als Rechnungslegungspflicht 

gemäss Art. 400 Abs. 1 OR. 

Aufgrund der Behandlung von Ablieferungspflicht und Rechenschaftspflicht in der 

Lehre (Rechenschaftspflicht als komplementäres Informationsrecht) ist eine 

ausführliche Behandlung der Ablieferungsobligation erforderlich. Im Aufbau wurde 

dabei entsprechend der vorherrschenden Darstellung zwischen den drei klassischen 

Bereichen der Ablieferungsobligation unterschieden: In den beiden ersten Bereichen 

der Ablieferungsobligation (Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erhaltenen 

und Erlangten) ergibt sich eine grundsätzlich umfassende Pflicht zur Ablieferung, da 

das entsprechende Interesse des Auftraggebers an der Fremdnützigkeit des Auftrages 

und an der Bereinigung der Sphären vollumfassend greifen kann. Entsprechende 

Ausnahmen ergeben sich nur in engen Bereichen, in denen der Beauftragte etwas auf 

Veranlassung des Auftraggebers von Dritten erhält oder auf eigene Initiative bei 

Dritten einholt, sofern gewisse Bedingungen gegeben sind. Zweck der entsprechenden 

Einschränkungen der Ablieferungsobligation in diesen Bereichen ist die Anerkennung 

des Eigenbereichs des Auftragnehmers in der Auftragsausführung, wie er sich aus der 

übrigen Rechtsordnung ergibt. 

Bei der Klärung des Verhältnisses von Ablieferungsobligation und Informationspflicht 

„Rechenschaft“ ist der dritte Bereich der Ablieferungsobligation (Herausgabe des bei 

der Auftragsausführung Geschaffenen) von besonderem Interesse. Ausgangspunkt der 

entsprechenden Untersuchung ist die konkrete Auseinandersetzung mit der Frage nach 

der Hauptpflicht des Beauftragten und ihrem Verhältnis zur Ablieferungspflicht. 

Obwohl in der Praxis Aufträge vorkommen können, bei denen die Ablieferungspflicht 

die Hauptpflicht ist, gilt für alle Aufträge, dass eine entsprechende 

Dokumentationspflicht grundsätzlich nicht Hauptpflicht sein kann. Entsprechend der 

Natur der Ablieferungspflicht als Nebenleistungspflicht ist der entsprechende Inhalt der 

Pflicht zu bestimmen. Zum einen wurde versucht, eine entsprechende Umschreibung 

der Ablieferungspflicht anhand der Darstellung von spezifischen Auftragsverträgen

- 136 - 

vorzunehmen. Die Ausführungen zur Ablieferungsobligation in den verschiedenen 

Vertragstypen (Anwaltsvertrag, Architektenvertrag, Arztvertrag und 

Softwareherstellungsvertrag) haben ergeben, dass im eigentlichen 

Auftragsvertragsrecht eine enge Fokussierung auf die zu liefernde 

Hauptleistungspflicht besteht. Besonders deutlich wird dies im Bereich des 

Anwaltsvertrags und des Arztvertrages. Eine weitergehende Informationspflicht stützt 

sich demgegenüber entweder auf eine entsprechende vertragliche Abrede 

(Architektenvertrag) oder auf die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht des 

Beauftragten gemäss Art. 398 Abs. 2 OR (Softwarevertrag), wobei gerade im letzten 

Fall die sog. Vergemeinschaftungstendenz eines Vertragsverhältnisses 

mitberücksichtigt werden muss. 

Die entsprechende Darstellung hat ergeben, dass die Erfassung der 

Ablieferungsobligation im Bereich des „Geschaffenen“ (Dritter Bereich der 

Ablieferungsobligation) im Grundsatz schwierig ist. Es ist deshalb als ein weiterer 

Ansatz zur Bestimmung der Ablieferungsobligation ein Konzept gesucht worden, 

welches den weiteren Erkenntnissen aus der vorliegenden Arbeit (insbesondere aus 

den Bereichen des Datenschutzrechts und des Weisungsrechts) entgegenkommt. In 

diesem Dritten Bereich der Ablieferungsobligation wurde deshalb das Konzept der 

sog. Handakten eingeführt, welches sowohl konzeptionell als auch gegenständlich 

einen Bereich definiert, welcher von der Ablieferungsobligation ausgenommen wird. 

Sowohl durch die entsprechende generelle als auch spezifisch inhaltliche 

Umschreibung der sog. Handakten konnte ein klarer Bereich der Akten des 

Beauftragten definiert werden, welcher nicht der Herausgabepflicht untersteht. Dabei 

sind gerade die Aufzeichnungen, welche der Beauftragte, gestützt auf die ihm 

obliegende Dokumentationspflicht, vorzunehmen hat, zu den sog. Handakten zu 

zählen. Entsprechend sind solche Dokumentationen und die entsprechenden 

Informationen in diesen Dokumentationen nicht Gegenstand der Herausgabepflicht. 

Gerade in dieser Hinsicht ist bedeutend, dass zwischen der Herausgabepflicht und den 

weiteren Verpflichtungen des Beauftragten (namentlich zur Dokumentationspflicht 

und entsprechender Vorlegungspflichten) zu unterscheiden ist, da die Pflichten jeweils 

andere resp. eigene Zwecksetzungen verfolgen. Eine Informationspflicht, gestützt auf 

Art. 400 OR, ergibt sich entsprechend nur und insoweit, als eine konkrete 

Zuständigkeit (siehe dazu insbesondere die Ausführungen zum Weisungsrecht in 

Kapitel 3.5 und zum Widerrufsrecht in Kapitel 3.6) oder eine Interessenlage (siehe 

dazu die Ausführungen zur Abrechnungspflicht in Kapitel 3.7.3) ausgeführt werden 

kann.

- 137 - 

Die nachfolgenden Ausführungen zur Rechenschaftspflicht im Sinne einer an die 

Herausgabepflicht anschliessenden, aber weit gehenden Vorlegungspflicht ergaben, 

dass ein entsprechender Eigenbereich auch von den weiteren schuldrechtlichen 

Informationspflichten (Vorlegungspflicht, Recht auf Kopie etc.) zu beachten ist, da 

insbesondere nur bei dieser Betrachtung von einer eigentlichen Informationsordnung 

gesprochen werden kann. Im Ergebnis entspricht dies auch den Wertungen des 

Datenschutzrechts (siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.4). Deshalb kann von 

einem Bereich im Auftragsrecht gesprochen werden, welcher von materiell-rechtlichen 

Informationszugangsrechten des Auftraggebers frei ist. Durch die Anerkennung eines 

adressatenspezifischen Informationsrechts, nach welchem der nachfolgende 

Beauftragte entsprechende Informationen des vorangehenden Beauftragten einfordern 

kann, ist das schützenswerte Interesse des Auftraggebers an der Ausführung des 

Auftrages hinreichend gesichert. Durch dieses Konzept kann dem allgemeinen 

Interessenwahrungsgrundsatz im Auftragsrecht entsprochen werden, ohne dass die 

Interessen des Auftraggebers übergangen werden. 

Nach der hier vertretenen Auffassung kann der Auftraggeber nur soweit 

Informationen, gestützt auf eine Informationspflicht „Rechenschaft“, fordern, als diese 

aus dem Bereich „Aufklärung“ der Dokumentation stammen oder aufgrund der 

Abrechnungspflicht geltend gemacht werden können (siehe dazu die Ausführungen in 

Kapitel 3.7.3).

- 138 - 

3.4 Datenschutzrechtliche Fragestellungen im schweizerischen 

Auftragsrecht 


In Kapitel 3.2 wurden die Rechtsgrundlagen, der Zweck sowie der Inhalt der 

Dokumentationspflicht und der sich daraus ergebenden Dokumentation ausführlich 

dargestellt. Im Anschluss an die ausführliche Darstellung des Gegenstandes der 

Ablieferungsobligation (Kapitel 3.3.3) und der Vorlegungspflicht (Kapitel 3.3.4) 

werden nachfolgend verschiedene Fragestellungen im Bereich des Datenschutzrechts 

untersucht, die in der hier interessierenden Frage der Informationsordnung im 

Auftragsrecht von Interesse sein können. Die bisherige Untersuchung hat ergeben, 

dass der Auftraggeber keinen Anspruch auf die Dokumentation anmelden kann, 

welche aufgrund der Dokumentationspflicht erstellt werden muss (Kapitel 3.2). Die 

bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass der Beauftragte die Dokumentation gegen die 

vorgenannten schuldrechtlichen Ansprüche schützen kann. 

Auf das Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer findet das 

Datenschutzgesetz grundsätzlich Anwendung (Art. 1 DSG und Art. 2 Abs. 1 DSG). 

Bei den hier interessierenden Fragestellungen handelt es sich vor allem um die Fragen 

des Anwendungsbereichs des Datenschutzrechtes (Kapitel 3.4.3) und der 

datenschutzrechtlichen Informationsordnung im Zusammenhang mit dem 

Auskunftsanspruch des Datenschutzrechts (Kapitel 3.4.4). Da die Rechtsprechung 

massgebend im öffentlich-rechtlichen Anwendungsbereich des Datenschutzrechts 

entwickelt wurde, wird diese auf ihre Übertragbarkeit auf die Situationen im 

Privatrecht untersucht, soweit es für die hier vorliegende Fragestellung von Bedeutung 

ist. 644 

Beabsichtigt ist, durch die Auseinandersetzung mit dem Anwendungsbereich und dem 

Institut des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs Erkenntnisse zu erlangen, 

welche die bisherigen Ergebnisse der Arbeit aus der Darstellung der 

Dokumentationspflicht (Kapitel 3.2) und der Ablieferungspflicht (Kapitel 3.3) stützen 

können. Ferner soll dargelegt werden, dass sich die schuldrechtliche und die 

datenschutzrechtliche Rechtslage entsprechen, weil die jeweiligen Überlegungen und 

Ergebnisse ineinanderspielen und eine einheitliche Informationsordnung ergeben. 

644 Dies ist möglich aufgrund der anerkannten Eigenart des Datenschutzrechts als 

„Querschnittsmaterie“ (zuletzt BGE 122 I 153ff., E. 2e, i.f.).

- 139 - 

3.4.2 Begriffe aus dem Datenschutzrecht 

Einleitend sollen einige zentrale Begriffe des Datenschutzrechts dargestellt werden, 

die im hier untersuchten Zusammenhang von Interesse sind. 

3.4.2.1 Datenschutzrechtlich relevante Daten 

Der Auftraggeber produziert gemäss seiner mandatsrechtlichen Dokumentationspflicht 

eine eigentliche Dokumentation. 645 Die datenschutzrechtlichen Bestimmungen 

beschränken ihn in dieser Pflicht nur dadurch, dass er die datenschutzrechtlichen 

Bearbeitungsgrundsätze gemäss Art. 4 DSG zu beachten hat. 646 

Das bundesrechtliche DSG verwendet dabei in der überwiegenden Zahl der Fälle den 

Begriff „Daten“ und vermeidet den Begriff „Information“. 647 Die weite Bedeutung 

dieses Begriffes wird durch folgende Umschreibung in der Lehre deutlich: „Obwohl 

Sachdaten (also unpersönliche Daten) nicht unter das DSG fallen, werden sie dann zu 

Personendaten, wenn sie mit einer Person verknüpft werden“ 648 „bzw. verknüpfbar 

sind.“ 649 Eine entsprechend weit gefasste Umschreibung findet sich auch in der 

Rechtsprechung: „Als Personendaten (...) gelten Angaben, die sich auf eine bestimmte 

oder bestimmbare Person beziehen. Unter Angaben ist jede Art von Information zu 

verstehen, die auf die Vermittlung oder die Aufbewahrung von Kenntnissen 

ausgerichtet ist, ungeachtet, ob es sich dabei um eine Tatsachenfeststellung oder um 

ein Werturteil handelt. (...) Entscheidend für die Qualifikation als Personendaten ist, 

dass sich die Angaben einer oder mehreren Personen zuordnen lassen.“ 650 

Aus diesen Umschreibungen in Lehre und Rechtsprechung wird deutlich, dass eine 

651 (einmal erstellte ) Dokumentation eines Beauftragten grundsätzlich aus 

datenschutzrechtlich relevanten Personendaten besteht. Dies rechtfertigt eine Analyse 

der entsprechenden Dokumentation aus Sicht des Datenschutzrechts. 

645 


646 

Art. 12 und 13 DSG in Verbindung mit Art. 4 DSG. 

647 

Dennoch kann zumindest im Bereich des Datenschutzes von einer Übereinstimmung der 

beiden Begriffe ausgegangen werden (vgl. die Definitionen in Art. 3 DSG). Einzig in Art. 

10 Abs. 1 lit. a, Art. 30 und Art. 32 Abs. 4 DSG wird explizit der Begriff „Information“ 

verwendet. 

648 

Peter, 85. 

649 Pedrazzini, Grundlagen, 20; Weber, Querbezüge, 124f. 

650 

VPB 62 Nr. 57 E. 4. (Eidg. Datenschutzkommission vom 21. 11. 1997). Dabei sind immer 

auch die Möglichkeiten der Technik mitzuberücksichtigen. 

651 

Das Datenschutzrecht verpflichtet den Auftragnehmer nicht zur Erstellung einer 

Dokumentation: Siehe dazu Kapitel 3.4.4.1.3.1.

- 140 - 

3.4.2.2 Begriff „Dokument“ im Datenschutzrecht 

Der Begriff „Dokument“ ist in den datenschutzrechtlichen Entscheiden von zentraler 

Bedeutung, wobei sich Burkert in einer Besprechung von BGE 125 II 225 ff. 652 mit der 

Relevanz dieses Begriffes einlässlich auseinander gesetzt hat. Nachfolgend soll die 

zentrale Aussage seiner Analyse wörtlich wiedergegeben werden: „Das Gericht hat 

eine Überprüfung für jedes der im Streit stehenden Dokumente vorgenommen. Es hat 

sich aber geweigert, im jeweiligen Dokument abschichtbare Informationseinheiten 

aufzusuchen und einer weiteren Beurteilung zu unterziehen. Das überrascht: In seiner 

Entscheidung BGE 119 Ia 71 (79) hatte es noch ein solches Verfahren der 

Informationstrennung angeregt, es allerdings dem ‚gewissen Spielraum‘ (hier des 

Ermessens) zugewiesen. Bedenklich aber ist die Verweigerung des Gerichts im Blick 

auf zukünftige Entscheide zu Informationsbegehren, eine Zukunft, die bereits zum Teil 

Gegenwart ist, denn der Begriff des ‚Dokuments‘ verliert im Zeitalter elektronischer 

oder zumindest informationstechnisch gestützter Verwaltung seine Trennschärfe. (...) 

und es liegt dann in den Händen derer, die über diese Datenbanken verfügen, aus 

diesen Informationspartikeln für den jeweiligen Zweck ‚Dokumente‘ herzustellen.(...) 

Bei der Überprüfung der jeweiligen Ausnahmen ist dann eben doch jene Überprüfung 

nach abschichtbaren Informationseinheiten vorzunehmen. (...) Diese Pflicht der 

Bewertung nach Informationselementen und nicht die pauschale Bewertung von eher 

zufälligen Informationsgesamtheiten trifft bereits die erstentscheidende Verwaltung, 

die ihre Beurteilungen an abschichtbare Informationseinheiten zu orientieren hat.“ 

Entscheidend für die Zwecke der vorliegenden Arbeit ist, dass die Idee der 

„abschichtbaren Information“ und damit der gezielten Dokumentproduktion gerade im 

eigentlichen Informationsrecht „Datenschutzrecht“ als sachlich richtig und möglich 

beurteilt wird. 653 Hierdurch wird im Datenschutzrecht die Idee gestützt, dass aus der 

Information immer auch eine Informationsselektion möglich ist. 654 Daraus ist zu 

folgern, dass niemand auf den Informationsbestand des Beauftragten an sich einen 

Anspruch erheben kann. Daher ist auch aus datenschutzrechtlicher Optik zwischen 

652 Burkert, 1161f. (Hervorhebungen nur hier). 

653 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang aber auf BGE 129 I 249ff., in welchem das 

BGer einen Auskunftsanspruch grundsätzlich ablehnte, weil die fragliche Dokumentation 

nicht nach Personen erschlossen war. Aufgrund der Besonderheiten des Falles ist dieser 

Entscheid m.E. nicht verallgemeinerungsfähig. Für eine ausführliche Besprechung des 

Entscheides: Sutter, 34. 

654 Dies wird auch durch die Auslegung von Art. 2, Art. 8 und Art. 9 DSG deutlich.

- 141 - 

einer Dokumentationspflicht (resp. der entsprechenden Dokumentation) und einem 

Informationszugangsrecht zu unterscheiden. 655 

3.4.3 Anwendungsbereich des Datenschutzrechtes 

3.4.3.1 Prozessuale Vorbemerkungen 

In zwei neueren Entscheiden kommt zum Ausdruck, dass die Bestimmungen über den 

Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes (Art. 2 DSG) in der Rechtsprechung aus 

prozessualen Gründen nur eine untergeordnete Rolle spielen: So hat eine betroffene 

Bundesstelle Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG offenbar eine geringe Bedeutung zugemessen, 

obwohl zumindest einige der herausverlangten Dokumente, gestützt auf diese 

Bestimmung, hätten zurückbehalten werden können. 656 Wie die bundesgerichtliche 

Formulierung 657 im Entscheid zeigt, hätte es im konkreten Fall durchaus Raum für 

eine Diskussion um die Bestimmungen über den Anwendungsbereich gegeben. Das 

Bundesgericht ist jedoch wegen mangelnder Substanziierung auf die entsprechenden 

Einwendungen seitens der Bundesstellen nicht eingegangen. Eine vergleichbare 

Situation zeigt sich in einem Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission 

vom 21.11.1997 658 , in welchem die Anwendung der Ausnahmeregelung in Art. 2 Abs. 

2 lit. c DSG deshalb versagt wurde, weil deren Anwendbarkeit bloss behauptet, aber 

nicht genügend einlässlich geltend gemacht worden ist. 

Gestützt auf diese Entscheide, ist eine eigentliche Diskussion um die Bestimmungen 

über den Anwendungsbereich des DSG noch offen, weshalb nachfolgend die 

entsprechenden Überlegungen für den privatrechtlichen Bereich des 

Datenschutzgesetzes aufgezeigt werden sollen, soweit es für die Zwecke der 

vorliegenden Arbeit von Bedeutung ist. 659 

655 

Dies zeigt sich auch aus dem Regelungsgedanken, welcher in Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG 

verwirklicht wird: Siehe dazu Kapitel 3.4.4.2.2. 

656 

BGE 125 II 225ff., E. 2. 

657 

„Der Beschwerdeführer [EDA] macht nicht geltend, bei den strittigen Akten handle es 

sich um interne Notizen zum persönlichen Gebrauch, auf die das Datenschutzgesetz nicht 

anwendbar ist (...).“ (BGE 125 II 225ff., E. 2). 

658 

VPB 62 Nr. 57 E. 5. 

659 

Die Einschränkungen gemäss Art. 8 – 10 DSG sind nach hL im Bereich des Privatrechts 

nur bedingt wirksam (unter Hinweis auf Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG), da „alles“ an 

Information herauszugeben ist. Dazu aber insbesondere die Ausführungen in Kapitel 

3.4.4.

- 142 - 

3.4.3.2 Begriff „interne Akten“ und neueres Datenschutzrecht 

Im allgemeinen Verwaltungsrecht 660 hat sich in der Zeit vor dem Datenschutzgesetz 

im Bereich des Akteneinsichtsrechts der Begriff „interne Akten“ herausgebildet: Es 

handelt sich dabei um die Bezeichnung jener Aktenbestände, die grundsätzlich von 

einem Einsichtsrecht ausgenommen sind. In der Rechtsprechung 661 wird dieser Begriff 

in inhaltlicher Hinsicht wie folgt umschrieben: Unter den „internen Akten“ sind 

„Entwürfe, Anträge, Handakten, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.“ 662 zu 

verstehen. Im Vergleich zum Privatrecht zeigt sich, dass sowohl die gedanklichen 

Grundlagen 663 (Meinungsbildung als interner Vorgang, welcher frei von Einsicht und 

Zugriffen sein soll) als auch die einzelnen Gegenstände mit dem Konzept der sog. 

Handakten im Bereich der Ablieferungsobligation übereinstimmen. 664 

Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte hat in einer ausführlichen Stellungnahme 

665 die Gelegenheit wahrgenommen, sich zum Verhältnis zwischen dem tradierten, 

allgemeinen Akteneinsichtsrecht und dem neuen datenschutzrechtlichen 

Akteneinsichtsrecht zu äussern. Dabei wurde das allgemeine Akteneinsichtsrecht und 

das Konzept der „internen Akten“ stark kritisiert, 666 wobei die bisherige Praxis sogar 

als möglicherweise verfassungswidrig bezeichnet wurde. 667 Begründet wurde diese 

Haltung damit, dass Abgrenzungsfragen in der Praxis grosse Mühe bereiten, was im 

Resultat zu einem eingeschränkten Akteneinsichtsrecht führe, da viele Akten als intern 

bezeichnet würden. 668 Im Ergebnis wird das Konzept der „internen Akten“ durch das 

660 Art. 4 aBV, Art. 8 BV und allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetze. 

661 BGE 125 II 473ff., E. 4a (gestützt auf BGE 122 I 153ff., E. 6a i.f.; BGE 117 Ia 90ff., E. 

5b; BGE 115 V 297ff., E. 2g/aa; BGE 113 Ia 286ff., E. 2d); VPB 64 Nr. 105 E. 2a (Rat 

der Eidgenössischen Technischen Hochschule betreffend einer Kündigung); ZBl 1998 

527ff. E. 1a (VwGer AG betreffend Submissionsrecht – Keine Einsicht in 

Konkurrenzofferten). 

662 BGE 125 II 473ff., E. 4a. 

663 Siehe dazu BGE 122 I 153ff., E. 6a: „Mit der Einschränkung des Akteneinsichtsrechts soll 

verhindert werden, dass die ganze Meinungsbildung (...) ausgebreitet wird.“ 


665 VPB 62 Nr. 59: Es handelte sich um eine Stellungnahme im Rahmen einer 

Aufsichtsbeschwerde beim Bundesamt für Sozialversicherungen gegen die 

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA). 

666 

Im erwähnten Entscheid vergleicht der Eidg. Datenschutzbeauftragte diese „internen 

Akten“ mit den Problemstellungen, welche bei sog. „Memofeldern“, „Bemerkungen“ oder 

„Freitexten“ auftreten können. Die entsprechende Kritik wurde auch vom BGer 

übernommen: BGE 125 II 473ff., E. 4c) dd). 

667 

VPB 62 Nr. 59 E. 2.3. und 4.1. [Fazit]. 

668 VPB 62 Nr. 59 E. 2.2. und 3.4.

- 143 - 

Datenschutzrecht infrage gestellt 669 , da im Anwendungsbereich des neuen 

Datenschutzrechts die Unterscheidung „interne/externe Akten“ als unzulässig 

betrachtet wird: „Eine generelle Verweigerung der Einsicht in interne Akten ist mit 

dem Grundrecht der persönlichen Freiheit nicht vereinbar. Sie verletzt das im DSG 

statuierte Auskunftsrecht.“ 670 In gewisser Hinsicht wird diese Ansicht jedoch durch 

einen Entscheid der Datenschutzkommission relativiert, in welchem die 

Unterscheidung zwischen internen und externen Akten akzeptiert und ein 

Einsichtsrecht in die internen Akten mit folgender Überlegung verneint wurde: „Eine 

Bekanntgabe solcher Akten während einem hängigen Verfahren würde die 

unabhängige Meinungsbildung der Verwaltung in empfindlicher Weise stören.“ 671 

In diesen Stellungnahmen wird ersichtlich, dass das Konzept der „internen Akten“ im 

öffentlich-rechtlichen Anwendungsbereich des neuen Datenschutzgesetzes kritisiert 

oder gar negiert wird. Zu beachten ist dabei, dass jeweils die Frage der 

Entscheiderheblichkeit von Akteninformationen für Verfügungen von Hoheitsträgern 

zu beantworten war. 672 Hierbei ist deutlich eine Tendenz festzustellen, im 

Unterordnungsverhältnis Staat – Individuum das Einsichtsrecht des Individuums vor 

dem Hintergrund des Datenschutzgesetzes als Konkretisierung des 

Persönlichkeitsschutzes grosszügiger auszugestalten. Zudem ist bezüglich der 

aufgeführten Entscheide der Hintergrund zu beachten, dass die jeweiligen 

Verfügungsakte (grundsätzlich) rechtlich anfechtbar sind, weshalb eine möglichst 

vollständige Öffnung der Entscheidungsgrundlagen angestrebt werden soll. Damit 

wirken sich hier das Rechtsschutzinteresse und die Begründungspflicht 

verwaltungsrechtlicher Akte zu Gunsten eines Informationsrechts des Individuums 

aus. Es ist jedoch für den privatrechtlichen Anwendungsbereich des 

Datenschutzrechtes (resp. des DSG) und für die Sachverhalte, die in dieser Arbeit zu 

669 

VPB 62 Nr. 59 E. 3.1: „Selbst wenn man davon ausginge, dass es sich vorliegend um 

interne Akten handeln würde, müsste untersucht werden, ob nicht dennoch das 

Auskunftsrecht nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. 6.1992 über den 

Datenschutz geltend gemacht werden könnte.“ 

670 

VPB 62 Nr. 59 E. 4.2: Grund dafür ist, dass das Einsichtsrecht auch im 

Persönlichkeitsrecht begründet ist: E. 1.3. In der Stellungnahme wird das Ergebnis 

alternativ weiter damit begründet, dass im Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG das 

„bedeutendste Institut des Datenschutzgesetzes“ und das „Herzstück der ganzen Vorlage“ 

zu sehen ist (VPB 62 Nr. 59 E. 3.2.), was Einschränkungen offenbar nicht zulasse (unter 

dem Hinweis auf den Wortlaut „alles“ in Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG). 

671 

Der Entscheid ist wiedergegeben und kommentiert bei Uttinger, 539. 

672 

BGE 125 II 473ff., E. 4c) cc) :Verfügung der SUVA; BGE 121 I 225 E. 2a: Akteneinsicht 

betr. einer Anwaltsprüfung; VPB 64 Nr. 105 E.2a: Beurteilung einer Kündigung. BGE 

127 V 219ff., E. 2: Auskunftsrecht beinhaltet auch das Recht auf eine Kopie des 

medizinischen Gutachtens, welches die IV erstellen liess.

- 144 - 

untersuchen sind, zu beachten, dass keines der angeführten Sachelemente auf die 

privatrechtliche Rechtsbeziehung Auftragnehmer – Auftraggeber zutrifft: So handelt 

es sich beim Auftragsverhältnis gerade typischerweise nicht um ein 

Unterordnungsverhältnis der beteiligten Personen, sondern es stehen sich 

gleichgestellte Vertragsparteien gegenüber. Das Kriterium der Entscheiderheblichkeit 

von Information ist damit ein Argument, welches in der privatrechtlichen Beziehung 

so keine Entsprechung findet, da die Meinungsbildung unter Privaten grundsätzlich 

Privat- und damit Geheimsache ist. 673 Auch die Frage des nachgeschalteten 

Rechtsschutzes ist im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer ohne 

Bedeutung. Daraus folgt, dass die Argumente, die im öffentlich-rechtlichen 

Anwendungsbereich des DSG für eine Erweiterung der informationsrechtlichen 

Pflichtenlage angeführt werden, im hier relevanten privatrechtlichen 

Anwendungsbereich des DSG ins Leere stossen. Damit ist im privatrechtlichen 

Anwendungsbereich nach der hier vertretenen Auffassung die 

Informationsrechtsordnung autonom durch Auslegung der jeweiligen Bestimmungen 

des DSG zu bestimmen, was nachfolgend vorgenommen werden soll. 

3.4.3.3 Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG: „Notizen“, „Arbeitshilfen“ und 

„Gedächtnisstützen“ 

3.4.3.3.1 Regelungsgedanke 

Im privatrechtlichen Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes ist folgende 

Aussage in der Botschaft als Ausgangspunkt zu nehmen: „Auch Notizen, die jemand 

zwar in Ausübung seines Berufes, aber nur als Arbeitshilfe zum persönlichen 

Gebrauch macht, etwa zur Gedächtnisstütze, fallen nicht unter das Gesetz." 674 Der 

Regelungsgedanke hinter dieser Ausnahmebestimmung ist der Schutz des „engsten 

Persönlichkeitsbereiches der Daten bearbeitenden Person selbst.“ 675 In diesem Sinne 

ist es unerheblich, ob Daten aufgrund von Gegebenheiten aus dem Privatleben oder 

aber im Zusammenhang mit dem Berufsleben angefallen sind 676 : Es wird allgemein 

673 

Dies wird bereits dadurch belegt, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung bei 

Kündigungen und bei Widerruf im Auftragsvertrag grundsätzlich keine 

Begründungspflicht besteht. Die Verweigerung von Begründungen kann allenfalls zu 

finanziellen Folgen führen (bspw. Art. 337 OR: ausserordentliche Kündigung; bspw. Art. 

404 OR: Beendigung des Auftrages), was aber nichts an der Tatsache ändert, dass die 

Information verweigert werden kann. 

674 

BBl 1988 II 441. Die Botschaft stützt sich stark auf den Bericht zum EDSG-83 [S. 82ff.], 

was auch im Bereich von Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG der Fall ist. Art. 2 Abs. 2 lit. a EDSG 

des Entwurfes in der Botschaft deckt sich inhaltlich mit Art. 2 Abs. 2 lit. a EDSG-83. 

675 BBl 1988 II 441. 

676 So im Ergebnis auch die Botschaft in BBl 1988 II 441.

- 145 - 

ein Bereich von Informationen beschrieben, welchem eine spezielle Behandlung 

zugestanden wird, gerade weil diese Informationen einen engen (resp. engeren) Bezug 

zu der Daten bearbeitenden Person aufweisen. Der hier niedergelegte 

Regelungsgedanke führt dazu, dass ein Informationsanspruch der Vertragspartei 

datenschutzrechtlich dort keine Beachtung findet, wo dieser „Kern- oder 

Eigenbereich“ des Auftragnehmers betroffen ist. Damit endet das Informationsrecht 

des Auftraggebers dort, wo das Persönlichkeitsrecht (und damit das Datenschutzrecht) 

des Auftragnehmers seinen Eigenbereich statuiert. „Solche Datenbearbeitungen liegen 

gleichsam jenseits des Rechts. Hier kann von einer Daten bearbeitenden Person keine 

rechtliche Verantwortung verlangt werden.“ 677 

Gemäss Wortlaut in Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG ist das Gesetz gemäss einer ersten 

Voraussetzung nicht anwendbar auf Personendaten, welche zum persönlichen 

Gebrauch bearbeitet werden. Vor dem oben dargestellten Hintergrund ist danach zu 

entscheiden, durch welche Eigenschaft sich dieser „persönliche Gebrauch“ 

auszeichnet. Nicht gefolgt werden kann nach der hier vertretenen Meinung der 

Ansicht, dass die Ausnahmebestimmung nur jenen engen Bereich der sozialen 

Wirklichkeit beschreiben will, in dem eine sog. symmetrische Informationsverteilung 

herrscht. 678 Es würde sich dabei v.a. um soziale Beziehungen wie Freundschaften etc. 

handeln, in denen das Wissen typischerweise auf Gegenseitigkeit beruht. 679 Einer 

anderen Sichtweise muss bereits entgegengehalten werden, dass im Recht ein 

Ausgleich eines Informationsgefälles nur punktuell und grundsätzlich nicht gestützt 

allein auf eben diese Tatsache erfolgt. 680 Auch die Entstehungsgeschichte von Art. 2 

Abs. 2 lit. a DSG gibt keine Hinweise auf eine entsprechend enge Sichtweise, welche 

einer eigentlichen Marginalisierung der Ausnahmebestimmung gleichkommen würde. 

Mit einer entsprechenden Marginalisierung würde sich geradezu jene Befürchtung im 

Datenschutzrecht verwirklichen, wonach gerade dieser „Freibereich“ dem latenten 

Risiko seiner Negierung ausgesetzt ist. 681 

677 Schweizer, 62f. 

678 

Diese einschränkende Sichtweise wird von Peter, 114, vertreten, wobei sich der Autor 

dabei am deutschen DSG orientiert. 

679 

So im Ergebnis auch die Botschaft in BBl 1988 II 441. 

680 

Dazu grundsätzlich Druey, Information als Gegenstand, 200f. (und speziell für die 

Aufklärungspflicht: Druey., Information als Gegenstand, 232 inkl. FN 32) sowie Druey, 

Informationspflichten, 39 (mit zahlreichen Hinweisen in FN 53). 

681 

Kleiner, 403: Der Bereich von Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG wurde von Kleiner als 

„Freibereich“ bezeichnet.

- 146 - 

Aufgrund des Normtextes ergibt sich, dass es sich zum anderen beim Kriterium der 

Nichtbekanntgabe an aussen stehende Personen um die zweite Voraussetzung für die 

Nichtanwendung des Datenschutzgesetzes (und damit der Bestimmung über den 

Anwendungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG) handelt. Es handelt sich beim 

Erfordernis der Nichtbekanntgabe an aussen stehende Personen um eine Anforderung, 

welche in den Materialien erst in den parlamentarischen Beratungen des Ständerates 

belegt ist. 682 Dabei zeigt sich aus den Materialien, dass hier ein Privatbereich als 

Gegensatz zur Veröffentlichung bezeichnet und umrissen werden sollte. 683 Die 

entsprechenden Ausführungen im Nationalrat legen eine Unterscheidung zwischen 

einer aussen stehenden Person (= einer nicht nahe stehenden Person) und einem 

Dritten nahe. 684 Danach ist – vereinfachend ausgedrückt – nicht jeder Dritte eine 

aussen stehende Person. 

Vor diesem Hintergrund hebelt erst die Bekanntgabe im Sinne einer Veröffentlichung 

die Ausnahmebestimmung aus, weshalb nur schwer nachvollziehbar wäre, dass die 

Bekanntgabe innerhalb eines Unternehmens resp. einer Verwaltungsstelle ein den 

Ausnahmebereich sprengender Vorgang darstellen soll. 685 Insbesondere auch im 

privatrechtlichen Bereich des Datenschutzrechts muss dem Umstand Rechnung 

getragen werden, dass auch zwischen einem Dritten und einem „Nahestehenden“ 

unterschieden wird. Im Auftragsrecht besteht die grundsätzliche Pflicht zur 

persönlichen Ausführung des Auftragsvertrages, was als Ausfluss eines zwischen den 

Vertragsparteien bestehenden Vertrauensverhältnisses zu begreifen ist. 686 Nur wer in 

der mandatsrechtlichen Beziehung als „aussen stehende Person“ betrachtet werden 

kann, sprengt den Rahmen der Nichtbekanntgabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 lit. a 

DSG. Dies muss dazu führen, dass etwa eine Person, welche im Sinne von Art. 68 OR 

oder Art. 398 Abs. 3 OR vom Beauftragten zur Auftragsausführung beigezogen wird, 

als „zulässiger“ Dritter betrachtet wird. 687 Da hier einzig ein informationsrechtlicher 

Sachverhalt zu beurteilen ist, ist nicht zwischen einer eigentlichen Substitution und 

anderen Erfüllungsgehilfen zu unterscheiden. Dementsprechend ist auch nicht danach 

682 

Amtl. Bull. StR 1990 137 (Antrag der vorberatenden Kommission). 

683 

Amtl. Bull. StR 1990 137 (rechte Spalte). 

684 

So auch DSG-Buntschu, Art. 2 N 34. Zur Terminologie im DSG: Peter, 99 (insbes. FN 

488). 

685 

DSG-Buntschu, Art. 2 N 34 i.f.; Peter, 115. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die 

Lehrmeinungen in diesem Bereich pauschal ausgefallen sind. 

686 

An Stelle vieler: BK-Fellmann, Art. 398 N 527 und BK-Weber, Art. 68 N 27f. (je mit 


687 Hierzu ausführlich: BK-Fellmann, Art. 398 N 524ff.; BasK-Weber, Art. 398 N 3.

- 147 - 

zu unterscheiden, ob der beigezogene Dritte derselben oder einer anderen rechtlichen 

Organisation angehört. Damit wird dem auftragrechtlichen Grundsatz entsprochen, 

wonach der Auftragnehmer für die Arbeitsorganisation zuständig ist 688 und es auch im 

Auftragsvertrag grundsätzlich keinen Schutz gibt, dass der Beauftragte die ganze 

Auftragserledigung persönlich 689 erfüllt. Die hier diskutierte datenschutzrechtliche 

Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG akzeptiert demnach im Bereich des 

privatrechtlichen Anwendungsbereichs die vom Auftragnehmer für die 

Auftragsabwicklung gewählte Organisation. 690 

3.4.3.3.2 Inhaltliche Bestimmung eines sog. Eigenbereichs des Auftragnehmers 

3.4.3.3.2.1 Keine Dokumentationspflicht 

Aufgrund datenschutzrechtlicher Normen ist es einer Person freigestellt, eine 

Datensammlung im datenschutzrechtlichen Sinne tatsächlich zu erstellen oder nicht. In 

einem Entscheid der Eidg. Datenschutzkommission wurde ein Protokoll über die 

Entlassung eines Mitarbeiters als zu dessen Personalakte gehörig beurteilt, weswegen 

er diesbezüglich einen Auskunftsanspruch im Sinne von Art. 8 DSG geltend machen 

konnte. Es wurde dabei festgehalten, dass ein solches Protokoll wohl typischerweise 

nur resp. v.a. dort besteht, wo es sich – wie hier im Falle des Eidg. 

Versicherungsgerichts – um ein Kollegium handelt. Sei aber ein entsprechendes 

Dokument vorhanden, so werde dieses vom Datenschutzgesetz auch grundsätzlich 

erfasst. Eine entsprechende Aufzeichnungspflicht ergibt sich aber einzig aus der 

691 (öffentlich oder privatrechtlich begründeten) Dokumentationspflicht. Diese 

Dokumentationspflicht wurde an anderer Stelle im hier interessierenden 

Zusammenhang als eine schuldrechtliche Pflicht zur Dokumentation dargestellt, 

welche sich auf verschiedene Rechtsgrundlagen abstützt. 692 Demzufolge kann für die 

Inhaltsbestimmung grundsätzlich nicht auf die datenschutzrechtlichen Normen 

zurückgegriffen werden. 693 


689 BasK-Weber, Art. 398 N 3. 

690 In diesem Sinne wird also die Organisation als Informationsbewirtschaftung (Druey, 

Information als Gegenstand, 295ff.) datenschutzrechtlich anerkannt. 

691 So besonders deutlich VPB 62 Nr. 38 E. 3b. 

692 


693 

Einzig die datenschutzrechtlichen Bearbeitungsgrundsätze gemäss Art. 4 DSG sind zu 

beachten, wobei die Auswirkungen im untersuchten Bereich von geringer Bedeutung sind. 

Art. 12 und 13 DSG in Verbindung mit Art. 4 DSG.

- 148 - 

3.4.3.3.2.2 Inhalt des sog. Eigenbereichs 

Nachdem in den vorangehenden Abschnitten die Grundlagen erarbeitet wurden, soll in 

diesem Abschnitt der Eigenbereich des Auftraggebers in inhaltlicher Hinsicht 

umschrieben werden. Diese inhaltliche Beschreibung des Eigenbereichs ist nicht von 

vornherein klar. So bekennt etwa Ammann mit entwaffnender Offenheit, dass „[e]s 

Schwierigkeiten bereitet, für diese Ausnahme ein klares Abgrenzungskriterium zu 

finden.“ 694 Auch Pedrazzini spricht davon, dass es sich bei der Beschreibung des 

sachlichen Anwendungsbereiches des Datenschutzgesetzes um eine der „schwierigsten 

Fragen“ 695 im Bereich des Datenschutzrechtes handelt, wobei sich ein Freibereich 

sachlich aufdrängt, „ohne dass eine befriedigende Zäsur gefunden werden konnte.“ 696 

Zur Inhaltsbestimmung liefert aber der historische Gesetzgeber selbst einen zentralen 

Orientierungspunkt, da in den Materialien festgehalten ist, dass es sich hier um 

Notizen, Arbeitspapiere und Gedächtnisstützen handelt. 697 Gemeinsamer Nenner 

dieser beispielhaften Aufzählung ist, dass es sich um eigentliche Arbeitshilfen handelt, 

die den Beauftragten bei der Erledigung seines Auftrages unterstützen. Wie ein 

Vergleich zur Aufzählung im Konzept der „internen Akten“ zeigt, ist materiell kein 

Unterschied zur hier dargestellten datenschutzrechtlichen Umschreibung ersichtlich. 698 

Die jeweiligen „Frei- oder Eigenbereiche“ decken sich und sind von einem 

Akteneinsichtsrecht (im Konzept der „internen Akten“) resp. vom 

datenschutzrechtlichen Anwendungsbereich ausgenommen. Eine Gegenüberstellung 

zu den Ausführungen im Bereich der sog. Handakten im Rahmen der 

Ablieferungsobligation zeigt ebenfalls, dass gerade diese eigentlichen Arbeitshilfen 

von der schuldrechtlichen Herausgabepflicht nicht erfasst werden. 699 Die beiden 

„Freibereiche“ werden jedoch durch eine unterschiedliche Vorgehensweise bestimmt: 

Im Bereich der Ablieferungsobligation kann der Freibereich aufgrund einer 

eigentlichen Kasuistik anhand der einzelnen Gegenstände etc. bestimmt werden. 

Demgegenüber wird im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG der entsprechende 

694 

Ammann, Datenschutz, 249. 

695 

Pedrazzini, Ausbau, 318. 

696 

Pedrazzini, Ausbau, 319. Dieser Autor legte seine ganze Hoffnung in die klärende Kraft 

von Präjudizien, die „mit einer guten Dosis bon sens (...) Korn vom Unkraut zu scheiden 

wissen (...).“ 

697 

BBl 1988 II 441. Die Botschaft stützt sich stark auf den Bericht zum EDSG-83 [S. 82ff.], 

was auch im Bereich von Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG der Fall ist. Art. 2 Abs. 2 lit. a EDSG 

des Entwurfes in der Botschaft deckt sich inhaltlich mit Art. 2 Abs. 2 lit. a EDSG-83. 


699 Art. 400 Abs. 1 OR (siehe dazu Kapitel 3.3.3.4.4).

- 149 - 

„Freibereich“ als das Resultat dargestellt, das sich aus der Abwägung zwischen den 

Interessen der verschiedenen Parteien an ihrer jeweiligen Privatsphäre ergibt. 

Demnach ergibt sich bei der Bestimmung des „Freibereichs“, welche aufgrund von 

datenschutzrechtlichen Grundlagen erfolgt, eine inhaltliche Übereinstimmung mit den 

Ergebnissen, die sich aus der Behandlung der Ablieferungsobligation resp. der 

Vorlegungspflicht ergeben haben. 700 

3.4.3.3.3 Einfluss des Interessenwahrungsgrundsatzes auf einen Eigenbereich 

Im Rahmen der Behandlung der Vorlegungspflicht wurde das Konzept der 

adressatenspezifischen Informationsweitergabe dargestellt. 701 Danach wird eine 

eigentliche Informationsweitergabepflicht gegenüber dem nachfolgenden 

Beauftragten, gestützt auf den Grundsatz der Interessenwahrung, festgeschrieben. 

Nach der hier vertretenen Auffassung behält dieses Konzept auch im Rahmen der 

datenschutzrechtlichen Bestimmungen Geltung, weshalb der 

Interessenwahrungsgrundsatz als zentrale Maxime des Mandatsrechts erfordert, dass 

der Eigenbereich gegenüber einem nachfolgenden Auftragnehmer reduziert ist. Da die 

entsprechenden Freibereiche jeweils durch eine Interessenabwägung definiert werden, 

zeigt sich das datenschutzrechtliche Regelwerk in dieser Hinsicht nämlich flexibel und 

trägt diese „Interessensituation“ vollständig mit. Eine Interessenabwägung zwischen 

dem „alten“ Auftragnehmer resp. seinem Eigenbereich und dem „neuen“ 

Auftragnehmer resp. seiner Pflicht zur Interessenwahrung führt dazu, eine 

entsprechende Informationspflicht zu bejahen. Damit kann eine Dokumentation 

gegenüber dem Mandanten verweigert werden, wogegen dem nachfolgenden 

Beauftragten ein weiteres Informationsrecht zuzugestehen ist. 

Im privatrechtlichen Anwendungsbereich des Datenschutzrechts geht es aber auch um 

die Grundfrage der Abgrenzung von Privatsphären, weshalb sich in inhaltlicher 

Hinsicht die Frage stellt, welche Informationen der (erste) Beauftragte auch dem 

nachfolgenden Beauftragten vorenthalten kann. In diesem Zusammenhang ist auf ein 

Entscheid der Aufsichtskommission der Zürcher Rechtsanwälte hinzuweisen, in 

welchem der nachfolgenden Anwältin nach einem Anwaltswechsel die vollständige 

Einsicht in die Notizen und die Materialsammlung des ersten Anwaltes zugestanden 

702 wurde. Es ist fraglich, ob der Entscheid – der im Übrigen keine 

700 

Siehe dazu Kapitel 3.3.3.4.4. und 3.3.4. 

701 


702 

AKE 980667 vom 3.12.1998.

- 150 - 

datenschutzrechtlichen Überlegungen enthält – im Ergebnis richtig ist oder ob er in 

seiner Absolutheit doch nicht zu weit geht. Bei der Formulierung einer entsprechenden 

Informationspflicht ist eine klare Grundlage zu nennen, welche die Informationspflicht 

rechtfertigt. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass aufgrund der bisherigen 

Erkenntnisse der vorliegenden Arbeit die entsprechende Grundlage und Rechtfertigung 

im Schuldrecht und nicht im Datenschutzrecht zu finden ist: Im vorliegenden 

Zusammenhang geht es zum einen um die Dokumentationspflicht (und damit um den 

Gedanken der Rekonstruktion) und zum anderen um den mit dieser 

Dokumentationspflicht verknüpften Interessenwahrungsgrundsatz. 703 Damit bestimmt 

sich der konkrete Umfang des entsprechenden Informationsrechts nach dem 

Interessenwahrungsgrundsatz. Die Analyse der schuldrechtlichen Informationslage in 

der vorliegenden Arbeit hat dabei allerdings ergeben, dass der neue Beauftragte über 

alle Information verfügen muss, damit er seinen Auftrag erfüllen und die Interessen 

des Auftraggebers wahrnehmen kann. Es kann in dieser Hinsicht auf die 

entsprechenden Ausführungen zur adressatenspezifischen Vorlegungspflicht 

verwiesen werden, wobei aus datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten zudem auf die 

Ausführungen im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 3 DSG hinzuweisen ist. 704 

3.4.3.4 Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG: Vorbehalt der Verfahrensrechte 

Bei Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG handelt es sich um eine weitere Ausnahmebestimmung 

von der Anwendbarkeit des Datenschutzrechtes. Sie wird damit begründet, dass in 

hängigen Rechtsverfahren besondere Normwerke zur Anwendung gelangen, welche 

für die in diesen Situationen relevanten Interessenlagen eine zweckgerechtere 

Informationsordnung bereitstellen. Es muss jeweils durch Auslegung ermittelt werden, 

ob ein entsprechendes Verfahren überhaupt vorliegt. 705 Die Interessenabwägung soll 

daher in diesen Fällen nach den Kriterien der entsprechenden spezielleren Normwerke 

vorgenommen werden. 706 Dabei sind zwingende Prozessrechtsvorschriften (z.B. 

geheime Urteilsberatung) auch nach Abschluss des Verfahrens zu beachten und gehen 

dem Datenschutzrecht vor. 707 


704 Siehe dazu Kapitel 3.3.4.3 und 3.4.4.2.3. 

705 

VPB 62 Nr. 40 E. 3c/ee: Innerstaatliches Rechtshilfeverfahren; VPB 62 Nr. 9 E. 2: 

Verwaltungsverfahren im Asylbereich. 

706 

BBl 1988 II 442f. Siehe dazu die ausführliche Kommentierung der verschiedenen 

Verfahren durch DSG-Buntschu, Art. 2 N 39ff. 

707 VPB 64 Nr. 69.

- 151 - 

Die Begründung und die spezifische Regelung in Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG belegen die 

Notwendigkeit, in Informationsrechtssachverhalten zwischen einem 

materiellrechtlichen und einem prozessualen Bereich zu unterscheiden. Die jeweils 

anwendbaren Normwerke sorgen für eine optimale und sachdienliche Lösung der sich 

jeweils im Einzelfall stellenden Interessenlagen. 

Die Bedeutung dieser Ausnahmebestimmung ist je nach Auslegung unterschiedlich. 

Nach richtiger Lesart gibt diese Norm die Optik der Justizorgane wieder, weshalb sie 

auf eigentliche Prozessverhandlungen beschränkt ist. Demgegenüber lässt Art. 2 Abs. 

2 lit. c DSG aber das gesamte Prozessumfeld unberührt. 708 Aus diesem Grunde ist 

diese Norm für die in dieser Arbeit untersuchte Fragestellung von untergeordneter 

Bedeutung. 

3.4.4 Auskunftsrecht im Datenschutzrecht 

Nachfolgend wird die Informationsanspruchsordnung im privatrechtlichen 

Anwendungsbereich des DSG dargestellt und daraufhin untersucht, ob sich auch aus 

diesem Teil des Datenschutzrechts weitere Erkenntnisse für die Informationsordnung 

im Auftragsrecht ergeben. 

3.4.4.1 Art. 8 DSG: Grundsätzliches Auskunftsrecht 

3.4.4.1.1 Rechtsgrundlage 

Art. 8 DSG enthält ein grundsätzliches Auskunftsrecht bezüglich der Fragen, ob (Abs. 

1) und welche (Abs. 2) Daten über eine Person vorhanden sind. Fraglich ist, ob sich 

ein Recht auf Auskunft neben Art. 8 DSG auch auf den allgemeinen Rechtsbehelf von 

Art. 28 ZGB stützen kann. 709 Bedeutung hat diese Frage insbesondere dann, wenn in 

einem konkreten Fall das DSG nicht anwendbar ist. 710 In dieser Frage ist der Lehre zu 

folgen, die Art. 28 ZGB nicht als „ ‚allgemeines Ersatzrecht‘ bzw. als ‚allgemeines 

Auffangrecht‘ “ betrachtet. 711 Dies insbesondere mit der Begründung, dass das 

Datenschutzrecht das Recht des Persönlichkeitsschutzes konkretisiert hat, weshalb 

grundsätzlich die gleichen Überlegungen zur Anwendung gelangen müssten. 712 

708 So deutlich Schweizer, 63. 

709 Ausführlich mit weiteren Nachweisen: Peter, 211f.; Riemer, 104f. 

710 DSG-Buntschu, Art. 2 N 35 (mit weiteren Hinweisen). 

711 Etwa Riemer, 104. Pedrazzini, Ausbau, 319 (lässt die Frage offen). 

712 Vgl. Art. 1 DSG.

3.4.4.1.2 Auskunftsrecht 

- 152 - 

3.4.4.1.2.1 Allgemeines 

Der Gesetzeswortlaut in Art. 8 Abs. 1 DSG bringt zum Ausdruck, dass „jede Person“ 

Auskunft verlangen kann, wenn über sie Daten vorhanden sind. Die entsprechende 

Person muss dabei kein spezifisches Interesse nachweisen 713 und der Inhaber der 

Daten darf die Geltendmachung des Auskunftsrechtes nicht von irgendwelchen 

Bedingungen 714 (wie die Bezahlung des Honorars etc.) abhängig machen, da eine 

Interessenabwägung erst bei den Einschränkungen des Auskunftsanspruches 

vorzunehmen ist (Art. 9 f. DSG). 715 Das Auskunftsrecht wird als „der Schlüssel zum 

Datenschutz“ 716 bezeichnet, weshalb dem Institut eine wichtige rechtliche und 

gesellschaftliche Bedeutung zugemessen wird: „Unabhängig von den Bestimmungen, 

die das Akteneinsichtsrecht regeln, verleiht das Verfassungsrecht also jeder 

betroffenen Person ein Recht auf Auskunftserteilung, und zwar einerseits über Daten, 

die von einer öff. Behörde zu seiner Person aufbewahrt werden, und anderseits über 

die gemachte Verwendung dieser Daten. Dieses Recht auf Auskunftserteilung ist 

übrigens in seinem Grundsatz durch die meisten Gesetzgebungen der westlichen 

Länder anerkannt. (...). Es ist dazu bestimmt, eine immer wichtigere Rolle beim Schutz 

des Individuums zu spielen, denn die elektronische Datenverarbeitung erlaubt die 

sofortige Verbreitung und Verarbeitung von Daten ... .“ 717 

Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht beschränkt sich dabei auf die mit der 

anfragenden Person verbundenen Daten: „Eine Person kann nur über ihre eigenen 

Daten Auskunft verlangen; (...).“ 718 Gestützt auf datenschutzrechtliche Ansprüche, 

kann eine Person insbesondere nicht über Angehörige oder Erben etc. Auskünfte 

verlangen. Dies folgt aus dem Umstand, dass hier der personenrechtliche Einschlag 

719 des Anspruches zu beachten ist. Der Aussage, dass gemäss den 

713 

Pedrazzini, options, 34; Dubach, 215f. Dazu auch BGE 122 I 153ff., E. 6a und VPB 62 

Nr. 9 E. 2c (Asylrekurskommission). Demgegenüber spricht ein Urteil der Eidg. 

Datenschutzkommission vom 26.5.1995 (VPB 62 Nr. 38 E. 3a) etwas verwirrend davon, 

dass „in bezug auf die Auskunft über eigene Daten normalerweise kein besonderer 

Interessennachweis nötig [sei].“ 

714 

Page, 123. 

715 

BGE 122 I 153ff., E. 6d. Es ist an dieser Stelle jedoch bereits auszumachen, dass auch die 

inneren Schranken des Auskunftsanspruchs gemäss Art. 8 DSG zu beachten sind: Siehe 

dazu Kapitel 3.4.4.1.2.3. 

716 Belser, Auskunft, 55. 

717 Pra 77 Nr. 7 E. 4d = BGE 113 Ia 257ff., E. 4d (Hervorhebungen nur hier). 

718 BBl 1988 II 453. 

719 Page, 121.

- 153 - 

datenschutzrechtlichen Grundsätzen, gestützt auf Art. 8 DSG, kein Rechtsanspruch 

besteht, Auskunft über sämtliche technisch möglichen Datenabfragen zu erhalten, 

kommt im hier untersuchten privatrechtlichen Anwendungsbereich aber kaum 

Bedeutung zu. 720 Hier werden Unterschiede zwischen datenschutzrechtlichen und 

auftragsrechtlichen Informationsansprüchen deutlich, indem letztere auch 

grundsätzlich Informationen umfassen können, die Daten bezüglich Dritter darstellen. 

721 Hinsichtlich der Form von Auskünften wurde festgestellt, dass die Auskünfte 

grundsätzlich schriftlich zu erteilen sind, weshalb ein blosses Einsichtsrecht nicht 

ausreichend ist. 722 Hierbei ist die Möglichkeit der „abschichtbaren Information“ von 

723 besonderer Bedeutung , muss doch allenfalls die Dokumentation 

datenschutzrechtlich aufbereitet werden, bevor Auskunft erteilt werden kann. 

Adressat des Auskunftsanspruchs ist der Inhaber einer Datensammlung gemäss Art. 3 

lit. i DSG. 724 Die Bestimmung des Adressaten schafft in den hier behandelten 

Konstellationen des Auftragvertrages in der Regel keine Probleme, selbst wenn die 

Daten nicht unmittelbar im direkten Einflussbereich des Beauftragten abgelegt sind. 725 

Für die Bestimmung des Adressatenkreises ist einzig entscheidend, wer in dem Sinne 

die Entscheidungsgewalt über die infrage stehende Datensammlung hat, dass er über 

Zweck und Inhalt der Datensammlung bestimmt. Jede dieser Personen ist Adressat und 

kann einzeln vom Ansprecher in die Pflicht genommen werden. 726 Die Eidg. 

Datenschutzkommission hat auch festgehalten, dass eine dezentrale oder gar eine 

unübersichtliche Datenverwaltung selbstverständlich keinen Einfluss auf den Bestand 

und den Umfang des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruches hat. 727 

720 

VPB 67 Nr. 70 E. 2. 

721 

Schweizer, 71. 

722 

BGE 123 II 534 E. 3 und BGE 125 II 321ff., E. 3. Für weitere Einzelheiten kann auf 

DSG-Dubach, Art. 8 N 25ff. verwiesen werden. 

723 


724 

Siehe diesbezüglich die Besonderheiten in Art. 8 Abs. 4 DSG. 

725 

Zu denken ist etwa an Bürogemeinschaften mit dezentralem Sekretariats- und 

Archivsystem. In diesen Fällen kommt den Anforderungen von Art. 7 DSG und den 

Ausführungsvorschriften in der Verordnung zum DSG erhöhte Bedeutung zu. 

726 

Page, 126. Dies gilt sowohl für Art. 7 DSG als auch für Art. 8 – 10 DSG. 

727 

VPB 62 Nr. 55 E. 2. Gibt es mehrere Inhaber im besagten Sinne, so ist Art. 1 Abs. 5 der 

Verordnung zum DSG einschlägig. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang aber auf 

BGE 129 I 249ff., in welchem das BGer einen Auskunftsanspruch grundsätzlich ablehnte, 

weil die fragliche Dokumentation nicht nach Personen erschlossen war. Aufgrund der 

Besonderheiten des Falles ist dieser Entscheid m.E. nicht verallgemeinerungsfähig. Eine 

ausführliche Besprechung des Entscheides ist erfolgt in: Sutter, 34.

- 154 - 

3.4.4.1.2.2 Datensammlung als Objekt: Erste Einschränkungen des 

Auskunftsrechts 

„Objekte des Auskunftsrechts sind alle Angaben, die (...) in einer Datensammlung 

gespeichert sind.“ 728 Da der Begriff der Datensammlung nach Art. 3 lit. g DSG weit 

gefasst ist, 729 ergeben sich aus dem Begriff der Datensammlung grundsätzlich keine 

Einschränkungen für den Beauftragten bzw. den Adressaten der Auskunftspflicht. 730 

So kann der Begriff der Datensammlung nicht dadurch unterlaufen werden, dass der 

731 

Inhaber derselben eine ungeordnete oder verstreute Ablage unterhält. 

Einschränkungen des Begriffs der Datensammlung lassen sich auch nur bedingt aus 

der Praxis herleiten, da die entsprechende Rechtsprechung kein einheitliches Bild 

hinterlässt: So hat die Eidgenössische Datenschutzkommission mit Entscheid vom 

21.11.1997 den Begriff „Datensammlung“ im Sinne von Art. 3 lit. g DSG in der Weise 

konkretisiert, dass selbst Objekte wie „Korrespondenzen und weitere (...) registrierte 

Kontakte“ vom Begriff der Datensammlung erfasst sind. 732 Demgegenüber hat die 

Eidgenössische Datenschutzkommission in einem Entscheid vom 26.5.1995 noch 

wesentlich zurückhaltender festgehalten, welche Objekte zu einer Personalakte 

gehören. So wurden Zirkularblätter des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes aus 

dem Anwendungsbereich von Art. 8 DSG ausgenommen, obwohl „es denkbar [wäre], 

daraus gewisse Schlussfolgerungen zur beruflichen Qualifikation des 

Beschwerdeführers“ zu ziehen. Diese Einschränkung erfolgte mit der Begründung, 

„weil sonst der Begriff der Personalakte jede Kontur verlieren könnte.“ 733 Es ist darauf 

hinzuweisen, dass die Tendenz des zuletzt erwähnten Entscheides aufgrund der 

bisherigen Ergebnisse der vorliegenden Arbeit vorzuziehen ist, da sich die 

Erwägungen des Entscheides aus systematischer Sicht in die Feststellungen zum 

Anwendungsbereich des DSG (Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG) einreihen lassen. 734 Danach 

sind gewisse Dokumente, weil sie blosse Gedächtnisstützen der Arbeitspapiere sind, 

von vornherein vom Datenschutzrecht nicht erfasst. 

728 DSG-Dubach, Art. 8 N 11. 

729 DSG-Belser, Art. 3 N 28 DSG. 

730 Vorbehalten ist selbstredend die Möglichkeit der „abschichtbaren Information“, welche 

bereits dargestellt worden ist. Siehe dazu Kapitel 3.4.2.2. 

731 VPB 62 Nr. 57. 

732 VPB 62 Nr. 57 E. 5. 

733 VPB 62 Nr. 38 E. 3b. 


- 155 - 

Die Datensammlung als Objekt des Auskunftsanspruchs bedeutet weiter auch, dass die 

Daten, über die allenfalls Auskunft zu geben ist, zusammengestellt und aufbereitet sein 

735 müssen. Der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch bezieht sich aber 

grundsätzlich nur auf Daten, die in der entsprechenden Datensammlung (bereits) 

vorhanden sind. 736 Der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch erfordert lediglich, 

dass über die Daten in einer Datensammlung Auskunft gegeben wird, die zum 

Zeitpunkt des Auskunftsbegehrens in der Datensammlung vorhanden sind. Damit 

bildet auch der spezifische Auskunftsanspruch des DSG keine hinreichende 

Rechtsgrundlage für eine Dokumentationspflicht. 737 Es ist einmal Auskunft über alle 

Daten zu geben, „zumindest solange sie nicht im System gelöscht werden.“ 738 In 

zeitlicher Hinsicht wurde zum Verhältnis einer gesetzlichen Aufbewahrungsdauer (in 

casu Patientenrechtsverordnung des Kantons Zürich, § 13: 10 Jahre) und dem 

datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch präzisierend ausgeführt: „Werden 

Krankengeschichten über diese Zeit hinaus tatsächlich aufbewahrt, erfordern Art. 4 

BV und die Grundsätze des Datenschutzes, dass vom Einsichtsrecht effektiv immer 

noch Gebrauch gemacht werden kann.“ 739 Der Auskunftsanspruch ist wegen dem 

personenrechtlichen Einschlag des Anspruchs unverzichtbar 740 und unverjährbar 741 . 

3.4.4.1.2.3 Umfang des Auskunftsrechts: Inhärente Grenzen 

Der Gesetzeswortlaut in Art. 8 Abs. 2 lit. a DSG statuiert eine Pflicht zur Auskunft 

über „alle (...) Daten“. Grundsätzlich (d.h. unter dem Vorbehalt der folgenden 

Ausführungen und Art. 9 f. DSG) ist damit die auskunftsersuchende Person über alle 

sie betreffenden Daten zu informieren. Diesbezüglich wurde in einem Entscheid zum 

öffentlich-rechtlichen Anwendungsbereich des DSG festgehalten, dass etwa ein 

Beratungsprotokoll einer Kollegialbehörde zur Personalakte des betroffenen 

Mitarbeiters gehört (soweit es seine Entlassung betrifft), weshalb es vom 

datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch erfasst ist. 742 

735 


736 

Deutlich zuletzt BGE 125 II 473 E. 4c) bb). 

737 

Siehe dazu Kapitel 3.4.3.3.2.1. 

738 

VPB 62 Nr. 57 E. 5. 

739 

BGE 122 I 153ff., E. 5c. Allgemein zur elektronischen Aufbewahrung und Archivierung: 

Weber, Aufbewahrung, 67ff. 

740 Art. 8 Abs. 6 DSG. 

741 

VPB 62 Nr. 38 E. 2a. 

742 

So besonders deutlich VPB 62 Nr. 38 E. 3b. Siehe aber bezüglich der „Produktion“ eines 

solchen Protokolls die Ausführungen in Kapitel 3.4.3.3.2.1.

- 156 - 

In der Botschaft zum DSG wird dabei die Vollständigkeit und Richtigkeit der 

Informationsleistung gefordert: 743 Aus dem ersten Erfordernis wird von einem Teil der 

Lehre abgeleitet, dass etwa Teilauskünfte nur dann gegeben werden dürfen, wenn 

solche ausdrücklich verlangt wurden. 744 Die Richtigkeit von Informationen wird vom 

DSG vorausgesetzt und der Dateninhaber ist im Streitfall dafür beweispflichtig. 745 

Bei der Bestimmung des Auskunftsanspruchs ist auf die eigentlichen Grundlagen des 

datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs einzugehen. Wie die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung zeigt, handelt es sich dabei um das informationelle 

Selbstbestimmungsrecht im Allgemeinen und um das Recht auf „richtige“ Daten im 

Besonderen. 746 Die Fragestellung lautet hier, ob der Auskunftsanspruch gemäss Art. 8 

DSG nicht auch inhärente Grenzen kennt, die gerade in seiner eigenen Begründung 

liegen und die im privatrechtlichen Anwendungsbereich des DSG zum Tragen 

kommen können. Ein Auskunftsrecht soll dabei nur bestehen, soweit die genannten 

Grundlagen überhaupt eine Wirkung entfalten können. Dieser Frage soll in den 

nachfolgenden Erwägungen nachgegangen werden: 

Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht wird zum einen damit begründet, dass die 

betroffene Person die Risiken der Bearbeitung „ihrer“ Daten abschätzen und 

kontrollieren können soll. 747 In den hier untersuchten vertraglichen Beziehungen wird 

eine entsprechende Risikolage in der Regel aber gar nicht bestehen, da der 

Auftragnehmer insbesondere durch die Normen der Geheimhaltungspflicht (Art. 398 

OR) geschützt wird. Es scheint deshalb schwer verständlich, vor diesem Hintergrund 

ein weit reichendes Auskunftsrecht, gestützt auf eine nicht existierende Risikolage, 

rechtfertigen zu wollen. Es ist im privatrechtlichen Anwendungsbereich des DSG zu 

beachten, dass selbst durch ein ausgedehntes Auskunftsrecht eine entsprechende 

„Risikolage“ in den hier untersuchten Rechtsverhältnissen durch den Auftraggeber 

nicht beeinflusst wird. Damit fällt die Rechtfertigung eines weiten Informationsrechts, 

gestützt auf diese Grundlage, dahin. 

743 

BBl 1988 II 453. 

744 

DSG-Dubach, Art. 8 N 33. Zurückhaltender Peter, 220, der ein abgestuftes 

Informationsverhalten zulassen will. 

745 

VPB 67 Nr. 70 E. 4a. 

746 

BGE 122 I 153ff., E. 6b/aa. In diesem Entscheid musste ein Auskunftsrecht (in 

Ermangelung eines anwendbaren Datenschutzgesetzes) mittels allgemeinen 

datenschutzrechtlichen Überlegungen begründet werden. Aus der Lehre: DSG-Dubach, 

Art. 8 N 1f. (mit weiteren Hinweisen). 

747 So deutlich Page, 116.

- 157 - 

Bezüglich der Grundlage des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ist in den 

vorliegend zu untersuchenden Konstellationen auf die Ausführungen im 

Zusammenhang mit der Dokumentationspflicht hinzuweisen: 748 Es wurde bereits 

ausgeführt, dass das Datenschutzrecht keine Dokumentationspflicht begründet, 

sondern im Begriff der Datensammlung an eine bereits bestehende Dokumentation 

anknüpft. Aus dieser Ordnung folgt, dass das Datenschutzrecht die entsprechenden 

Charakteristika einer bestehenden Dokumentationspflicht anerkennt. Aus den 

entsprechenden Erwägungen zur Dokumentationspflicht haben sich folgende 

Erkenntnisse ergeben, welche hier von Bedeutung sind: Die Dokumentationspflicht ist, 

soweit sie im hier interessierenden Zusammenhang steht, als eine eigentliche 

Berichtspflicht ausgestaltet, da sowohl die Thematik als auch der eigentliche Inhalt 

vorgegeben sind. 749 Damit zeichnet sich die Dokumentationspflicht aber auch durch 

einen objektivierten Inhalt aus, der insbesondere von der Person des Auftraggebers 

losgelöst ist. Weiter zeichnet sich die Dokumentationspflicht des Beauftragten dadurch 

aus, dass innerhalb der Thematik eine beachtliche Autonomie des Beauftragten 

besteht, solange nur der Zweck der Rekonstruierbarkeit erfüllt ist. Es ist der 

Beauftragte, welcher sowohl die Sachurteile als auch die Werturteile im 

pflichtgemässen Ermessen aufzeichnet. Es ist der Beauftragte, welcher grundsätzlich 

autonom bestimmt, welche Daten im Detail aufgezeichnet werden, da es eine 

Dokumentation ist, die zuerst einmal seinen Zwecken dient. Es sind dies die 

Charakteristiken der Dokumentationspflicht, wie sie – was hier relevant ist – durch das 

Schuldrecht vorgegeben sind. Wie sich bereits ergeben hat, ist das Datenschutzrecht in 

dieser Hinsicht nachgelagert, weshalb die schuldrechtlichen Einflüsse voll 

durchschlagen können. Aufgrund der entsprechenden Erwägungen ist nicht ersichtlich, 

wo und in welcher Weise dem Auftraggeber ein Interesse an der Selbstbestimmung 

zugebilligt werden sollte. Vielmehr ergibt sich, dass für die informationelle 

Selbstbestimmung im hier untersuchten privaten Anwendungsbereich des 

Datenschutzrechts kein Raum bleibt. Damit kann auch diese Grundlage des 

Auskunftsanspruchs nicht ein weites Auskunftsrecht rechtfertigen, da die 

Selbstbestimmung im hier untersuchten Bereich grundsätzlich keine Bedeutung 

erlangt. 

Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass im hier untersuchten privatrechtlichen 

Kontext (privatrechtliches Mandatsverhältnis) die Grundlagen für ein weites 

748 


749 

Siehe dazu Kapitel 3.2.3.3.2 und 3.2.3.3.3.

- 158 - 

Auskunftsrecht im Datenschutzrecht nur sehr beschränkt Wirkung erlangen können. Es 

ist deshalb festzustellen, dass sich bereits aus diesen inhärenten Schranken wesentliche 

Argumente gegen ein umfassendes Auskunftsrecht anführen lassen. Es ist aus diesem 

Grund nicht einzusehen, weshalb im privatrechtlichen Anwendungsbereich des 

Mandatsrechts ein Auskunftsrecht bestehen soll, wonach alle Informationen 

herauszugeben sind. Es kann also festgehalten werden, dass sowohl eine systematische 

(insbesondere im Zusammenhang mit der Dokumentationspflicht) als auch eine 

zweckorientierte Auslegung ein grundsätzlich beschränktes oder gar fehlendes 

Auskunftsrecht ergeben. Aufgrund der Tatsache, dass der klare Wortlaut mit dieser 

Auslegung nur schwer vereinbar ist, werden nachfolgend die weiteren expliziten 

Einschränkungen des datenschutzrechtlichen Auskunftsrechts dargestellt, die auch im 

privatrechtlichen Anwendungsbereich des DSG relevant sind. 

3.4.4.2 Art. 9 DSG: Ausdrückliche Einschränkungen des Auskunftsrechts 


Liegen Daten im Anwendungsbereich des Datenschutzgesetzes und muss ein 

grundsätzlicher Anspruch auf Information nach Art. 8 DSG bejaht werden, so stellt 

sich die Frage nach den ausdrücklichen Einschränkungen des Informationsanspruches 

gemäss Art. 9 f. DSG. 750 Die Regelungsidee von Art. 9 f. DSG ist eine 

Interessenabwägung, damit berechtigte und schützenswerte Geheimhaltungsinteressen 

751 752 auch im Bereich des Datenschutzrechtes Anerkennung finden. Die 

Einschränkungsgründe werden abschliessend 753 in Art. 9 f. DSG festgehalten. Daraus 

kann aber nicht geschlossen werden, dass die entsprechenden Einschränkungsgründe 

in Art. 9 f. DSG allesamt und grundsätzlich restriktiv auszulegen sind. 754 Zuzustimmen 

ist der Rechtsprechung aber insoweit, als eine generelle Verweigerung der Einsicht in 

interne Akten unzulässig ist. 755 Dies ergibt sich aber aus dem Umstand, dass das 

750 

Pedrazzini, options, 34f., sieht in den Einschränkungen zuerst einmal die Funktion, dass 

kein Anspruch absolut sein kann, was auch für das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht 

Geltung habe. 

751 

Burkert, 1160 (Bemerkung 2). 

752 

Aus der Rechtsprechung: BGE 122 I 153ff., E. 5d. Aus der Lehre: DSG-Dubach, Art. 9 N 

1f. DSG. 

753 

Zuletzt BGE 125 II 473ff., E. 4a = VPB 62 Nr. 59 E. 3.3. Aus der Lehre: DSG-Dubach, 

Art. 8 N 5. 

754 

In der Botschaft (BBl 1988 II 455) wurde bereits festgehalten, dass die entsprechenden 

Einschränkungen restriktiv zu handhaben sind. Diese Aussage wurde in der 

Rechtsprechung (VPB 62 Nr. 59 E. 3.3) dahin gehend verschärft, als von einer „sehr 

restriktiven Anwendung“ gesprochen wird. 

755 

VPB 62 Nr. 59 E. 3.3.

- 159 - 

Datenschutzrecht nun in Art. 8 – 10 DSG eine eigentliche, fein abgestimmte Regelung 

vorgibt, der zu entsprechen ist. Der Auskunftsanspruch und die Einschränkungsgründe 

sind nach der hier vertretenen Auffassung durch eine Auslegung zu bestimmen, 

welche nicht von vornherein eine restriktive sein darf, denn „[e]s ist kein Zufall, dass 

beim Auskunftsrecht die Ausnahmen von der Regel mehr Platz einnehmen als die 

Regel selbst.“ 756 

Eine gewisse restriktive Anwendung der Ausnahmebestimmungen ergibt sich aber 

zum einen daraus, dass in Art. 9 Abs. 1 – 3 DSG jeweils überwiegende Interessen 

gefordert werden. Zum anderen kann die Pflicht zur Angabe eines Grundes, weshalb 

der Inhaber der Datensammlung die Auskunft verweigert, einschränkt oder aufschiebt, 

zu einer gewissen Zurückhaltung führen. Dies, weil der Inhaber der Datensammlung 

nicht nur den Grund angeben muss, sondern auch für den Verweigerungsgrund 

beweispflichtig ist (Art. 9 Abs. 4 DSG). 757 

Weiter wird in der Lehre zwischen den Einschränkungsgründen in Art. 9 Abs. 1 und 

Abs. 3 DSG unterschieden: Der Ingress zu Art. 9 Abs. 1 DSG sollte danach 

richtigerweise von „müssen“ anstatt von „können“ sprechen. Sind die 

Voraussetzungen von Abs. 1 lit. a und/oder lit. b gegeben, so muss die Auskunft 

verweigert etc. werden. 758 In den vorliegend untersuchten Beziehungen des 

Auftragsrechts wird es jedoch in der Regel eine Kann-Vorschrift sein, da der 

Beauftragte vor dem Hintergrund des Datenschutzrechts diese Daten zurückbehalten 

darf. Im Bereich von Abs. 3 steht es der Daten bearbeitenden Person und damit dem 

Inhaber der Datensammlung stets frei, sich so oder anders zu entscheiden. 759 

3.4.4.2.2 Allgemeine Einschränkungen nach Art. 9 Abs. 1 DSG 

3.4.4.2.2.1 Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG: Vorbehalt des „formellen Gesetzes“ 

Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG sieht vor, dass der Inhaber der Datensammlung die Auskunft 

verweigern, einschränken oder aufschieben kann, soweit ein formelles Gesetz dies 

756 

Belser, Auskunft, 61. 

757 

In diesem Sinne obliegt die Beweislast betreffend der Interessensituation im Bereich von 

Art. 9f. DSG dem Inhaber der Datensammlung: VPB 62 Nr. 55 E. 4b betreffend Art. 9 

Abs. 2 lit. b DSG. „An die Begründung können indessen nicht so hohe Anforderungen 

gestellt werden, dass in ihr das mitgeteilt werden müsste, was wegen überwiegenden 

Geheimhaltungsgründen gerade nicht preisgegeben werden darf.“: DSG-Dubach, Art. 9 N 

6 (mit weiteren Hinweisen); Peter, 223f. 

758 

Auch der Grad der Einschränkung ergibt sich aus den gleichen Erwägungen. Besonders 

deutlich im Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG. 

759 Zum Ganzen: DSG-Dubach, Art. 9 N 3.

- 160 - 

vorsieht. Bis heute ist keine Rechtsprechung zu Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG ergangen, 

weshalb nachfolgend der mögliche Anwendungsbereich dieser Norm im 

privatrechtlichen Anwendungsbereich des DSG dargestellt werden soll: 

Die Ausführungen in der Botschaft und in der Lehre lassen darauf schliessen, dass 

dieser Norm im Bereiche des Privatrechts bloss ein geringer oder kaum möglicher 

Anwendungsbereich zugedacht wurde. 760 Die (öffentlich-rechtlich dominierte) Lehre 

scheint implizit davon auszugehen, dass der Vorbehalt des formellen Gesetzes ein 

expliziter Vorbehalt zu sein braucht. Die Lehre verweist im Zusammenhang mit Art. 9 

Abs. 1 lit. a DSG auf explizite Ausnahmen zum Auskunftsanspruch: „Art. 13 VwOG: 

Ausschluss der Öffentlichkeit. Die Verhandlungen des Bundesrates sind nicht 

öffentlich.“ [entspricht Art. 21 RVOG] oder Art. 14 des BG über kriminalpolizeiliche 

Zentralstellen des Bundes vom 7. 10. 1994 und Art. 18 des Bundesgesetzes über 

Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) vom 21. 3. 1997 (in Kraft 

seit 1.7.1998). 761 Demgegenüber werden keine Beispiele genannt, in welchen eine 

Auslegung einer Norm eines formellen Erlasses (im Sinne von Art. 3 lit. k Ziff. 1 

DSG) zum gleichen Verweigerungsrecht führt. In der Rechtsprechung finden sich 

diesbezüglich keine klärenden Urteile: So musste die Eidgenössische 

Datenschutzkommission in einem Entscheid vom 21.11.1997 zu Art. 19 Abs. 1 lit. a 

DSG die entsprechende Frage, ob eine Auslegung von Art. 328 ZGB eine hinreichende 

Grundlage bildet, nicht entscheiden, da die Einwilligung bereits im Sinne von Art. 19 

Abs. 1 lit. b DSG bejaht werden konnte. 762 

Es ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb eine solchermassen formelle Argumentation 

bezüglich des gesetzlichen Vorbehaltes anwendbar sein soll: Hinsichtlich der 

Entstehungsgeschichte des DSG ist gerade in diesem Punkt darauf hinzuweisen, dass 

in Art. 34 EDSG-83 noch eine ausdrückliche Ermächtigung auf Gesetzesstufe verlangt 

worden ist. Sowohl Art. 6 EDSG in der Botschaftsvorlage als auch Art. 9 DSG des 

geltenden Rechts verwenden jedoch lediglich eine Formulierung, wonach ein 

formelles Gesetz eine solche Verweigerung vorsehen müsse. Damit wurde 

760 

BBl 1988 II 455; Peter, 222; Pedrazzini, options, 35; DSG-Dubach, Art. 9 N 11f. Noch 

restriktiver spricht Belser, Auskunft, 61f., davon, dass Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG im 

Privatrecht nicht von Bedeutung sei. 

761 

Baeriswyl, Entwicklungen 1997, 395. 

762 

VPB 62 Nr. 58, Sachverhaltsdarstellung C. und E. 3a): In casu ging es um eine Mutter, die 

gestützt auf das DSG Informationen aus den Nachforschungsakten des BAP bezüglich des 

Verschwindens ihres Sohnes forderte. Demgegenüber ist die Rechtslage, welche in BGE 

128 I 63ff., E. 4.4 (Anspruch auf Kenntnis der Abstammung) zu beurteilen war, heute 

aufgrund des Wortlautes in Art. 268c ZGB klar, weshalb sich eine Auslegung erübrigt.

- 161 - 

insbesondere das Kriterium der „Ausdrücklichkeit“ im Rahmen des 

Gesetzgebungsprozesses fallen gelassen, weshalb sich eine entsprechend enge 

Auslegung umso weniger rechtfertigt oder gar aufdrängt. 

Die Lehre scheint einer solchen „Verwässerung des Vorbehaltes“ im Zusammenhang 

mit Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG reserviert gegenüberzustehen. Die Zurückhaltung ist im 

öffentlich-rechtlichen Anwendungsbereich des DSG auch berechtigt, da dort der 

allgemein gültige verwaltungsrechtliche Grundsatz der Gesetzmässigkeit zu beachten 

ist. Es handelt sich dabei jedoch um eine Einschränkung, welche nur im Bereich des 

öffentlichen Rechts Geltung beansprucht, im Privatrecht aber keine Entsprechung 

findet. 763 Dieser Zusammenhang kommt auch in einer Stellungnahme des 

Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 21.11.1997 zum Ausdruck: 

„Insbesondere ist weder im UVG noch in einem anderen formellen Gesetz eine Norm 

enthalten, die das Auskunftsrecht nach DSG einschränkt (vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a 

DSG). Würde man eine das Auskunftsrecht beschränkende gesetzliche Grundlage 

schaffen, müsste sie zudem für den jeweiligen Zweck tatsächlich geeignet und 

notwendig sein (Grundsatz der Verhältnismässigkeit).“ 764 Auch diese weiteren 

Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage sind Beleg dafür, dass die Diskussion 

um den Anwendungsbereich von Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG von der öffentlichrechtlichen 

Sichtweise geprägt ist, denn auch diese Anforderungen finden im 

Privatrecht so keine direkte Entsprechung. 

Die Ausführungen zeigen, dass sich eine allgemeine Einschränkung im Sinne eines 

expliziten Vorbehalts im privatrechtlichen Anwendungsbereich des DSG weder mit 

dem Wortlaut noch mit der Entstehungsgeschichte der Norm begründen lässt. Es ist 

nicht nachvollziehbar, weshalb im privatrechtlichen Anwendungsbereich des DSG, in 

welchem sich die Interessenabwägung als die Methode der Problemlösung präsentiert, 

eine enge Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG erfolgen soll. Entsprechend ist die 

Norm in der Weise zu lesen, dass im hier interessierenden Bereich auch die Auslegung 

einer privatrechtlichen Norm (wie bspw. Art. 400 Abs. 1 OR) zu beachten ist. Dies 

führt zum Resultat, dass die Auslegung schuldrechtlicher Pflichten 

(Rechenschaftspflicht, Ablieferungspflicht, Vorlegungspflicht, Dokumentationspflicht 

etc.) bei der Anwendung des Vorbehalts im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG zum 

allgemeinen Auskunftsanspruch gemäss Art. 8 DSG zu beachten sind: Die 

763 Das vergleichbare Instrument im Privatrecht ist die Interessenabwägung: Peter, 132 und 

134. 

764 VPB 62 Nr. 59 E. 3.3.

- 162 - 

„Informationsordnungen“, welche die Auslegung der Rechenschaftspflicht, 765 der 

Ablieferungspflicht 766 , der Vorlegungspflicht 767 , der Dokumentationspflicht 768 etc. 

ergeben haben, behalten ihre Gültigkeit auch im Rahmen des datenschutzrechtlichen 

Auskunftsrechts. Damit wird die Informationsordnung, wie sie im Rahmen des 

Schuldrechts erarbeitet wurde, im Datenschutzrecht übernommen. Demgegenüber ist 

unbestritten, dass Berufsgeheimnisse als solche nicht gegenüber dem Mandanten 

angeführt werden können (bezüglich der sie betreffenden Informationen), weshalb 

diese datenschutzrechtlich keinen Vorbehalt im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG 

sind. 769 

Damit wird in Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG eine Regelungskonzeption aufgenommen, die 

bereits in Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG dargestellt werden konnte: 770 So wie das 

Datenschutzrecht den spezifischeren Informationsordnungen des Prozessrechtes den 

Vorrang lässt, so soll auch der allgemeine datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch 

den spezifischeren Regelungen der Informationsordnungen des materiellen Rechts den 

Vorrang lassen und die entsprechenden Vorentscheide übernehmen können. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Umfang, wie schuldrechtliche Normen 

eine spezifische Informationsordnung festlegen, ein entsprechender gesetzlicher 

Vorbehalt im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG anzuerkennen ist. Damit kann ein 

Beauftragter auch im datenschutzrechtlichen Auskunftsverfahren jene Information 

verweigern, die er auch nach einer Auslegung der schuldrechtlichen Pflichten 

zurückhalten kann. 

3.4.4.2.2.2 Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG: Überwiegendes Drittinteresse 

Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG sieht vor, dass der Inhaber der Datensammlung die Auskunft 

verweigern, einschränken oder aufschieben kann, soweit es wegen überwiegender 

Interessen eines Dritten erforderlich ist. Für diesen Fall ist der Lehre zuzustimmen, die 

den Ingress nicht als eine Kann-Vorschrift versteht: Wenn diese Interessen 

überwiegen, so hat der Inhaber der Datensammlung seine Auskunftsantwort 





769 Belser, Auskunft, 61f. Für das Beispiel des Bankgeheimnisses: BGE 93 III 4ff., E. 2c. 


- 163 - 

entsprechend anzupassen. 771 Allerdings wird gefordert, dass es sich nicht um 

irgendein, sondern um ein überwiegendes Interesse des Dritten handelt, welches 

gerade im Zeitpunkt des Auskunftsgesuches konkret überwiegen muss. 772 

In einem Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 28.2.1997 773 

wird zur Frage Stellung genommen, wie das Einsichtsrecht zu gewähren ist, wenn eine 

Datensammlung Informationen verschiedener Personen enthält: „Dieser Umstand 

bildet indessen für sich allein keinen genügenden Grund, um den Beschwerdeführern 

das ihnen grundsätzlich zustehende Auskunftsrecht generell zu verweigern; wäre dem 

so, würde es genügen, dass ein Aktendossier (Datenträger) Daten verschiedener 

Personen enthält, um all diesen Personen den vom Gesetzgeber mit der Schaffung des 

Auskunftsrechtes gewollten Rechtsschutz zu versagen. In solchen Fällen ist es 

vielmehr Sache des Inhabers der Datensammlung, die Datenträger in geeigneter Weise 

so zu bearbeiten, dass Daten bezüglich Dritter, die einer Auskunft verlangenden Partei 

nicht bekannt gegeben werden dürfen, verdeckt bleiben. (...) Jedenfalls aber vermag 

dieser Umstand allein, wie dargelegt, nicht zu einem Ausschluss des Auskunftsrechtes, 

gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. b oder Art. 9 Abs. 2 lit. b DSG, zu führen. Vielmehr muss 

diesfalls eben dafür gesorgt werden, dass diejenigen Daten, die der Einsicht entzogen 

bleiben müssen, bei der Auskunftserteilung in geeigneter Weise abgedeckt werden.“ 

Es kann diesbezüglich auch auf die Ausführungen im Zusammenhang mit dem 

Dokumentenbegriff resp. dem Konzept der abschichtbaren Information verwiesen 

werden. 774 

Ein gutes Beispiel, wie ein Datenschutzgesetz (resp. in diesem Fall die allgemeinen 

datenschutzrechtlichen Grundsätze) die Rechtslage beeinflussen kann, findet sich im 

Bereich des öffentlichen Rechtes: „Die Vorschrift [§ 14 Abs. 2 lit. a 

Patientenrechtverordnung des Kantons Zürich] schliesst die Einsicht in Angaben von 

nicht zum Krankenhaus gehörenden Personen ohne Vorbehalt und – anders als die 

771 

In der Lehre wird in diesem Zusammenhang v.a. die Frage der Bekanntgabe von 

Informanten diskutiert: vgl. DSG-Dubach, Art. 9 N 15ff. (mit Hinweis auf den 

grundlegenden Entscheid des BGer [publiziert in ZBl 1992 362ff.] für die Bekanntgabe 

der Namen von Informanten. 

772 

Zu den Einzelheiten: Page, 133f. Für jeden einzelnen Datenträger ist zu prüfen, welches 

Interesse überwiegt: VPB 62 Nr. 55 E. 4b. 

773 

VPB 62 Nr. 55 E. 2 (zu Art. 9 Abs. 1 lit. b und 9 Abs. 2 lit. b DSG). 

774 

Siehe dazu Kapitel 3.4.2.2. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang aber auf BGE 129 

I 249ff., in welchem das BGer einen Auskunftsanspruch grundsätzlich ablehnte, weil die 

fragliche Dokumentation nicht nach Personen erschlossen war. Aufgrund der 

Besonderheiten des Falles ist dieser Entscheid m.E. nicht verallgemeinerungsfähig. Eine 

ausführliche Besprechung des Entscheides ist erfolgt in: Sutter, 34.

- 164 - 

Rechtsprechung zu Art. 4 BV und Art. 9 DSG – ohne Interessenabwägung im 

Einzelfall aus.“ 775 Die verlangte Einsicht (betreffend Informationen von Informanten) 

konnte so von vornherein, gestützt auf diese Bestimmung, ausgeschlossen werden, was 

vom Bundesgericht geschützt wurde. Die Einschränkungsmöglichkeiten des 

Beauftragten, je nachdem, ob er mit datenschutzrechtlichen oder mandatsrechtlichen 

Informationsansprüchen konfrontiert wird, sind verschieden: „Die 

datenschutzrechtliche Auskunftspflicht kann gegenüber der Klientin oder dem 

Klienten gestützt auf entgegenstehende überwiegende Interessen von Dritten (z. B. 

eines Informanten) eingeschränkt oder verweigert werden (...), nicht aber wenn die 

Anwältin oder der Anwalt eine Beschränkung im Interesse der Klientschaft als 

geboten ansieht, wie dies bei der Rechenschaftspflicht der Fall sein kann.“ 776 Im 

Rahmen von Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG sind eben einzig die Interessen des Dritten 

geschützt. 

3.4.4.2.3 Art. 9 Abs. 3 DSG: Vorbehalt des überwiegenden eigenen Interesses 

Private als Inhaber einer Datensammlung können zudem die Auskunft verweigern, 

einschränken oder aufschieben, soweit eigene überwiegende Interessen es erfordern 

und sie die Personendaten nicht an Dritte bekannt geben (Art. 9 Abs. 3 DSG). Wie der 

Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 DSG zeigt („zudem“), handelt es sich bei diesem 

Einschränkungsgrund um eine zusätzliche Möglichkeit der Informationsverweigerung. 

Mit dem Erfordernis der Nichtweitergabe ist eine Auskunftsverweigerung nur unter 

der Voraussetzung möglich, „dass die Daten zum ausschliesslichen Eigengebrauch 

bestimmt sind.“ 777 In der Lehre wird der Inhaber der Datensammlung funktional 

umschrieben, was zu einer grosszügigen Interpretation führt: 778 So wird etwa 

ausgeführt, dass die Bekanntgabe im Konzern noch nicht als Weitergabe qualifiziert. 

779 Als Begründung für diese weite Auslegung wird einzig angeführt, dass eine 

Einschränkung des Auskunftsrechts erst möglich sei, wenn auch überwiegende 

Geheimhaltungsinteressen des Inhabers der Datensammlung bestehen. 780 Aus der 

775 

BGE 122 I 153ff., E. 5d. Im Entscheid wurde ebenfalls, gestützt auf datenschutzrechtliche 

Grundüberlegungen, eine eigentliche Prozedur der Interessenabwägung begründet, die 

vergleichbar der Rechtslage in Art. 9 DSG ist. 

776 

Schweizer, 71. Zu denken wäre etwa an das sog. therapeutische Privileg. 

777 Belser, Auskunft, 62. 

778 Peter, 223; DSG-Dubach, Art. 9 N 31. 

779 DSG-Dubach, Art. 9 N 31. Dabei werden alle Gesellschaften zu einem Konzern gezählt, 

welche unter der gleichen Oberleitung stehen. 

780 DSG-Dubach, Art. 9 N 31.

- 165 - 

Lehre geht jedoch hervor, dass dieses überwiegende Interesse des Dateninhabers 781 

grundsätzlich angerufen werden kann, obgleich ein solches überwiegendes Interesse 

782 nicht vorschnell angenommen werden soll. Die Frage ist, ob die 

Informationsweitergabe, gestützt auf das schuldrechtlich abgestützte Konzept der 

adressatenspezifischen Informationszuteilung, die Grenzen dieser 

Ausnahmebestimmung sprengt. 

Es ist darauf hinzuweisen, dass gegenüber dem Auftraggeber überwiegende Interessen 

auf Geheimhaltung angeführt werden können. Dies ergibt sich insbesondere daraus, 

dass die Ergebnisse aus der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG und Art. 9 Abs. 1 

lit. a DSG systematisch auch hier zu berücksichtigen sind. 783 Von entscheidendem 

Einfluss ist aber die Tatsache, dass die Weitergabe von Informationen, gestützt auf das 

Konzept der adressatenspezifischen Informationspflicht, nicht durch den freien Willen 

des Dateninhabers (= Auftragnehmers) vorgenommen wird. Es ist die mit der 

Auftragsannahme und Auftragsausführung vom Beauftragten übernommene Pflicht, 

das abstrakte Interesse des Auftraggebers und damit die Interessenwahrungspflicht zu 

erfüllen. Es ist die Interessenwahrungspflicht des Beauftragten, welche der 

Informationsverweigerung Grenzen setzt. 784 Deshalb verletzt nach der hier vertretenen 

Auffassung die Weitergabe der notwendigen Informationen an den nachfolgenden 

Beauftragten das Erfordernis der Nichtweitergabe nicht. Folglich ist auch Art. 9 Abs. 3 

DSG als eine Grundlage für die Einschränkung resp. den Ausschluss des 

Informationsanspruchs nach Art. 8 DSG zu betrachten. 

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass, gestützt auf die datenschutzrechtlichen 

Bestimmungen, dem Beauftragten das Recht zusteht, seine Geschäftsgeheimnisse 

zurückzubehalten. Damit besteht die latente Gefahr der Unterminierung des 

entsprechenden Auskunftsrechts. 785 Vorliegend ist jedoch in diesem Zusammenhang 

781 

Die Botschaft und Lehre nennen hier v.a. die Problematik um befürchtete 

Wirtschaftsspionage (BBl 1988 II 456; DSG-Dubach, Art. 9 N 33) oder Fälle aus dem 

Bereich des Rechtsmissbrauches (Page, 136: Bei wiederholten oder schikanösen 

Gesuchen). Gerade die letzten Fälle sind aber zu eng umrissen, kann doch ein 

überwiegendes Interesse eines privaten Inhabers einer Datensammlung nicht erst dort 

beginnen, wo er bereits den Schutz vor Rechtsmissbrauch nach Art. 2 ZGB geltend 

machen könnte. Damit hätte diese spezielle datenschutzrechtliche Normierung keinen 

(eigenen) Anwendungsbereich. 

782 

DSG-Dubach, Art. 9 N 34. 

783 

Siehe dazu Kapitel 3.4.3 und 3.4.4.2.2.1. 

784 

Dazu ausführlich Kapitel 3.3.4. 

785 

In diesem Sinne ist wohl auch die Kritik zu verstehen, die in dieser Norm eine echte 

Abschwächung des Auskunftsrechtes sieht. Pedrazzini, options, 35, spricht in diesem 

Zusammenhang von einem „solide verrou, capable d’empêcher l’accès dans bien les cas.“

- 166 - 

darauf hinzuweisen, dass der Informationsfluss zwischen dem vormaligen und dem 

heutigen Auftragnehmer durch den Grundsatz der Interessenwahrung bestimmt wird. 

Gerade diesbezüglich hat die Rechtsprechung festgehalten, dass ein weit gehendes 

Informationsrecht besteht, das auch insbesondere Informationen aus dem Bereich der 

sog. Handakten erfasst. Diese Rechtslage wird durch datenschutzrechtliche 

Bestimmungen nicht beeinflusst, weshalb die „volle Informationspflicht“ besteht, 

allerdings nur soweit, als es der Interessenwahrungsgrundsatz erfordert, was nur im 

Einzelfall bestimmt werden kann. 

3.4.5 Fazit 

Die Erläuterungen im Zusammenhang mit den datenschutzrechtlichen Grundlagen 

haben gezeigt, dass das Datenschutzrecht eine wichtige Orientierungshilfe bei der 

Bestimmung der Informationsrechtsordnung im Auftragsrecht ist. Die 

Orientierungsfunktion ergibt sich auch insbesondere dadurch, dass im 

Datenschutzrecht eine grundsätzliche Interessenabwägung zwischen den Parteien 

vorgenommen wird. Die entsprechende Informationsordnung basiert entsprechend auf 

einer ganz grundlegenden Auseinandersetzung der sich gegenüberstehenden 

Interessenlagen, die in einem Auftragsvertrag bestehen. In dieser grundlegenden 

Auseinandersetzung macht das Datenschutzrecht auch deutlich, dass jeweils zwischen 

einer materiellrechtlichen und einer prozessualen Situation zu unterscheiden ist. 

Weiter macht die Auseinandersetzung mit der datenschutzrechtlichen Rechtslage 

deutlich, dass grundlegende Unterschiede zwischen dem öffentlichrechtlichen und dem 

privatrechtlichen Anwendungsbereich des DSG bestehen, die zu beachten und von 

entscheidender Bedeutung sind. 

Betreffend die in der vorliegenden Arbeit interessierenden materiellrechtlichen 

Informationsansprüche des Auftraggebers können aus datenschutzrechtlicher Sicht die 

nachfolgenden Schlussfolgerungen festgehalten werden: 

In einem ersten Schwerpunkt der Untersuchung wurde der Begriff der internen Akten 

auf ihre Bedeutung im privatrechtlichen Anwendungsbereich des DSG ausführlich 

untersucht. Es konnte dabei herausgearbeitet werden, dass im privatrechtlichen 

Anwendungsbereich aus den datenschutzrechtlichen Grundlagen keine 

Page, 135, verweist an dieser Stelle auf die Bedeutung der richterlichen Entscheidung, da 

hier nur im Einzelfall eine Lösung formuliert werden kann.

- 167 - 

Dokumentationspflicht hergeleitet werden kann, weshalb diesbezüglich auf die 

schuldrechtliche Dokumentationspflicht (siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.2) 

verwiesen werden muss. Damit beginnen die Einwirkungen des Datenschutzrechts erst 

dort, wo Informationen vorhanden sind, die aufgrund der Dokumentationspflicht 

aufgezeichnet wurden (siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.2). 

Der eigentlich zentrale Begriff im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich des 

DSG ist derjenige der Arbeitshilfe oder Gedankenstütze. Die Auslegung dieser 

Begriffe entscheidet über die Anwendbarkeit des DSG. Alles was gegenständlich 

darunter subsummiert werden kann, wird dem Anwendungsbereich des 

Datenschutzrechtes gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG entzogen und ist damit weiter für 

das Auskunftsrecht nach Art. 8 – 10 DSG irrelevant. Als Ergebnis der Analyse konnte 

festgehalten werden, dass die Dokumentation (welche, auf die Dokumentationspflicht 

gestützt, erstellt worden ist) als die zentrale Aufzeichnungspflicht des Beauftragten 

nicht vom Datenschutzrecht erfasst ist, weil sie zu diesem Eigenbereich des 

Beauftragten zu zählen ist. Damit konnte eine inhaltliche Übereinstimmung zwischen 

dem Konzept der sog. Handakten im Bereich der Ablieferungsobligation, dem 

Konzept der adressatenspezifischen Informationszuteilung im Bereich der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ und dem Frei- oder Eigenbereich des Beauftragten 

im Anwendungsbereich des Datenschutzrechtes festgestellt werden. 

Eine Auseinandersetzung mit den Grundlagen des datenschutzrechtlichen 

Auskunftsanspruches hat aufgezeigt, dass der allgemeine und grundsätzlich weit 

formulierte datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch (nach Art. 8 DSG) im 

privatrechtlichen Anwendungsbereich eigentliche inhärente Grenzen kennt, die in 

seiner eigenen Begründung liegen. Im Bereich des privatrechtlichen 

Anwendungsbereichs und besonders im hier untersuchten Bereich des Auftragsrechtes 

steht der Auskunftsanspruch auf unsicheren Grundlagen, da sowohl das Recht auf 

informationelle Selbstbestimmung als auch das Recht auf „richtige Daten“ in den hier 

untersuchten Konstellationen in aller Regel nicht eine echte Risikolage darstellen. 

Entsprechend lässt sich, gestützt auf diese Argumente, auch kein umfassendes 

Informationsrecht begründen. 

Nach der hier vertretenen Ansicht sind auch die ausdrücklichen Einschränkungen des 

Auskunftsanspruches im Datenschutzrecht (Art. 9 f. DSG) auch im privatrechtlichen 

Anwendungsbereich von grundsätzlicher Bedeutung: Die entsprechende 

Auseinandersetzung hat ergeben, dass gerade der Einschränkungsgrund von Art. 9 

Abs. 1 lit. a DSG eine eigentliche Koordinationsfunktion zwischen verschiedenen

- 168 - 

Rechtsgebieten übernimmt (hier also zwischen Schuldrecht und Datenschutzrecht). 

Aufgrund der vorgenommenen Auslegung der entsprechenden Bestimmung ist der 

Entscheid über die Informationszuordnung bereits abschliessend und im Voraus im 

Auftragsrecht vorgenommen worden. Aus diesem Grund gewährt das 

Datenschutzrecht dem Dateninhaber die nämlichen Verweigerungsrechte, die das 

materielle Schuldrecht dem Auftraggeber gewährt. Es kann entsprechend auf die 

Rechtslage hingewiesen werden, wie sie in den Kapiteln 3.3, 3.5, 3.6 und 3.7 erarbeitet 

wurde. Im Ergebnis gewährt das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht deshalb dem 

Auftraggeber keine weitere Information. 

Demgegenüber ermöglichen die weiteren ausdrücklichen Gründe für eine 

Informationsverweigerung gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG und Art. 9 Abs. 3 DSG 

dem Dateninhaber resp. dem Beauftragten nur bedingt weitere 

Zurückbehaltungsrechte: Im Zusammenhang mit Art. 9 Abs. 1 lit. b DSG ist darauf 

hinzuweisen, dass der Beauftragte grundsätzlich rechtlich verpflichtet ist, seine 

Dokumentation so zu führen resp. so zu präsentieren, dass den gerechtfertigten 

Bedenken von überwiegenden Interessen eines Dritten entsprochen wird. Die 

diesbezügliche rechtliche Verpflichtung ergibt sich aus den Anforderungen des 

Datenschutzrechts, ein entsprechendes Dokument zu produzieren und weiter aus den 

allgemeinen Anforderungen der Geheimhaltungspflichten, die er, gestützt auf 

privatrechtliche oder öffentlichrechtliche Normen, zu beachten hat. Dem 

Verweigerungsrecht gemäss Art. 9 Abs. 3 DSG kommt demgegenüber im Bereich der 

adressatenspezifischen Informationsweitergabe Bedeutung zu, wobei aufgrund der zu 

erfüllenden Interessenwahrungspflicht grundsätzlich Zurückhaltung bei der Anrufung 

des entsprechenden Rechts geübt werden sollte, da die Informationsordnung vom 

Schuldrecht vorgegeben ist (siehe dazu insbesondere die Ausführungen in Kapitel 

3.3.4). 

Die entsprechenden Ausführungen zum Datenschutzrecht legen eine vielfältige 

Verflechtung zwischen den Anforderungen aus dem Schuldrecht und dem 

Datenschutzrecht offen. Dabei werden zentrale Aussagen aus der Analyse von 

schuldrechtlichen Rechtsinstituten durch die Ausführungen und die Rechtslage im 

Datenschutzrecht bestätigt. Entscheidend ist, dass gewisse Einzelfragen vorab durch 

das Schuldrecht abschliessend entschieden sind, die in der Informationsordnung des 

DSG zu beachten sind.

- 169 - 

3.5 Weisungsrecht und Informationsrecht gemäss 

Art. 400 OR 


Die rechtshistorische Darstellung in Kapitel 2 belegt, dass das mandatsrechtliche 

Weisungsrecht grundsätzlich nicht mit einer Informationspflicht „Rechenschaft“ in 

Verbindung gebracht worden ist. Dies gilt auch für die schweizerische 

Gesetzgebungsgeschichte, wie sie im Rahmen dieser Arbeit dargestellt worden ist. 786 

Historisch wurden gerade andere Informationspflichten im Zusammenhang mit dem 

Weisungsrecht genannt, welche begrifflich als „Auskunftspflicht“ oder 

„Benachrichtigungspflicht“ bezeichnet wurden. 787 Für die schweizerische Lehre gilt, 

dass der deutliche Zusammenhang zwischen einer Rechenschaftspflicht und einem 

Weisungsrecht erst seit den 1930er-Jahren festgestellt werden kann. 788 

Nachdem in den Kapiteln 3.2 bis 3.4 die Informationsrechtslage insbesondere 

bezüglich der schriftlich fixierten Information (Dokumentation) dargestellt worden ist, 

sollen in den nachfolgenden Kapiteln (so auch in Kapitel 3.5) die weiteren Argumente 

für eine Informationspflicht „Rechenschaft“ untersucht werden. Obwohl in der Lehre 

gemeinhin der Zusammenhang mit der Dokumentationspflicht resp. die Notwendigkeit 

der Dokumentation betont werden (siehe dazu Kapitel 3.2.), handelt es sich nach der 

Argumentation in der Lehre bei diesen behaupteten Anspruchsgrundlagen 

offensichtlich um einen Anspruch auf Information als solchen, ungeachtet, in welcher 

Form diese beim Auftragnehmer vorhanden ist. Diese Auffassung in der Lehre wird 

insbesondere in der Auseinandersetzung mit der sog. Vorlegungspflicht deutlich 

(Kapitel 3.3.4). 

786 


787 

Deutlich bspw. die Debatten der Zweiten Kommission zum deutschen BGB: Siehe dazu 

Kapitel 2.6.2.3. 

788 

Die besagte Verbindung wird erstmals von BK-Becker, Art. 400 N 1 hervorgehoben. Ein 

Vergleich zwischen den Kommentaren ZK-Oser/Schönenberger (1936) und der 

Vorauflage ZK-Oser (ZK-Oser/Schönenberger, Art. 400 N 2; ZK-Oser, Art. 400 N 2) 

zeigt, dass der Zusammenhang zwischen der Rechenschaftspflicht und dem 

Weisungsrecht eine Erscheinung der Lehre der 1930er-Jahre ist. Während in der 

Monografie von Gautschi, Geschäftsführung und Auftrag, 193 aus dem Jahre 1953 noch 

eine gewisse Zurückhaltung zu erkennen ist, so wird in seinem Kommentar zum 

Auftragsrecht aus dem Jahre 1967 der Zusammenhang zwischen einem Informationsrecht 

„Rechenschaftspflicht“ und dem Weisungsrecht nun deutlich und prominent 

hervorgehoben: BK-Gautschi, Art. 400 N 23c und Art. 397 N 19. In der neueren Lehre 

wird die Rechenschaftspflicht als eigentliches Informationsbeschaffungsvehikel 

dargestellt, welches jene Informationen liefert, die für die Ausübung des Weisungsrechts 

notwendig sind: So BK-Fellmann, Art. 400 N 14. Andere Lehrmeinungen stellen den 

Zusammenhang in der Weise dar, dass mit der Informationspflicht „Rechenschaft“ die 

Überprüfung der Befolgungspflicht des Beauftragten ermöglicht werden soll (Kontrolle 

der Auftragsausführung): Derendinger, N 127; BasK-Weber, Art. 400 N 3.

- 170 - 

Dieser Anspruch auf Information, gestützt auf Art. 400 OR, wird insbesondere im 

Zusammenhang mit dem Weisungsrecht formuliert. In diesem Kapitel 3.5 werden die 

Grundlagen des Weisungsrechts im Auftrags- und im Einzelarbeitsvertrag erarbeitet 

(Kapitel 3.5.2) und die spezifische Informationsrechtslage im Einzelarbeitsvertrag 

dargestellt, soweit dies für die vorliegende Untersuchung von Relevanz ist (Kapitel 

3.5.3). Aus diesen Ergebnissen wird die unterschiedliche Qualität in der 

Auftragsvertragsbeziehung einerseits und der Einzelarbeitsvertragsbeziehung 

anderseits abgeleitet (Kapitel 3.5.4) und die entsprechenden Konsequenzen für eine 

Informationsordnung im Auftragsrecht aufgezeigt (Kapitel 3.5.5). Abschliessend wird 

in diesem Zusammenhang zum einen der Auftragsvertrag als Organisation mit den 

entsprechenden Schlussfolgerungen für eine Informationsordnung untersucht (Kapitel 

3.5.5.2) und zum anderen die im Zusammenhang mit einem Weisungsrecht des 

Auftraggebers notwendige Kommunikationsordnung dargestellt (Kapitel 3.5.5.3). 

3.5.2 Grundlagen und Ausgestaltung der Weisungsrechte 

3.5.2.1 Gesetzliche Grundlagen 

Im geltenden Recht ist das Weisungsrecht sowohl im Arbeitsvertragsrecht als auch im 

Auftragsvertrag kodifiziert: Art. 321d OR und Art. 397 OR. Während im 

Auftragsrecht in Art. 397 OR die einzige Grundlage für ein Weisungsrecht gesehen 

wird, 789 werden in der arbeitsrechtlichen Literatur eine Vielzahl von möglichen 

Rechtsgrundlagen aufgezählt 790 : Art. 319 OR (im Sinne des Begriffs „Arbeitsvertrag“) 

Art. 321d OR 791 , Art. 321a OR 792 , Art. 324 OR 793 , Art. 328 OR, Art. 641 ZGB 794 und 

das Gewohnheitsrecht. Ungeachtet der Tatsache, dass diverse Rechtsgrundlagen 

angeführt werden und dass insbesondere in der Kommentarliteratur die Ausführungen 

zum Weisungsrecht bei Art. 321d OR erfolgen, wird die Rechtfertigung des 

Weisungsrechts allgemein in der persönlichen, betrieblichen und wirtschaftlichen 

Abhängigkeit und Unterordnung des Arbeitnehmers erblickt. 795 Es ist „in erster Linie 

eine persönliche Abhängigkeit und Unterordnung des Arbeitnehmers“, welche ihn 

789 Siehe dazu etwa die Übersicht bei BasK-Weber, Art. 397 N 4ff. (mit weiteren Hinweisen). 

790 Für eine entsprechende Übersicht und Nachweise: Stamm, 12ff. 

791 Hüber, 100 (mit weiteren Hinweisen). 

792 Allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers. 

793 

Namentlich gestützt auf den Gedanken der Betriebsrisikotragung. So wohl auch Vischer, 

2005, 140 (bezüglich sog. Zielanweisungen). 

794 

Stamm (9 inkl. FN 48) räumt ein, dass die Eigentümerstellung bloss eine faktische 

Grundlage für das Weisungsrecht sein kann, die aber rechtlich anzuerkennen ist. 

795 ZK-Schönenberger/Staehelin, Art. 319 N 27.

- 171 - 

„den Anordnungen, Weisungen und der der Aufsicht des Arbeitgebers unterstellt und 

ihn damit rechtlich unterordnet.“ 796 Diese Unterordnung als entscheidendes Merkmal 

des Arbeitsvertrages entsteht mit dem Stellenantritts, „d.h. durch Eingliederung des 

Arbeitnehmers in eine ihm fremde Arbeitsorganisation.“ 797 Damit wird das 

Weisungsrecht als in der Struktur des Arbeitsvertrages, und damit losgelöst von einer 

einzelnen gesetzlichen Grundlage begründet gesehen. 798 

3.5.2.2 Erscheinungsformen der Weisungsrechte im Arbeits- und 

Auftragsvertrag 

Im Folgenden wird das Weisungsrecht 799 in seinen einzelnen Erscheinungsformen 

dargestellt: Verhaltensanweisungen, Zielanweisungen und Fachanweisungen. Dabei 

wird der Rechtsstellung des sog. fachlich freien Arbeitnehmers besondere Beachtung 

geschenkt, da seine faktische Position innerhalb des Arbeitsrechts Gemeinsamkeiten 

mit der Stellung des Beauftragten aufweist. 

3.5.2.2.1 Verhaltensanweisungen 

Im Arbeitsvertragsrecht wird generell das Bestehen eines 

Verhaltensanweisungsrechtes bejaht. 800 Solche Weisungen regeln „allgemein das 

Verhalten während seiner Arbeitstätigkeit.“ 801 Das entsprechende Weisungsrecht wird 

weit ausgelegt und ist rechtlich bindend, solange die Regelungen die allgemeinen 

Rechtsgrundsätze (Verhältnismässigkeit, Gleichbehandlung etc.) respektieren. 802 Die 

eigentliche Grundlage dieses Weisungsrechtes wird in der organisatorischen 

Eingliederung des Arbeitnehmers in einen Betrieb gesehen. 803 Deshalb gelten diese 

Weisungen für alle Arbeitnehmer, insbesondere ungeachtet des Umstandes, ob es sich 

um qualifizierte Arbeitnehmer handelt oder nicht (also auch für die sog. fachlich 

796 

ZK- Schönenberger/Staehelin, Art. 319 N 28. 

797 

BK-Rehbinder, Art. 319 N 6. 

798 

Siehe dazu die nachfolgenden Unterkapitel zu den verschiedenen Aspekten des 

Weisungsrechts. 

799 

Zum Verhältnis Weisungsrecht – Vertrag: Bereiche, die vertraglich bestimmt werden oder 

(nach einer Vertragsabrede) vertraglich zu bestimmen sind (bspw. Arbeitsbeginn an den 

Arbeitstagen), sind weisungsfreie Bereiche. Dies gilt sowohl für Einzelheiten der 

Arbeitsleistungen als auch für das Verhalten des Arbeitnehmers: Gewerbe 

Schiedsgerichtes BS in JAR 1990 131f. So ist auch insbesondere der Arbeitsort 

grundsätzlich nicht durch das Weisungsrecht zu bestimmen, wobei die Treuepflicht des 

Arbeitnehmers bei Dringlichkeit und Zumutbarkeit gewisse Zugeständnisse fordert: ZR 

100 Nr. 87 [S. 246]. 

800 BK-Rehbinder, Art. 321d N 20; ZK- Schönenberger/Staehelin, Art. 321d N 10f. 

801 ZK- Schönenberger/Staehelin, Art. 321d N 10. 

802 AppGer TI in JAR 2004 551ff. 

803 Deutlich Vischer, 2005, 141.

- 172 - 

weisungsfreien Arbeitnehmer). 804 Ohne eine entsprechende Eingliederung in einen 

Betrieb besteht aber auch im Arbeitsvertrag kein Verhaltensanweisungsrecht, soweit 

der Arbeitgeber kein Interesse an einer konkreten Anweisung geltend machen kann. 

Dieser Umstand kommt etwa beim Heimarbeitnehmervertrag zum Ausdruck. 805 

Demgegenüber vertragen sich Verhaltensanweisungen i.d.R. nicht mit der Struktur des 

typischen Mandatsverhältnisses. 806 Dieser Bereich ist deshalb grundsätzlich als ein 

weisungsfreier Bereich des Beauftragten zu bezeichnen. 807 Findet aber die 

Arbeitsleistung dauernd oder vorübergehend in den Räumlichkeiten etc. des 

Auftraggebers statt, so sind die entsprechenden Verhaltensanweisungsvorschriften 

ebenfalls auf den Beauftragten anwendbar. Nach der hier vertretenen Auffassung ist 

die Grundlage der Verhaltensanweisung die Tatsache, dass eine entsprechende 

Einordnung in eine effektive und bestehende Organisation erfolgt und nicht etwa der 

Umstand, dass ein Subordinationsverhältnis besteht. 808 Punktuell, d.h. soweit eine 

entsprechende Einordnung faktisch erfolgt, sind somit Verhaltensanweisungen auch 

im Auftragsrecht anwendbar. Die Aussage, dass Verhaltensanweisungen im 

Auftragsrecht ausgeschlossen sind, geht deshalb zu weit. 809 

Aus den entsprechenden Ausführungen wird deutlich, dass Verhaltensanweisungen in 

beiden Vertragsverhältnissen möglich sind, soweit eine Einordnung in eine effektive 

Organisation erfolgt. Dadurch wird sichergestellt, dass die Arbeitsorganisation 

überhaupt organisiert ist, was eine Grundbedingung für eine gemeinschaftliche 

Leistungserstellung ist. In der Praxis sind eigentlich keine Fälle denkbar, in denen eine 

Rechenschaftspflicht im Zusammenhang mit dem Verhaltensanweisungsrecht von 

Bedeutung sein könnte, weshalb dieser Bereich hinsichtlich der hier untersuchten 

Fragestellung von untergeordneter Bedeutung ist. 

804 BK-Rehbinder, Art. 321d N 27; Hüber, 21f. 


806 

So auch die grundsätzliche Verneinung dieses Weisungsrechts bei BK-Fellmann, Art. 397 

N 60. 

807 

BK-Fellmann, Art. 397 N 96. Ein Teil der Lehre anerkennt im Auftragsrecht keine 

weisungsfreien Bereiche (Hofstetter, 2000, 104; Derendinger, N 115), was aber damit zu 

tun hat, dass Verhaltensanweisungen nicht als möglicher Gegenstand des Weisungsrechts 

im Auftragsvertrag anerkannt werden. 

808 

So aber BK-Fellmann, Art. 397 N 60. 

809 So aber BK-Fellmann, Art. 397 N 60.

- 173 - 

3.5.2.2.2 Zielanweisungen 

Die Frage nach der rechtlichen Grundlage des Zielanweisungsrechts 810 wird in der 

arbeitsrechtlichen Literatur nicht einheitlich beantwortet: 811 Nach einem Teil der Lehre 

ergibt sich dieses Recht des Arbeitgebers aus dem Umstand, dass er auch 

grundsätzlich das Betriebsrisiko 812 zu tragen hat. 813 Demgegenüber ist ein anderer Teil 

der Lehre der Ansicht, dass das Zielanweisungsrecht ausschliesslich durch das 

rechtliche Subordinationsverhältnis im Arbeitsvertragsrecht begründet ist. 814 Einigkeit 

besteht hingegen in der arbeitsrechtlichen Literatur, dass auch der sog. fachlich 

weisungsfreie Arbeitnehmer dem Zielanweisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. 815 

Im Auftragsrecht wird demgegenüber das Weisungsrecht wie folgt begründet: „[Die 

Zielanweisung] konkretisiert den Leistungsgegenstand des Auftragvertrages und 

bestimmt damit die Zielsetzung der Geschäftsführung oder der Dienstleistung des 

816 Beauftragten.“ Es handelt sich dabei um die Konkretisierung des 

Vertragsgegenstandes, weshalb der vertraglich vereinbarte Gegenstand des Auftrages 

als solcher nicht betroffen ist. 817 Dabei betrachtet die Lehre zum Auftragsrecht das 

Bestehen des Weisungsrechtes als in der Sache selbst begründet: Durch die 

Auftragsausführung soll sich das Interesse einer Person (Auftraggeber) unter Mithilfe 

einer anderen Person (Auftragnehmer) rechtlich und/oder tatsächlich verwirklichen. 818 

„Man kann [das Weisungsrecht] als im Begriff der Dienstleistung enthalten betrachten, 

aus der einfachen Überlegung heraus, der dominus negotii wisse selbst am besten, was 

ihm dient und wie ihm gedient werden soll.“ 819 In dieser Hinsicht ist der Auftraggeber 

Herr seines Geschäfts, 820 weshalb seine Interessen zu verwirklichen sind, soweit es der 

810 

In der arbeitsrechtlichen Literatur auch als Leistungs(an)weisungsrecht bezeichnet: z. B. 

Hüber, 20f. 

811 

Nachweise bei Stamm, 33f., und bei Hüber, 21. 

812 

Vgl. Art. 324 OR. 

813 

Vischer, 2005, 140. 

814 

BK-Rehbinder, Art. 321d N 18. 

815 

Hüber, 21; Stamm, 34; BK-Rehbinder, Art. 321d N 18 und 25; Vischer, 2005, 141. 

816 

BK-Fellmann, Art. 397 N 61 (unter Hinweis auf Soergel-Beuthien, § 665 Rz 1f., mit 


817 

So grundsätzlich BK-Becker, Art. 397 N 1; BK-Gautschi, Art. 397 N 11a. 

818 

BasK-Weber, Art. 397 N 4; Werro, N 540. 

819 

BK-Gautschi, Art. 397 N 1c. Dies kann eine Anpassung des Ziels erforderlich machen, 

was durch das Weisungsrecht des Auftraggebers realisiert wird. Ist damit allerdings eine 

Überschreitung der fines mandati verbunden, so liegt eine Offerte zu einem 

Ergänzungsvertrag vor, wobei diesfalls die Regelung von Art. 395 OR zu beachten ist: 


820 Derendinger, N 118 i.f.

- 174 - 

Interessenwahrungsgrundsatz fordert. 821 Damit ist der Interessenwahrungsgrundsatz 

die Grundlage und die Rechtfertigung für das Zielanweisungsrecht im Auftragsvertrag. 

Es wurde bereits an anderer Stelle herausgearbeitet, dass der 

Interessenwahrungsgrundsatz im Auftragsvertrag im Bereich der 

Ausführungsobligation vollständig zum Durchbruch gelangt, wogegen er im 

entgeltlichen Mandatsrecht in anderen Bereichen von seiner Eindeutigkeit eingebüsst 

hat. 822 Im Rahmen des Zielanweisungsrechts entspricht es bei einer Vielzahl der Fälle 

der Erfahrung, dass der Auftraggeber entweder eine mehr oder minder genaue 

Vorstellung über das Ziel einer Auftragsausführung hat oder aber das Ziel 

offensichtlich ist. In diesen Situationen kann sich der Auftraggeber also selbstständig 

mitteilen oder das Ziel des Auftrages liegt auf der Hand. Dabei ist nur ein minimaler 

Informationsaustausch für die Zielfestlegung notwendig, wobei offensichtlich ist, dass 

eine Rechenschaftspflicht hier keine Bedeutung hat. Es ist jedoch eine Vielzahl von 

Konstellationen denkbar, in denen das Zielanweisungsrecht nur nach sorgfältiger 

Abwägung zahlreicher Argumente möglich ist. Es sind in der Praxis wohl gerade jene 

Konstellationen, in denen nach einer erfolgten Auftragserteilung und entsprechender 

Arbeitsleistungen erneut Situationen entstehen, in denen Entscheidungen des 

Auftraggebers für das weitere Vorgehen notwendig werden. 823 In diesen Fällen sind 

eine eigentliche Aufklärung der Situation und eine Beratung hinsichtlich der sich 

stellenden Möglichkeiten notwendig, was ein Mindestmass an Kommunikation 

voraussetzt. Diese Kommunikation zwischen dem Auftraggeber und dem 

Auftragnehmer läuft aber jenseits einer Rechenschaftspflicht ab, 824 welche als eine 

eigentliche Berichtspflicht die in diesen Situationen notwendige Kommunikation nicht 

sicherstellt. Es geht allerdings auch nicht an, diese Unmöglichkeit als einen Makel der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ anzusehen und die Informationspflicht 

entsprechend anzupassen. Es ist in dieser Hinsicht hinzunehmen, dass eine 

Berichtspflicht nicht auf Kommunikation ausgerichtet ist. 

Für die Interessenwahrung im Auftragsrecht ist eine eigentliche Kommunikation 

notwendig, falls sich das Ziel der Arbeitsleistung nicht von selbst ergibt. Soll die 

Interessenwahrung im Auftragsvertrag wirklich wahrgenommen werden, so ist eine 

821 


822 

Siehe dazu Kapitel 3.3.4, 3.4.3 und 3.7.1. 

823 

Zu denken ist etwa an eine Heilbehandlung, bei welcher nun über den weiteren Fortgang 

der Therapie zu entscheiden ist, wobei sich verschiedene Alternativen anbieten. 


- 175 - 

eigentliche Kommunikation gefordert, welche die Möglichkeiten einer 

Rechenschaftspflicht übertreffen. Dementsprechend sind die Konsequenzen für eine 

Informationsordnung im Auftragsrecht zu ziehen. 825 

3.5.2.2.3 Fachanweisungen 

Die Fachanweisungen „betreffen die Methode oder Technik der Arbeitsausführung 

und die Handhabung der Arbeitsmittel“. 826 Damit decken die Fachanweisungen jenen 

Bereich des Weisungsrechts ab, welcher sich mit der Art und Weise der 

Arbeitsleistung und Zielerreichung beschäftigt. 827 Dieser Teil des Weisungsrechts wird 

in der allgemeinen arbeitsrechtlichen Lehre mit dem Hinweis auf das 

Subordinationsverhältnis des gewöhnlichen Arbeitnehmers begründet. 828 

Eine besondere Stellung nimmt demgegenüber der sog. fachlich weisungsfreie 

Arbeitnehmer ein: In der arbeitsrechtlichen Lehre wird hierzu die Ansicht vertreten, 

dass der Umstand der tatsächlichen und damit auch rechtlich anerkannten 

Selbstständigkeit eines Arbeitnehmers zur fachlichen Weisungsfreiheit führen müsse. 

829 Dabei wird klargestellt, dass das Fachwissen die eigentliche Ursache für die 

Selbstständigkeit des fachlich weisungsfreien Arbeitnehmers darstellt. 830 Es ist das 

Fachwissen (als Mehrwissen) und damit ein tatsächliches Wissensgefälle zwischen 

den Parteien, welches die geforderte Selbstständigkeit verleiht. 831 Hinsichtlich der 

Grenzen des Weisungsrechts „kann vom Grundsatz ausgegangen werden, dass ein 

fachunkundiger Arbeitgeber nicht befugt ist, einem fachlich qualifizierten 

Arbeitnehmer Fachanweisungen zu erteilen.“ 832 Dies entspricht wohl auch der 

täglichen Erfahrung im Berufsleben, weshalb sich beispielsweise bei Dienstleistungen 

der sog. freien Berufe, die im Rahmen von Arbeitsverhältnissen erbracht werden, die 

Weisungsfreiheit von selbst ergibt. 833 Allerdings ist gerade im Arbeitsvertragsrecht 

eine Unterscheidung zwischen Zielanweisungsrecht und Fachanweisungsrecht nicht 

immer einfach zu erkennen, was insbesondere bei sog. fachlich weisungsfreien 

825 


826 

ZK- Schönenberger/Staehelin, Art. 321d N 9. 

827 


828 


829 

Siehe hierzu besonders deutlich BK-Rehbinder, Art. 321d N 30. 

830 

So auch der Titel bei Hüber in Kapitel 1.8 (S. 42ff.). 

831 

Hüber, 43f. 

832 


833 Hüber, 28.

- 176 - 

Mitarbeitern zu Problemen führen kann: Aus der Rechtsprechung wird ersichtlich, 

dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers nur in der Hinsicht beschränkt ist, als dass in 

diesen Konstellationen kein Weisungsrecht bezüglich des eigentlichen Inhalts der 

Arbeiten besteht. Demgegenüber darf der Arbeitgeber aber etwa bestimmen, mithilfe 

welcher Mittel ein bestimmtes Ziel zu erreichen ist 834 : Der Heimleiter durfte einem 

Heilpädagogen genau vorschreiben, mithilfe welcher Mittel (Gutachten, 

Leistungsberichte) das Ziel (in casu einen Bericht zuhanden der IV-Stelle) zu 

erreichen ist. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers wird nur dort verneint, wo es um 

die inhaltliche Aussage der Gutachten oder Leistungsberichte gehen würde. Damit 

geht das Fachanweisungsrecht in der Tendenz doch weiter als im Auftragsvertrag, da 

hier das Vorgehen oder die Methode vom Arbeitgeber festgelegt werden kann. 

Im Vergleich dazu präsentiert sich die Rechtslage des Fachanweisungsrechts im 

Auftragsvertrag wie folgt: Es ist grundsätzlich anerkannt, dass ein Auftraggeber „die 

Ausführung in allen Einzelheiten vorschreiben darf.“ 835 Aus diesem Grund wird 

ausgeführt, dass das Auftragsrecht grundsätzlich keine weisungsfreien Bereiche kennt. 

836 Diesen theoretischen Grundlagen ist jedoch die Erfahrung in der typischen Situation 

im Auftragsvertrag gegenüberzustellen: Die typische Situation zeichnet sich durch 

eine Konstellation des Wissensgefälles aus, was gerade auch die Erbringung von 

Arbeitsleistungen aus dem Bereich der sog. freien Berufe charakterisiert. 837 Für den 

sog. fachlich weisungsfreien Arbeitnehmer wurde in dieser Hinsicht das Folgende 

formuliert: „Je spezialisierter und anspruchsvoller eine Tätigkeit ist, desto mehr 

gewinnen Fachkenntnisse an Bedeutung und drängen die Weisungsfreiheit des 

Arbeitgebers in den Hintergrund.“ 838 Dieses Konzept wird ausdrücklich auch für das 

839 Auftragsrecht übernommen. Die Tatsache, dass im Arbeitsrecht gewisse 

Lehrmeinungen der damit einhergehenden Risikoerhöhung für den fachlich 

weisungsfreien Arbeitnehmer mit Bedenken gegenüber treten, 840 ist für den Bereich 

des Mandatsrechts ohne Bedeutung (vgl. Art. 398 OR). 

834 

ZR 100 Nr. 70. 

835 


836 

BK-Fellmann, Art. 397 N 64 (mit zahlreichen Hinweisen). 

837 

Auffallend und bezeichnend in diesem Sinne ist, dass die rechtliche Situation 

gleichqualifizierter Vertragsparteien nur im Bereich des Arbeitsrechts überhaupt diskutiert 

wird. Dazu: Hüber, 43. 

838 

BK-Rehbinder, Art. 321d N 26 (Hervorhebungen im Original). Vischer, 2005, 141, 

spricht in diesem Fall dem Arbeitnehmer das Recht zu, sich Weisungen zu widersetzen. 


840 Deutlich z.B. Brühwiler, Art. 321d N 3b.

- 177 - 

Das Fachwissen eines Beauftragten führt zu einer Selbstständigkeit und 

Unabhängigkeit, deren Ausfluss unter anderem ein Bereich an fachlicher 

Weisungsfreiheit ist, welcher ein eigentlicher Autonomiebereich des Beauftragten 

festlegt. 841 In diesem Bereich also, in dem sich „die Frage stellt, wie diese Interessen 

[= Zielanweisungen] zu verwirklichen sind, ist der beauftragte Fachmann weitgehend 

frei.“ 842 In den nachfolgenden Abschnitten ist darzulegen, welche Konsequenzen aus 

dem zugestandenen Autonomiebereich beim Weisungsrecht bei den hier zu 

behandelnden Informationspflichten zu ziehen sind. Es ist jedoch auch zu begründen, 

weshalb trotz vergleichbarer Situation zwischen einem Auftragnehmer und einem 

Arbeitnehmer die Informationsordnung in Arbeitsvertrag und Auftragsvertrag 

grundsätzlich verschieden ist. 843 

3.5.3 Informationsrechte im schweizerischen Einzelarbeitsvertragsrecht 


Wie einleitend in Kapitel 3.5.1 erwähnt, wird nachfolgend das Informationsrecht des 

Einzelarbeitsvertrages aufgearbeitet, soweit es für die vorliegende Untersuchung von 

Bedeutung ist. Die Ergebnisse der nachfolgenden Untersuchung dienen als Grundlage 

für die weitere Bearbeitung des Zusammenhangs zwischen Informationsrecht 

(insbesondere der Informationspflicht „Rechenschaft“) und Weisungsrecht im 

Auftragsrecht. 

Das Informationsrecht im schweizerischen Einzelarbeitsvertragsrecht, wie es 

nachfolgend dargestellt wird, untersucht die Rechtslage im gewöhnlichen 

Arbeitsvertrag (Art. 321b OR), im Handelsreisendenvertrag (Art. 348 Abs. 3 OR) und 

im Heimarbeitnehmervertrag (Art. 352a OR). 844 

841 

Nach Fehlmann, 47, können die freien Berufe auch nur frei (d.h. ungestört von 

Einmischungen) oder sonst überhaupt nicht in einer zweckmässigen Art ausgeübt werden. 

842 

BK-Fehlmann, Art. 397 N 94. 

843 

Dazu sogleich Kapitel 3.5.3. 

844 

Nachfolgend wird davon ausgegangen, dass nur ein Arbeitsverhältnis zu beurteilen ist. 

Hierzu BGE 128 III 129ff., E. 1, wonach etwa bei einer Organstellung eines 

Arbeitnehmers verschiedene Regelungen zu beachten sind.

- 178 - 

3.5.3.2 Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Arbeitnehmers nach Art. 

321b OR 

3.5.3.2.1 Rechtsgrundlage der Rechenschafts- und Herausgabepflicht 

Art. 321b OR regelt die Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Arbeitnehmers, 

wobei der Gesetzesaufbau im Arbeitsvertragsrecht mit demjenigen des Auftragsrechts 

vergleichbar ist. Es ist demzufolge nicht erstaunlich, dass sowohl im 

Einzelarbeitsvertragsrecht als auch im Auftragsrecht Unsicherheiten bezüglich der 

Frage bestehen, welche Pflichten ihren Bestand in der allgemeinen Treuepflicht nach 

Art. 321a OR (bzw. Art. 398 OR) oder in der spezifischen Norm von Art. 321b OR 

(bzw. Art. 400 OR) haben. 845 So wird in der Lehre zum Arbeitsvertragsrecht die 

Meinung vertreten, dass sich die Rechenschafts- und Herausgabepflicht bereits aus 

Art. 321a OR ergebe. 846 In Zusammenhang mit der Rechenschaftspflicht im Rahmen 

von Art. 321b OR wird angemerkt, dass es sich dabei um nachgiebiges Recht handle, 

weshalb diese Pflicht eingeschränkt werden könne. 847 Nach richtiger Ansicht ist 

jedoch eine Wegbedingung nur der Ablieferungsobligation, jedoch nicht der 

Rechenschaftspflicht zulässig. 848 

Der Arbeitnehmer soll die erhaltenen Sachen grundsätzlich sofort 849 herausgeben, 

weshalb als flankierende Massnahme eine aktive Informationspflicht gefordert wird. 850 

In erster Linie hat der Arbeitnehmer diese Pflichten deshalb als Spontanpflichten 

wahrzunehmen. 851 Aus den Darstellungen ergibt sich, dass in demselben Umfang auch 

eine passive Pflicht zur Information des Arbeitnehmers besteht, weshalb die 

entsprechenden Pflichten auch auf Verlangen zu erfüllen sind. 852 

845 

Vgl. etwa die Unsicherheit betreffend die Begründung einer schuldrechtlichen 

Dokumentationspflicht: Siehe dazu Kapitel 3.2. 

846 

BK-Rehbinder, Art. 321b N 1, spricht dabei von der Konkretisierung der allgemeinen 

Treuepflicht (gemäss Art. 321a OR). Diese Sichtweise kann sich namentlich auch auf den 

Wortlaut der Botschaft stützen: BBl 1967 II 303 (wobei an entsprechender Stelle auf die 

Situation im Auftragsrecht hingewiesen wird). Demgegenüber sprechen ZK- 

Schönenberger/Staehelin, Art. 321a N 7 i.V.m. 321b N 4, und Geiser, Treuepflicht, 189, 

etwa davon, dass sich die Rechenschaftspflicht nur aus Art. 321b OR ergebe. Für das 

Auftragsrecht kann auf die Übersicht in BK-Fellmann, Art. 400 N 53, verwiesen werden. 

847 

BBl 1967 II 304. Schweingruber, Art. 321b N 1; ZK-Schönenberger/Staehelin, Art. 321b 

N 8. 

848 

Brunner/Bühler/Waeber, Art. 321b N 5. 

849 

BBl 1967 II 404. Die Vereinbarung von Terminen für die Abrechnung und Auszahlung ist 

allerdings möglich: Schweingruber, Art. 321b N 2. 

850 

BK-Rehbinder, Art. 321b N 1, spricht in diesem Zusammenhang von einer Meldepflicht. 

851 

ZK-Schönenberger/Staehelin, Art. 321b N 4. Vgl. auch BBl 1967 II 303. 

852 

BK-Rehbinder, Art. 321b N 1; ZK-Schönenberger/Staehelin, Art. 321b N 4.

- 179 - 

3.5.3.2.2 Inhalt der Herausgabe- und Rechenschaftspflicht 

853 Die Materialien verdeutlichen, dass der Anwendungsbereich der 

Ablieferungsobligation im Gegensatz zum Vorentwurf erweitert wurde: Nunmehr 

erstreckt sich die Herausgabepflicht auf alles, was der Arbeitnehmer in Ausübung 

seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit hervorbringt, wodurch dem Arbeitgeber das Recht 

am Arbeitsergebnis oder Arbeitserzeugnis zusteht. 854 In Zusammenhang mit der 

Umschreibung des Gegenstandes der Ablieferungsobligation zeigen sowohl die 

gesetzgeberischen Materialien als auch die Lehre eine deutliche Orientierung „an den 

Gegenständen“: Waren, Werkzeuge, Geräte, Urkunden, Geldbeträge. 855 Im Vergleich 

zur mandatsrechtlichen Umschreibung der Ablieferungspflicht fällt die entsprechende 

Umschreibung im Arbeitsvertragsrecht umfassender aus: Nach der in der Botschaft 

vertretenen Meinung unterliegen auch Berechnungen, Skizzen, Zeichnungen und 

dergleichen der Ablieferungspflicht. 856 Es handelt sich dabei um Gegenstände, die im 

Bereich des Mandatsrechts dem Bereich der sog. Handakten zugeteilt werden. Damit 

werden diese Gegenstände dort dem Eigenbereich des Auftragnehmers zugerechnet 

und in der Folge von der Ablieferungsobligation ausgenommen. 857 

Aus den einzelnen Lehrmeinungen folgt, dass die Informationspflicht 

„Rechenschaftspflicht“ im Bereich des Einzelarbeitsvertrages eigentlich zwei Aspekte 

abdeckt: (1) Zum einen sieht die Lehre einen engen Zusammenhang zwischen der 

Informationspflicht (Rechenschaftspflicht gemäss Art. 321b OR) und der eben 

beschriebenen Herausgabepflicht. Dies wird bereits durch den Umstand verdeutlicht, 

dass in einzelnen Abhandlungen die Rechenschaftspflicht nicht deutlich von der 

Herausgabepflicht unterschieden wird. 858 Die entsprechenden Anforderungen an die 

Rechenschaftspflicht, wonach die Rechenschaftspflicht wahrheitsgemäss, vollständig 

und rechtzeitig erfolgen soll, werden dabei auf die umfassende Herausgabepflicht 

bezogen. 859 (2) Zum anderen ist aber in der Lehre festzustellen, dass die 

853 

BBl 1967 II 303f. 

854 

Vgl. Art. 321b OR. 

855 

ZK-Schönenberger/Staehelin, Art. 321b N 4 i.V.m. N 2; BK-Rehbinder, Art. 321b N 1; 

Brühwiler, Art. 321b N 1; Brunner/Bühler/Waeber, Art. 321b N 1. Die Aufzählungen 

dieser Autoren gehen auf eine entsprechende Formulierung in der Botschaft zurück: BBl 

1967 II 303. 

856 

BBl 1967 II 304. 

857 


858 

Bspw. ZK-Schönenberger/Staehelin, Art. 321b N 2, und Vischer, 2005, 161f. 

859 

ZK-Schönenberger/Staehelin, Art. 321b N 4; BK-Rehbinder, Art. 321b N 1 (mit Hinweis 

auf BBl 1967 II 303).

- 180 - 

Rechenschaftspflicht auch als eine umfassendere, von der Ablieferungsobligation 

losgelöste Informationspflicht beschrieben wird: „Soweit das zur Kontrolle durch den 

Arbeitgeber erforderlich ist, sind Abrechnungsunterlagen 860 wie Aufstellungen über 

die für den Arbeitgeber getätigten Geschäfte oder Listen und Belege über 

entgegengenommene Gegenstände zu erstellen.“ 861 In diesem Zusammenhang wird in 

der Lehre auch festgehalten, dass der Arbeitnehmer einen „rapport complet“ 862 resp. 

„tout information sur son activité“ 863 im Rahmen der Rechenschaftspflicht liefern 

müsse. 

In diesen Formulierungen wird das entscheidende Argument im 

Einzelarbeitsvertragsrecht angeführt: Die Rechenschaftspflicht hat im 

Einzelarbeitsvertragsrecht die Kontrolle sicherzustellen, welche diesen Vertragstypus 

aufgrund der Subordination des Arbeitnehmers auszeichnet. 864 Die Kontrolle im 

Arbeitsvertragsrecht wird dabei nicht durch die spezifische Rechenschaftspflicht des 

Arbeitnehmers eingerichtet, sondern die Kontrolle ergibt sich bereits aus den 

865 strukturellen Grundlagen des Arbeitsvertragsverhältnisses. Die 

Rechenschaftspflicht erscheint dabei als blosses Vehikel, welches diese nachgelagerte 

Kontrolle sicherstellen will. 866 Aus diesem Umstand ergibt sich auch, weshalb auf die 

Rechenschaftspflicht im Einzelarbeitsvertrag nicht verzichtet werden kann: Gerade 

durch die Rechenschaftspflicht wird die Kontrollmöglichkeit verwirklicht, durch 

welche sich dieser Vertragstyp auszeichnet und vom Auftragsvertrag unterscheidet. 

Diese Art „Rechenschaftspflicht“, welche ein eigentliches Kontrollrecht verwirklicht, 

kann jedoch nicht mit einer Rechenschaftspflicht aus dem Auftragsrecht verglichen 

860 

Der Aspekt der Abrechnungspflicht wird insbesondere von Brunner/Bühler/Waeber, Art. 

321b N 4, hervorgehoben, da diese Autoren einzig die Pflicht zur „Décompte“ nennen. 

Eine solche Fixierung auf eine Ablieferungsobligation ergibt sich auch aus den 

Ausführungen bei Wyler, 81f. 

861 

BK-Rehbinder, Art. 321b N 1; Brühwiler, Art. 321b N 2. 

862 

Duc/Sabilia, Art. 321b N 2. 

863 

Tercier, N 3060. 

864 


865 

Interessanterweise wird im Bereich des Arbeitsvertragsrechts auch keine Wechselwirkung 

zwischen einer umfassenden Rechenschaftspflicht und einem arbeitsvertraglichen 

Weisungsrecht konstruiert, wie es im Bereich des Mandatsrechtes postuliert wird. Dies, 

obwohl das Weisungsrecht im Arbeitsvertragsrecht in einer viel umfassenderen Weise als 

im Auftragsrecht anzuerkennen ist. 

866 

Das entsprechende Kontrollrecht des Arbeitgebers gilt gemäss der Rechtsprechung (BGer 

in 4C.95/2004, E. 3.1.1) auch nach einer Freistellung oder Kündigung (in der 

Kündigungszeit). So konnte der Arbeitgeber, gestützt auf die Rechenschaftspflicht des 

Arbeitnehmers in Art. 321b OR, einen freigestellten Abreitnehmer anweisen, einen 

Bericht über alle Kontakte mit aussen stehenden Personen anzufertigen, mit denen er 

beruflich Kontakt hatte.

- 181 - 

werden, da dort keine Kontrolle, sondern grundsätzlich Autonomie des Beauftragten 

besteht. Damit hat die Rechenschaftspflicht im Einzelarbeitsvertrag und im 

Auftragsrecht eine ganz unterschiedliche Funktion und ist demzufolge inhaltlich 

anders besetzt. Eine Rechenschaftspflicht im Auftragsrecht bringt keine Kontrolle, 

weil damit die Charakteristik des Auftragsvertrages nicht anerkannt würde. 867 Die 

Rechenschaftspflicht im Mandatsrecht ist keine Kontrollpflicht, sondern eine sog. 

Berichtspflicht, weshalb durch sie die Information nur über ein entsprechend 

definiertes Thema in einer vorgegebenen Form geschuldet ist. 868 

Aus diesen Überlegungen folgt, dass die Rechenschaftspflicht im Bereich des 

Arbeitsvertragsrechts eine eigentliche allgemeine Kontrollfunktion verwirklicht. Das 

allgemeine Kontrollrecht wird dabei noch durch eine konkrete Berichtspflicht ergänzt, 

weshalb in diesem Zusammenhang davon gesprochen werden kann, dass „[D]ie 

Rechenschaftspflicht aus der Meldepflicht und der Abrechnungspflicht [besteht].“ 869 

3.5.3.3 Berichterstattungspflicht des Handelsreisenden nach Art. 348 Abs. 3 

OR 

3.5.3.3.1 Anwendbare Rechtsnormen 

Die Untersuchung des Rechts des Handelsreisenden 870 in Bezug auf die dort geltende 

Informationsordnung ist deshalb von besonderem Interesse, weil es sich um ein 

Vertragsverhältnis handelt, welches typischerweise der Tatsache Rechnung tragen 

muss, dass eine unmittelbare Kontrolle nur bedingt möglich ist. Der Randtitel zu Art. 

348a OR spricht von „II. (...) 1. Besondere Pflichten“, was die Frage zum Verhältnis 

zum allgemeinen Arbeitsvertragsrecht aufwirft: Nach Art. 355 OR finden die 

Vorschriften des Einzelarbeitsvertrages jedoch ergänzend auf den 

Handelsreisendenvertrag Anwendung. 871 Damit gelten für den Handelsreisenden 

867 

Siehe zum Ganzen Kapitel 3.5.5 und 3.7.2. 

868 


869 

BK-Rehbinder, Art. 321b N 1. 

870 

Die rechtliche Abgrenzung zwischen einem Handelsreisenden und einem Agent kann nur 

aufgrund einer Analyse sämtlicher Sachverhaltselemente vorgenommen werden. So hat 

das BGer in BGE 129 III 664ff., E. 3, in einem spezifischen Fall einen Arbeitsvertrag 

angenommen, da sowohl die bestehende hierarchische Struktur als auch insbesondere das 

umfangreiche Pflichtenheft Tatsachen waren, welche für einen Agenturvertrag untypisch 

sind. 

Weiter kann nicht stillschweigend aufgrund der sich ändernden Umstände angenommen 

werden, dass ein Handelsreisendenvertrag in einen einfachen Einzelarbeitsvertrag 

umzuqualifizieren ist: KGer SG in JAR 2004 530f. 

871 

BK-Rehbinder, Art. 348a N 1, spricht in diesem Zusammenhang von einem Verhältnis der 

Konkretisierung.

- 182 - 

grundsätzlich auch die Ausführungen, welche im vorangehenden Abschnitt dargestellt 

wurden. 872 

3.5.3.3.2 Zusätzliche Melde- und Berichtspflicht des Handelsreisenden 

Im Recht des Handelsreisenden sieht Art. 348 Abs. 3 OR zwei weitere besondere 

Informationspflichten vor: Zum einen ist es die Pflicht, über die Reisetätigkeit Bericht 

zu erstatten und zum anderen die Pflicht, den Arbeitgeber über Tatsachen im 

Zusammenhang mit dem Kundenkreis zu unterrichten. Wie der Gesetzeswortlaut 

ergibt, handelt es sich hierbei jeweils um sog. Spontanpflichten, da der 

Handelsreisende die entsprechenden Informationspflichten von sich aus erfüllen muss. 

Es handelt sich um eigentliche Meldepflichten. 

Die Lehre zum Handelsreisendenrecht charakterisiert die entsprechenden 

Meldepflichten als eigentliche Berichtspflichten, wobei diese „typische Pflicht zur 

regelmässigen Berichterstattung (Rapportpflicht) Ausfluss seiner Treuepflicht ist.“ 873 

Ein Bericht ist dabei ungeachtet der gesetzlichen Grundlage dadurch gekennzeichnet, 

dass die zu liefernden Informationen vom Gesetz in gegenständlicher Hinsicht 

vorgegeben sind 874 und in der vorgeschriebenen Form dem Informationsadressaten 

übermittelt werden müssen. 875 Entsprechend dieser Charakterisierung wird die 

entsprechende Meldepflicht umschrieben: „Die Berichterstattung bezieht sich auf alle 

erheblichen Tatsachen, die für den Arbeitgeber von Interesse sind, 876 wie z. B. 

Kundenbesuche, Warennachfragen und -beurteilungen durch die Kundschaft, Grund 

für entgangene Bestellungen, Zahlungsmoral der Kunden, Verhalten der Konkurrenz.“ 

877 Die entsprechende Berichtspflicht zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass nur 

solche Informationen von der entsprechenden Berichtspflicht erfasst sind, die einen 

Einfluss auf den wirtschaftlichen Erfolg haben können. 878 Die weitere Berichtspflicht 

des Handelsreisenden ist demgegenüber thematisch dadurch beschränkt, dass die 

872 


873 

Schweingruber, Art. 348 N 2; ZK-Schönenberger/Staehelin, Art. 321a N 12. 

874 

Nach Druey, Informationspflichten, 29, ist ein Bericht dadurch gekennzeichnet, „dass das 

Thema vorgegeben und als Ganzes abzudecken ist.“ 

875 Deutlich etwa beim Jahresbericht im Bereich des Aktienrechtes: Art. 662 Abs. 1 OR und 

Art. 663d Abs. 1 OR. Dazu ausführlich: Gautschi, Grundsätzliches, 118 und 124f. Aus der 

neueren Literatur: Boemle, 19ff. 

876 

Unter Hinweis auf: BK-Rehbinder, Art. 348 N 8f.; Streiff/von Kaenel, Art. 348 N 5; 

Meyer, 37f.; Kornmeier, 92. 

877 

Siehe die Darstellung bei Schweingruber, Art. 348 N 2. 

878 BK-Rehbinder, Art. 348 N 9.

- 183 - 

Berichterstattungspflicht „nur bezüglich Tatsachen besteht, die den Kundenkreis 

betreffen.“ 879 

Es ist darauf hinzuweisen, dass eine Berichtspflicht deutlich vom allgemeinen 

Kontrollrecht des Arbeitgebers zu unterscheiden ist, da sich das allgemeine 

Kontrollrecht bereits aus den strukturellen Grundlagen des Arbeitsvertragsrechtes 

ergibt. 880 Im Rahmen der Berichtspflichten verlieren deshalb auch die allgemeinen 

Informationsqualitätskriterien (Wahrheit, Rechtzeitigkeit und Vollständigkeit) 

grundsätzlich an Bedeutung, da durch die Beschreibung der Modalitäten (Thema, 

Inhalt, Form etc.) der Berichtspflicht die entsprechenden Fragen vorgegeben sind. 

Diese Kriterien werden im Zusammenhang mit Art. 348 Abs. 3 OR in den 

Kommentierungen richtigerweise auch nicht aufgeführt. 

Abschliessend kann ausgeführt werden, dass zusätzlich zur Pflichtenlage nach Art. 

321b OR ein rechtlich abgesicherter, aber beschränkter Informationsfluss anvisiert 

wird, der die Leistungserbringung unterstützen soll, gerade weil eine arbeitsteilige 

Organisation in „Produzent“ und „Absatzmittler“ gewählt worden ist. Diese gesetzlich 

normierte Berichtspflicht will gerade durch die geschuldeten Informationen ein 

spezifisches Informationsbedürfnis decken, welches durch die dezentrale 

Arbeitsorganisation geschaffen wird. 

3.5.3.4 Rechenschaftspflicht des Heimarbeitnehmers nach Art. 352a Abs. 1 

OR 

3.5.3.4.1 Anwendbare Rechtsnormen 

Der Randtitel zu Art. 352ff. OR spricht von „II. Besondere Pflichten“, was die Frage 

zum Verhältnis zum allgemeinen Arbeitsvertragsrecht aufwirft: Nach Art. 355 OR 

finden die Vorschriften des Einzelarbeitsvertrages, ergänzend auf den 

Heimarbeitnehmervertrag, Anwendung. Damit gelten für den Heimarbeitnehmer 

grundsätzlich auch die Ausführungen, welche zur Rechenschaftspflicht gemäss Art. 

321b OR dargestellt wurden. 881 Demgegenüber ist die Risikolage des Arbeitgebers 

879 Schweingruber, Art. 348 N 2. 

880 


881 

Siehe dazu Kapitel 3.5.3.2. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass ein 

Verhaltensanweisungsrecht bei einer dezentralen Arbeitsorganisation nur soweit reichen 

kann, als es die Interessen des Arbeitgebers erfordern. Dies folgt allgemein aus dem 

Bestand und den Schranken des Weisungsrechts des Arbeitgebers: ZK- 

Schönenberger/Staehelin, Art. 321d N 11 und 14ff.

- 184 - 

nicht mit derjenigen beim Handelsreisenden zu vergleichen, weshalb die 

Ausführungen zum Recht des Handelsreisenden hier keine Geltung haben. 882 

3.5.3.4.2 Spezifische Rechenschaftspflicht 

Das Recht, welches auf den Heimarbeitnehmer anwendbar ist, kennt eine spezifische 

Informationspflicht, welche sich gegenständlich auf die besondere Risikolage dieses 

Vertragsmodells beschränkt: Wird das entsprechende Risiko im Bereich des 

Handelsreisenden durch einen entsprechenden Bericht über die Reisetätigkeit und über 

den zu bearbeitenden Kundenkreis abgefangen, so steht beim Heimarbeitnehmer die 

Überwachung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Materialien und 

Gerätschaften im Zentrum des Interesses. 883 

In der Lehre wird der Inhalt der Informationspflicht gemäss Art. 352a OR wie folgt 

eingegrenzt: „[D]er Heimarbeiter [ist] verpflichtet, über die Verwendung des Materials 

und der Arbeitsgeräte, die ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden, 

Rechenschaft abzulegen.“ 884 Und weiter: „Diese Rechenschaftspflicht besteht wie im 

Werkvertragsrecht (Art. 365 Abs. 2 OR) 885 und im Auftragsrecht (Art. 400 OR) in der 

886 Meldepflicht und in der Abrechnungspflicht.“ Diese Umschreibung der 

Rechenschaftspflicht im Recht des Heimarbeitnehmers entspricht auch der Auffassung 

des historischen Gesetzgebers. 887 Es handelt sich hierbei um eine deutliche 

Berichtspflicht, die ebenfalls keine allgemeine Kontrolle verschafft, sondern einzig in 

einem definierten Bereich vorbestimmte Informationen liefert. Vor diesem 

Hintergrund kommt den entsprechenden Lehrmeinungen, 888 die zu Beginn der 

Darstellung von Art. 352a OR jeweils in genereller Weise feststellen, dass das 

Informationsrecht aus Art. 352a OR weiter und umfassender sei als jenes in Art. 321b 

OR, kaum eigenständige Bedeutung zu. 

882 Siehe Kapitel 3.5.3.3. 

883 Waldner, 163 i.V.m. 124, sieht den eigentlichen Grund dieser Regelung in den besonderen 

sachenrechtlichen Verhältnissen, die bei dieser Arbeitsorganisation vorliegen können. 

884 ZK-Staehelin, Art. 352a N 3. 

885 

Bezüglich des anwendbaren Sorgfaltsmasstabes wird die Anwendung der entsprechenden 

werkvertraglichen Regelung gefordert: ZK-Staehelin, Art. 352a N 2. 

886 

ZK-Staehelin, Art. 352a N 3. 

887 

BBl 1967 II 415. 

888 

BK-Rehbinder, Art. 352a N 1; ZK-Staehelin, Art. 352a N 1; Waldner, 163.

- 185 - 

3.5.3.5 Zwischenfazit 

Die Beschäftigung mit Art. 321b OR hat ergeben, dass eine Informationspflicht 

„Rechenschaftspflicht“ im allgemeinen Einzelarbeitsvertragsrecht postuliert wird, 

welche auf die Herausgabepflicht in derselben Norm fokussiert ist, jedoch als 

allgemeines Instrument des Kontrollrechts im Einzelarbeitsvertrag eingerichtet ist. 

Dabei zeigt sich, dass die eigentliche Begründung des Kontrollrechts in der Eigenart 

des Einzelarbeitsvertrages liegt. Entsprechend realisiert die genannte 

Rechenschaftspflicht einzig die strukturell vorgegebene Möglichkeit eines 

Kontrollrechts, weshalb das Kontrollrecht „Rechenschaft“ nicht Ursache, sondern nur 

Mittel zum Zweck ist. 

Die Darstellung der Rechtslage des Handelsreisenden hat ergeben, dass es sich bei Art. 

348 Abs. 3 OR um eine zusätzliche Informationspflicht handelt, die neben der 

allgemeinen Pflicht zur Rechenschaft von Art. 321b OR tritt und als Kontrollpflicht 

ausgestattet ist. Art. 348 Abs. 3 OR regelt als weitere Informationspflicht eine 

eigentliche Berichtspflicht, da das Thema der Informationspflicht spezifisch 

vorgegeben ist. Es handelt sich dabei um eine spezielle Pflicht des Handelsreisenden, 

welche besonders auf die Form der dezentralen Arbeitsteilung zugeschnitten ist und 

einen klar definierten Informationsbedarf bedient. Es handelt sich bei Art. 352a OR 

um eine zusätzliche Pflicht, welche neben die allgemeine Pflicht zur Rechenschaft von 

Art. 321b OR tritt, die als eigentliche Kontrollpflicht im Zusammenhang mit der 

Herausgabepflicht zu begreifen ist. Die Ausführungen haben ergeben, dass im 

Heimarbeitnehmerrecht die Informationspflicht „Rechenschaftspflicht“ als eine 

deutliche Berichtspflicht ausgestaltet ist, da das Thema und der Inhalt dieser 

spezifischen Informationspflicht vorgegeben sind. 

3.5.4 Unterschiedliche Qualität der Unterordnung und das Kontrollrecht 


In Kapitel 3.5.2 wurde das Weisungsrecht im Auftrags- und im Einzelarbeitsvertrag 

vergleichend dargestellt. Es hat sich dabei gezeigt, dass die Weisungsrechte bei den 

einzelnen Vertragsverhältnissen jeweils in ein bestimmtes Vertragsmodell 

eingebunden sind. 889 Diese Tatsache führt dazu, dass das Weisungsrecht je nach 

Vertragstypus inhaltlich anders definiert ist. 890 Das Weisungsrecht kann jedoch auch 

889 Grundlegend für das Vertragstypenrecht in allgemeiner Hinsicht: Dasser, 

Vertragstypenrecht im Wandel, Zürich 2000, passim. 

890 So deutlich der Ansatz bei Werro, N 536f.

- 186 - 

innerhalb eines Vertragstypus unterschiedlich sein. Dies führt etwa im Bereich des 

Vertragstypus „Einzelarbeitsvertrag“ zur Unterscheidung zwischen dem gewöhnlichen 

und dem sog. fachlich weisungsfreien Arbeitnehmer. 891 Solche Unterscheidungen sind 

jedoch innerhalb des schweizerischen Mandatsrechtes (Art. 394 ff. OR) nicht möglich, 

da sowohl die gesetzliche Ordnung 892 als auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung 

893 davon ausgehen, dass das schweizerische Mandatsrecht einheitlich auf alle Verträge 

anzuwenden ist, welche als Aufträge zu qualifizieren sind. 

3.5.4.2 Subordination als Abgrenzungskriterium 

Die auftragsrechtliche Lehre hat sich ausführlich 894 mit der Abgrenzung des 

Auftragvertrages vom Arbeitsvertrag befasst, was Beleg dafür ist, dass zwischen 

diesen beiden Verträgen auf Arbeitsleistung zahlreiche Berührungspunkte bestehen. 

Wurde in der älteren Lehre die Abgrenzung v.a. im Kriterium der Zeitdauer einer 

Arbeitsleistung gesucht, 895 so wird in der neueren mandatsrechtlichen Lehre 896 die 

Unterscheidung zwischen diesen Vertragstypen nach dem Kriterium der Abhängigkeit 

897 (als rechtliche Subordination) vorgenommen. Grundsätzlich wird in der 

mandatsrechtlichen Lehre jedoch festgehalten, dass der Mandatsvertrag letztlich nur 

typologisch zu bestimmen ist. 898 Die nämliche Stellungnahmen findet man in der 

Rechtsprechung: Auch die Rechtsprechung anerkennt die Qualität der Unterordnung 

als grundsätzlich entscheidendes Abgrenzungskriterium zwischen den beiden 

891 

Dazu grundlegend die Dissertation von Hüber aus dem Jahre 1975; auch BK-Rehbinder, 

Art. 321d N 24ff. In diesem Zusammenhang ist der Ansicht des BGer in BGE 130 III 

213ff., E. 2.1, zu widersprechen: „Das schweizerische Arbeitsrecht unterscheidet nicht 

nach verschiedenen Arbeitnehmerkategorien.“ 

892 

Das OR kennt nur ein Auftragsrecht. 

893 

In diesem Zusammenhang kann insbesondere auf BGE 110 II 181ff. hingewiesen werden, 

wo bspw. eine Unterscheidung in ein „Berufsmandatsrecht“ und in ein gewöhnliches 

Mandatsrecht kategorisch abgelehnt wird. Einen ähnlichen Sachverhalt lag auch dem 

folgenden Entscheid zugrunde: BGer in 4C.165/2000, E. 3 und 5. 

894 

Eine äusserst umfangreiche Übersicht zur Qualifikationsfrage findet sich bei 

Schneeberger, 128ff. Siehe dazu auch Dasser, N 101 (mit zahlreichen Hinweisen). Für 

eine allgemeine Übersicht kann auf die ausführliche Darstellung von Lehre und 

Rechtsprechung bei Rommé, 21ff., verwiesen werden. 

895 

BK-Becker, Art. 394 N 12; ZK-Oser/Schönenberger, Art. 394 N 21. Besonders auch für 

die Abgrenzung Auftrag – Agenturvertrag – Arbeitsvertrag: Kornmeier, 34. 

896 

Nachweise bei BK-Fellmann, Art. 394 N 308. Grundlegend für die Schweiz: Gautschi, 

Auftrag und Geschäftsführung, 72, und BK-Gautschi, Art. 394 N 62b. 

897 Siehe hierzu aber die Fundamentalkritik von Rommé, 73ff, welcher das Kriterium (in 

rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht) für „untauglich“ hält (82), ohne aber eigentliche 

Lösungsmöglichkeiten aufzuzeigen. 

898 Ausführlich: Derendinger, N 23ff.; BK-Fellmann, Art. 394 N 91ff. resp. N 310ff.

- 187 - 

Vertragstypen. 899 In der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung wird allerdings ebenfalls 

betont, dass über das „Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses eine Würdigung des 

Gesamtbildes nach dem Massstab der Verkehrsanschauung entscheidet.“ 900 Es ist 

gerade wieder in den neueren Entscheiden ersichtlich, dass die wirtschaftliche 

Subordination im Sinne einer wirtschaftlichen Abhängigkeit 901 als ein zentrales 

Kriterium herangezogen wird, falls die rechtliche Subordination zu keinem 

902 eindeutigen Ergebnis führt. In diesem Zusammenhang ist abschliessend 

festzuhalten, dass „es sich beim Arbeitnehmerbegriff um einen offenen Begriff 

handelt“, welcher ebenfalls „nur typologisch erfasst werden kann.“ 903 

3.5.4.3 Unterschiedliche Unterordnungsqualität und seine Auswirkungen 

Im vorliegenden Zusammenhang interessiert besonders das Weisungsrecht in der 

Erscheinungsform des Fachanweisungsrechts. Im Einzelarbeitsvertragsrecht wird das 

Fachanweisungsrecht (oft auch Direktionsrecht oder Leitungsmacht genannt), 

losgelöst von einer einzelnen gesetzlichen Rechtsgrundlage 904 , strukturell damit 

begründet, dass zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Subordinationsverhältnis 

besteht. 905 Dieses Kriterium ist von der oft, aber nicht notwendigerweise damit 

899 

Grundlegend BGE 95 I 21ff., E. 5b. Ähnlich auch der Entscheid des BGer vom 4.2.2000 

(4C.346/1999), wonach die rechtliche Subordination entscheidend sei, welche nur 

aufgrund aller Umstände des Einzelfalls beurteilt werden könne. 

900 

BGer in JAR 1998 104: Dabei spielt die Eingliederung, die Weisungsgebundenheit und 

die Kontrollbefugnis eine entscheidende Rolle. Weitere aktuelle Entscheide: LGVE 2002 

I Nr. 25 (Platzwart); KGer BL in JAR 2003 145ff. (Fitnessinstruktorin). 

901 

Diese wirtschaftliche Abhängigkeit ist nicht zu verwechseln mit dem 

Abgrenzungskriterium „Unternehmerrisiko“. Siehe dazu ausführlich Rommé, 50ff., 

welcher dieses Kriterium gerade für nicht erheblich einstuft, da diesem Kriterium eine zu 

geringe Kennzeichnungskraft zukommt (Rommé, 72). 

902 

BGer in JAR 2001 135ff.: Der Umstand, dass ein Dienstleistender über eine längere Zeit 

zu mehr als 75 % ausgelastet wurde, sprach für den Umstand eines Arbeitsverhältnisses. 

Demgegenüber hat das OGer LU ein Arbeitsverhältnis gerade deshalb verneint, weil eine 

geringe Auslastung vorlag und ein jährliches Kündigungsrecht bestand (LGVE 2002 I Nr. 

25: Platzwart). 

„Wer als Arzt, Anwalt oder Architekt ausschliesslich in den Diensten einer Unternehmung 

steht, dort in den Betrieb integriert ist und laufend Arbeiten zugeteilt erhält, seht in einem 

Arbeitsverhältnis.“: OGer LU in JAR 2001 138ff. 

903 

OGer BL vom 21.5.1996 in JAR 1998 108 und 114. Diese Ansicht führte im erwähnten 

Entscheid dazu, dass nach Berücksichtigung aller Vertragsklauseln ein Arbeitsvertrag 

verneint worden ist, obwohl „es nicht abzustreiten ist, dass eine gewisse Unterordnung 

besteht.“ Entscheidend ist die konkrete Stellung des Arbeitsleistenden, wobei Kriterien 

wie der Gegenstand der zu verrichtenden Arbeit (...), die Strenge der in Rede stehenden 

Haftung [Gautschi, Auftrag und Geschäftsführung, 71, mit der Begründung, dass beide 

Arbeitsleistungen nicht den Erfolg garantieren, sondern nur ein bestimmtes Mass an 

Sorgfalt festlegten] und die Art [so BK-Gautschi, Art. 394 N 62b] oder Höhe der 

Entlöhnung [so auch BGer vom 24.2.1997, in: JAR 1998 104f.] zu beachten sind. 

904 


905 

Vischer, 2005, 138; BK-Rehbinder, Art. 321d N 17; ZK-Oser/Schönenberger, Art. 319 N 

14; Stamm, 1f.; Hüber, 54; Werro, N 536.

- 188 - 

verbundenen Frage der Eingliederung in die betriebliche Organisation des 

Arbeitgebers zu unterscheiden, da dieses Kriterium weiter die Grundlage für das 

Verhaltensanweisungsrecht ist. 906 Eine Unterordnung erscheint allerdings als 

Wesensmerkmal einer jeden arbeitsteiligen Organisation. Jede arbeitsteilige 

Organisation hat eine tatsächliche und damit auch rechtliche Unterordnung zur Folge, 

wodurch sich die Vertragstypen „Auftragsvertrag“ und „Arbeitsvertrag“ von den 

blossen Verträgen mit Austauschcharakter unterscheiden. Sowohl der Arbeitsvertrag 

als auch der Auftragsvertrag machen eine organisatorische Einordnung in ein 

arbeitsteiliges Modell notwendig. Die Tatsache der Arbeitsteilung wird im Bereich des 

Auftragrechtes jedoch in der Weise verwirklicht, dass der Beauftragte seine 

Arbeitsleistung unter Wahrung einer gewissen Autonomie für einen anderen erbringen 

soll. Die Erbringung dieser Leistung erfolgt dabei ohne Frage im eigentlichen Interesse 

des Auftraggebers, doch ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es die Person des 

Auftragnehmers ist, welche die Leistungserstellung in eigener Organisation 907 und in 

eigener Verantwortlichkeit 908 erbringt. Diese Umstände können nicht ohne Folgen für 

die Bestimmung der Inhalte der mandatsrechtlichen Pflichten (Weisungsrecht, 

Befolgungspflicht, Informationspflicht etc.) sein. Die Darstellung des 

Informationsrechts im Einzelarbeitsvertragsrecht hat gezeigt, dass eine eigentliche 

Kontrolle eingerichtet wird, was dem Wesen des Arbeitsvertrages entspricht. 909 

Demgegenüber wird dem Beauftragten im Auftragsrecht ein eigentlicher 

Autonomiebereich zugestanden, weshalb gerade kein generelles Kontrollrecht des 

Auftraggebers nachgeschaltet wird. Die Autonomie wird gerade im Unterschied zum 

Arbeitsrecht aufrechterhalten. 

Daraus folgt, dass auch im Vertragstyp „Auftrag“ eine gewisse Unterordnung gegeben 

ist. Entscheidend in Bezug auf die ableitbaren Rechtsfolgen ist jedoch, dass die 

jeweiligen Unterordnungen im Auftragsrecht und im Arbeitsvertragsrecht 

unterschiedliche Qualitäten aufweisen. Dieser Umstand führt dazu, dass an die 

jeweilige Art der Unterordnung auch unterschiedliche Inhalte von Rechten und 

Pflichten geknüpft werden. Um die unterschiedlichen Qualitäten der beiden hier 

gegenübergestellten Vertragstypen zu verdeutlichen, lässt sich feststellen, dass „[d]ie 

906 So deutlich Stamm, 6; Hüber, 55 und 59.; Vischer, 2005, 138f. Diese Unterscheidung 

wird von BK-Rehbinder, Art. 321d N 17, nicht gemacht. 

907 

Derendinger, N 33: „[D]er Beauftragte organisiert seine Arbeit in zeitlicher, räumlicher 

und materieller Hinsicht selbstständig.“ 

908 

Art. 399 OR. 

909 Siehe dazu ausführlich Kapitel 3.5.3.

- 189 - 

Weisungsgebundenheit des Beauftragten nach Art. 397 OR und seine Pflicht zur 

Rechenschaftsablegung nach Art. 400 OR ihn ebenso wenig zum Arbeitnehmer im 

Sinne des Arbeitsvertragsrechtes machen wie die fachliche Weisungsfreiheit 

festangestellter Mitglieder bestimmter Berufsgruppen (z. B. Ärzte, Architekten, 

Juristen, Künstler usw.) diese zu Beauftragten im Sinne des Auftragrechtes [machen].“ 

910 Der bereits angesprochene Unterschied in der rechtlich relevanten Unterordnung des 

Arbeitnehmers liegt darin, dass „Weisungen und Instruktionen den Gang und die 

Gestaltung der Arbeit durch den Verpflichteten unmittelbar beeinflussen und dem 

Berechtigten eine Kontrollbefugnis zusteht.“ 911 Es ist das eigentliche Kontrollrecht im 

Arbeitsvertragsrecht, welches den Unterschied in der rechtlich relevanten 

Unterordnung verdeutlicht und ausmacht. 912 Dieser Unterordnung des Arbeitnehmers 

entspricht informationsseitig die Anerkennung eines Kontrollrechts des Arbeitgebers. 

Dieses Kontrollrecht ist in den strukturellen Grundlagen des Arbeitsvertragsrechts 

begründet und findet deshalb im gesamten Einzelarbeitsvertragsrecht Anwendung, 

also insbesondere auch im Falle des sog. fachlich weisungsfreien Arbeitnehmers. 913 

Die Situation im Auftragsrecht präsentiert sich anders: „Die Weisung [im 

Auftragsrecht] bestimmt den Umfang und die Ausführung des Auftrages näher, belässt 

aber dem Beauftragten stets eine gewisse Freiheit in der Ausführung des Auftrages 

und kann nicht in eine Kontrolle durch den Auftraggeber ausmünden. Insbesondere 

fehlt beim Auftrag eine Eingliederung des Beauftragten in den Betrieb des 

Auftraggebers. Ebenso kann die Rechenschaftspflicht des Beauftragten gemäss Art. 

400 Abs. 1 nicht zu einer eingehenden Überwachung des Auftragnehmers führen.“ 914 

Dementsprechend zeichnet sich der Auftragsvertrag dadurch aus, dass gerade kein 

Kontrollrecht des Auftraggebers anzuerkennen ist, da die strukturellen Grundlagen des 

Auftragsrechts eine Autonomie des Auftragnehmers bewirken. 

Dem zugestandenen Autonomiebereich des Auftragnehmers ist ein 

Ausgleichsmechanismus entgegenzustellen, wodurch wieder eine ausgeglichene 

Rechts- und Pflichtenlage im Auftragsverhältnis geschaffen wird: Dabei erscheint die 

910 

BK-Fellmann, Art. 394 N 309 (unter Bezugnahme auf BK-Rehbinder, Art. 319 N 52). 

911 

Vischer, 2005, 24 (mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des BGer). Ohne weitere 

Begründung jedoch anders: OGer ZH in ZR 101 Nr. 26 E. III/3.1 

912 

Es ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass den Arbeitgeber im 

Verhältnis zu Drittpersonen auch eine eigentliche Pflicht zur Überwachung und Kontrolle 

trifft, will er Schadenersatzansprüche Dritter vermeiden oder reduzieren: Koller, 504f. 


914 ZK- Schönenberger/Staehelin, Art. 319 N 38 (Hervorhebungen hur hier).

- 190 - 

strengere Verantwortlichkeit des Beauftragten als die Kompensation für den 

zugestandenen Autonomiebereich. Dies hat auch die Lehre zum Mandatsrecht 

anerkannt, wird doch die Verweisung von Art. 398 Abs. 1 OR auf Art. 321a bzw. 321e 

915 OR unter dem Gesichtspunkt der Unterschiedlichkeit der Vertragstypen als „wenig 

glücklich“ 916 , „wenig nützlich“ 917 oder schlicht als „gesetzgeberische Fehlleistung“ 918 

beurteilt. 919 Die angemessene Antwort auf den Autonomiebereich liegt demnach in 

einer durch das gesteigerte Vertrauen verschärften Haftung bzw. in einem höher 

anzusetzenden Sorgfaltsmassstab. 920 Damit hat die dem Auftragnehmer zugestandene 

Autonomie ihren Ausgleichsmechanismus in einer verschärften Verantwortlichkeit 

und nicht in einem umfassenden Kontrollrecht gefunden. Der rechtlich anerkannte 

Autonomiebereich des Beauftragten wirkt sich in einem reduzierten Weisungsrecht 921 

und damit in einem beschränkten Informationsrecht aus. Dieser Zusammenhang wird 

im schweizerischen Recht auch an anderer Stelle in Betracht gezogen: In der Lehre 

wird ausgeführt, dass sich im Bereich des AFG die Geschäftsführung durch dieselben 

strukturellen Merkmale wie im Recht des Auftrages auszeichnet, weshalb unter 

anderem „[D]ie Anleger bei der Aufgabenerfüllung keinerlei Weisungsrecht haben.“ 922 

Dadurch wird eine weitgehende Autonomie der Fondsleitung anerkannt, was jedoch 

informationsseitig Folgen hat: „Nach geltendem Recht ist jedoch, wenn auch nur 

subsidiär, Auftragsrecht anwendbar (...). Im Hinblick darauf, (...) dass dem einzelnen 

Anleger gegenüber der Fondsleitung als Beauftragter kein Weisungsrecht zusteht, hat 

der Gesetzgeber das individuelle Auskunftsrecht eingeschränkt.“ 923 

915 In diesem Zusammenhang kann auf BGE 127 III 357ff., E. 1c, hingewiesen werden, 

wonach „diese Verweisung dahingehend zu verstehen ist, dass der Beauftragte zwar nicht 

für die gleiche – weniger strikte – Sorgfalt wie der Arbeitnehmer, jedoch nach der 

gleichen Regel haftet.“ Dazu auch ausführlich: Roberto, Gedanken, 34ff. 

916 BK-Gautschi, Art. 398 N 24c. 

917 Hofstetter, 2000, 126 (mit zahlreichen weiteren Hinweisen). 

918 Derendinger, N 262; BK-Fellmann, Art. 398 N 480. 

919 Eine Übersicht der Lehrmeinungen zu dieser Frage findet sich bei Schneeberger, 159. 

920 Dazu Derendinger, N 262 und FN 212. 

921 Siehe dazu insbesondere Kapitel 3.5.2.2.3. 

922 

Küng/Büchi, 148. 

923 

AppGer BE in BJM 1998 137 E. 3a. Dabei ist zu beachten, dass die weiteren spezifischen 

Argumente des Anlagefondsrechtes, die in der Folge zur Begründung eines eigentlichen 

Kontrollrechtes führten, im allgemeinen Schuldrecht keine Bedeutung erlangen können: 

„Dem Gesetzgeber war allerdings bereits bei Erlass des geltenden Anlagefondsgesetzes 

bewusst, dass die gesetzlichen Publizitätsvorschriften und die eingebauten 

Kontrollmechanismen nicht genügen würden, den vom Gesetz angestrebten Schutz des 

Anlegers in jedem Fall zu gewährleisten. Die öffentliche Empfehlung zur Annahme und 

Verwaltung von Publikumsgeldern kann einen erhöhten Schutz der Anleger erforderlich 

machen. Und ein wirksamer Schutz der Anlegerrechte ohne umfassende Auskunfts- und 

Kontrollrechte ist kaum denkbar.“

- 191 - 

Im Sinne einer Zusammenfassung kann festgestellt werden, dass im Auftragsrecht 

gerade der Umstand des fehlenden Weisungsrechtes resp. der festgeschriebenen 

Autonomie des Beauftragten als Begründung und sachliche Rechtfertigung für ein 

inhaltlich beschränktes individuelles Informationsrecht angeführt werden kann, 

welches nicht die Qualitäten eines Kontrollrechts aufweisen darf. 924 

3.5.5 Konsequenzen für eine Informationsrechtsordnung im Auftragsrecht 


Im vorangehenden Abschnitt wurden die Grundlagen des Arbeitsverhältnisses 

dargestellt, wonach v.a. der Grad der rechtlichen Subordination als entscheidendes 

Kriterium für die Charakterisierung eines Arbeitsleistungsvertrages identifiziert wurde. 

Wie weiter ausgeführt worden ist, verlangt auch das Auftragsverhältnis nach einer 

gewissen Unterordnung, wobei die entsprechende Unterordnung eine andere Qualität 

als im Einzelarbeitsvertrag aufweist, weshalb sich der Auftragsvertrag durch eine 

fehlende Kontrolle vom Arbeitsvertrag abhebt. In diesem Abschnitt wird das 

Auftragsvertragsrecht von einem organisatorischen Standpunkt dargestellt, was die 

bisherigen Erkenntnisse insbesondere hinsichtlich der auftragsrechtlichen 

Informationsordnung (d.h. kein Kontrollrecht) bestätigen soll. 

3.5.5.2 Auftragvertrag als Organisation 

Auch das Auftragsrecht zeichnet sich durch eine gewisse Unterordnung aus, wie die 

Ausführungen zum Weisungsrecht ergeben haben. 925 Beim Auftragsvertrag handelt es 

sich dem Wesen nach um einen sog. Interessenwahrungsvertrag, weshalb sich dieses 

Vertragsverhältnis durch gewisse kooperative Qualitäten auszeichnet. Es ist allerdings 

auf den deutlichen Unterschied zu den Interessenvergemeinschaftungsverträgen 

hinzuweisen, bei welchen die notwendige Kooperation durch die Methode der 

Entscheidfindung durch Beschluss begründet wird. 926 Demgegenüber ist die 

Beschlussfassung dem Auftragsrecht fremd, 927 weshalb beim Auftrag als einem 

Interessenwahrnehmungsvertrag die „Steuerung“ durch das Mittel des 

928 Weisungsrechtes erfolgt. Dies zeigt, dass die beteiligten Personen im 

Auftragsvertrag einander nicht als gleich gestellte Parteien gegenüber treten, sondern 

924 

Für die Konsequenzen: Siehe sogleich Kapitel 3.5.5. 

925 


926 


927 


928 

Siehe dazu Kapitel 1.3.1 und 3.7.1.

- 192 - 

dass sich die Organisation „Auftragsverhältnis“ durch eine gewisse Unterordnung des 

Auftragnehmers auszeichnet, ohne dass damit etwas über die Pflichtenlage ausgesagt 

würde. 

Es ist die Funktion einer Organisation, dass in ihr verschiedene Prozesse einer festen 

Regelung zugeführt werden müssen, damit sie überhaupt bestehen kann. Dabei ist bei 

der Beantwortung der verschiedenen Prozesse die Tatsache zu beachten, dass gerade 

eine Organisation vorliegt und es darf diese Tatsache nicht übergangen werden. Bei 

der Regelung von Prozessen in Organisationen ist im Sinne des 

Gleichbehandlungsgebots zu beachten, dass die entsprechenden Lösungen in 

unterschiedlichen Vertragsbeziehungen auch unterschiedlich ausfallen sollen. Es ist im 

hier interessierenden Zusammenhang also insbesondere auch zu beachten, dass es sich 

beim Auftragsvertrag um einen Interessenwahrnehmungsvertrag und nicht um einen 

Interessenvergemeinschaftungsvertrag handelt. Im Gegensatz zum 

Personengesellschaftsvertrag (als Modell eines 

Interessenvergemeinschaftungsvertrags) sind die Vertragsparteien im Auftragsvertrag 

einander nicht gleich geordnet, sondern stehen auch in einer gewissen Unterordnung. 

Informationsseitig wird diesem Umstand damit am besten entsprochen, dass auch 

keine Vergemeinschaftung von Information zugelassen wird. 929 

Jede Organisation bedeutet Aufgabenteilung, 930 was aufgrund der angesprochenen 

Unterordnung im Auftragsvertrag eine klare arbeitsteilige Leistungserstellung 

bedeutet. Aus diesem Grund zeichnet sich der Auftragsvertrag durch eine 

entsprechend charakteristische, organisatorische Komponente aus. Vor diesem 

Hintergrund ist im Zusammenhang mit der hier interessierenden Frage die Feststellung 

zentral, dass jede Organisation entsprechend der Aufgabenteilung eine 

Informationsbewirtschaftung 931 und eine Informationsverteilung 932 mit sich bringt. 

Damit wird ausgesagt, dass, auf diese Grundsätze gestützt, nicht alle Teile einer 

Organisation an der Verarbeitung von Informationen teilnehmen (müssen). 933 Mit 

anderen Worten: Die Aufgabenverteilung in einer Organisation bringt es mit sich, dass 

eine Informationszuteilung im Sinne einer Zuteilung von Exklusivbereichen 

929 Siehe dazu für den Bereich des Personengesellschaftsrechts: Kapitel 3.7.2. 

930 

Organisation hat ihren Sinn gerade in der Aufgabenteilung: Druey, Information als 

Gegenstand, 281. 

931 

Siehe dazu Druey, Information als Gegenstand, 297ff. 

932 Siehe dazu Druey, Information als Gegenstand, 281f. 

933 Druey, Information als Gegenstand, 147.

- 193 - 

zugestanden werden kann. So wie der Auftragsvertrag in grundsätzlicher Hinsicht kein 

Interessenvergemeinschaftungsvertrag ist, so findet auch in informationeller Hinsicht 

im Auftragsvertrag keine Vergemeinschaftung von Information statt. Diese 

Feststellung ist grundsätzlich bei jeder Informationspflicht des Beauftragten zu 

beachten, da andernfalls die Tatsache negiert wird, dass mit dem Auftragsvertrag eine 

Organisation vorliegt, die „bloss“ der Interessenwahrung dient. 

Die genannten allgemeinen Organisationsprinzipien sind insbesondere in allen 

Austauschbeziehungen zu beachten 934 , also auch insbesondere im Auftragsvertrag 935 

und es sind just jene Grundsätze, welche Informationsflüsse lenken. 936 Zentral ist die 

Beachtung der weiteren Konsequenz, dass einer entsprechenden Aufgabenteilung und 

der damit verbundenen Tatsache solcher Exklusivbereiche in rechtlicher Hinsicht 

durch die Statuierung von Zuständigkeiten entsprochen wird. 937 Nach dieser 

Konzeption muss sich ein Informationsfluss also auf der Basis einer konkret zu 

938 benennenden Zuständigkeit einer Vertragspartei rechtfertigen. Im hier 

interessierenden Zusammenhang führt die Benennung einer konkreten Zuständigkeit 

des Auftraggebers im Zusammenhang mit dem Weisungsrecht im Auftragsvertrag 

dazu, dass im typischen Mandatsvertrag das Weisungsrecht auf das sog. 

Zielanweisungsrecht beschränkt ist, 939 da einzig in diesem Bereich des Weisungsrechts 

dem Auftraggeber als „dem eigentlichen Geschäftsherrn“ eine Zuständigkeit 

zuzuerkennen ist. Demgegenüber ist im Bereich des Auftragsrechts eine grundsätzliche 

Freiheit von Fach- und Verhaltensweisungen anerkannt, weshalb es in diesen 

Bereichen des Weisungsrechts keine entsprechende Zuständigkeit des Auftraggebers 

geben kann. 940 Damit ist bezüglich der zuletzt genannten Bereiche des Weisungsrechts 

dem Auftraggeber auch kein Informationsrecht gegeben, weshalb den Beauftragten 

insbesondere über das „wie“ der Auftragsausübung keine Informationspflicht trifft. 

934 

Druey, Information als Gegenstand, 284. 

935 

Siehe dazu Kapitel 1.3.1 und 1.3.3, aber auch 3.7.1. 

936 


937 

Druey, Information als Gegenstand, 143: „Organisation schafft Zuständigkeiten, also 

normative Grössen im Sinne eben dieser Rollenaufteilung.“ 

938 

So hat bspw. der Verwaltungsrat gerade eine umfassende Zuständigkeit, wenn er von der 

Möglichkeit in Art. 716 Abs. 2 OR nicht Gebrauch gemacht hat: Dazu Druey, Information 

als Gegenstand, 144. 

939 


940 

Siehe dazu Kapitel 3.5.2.2.1 und 3.5.2.2.3. Gestützt auf diese Grundlagen, gelangt Druey, 

Information als Gegenstand, 228, mittels eines Konzeptes der sog. Restzuständigkeiten zu 

einem vergleichsweise engen Informationsrecht „Rechenschaftspflicht“ gemäss Art. 400 

Abs. 1 OR.

- 194 - 

Gemäss diesen Ausführungen aus dem Auftragsrecht ist deshalb zu folgern, dass die 

informationsrechtlichen Institute des Mandatsrechts dem Auftraggeber jene 

Informationen liefern können müssen, welche für die Wahrnehmung des sog. 

Zielanweisungsrechts durch den Auftraggeber notwendig sind. 941 Dabei ist an dieser 

Stelle bereits festzuhalten, dass damit noch nichts über den dafür geeigneten 

Informationsrechtstitel ausgesagt ist. Dies ist Gegenstand des folgenden Abschnitts. 

3.5.5.3 Auftragsrechtliches Weisungsrecht und notwendige 

Kommunikationsordnung 

Wie die Ausführungen zu den organisationsrechtlichen Aspekten des Auftragsrechts 

ergeben haben, ist der Auftraggeber in die Lage zu versetzen, dass er sein 

Zielanweisungsrecht wahrnehmen kann. 942 Es wurde bereits an anderer Stelle 

ausgeführt, dass in der Praxis in dieser Hinsicht entweder klare Verhältnisse vorliegen 

oder aber eine grosse Offenheit anzutreffen ist. 943 Das Auftragsrecht zeichnet sich 

gerade im zuletzt genannten Fall durch seine Unbestimmtheit aus 944 , da typischerweise 

keine standardisierbaren Leistungen in Rede stehen. Anderseits zeichnen sich aber 

auch gerade laufende Aufträge dadurch aus, dass immer wieder neue Entscheidungen 

über die Richtung einer Mandatsausführung getroffen werden müssen. 

Es ist vielleicht gerade eine Besonderheit von Interessenwahrungsverträgen, dass es 

für die Wahrnehmung des hier in Rede stehenden Zielanweisungsrechts eines 

eigentlichen informationellen Austausches bedarf. Dabei zeigt bereits die allgemeine 

Erfahrung, dass für die Ausübung des entsprechenden Zielanweisungsrechtes eben 

nicht blosse Information, sondern eigentliche Kommunikation notwendig ist. Der 

notwendige Kommunikationscharakter der geforderten Informationsbeziehung ergibt 

sich dadurch, dass die „Erstellung“ einer grundsätzlich nicht standardisierten Leistung 

„Zielanweisungsrecht“ in Rede steht, weshalb in diesem Zusammenhang zutreffend 

von der Notwendigkeit des Dialogs gesprochen wird. 945 Dieser Aspekt einer 

mandatsrechtlichen Beziehung wird aber durch jene Informationspflichten abgedeckt, 

welche gewisse Qualitäten aufweisen: „ [D]er Gedanke von Treu und Glauben [gibt] 

genau das wieder, was diese Kommunikationsnormen ausmacht.“ 946 Die erwähnte 

941 

Druey, Information als Gegenstand, 142 und 338ff. 

942 


943 


944 


945 


946 

Druey, Information als Gegenstand, 155 (Hervorhebungen im Original).

- 195 - 

Offenheit des Auftrages und die Zuständigkeit des Auftraggebers, die Zielanweisung 

zu geben oder anzupassen, erfordert Aufklärung und Beratung durch Kommunikation. 

Es ist dies gerade jener Bereich der Informationspflichten, in welchem ein 

ausgewiesener oder vermuteter Informationsbedarf hinreichende Grundlage für eine 

entsprechende Informationspflicht ist. 947 Es ist jener Bereich, in welchem „das 

allgemeine Gebot von Treu und Glauben als Hort des vertraglichen 

Informationsrechts“ 948 gänzlich zur Geltung kommen kann. Dies hat auch die 

Rechtsprechung anerkannt, indem sie feststellt: „Ausfluss der Treuepflicht ist 

insbesondere, dass der Beauftragte den Auftraggeber beraten und informieren muss. 

Mit regelmässiger Beratung hat er dem Auftraggeber bei der Wahl der geeigneten 

Massnahmen behilflich zu sein. (...). Gegenstand der Informationspflicht bildet alles, 

was für den Auftraggeber von Bedeutung ist. Der Beauftragte hat als Fachmann dem 

Auftraggeber auch unaufgefordert über die Zweckmässigkeit des Auftrages und der 

Weisungen, die Kosten und Gefahren sowie die Erfolgschancen Auskunft zu geben.“ 

949 Gerade in diesem Bereich und bei diesen Pflichten kann der 

Interessenwahrungsgrundsatz des Auftragvertrages zur Geltung kommen, weshalb „in 

diesem Bereich der Vertrag seinen Austauschcharakter zugunsten der 

Vergemeinschaftung einbüsst (...).“ 950 Hier hat der Beauftragte alle Information zu 

geben, die aufgrund der konkreten Situation erforderlich sind, damit der Auftrag erfüllt 

und insbesondere das Zielanweisungsrecht wahrgenommen werden kann. 

Die Ergebnisse in dieser Arbeit haben gezeigt, dass die Rechenschaftspflicht als 

Informationsrechtstitel gemäss Art. 400 OR nicht Grundlage einer eigentlichen 

Kommunikation zwischen Auftraggeber und Beauftragten sein kann: Die 

verschiedenen Ansätze in der vorliegenden Arbeit belegen, dass, gestützt auf Art. 400 

OR, nur standardisierte Informationen geschuldet sind, da es sich um eine eigentliche 

Berichtspflicht handelt. An dieser Stelle ist auch weiter auf die Tatsache hinzuweisen, 

dass die blosse Tatsache eines Informationsgefälles – und dies etwa im Gegensatz zu 

anderen Informationsrechten wie der Aufklärungspflicht – für die Begründung einer 

Informationspflicht „Rechenschaft“ nicht ausreichend ist. 951 Zudem sind die 

entsprechenden Informationen in jedem Fall vergangenheitsbezogen und können damit 

947 

Dazu Druey, Information als Gegenstand, 284. 

948 

Dazu Druey, Information als Gegenstand, 340. 

949 

BGE 115 II 62ff., E. 3. 

950 

Druey, Information als Gegenstand, 340 (Hervorhebung im Original). 

951 

Druey, Information als Gegenstand, 323 und 341.

- 196 - 

wesensgemäss und grundsätzlich nicht oder doch nur sehr bedingt für die 

Wahrnehmung des sog. Zielanweisungsrechts des Auftraggebers dienen. 952 Es bleibt 

die abschliessende Feststellung, dass eine Rechenschaftspflicht i.S.v. Art. 400 Abs. 1 

OR die notwendige Kommunikation für das entsprechende Weisungsrecht nicht 

sicherstellen kann. Das Informationsbedürfnis und der Gedanke des privatrechtlichen 

Schutzes der strukturell schwächeren Vertragspartei ist demgegenüber gerade die 

Begründung und Rechtfertigung anderer Informationspflichten wie der 

Aufklärungspflicht oder Beratungspflicht, die aber nach eigenen Regelungsgedanken 

zu definieren und von einer Informationspflicht „Rechenschaft“ deutlich zu 

unterscheiden sind. 953 Es ist jener Bereich der Aufklärungs- und Beratungspflichten, in 

welchem umfassende Interessenwahrungspflichten postuliert werden 954 und es sind 

jene Pflichten, welche als eigentlicher Motor in der auftragsrechtlichen Beziehung 

erscheinen, soweit die Kommunikation zwischen den Vertragsparteien auf die 

Gestaltung der Zukunft der Vertragsbeziehung (und damit auf das 

Zielanweisungsrecht) gerichtet ist. 

3.5.6 Fazit 

In diesem Kapitel wurden die Grundlagen von Arbeitsvertrag und Mandatsvertrag 

untersucht, soweit sie im hier interessierenden Zusammenhang des Informationsrechts 

relevant sind. Es hat sich bei dieser Untersuchung ergeben, dass informationsrechtlich 

der entscheidende Unterschied zwischen diesen beiden Arbeitsleistungsverträgen im 

Bestehen oder Nichtbestehen eines Kontrollrechtes liegt. Dabei stellt das Kontrollrecht 

im Bereich des Arbeitsvertrages die Entsprechung zum rechtlich relevanten 

Subordinationsverhältnis dar. Aus Sicht des Auftragvertrages und aus Sicht des 

Informationsrechts sind damit die Kontrolle resp. ein Kontrollrecht gerade 

begriffswesentlicher Bestandteil und Abgrenzungskriterium zu einem anderen 

Dienstleistungsvertrag: dem Arbeitsvertrag. Mit dem Vertragstyp „Auftragsvertrag“ ist 

ein Kontrollrecht (des Auftragsgebers) demzufolge als grundsätzlich unvereinbar 

anzusehen, weshalb es als Wesensmerkmal des Auftragsvertrags anzusehen ist, dass 

die Leistungserbringung ohne eigentliche Kontrolle des Auftraggebers erfolgt. 

952 

Siehe dazu etwa die Ausführungen zur Ablieferungsobligation in Kapitel 3.3 resp. zur 

Dokumentationspflicht in Kapitel 3.2. Weiter hat die Untersuchung ebenfalls ergeben, 

dass die Kommunikation adressatenspezifisch erfolgen kann: Siehe dazu Kapitel 3.3.4. 

953 

Siehe dazu für die Schweiz grundlegend Abegglen, passim (mit zahlreichen Hinweisen). 

954 

Ist der Gegenstand des übertragenen Mandatsvertrages aber eingeschränkt, so reduziert 

sich auch die Pflicht zur generellen Interessenwahrung: BGE 119 II 333ff. E. 5a (in casu 

nicht Vermögensverwaltungsauftrag, sondern blosse Ausführung von einzelnen 

Börsentransaktionen).

- 197 - 

Es wurde das Weisungsrecht in seinen Teilaspekten Verhaltensanweisungsrecht, 

Fachanweisungsrecht und Zielanweisungsrecht dargestellt und auf die Besonderheiten 

und Gemeinsamkeiten im Arbeitsvertrags- und Auftragsrecht untersucht. Aus den 

entsprechenden Ausführungen ergab sich, dass es im Auftragvertrag – im Unterschied 

zum Arbeitsvertrag – nur eine bestimmte Informationsordnung gibt, welche generell in 

allen Fällen zur Anwendung kommt. Insbesondere die Auseinandersetzung mit dem 

Fachanweisungsrecht führte zur Erkenntnis, dass sich nur ein eingeschränktes 

Einwirkungsrecht des Auftraggebers mit dem Konzept der begriffsnotwendigen 

Autonomie des Auftragvertrages verträgt. Dabei entspricht dieses eingeschränkte 

Einwirkungsrecht der beschränkten Zuständigkeit des Auftraggebers im Bereich des 

Fachanweisungsrechts. Dem eingeschränkten Weisungsrecht entspricht 

informationsseitig ein eingeschränktes Informationsrecht, wodurch sich diese eine 

Informationsordnung im Auftragsrecht charakterisiert. Aufgrund dieser Überlegungen 

stellt das Weisungsrecht in der Ausprägung des Fachanweisungsrechts keine 

Grundlage für ein umfassendes Informationsrecht „Rechenschaft“ dar. Die 

Ausführungen ergeben vielmehr, dass sich diese Situation im Bereich des 

Informationsrechts gemäss Art. 400 OR generell so auswirkt, dass gewisse 

Informationsdefizite in Kauf genommen werden. 955 Die Darstellung zeigt in diesem 

Zusammenhang, dass der Gesetzgeber in einem Grundsatzentscheid die Statuierung 

einer verschärften Haftung als Ausgleichsmechanismus für den zugestandenen 

Autonomiebereich des Beauftragten der Einrichtung eines umfangreichen 

Kontrollrechts vorgezogen hat. Damit unterscheidet sich die Informationsordnung 

auch etwa von der Rechtslage im Personengesellschaftsrecht: Jedem einzelnen 

Personengesellschafter wird aufgrund der Eigenart seiner Gesellschaftersituation 

entsprechend der allgemeinen Vergemeinschaftungstendenz ein Kontrollrecht 

zugestanden (siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.7.2). Auch in diesem Sinne 

entspricht das eingeschränkte Informationsrecht „Rechenschaft“ einem generellen 

Einordnungsprinzip (nach Intensität einer vertraglichen Beziehung), da es sich beim 

Auftragsvertrag lediglich um einen Interessenwahrungsvertrag handelt. 

Vor diesem Hintergrund wurde der Auftragvertrag als Organisation dargestellt und 

dahingehend untersucht, was sich aus einer entsprechenden Betrachtungsweise zum 

Verhältnis zwischen Weisungsrecht und Informationsrecht aussagen lässt. Die 

955 Vgl. in diesem Zusammenhang jedoch die zahlreichen Informationspflichten des 

Beauftragten, welche sich auf die Vertrauensgrundlage oder die allgemeine Sorgfalts- und 

Treuepflicht des Beauftragten stützen, die aber nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit 

sind.

- 198 - 

entsprechenden Ausführungen führen zu einer Informationsordnung, welche auf die 

konkreten Zuständigkeiten des Auftraggebers Bezug nimmt. Diese Zuständigkeit 

ergibt sich aufgrund des Zielanweisungsrechts des Auftraggebers. Dabei hat sich 

allerdings gezeigt, dass dieses zugestandene Weisungsrecht, welches sich auf die 

Zukunft der Ausführungsobligation auswirken soll, einzig aufgrund eines eigentlichen 

Kommunikationsrechts im Auftragsvertragsrecht wahrnehmen lässt. Die einzelnen 

Erörterungen der verschiedenen Informationsrechte und ihrer Grundlagen haben 

ergeben, dass sich insbesondere die Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten als 

Grundlage für eine entsprechend erforderliche Kommunikationsordnung anerbieten. 

Damit sind es diese weiteren Informationsrechte des Auftraggebers, welche der 

Zuständigkeit des Auftraggebers aufgrund seines Zielanweisungsrechts entsprechen. 

Demgegenüber zeigen die in dieser Arbeit vorgenommenen Überlegungen zur 

Informationspflicht „Rechenschaft“, wie sie in Art. 400 OR niedergelegt ist, dass die 

entsprechende Informationspflicht „Rechenschaft“ die geforderte Kommunikation 

nicht gewährleisten kann. Damit entfällt aber auch aber auch die Rechtfertigung für 

ein „umfassendes Informationsrecht Rechenschaft“. Im Zusammenhang mit der im 

Auftragsvertrag anerkannten Autonomie des Auftragnehmers ergibt sich abschliessend 

die Feststellung, dass die Informationsordnung im Auftragsrecht im hier 

interessierenden Kontext auf das Zielanweisungsrecht ausgerichtet ist, welches sich 

direkt aus dem Interessenwahrungsgrundsatz ableiten lässt. Eine Informationspflicht 

„Rechenschaft“, welche sich auf Art. 400 Abs. 1 OR stützt, ist aber nicht das 

korrespondierende Informationsrecht, weshalb sich aus dem Weisungsrecht nichts für 

die Informationspflicht „Rechenschaft“ ableiten lässt. 

Abschliessend ist festzuhalten, dass das Verhaltensanweisungsrecht im 

Auftragsvertrag ohne jeden Einfluss auf die Informationsordnung in Art. 400 OR ist.

- 199 - 

3.6 Vertrauenssituation und Informationsrecht gemäss Art. 400 

OR 


Dem Vertrauenselement wird im Auftragsvertrag eine grundlegende Bedeutung 

zugemessen, weshalb der Einfluss von Vertrauen auf das Informationsrecht gemäss 

Art. 400 OR untersucht werden soll, soweit es für die hier vorliegende Arbeit von 

Bedeutung ist. In Lehre und Rechtsprechung wird dabei das Informationsrecht, 

gestützt auf Art. 400 OR, im Zusammenhang mit dem Widerrufsrecht genannt, 956 

wobei als eine mögliche Zwecksetzung der Informationspflicht „Rechenschaft“ die 

(gezielte) Ausübung des Widerrufsrechts 957 gemäss Art. 404 OR in den Vordergrund 

gerückt wird. Die Ausübung des Widerrufsrechts beendigt dabei nicht das 

Auftragsverhältnis, sondern bewirkt nur die Beendigung der Ausführungsobligation. 958 

Besonders deutlich zeigt sich dies etwa im Bereich der Informationspflichten (speziell 

auch Art. 400 OR) und weiteren Nebenpflichten, gestützt auf Art. 398 OR (wie etwa 

der Geheimnisschutzrechte etc.). 

Obwohl das Widerrufsrecht als die „letzte Weisung“ 959 im Auftragsvertrag vor dem 

Übergang in ein Liquidationsverhältnis betrachtet werden kann, rechtfertigt es sich, 

das Widerrufsrecht vor einem informationsrechtlichen Hintergrund gesondert zu 

behandeln. Es ist in der Folge zu untersuchen, ob und in welcher Weise das 

Widerrufsrecht in Art. 404 OR inhaltsbestimmend für eine Informationspflicht im 

Bereich gemäss Art. 400 OR sein kann. Bei der entsprechenden Analyse wird vom 

Tatsache „Vertrauen“ als Vertragsgrundlage des Auftragsrechts ausgegangen (Kapitel 

3.6.2). Anschliessend an die Darstellungen von „Vertrauen“ als Wesensmerkmal des 

Auftragsvertrags (Kapitel 3.6.3) und von „Vertrauen“ als Regelungsgedanken des 

Widerrufsrechts (Kapitel 3.6.4), werden die entsprechenden Schlussfolgerungen für 

ein entsprechendes Informationsrecht „Rechenschaft“ gezogen, soweit sich diese 

Pflicht auf Art. 400 OR abstützen kann und im Zusammenhang mit einem 

Widerrufsrecht steht (Kapitel 3.6.5). 

956 BGE 110 II 181ff., E. 2. Derendinger, N 127f.; Hofstetter, 2000, 115; BK-Gautschi, Art. 

400 N 23a; BK-Fellmann, Art. 400 N 14. 

957 Nach schweizerischer Terminologie wird mit dem Widerrufsrecht das Loslösungsrecht 

des Auftraggebers bezeichnet: Übersicht bei BK-Fellmann, Art. 404 N 16. 

958 Siehe dazu BK-Gautschi, Art. 400 N 2a. 

959 Zur Rechtsnatur: BK-Fellmann, Art. 404 N 20f.

- 200 - 

3.6.2 Vertrauen als Vertragsgrundlage des Auftragsvertrags 

In diesem Unterkapitel sollen das Vertrauen als Vertragsgrundlage und die rechtlich 

relevante Funktion von Vertrauen dargestellt werden. 

Die Vertrauensbeziehung war die eigentliche Grundlage des Mandatsrechts im 

römischen Recht: „Der Mandatsdienst war altruistisch und setzte Freundschaft 

zwischen Auftraggeber und Beauftragtem und das daraus resultierende gegenseitige 

960 Vertrauen voraus.“ Durch diese Umschreibung wird deutlich, dass die 

Mandatsbeziehung ausdrücklich an den vorrechtlichen Umstand „Vertrauen“ 

anknüpft. Das Vertrauen und damit das Mandat hat seine Grundlage in einem sozialen 

Modell „Freundschaft“. Das rechtlich relevante Vertrauen (resp. die Freundschaft) 

erscheint dabei als ein Zustand einer zwischenmenschlichen Beziehung, welcher 

besteht oder eben nicht besteht. Entscheidende Funktion von Vertrauen im 

Zusammenhang mit Freundschaft ist, dass Vertrauen etwas ersetzen kann (z.B. gerade 

Information), wobei das Vertrauen aber selbst gerade nicht durch etwas anderes ersetzt 

werden kann. Somit kann der gewünschte Zustand „Vertrauen“ durch blosse rechtliche 

Informationsmittel (oder überhaupt durch Information) gerade nicht erreicht werden. 

Diese Tatsache ist zu beachten, soll auch rechtlich anerkannt sein, dass „Vertrauen“ 

Informationssurrogat ist. Diese informationsersetzende Funktion von Vertrauen 

rechtlich zu negieren bedeutet, dass das Vertrauen gerade in seinem Wesen und in 

seinen Wirkungen verkannt würde. 961 

3.6.3 Vertrauen als Wesensmerkmal des Auftragsvertrags 

In der Abgrenzung des Auftragvertrages zu anderen Verträgen auf Arbeitsleistung 

kommt dem Argument „Vertrauen“ kennzeichnende Funktion zu: „De même que 

l’élément déterminant du contrat de travail est le rapport de subordination, celui du 

962 contrat de mandat est le rapport de confiance.“ Die vorbestehende 

Vertrauensbeziehung ist demnach ein kennzeichnendes Wesensmerkmal des 

960 So besonders deutlich BK-Gautschi, Art. 394 N 70a. 

961 Luhmann, 43; Druey, Information als Gegenstand, 227f. Herbert Burkert, Votum in der 

Schlussdiskussion des Schweizerischen Juristentages 1999 in Porrentruy: „Es hat sich im 

Verlaufe der Diskussion gezeigt, dass der Fundamentalwiderspruch der 

Informationsgesellschaft der ist, dass - weil uns Informationstechnologie und 

Kommunikationstechnik die Mittel an die Hand geben - wir Vertrauen durch Information 

zu ersetzen versuchen. Vertrauen bedeutet letztlich immer einen Rest an bewusst in Kauf 

genommenes Nicht-Wissen oder einen Informationsmangel, den man durch den Akt des 

Vertrauens bewusst überspringt.“ 

962 So etwa besonders deutlich Abravanel, N 305.

- 201 - 

Auftragvertrages, wodurch es sich von den anderen Verträgen auf Arbeitsleistung 

unterscheidet. 

An anderer Stelle in dieser Arbeit wird dargelegt, dass die Tatsache eines rechtlich 

relevanten Subordinationsverhältnisses im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und 

Arbeitgeber die Basis für ein Kontrollrecht des Arbeitgebers darstellt. Demgegenüber 

weist die ebenfalls notwendige „Unterordnung“ des Auftragnehmers eine andere 

Qualität auf, da sie stets einen eigentlichen Autonomiebereich des Auftragnehmers 

achtet. Daraus folgt im hier untersuchten Zusammenhang, dass ein Informationsrecht 

im Mandatsrecht konkret aus einer Norm und nicht aus der Struktur des Auftragsrechts 

zu begründen ist (Zuständigkeit). Es zeichnet den Mandatsvertrag gerade aus, dass 

dem Auftragnehmer eine gewisse Autonomie zugestanden wird, welche sich 

informationsseitig auch insbesondere dadurch äussert, dass dem Auftraggeber kein 

Kontrollrecht zugestanden wird. 963 

Für die untersuchte Rechenschaftspflicht bedeutet dies, dass nur die konkrete 

Auslegung einer Gesetzesnorm und die damit verbundene Anerkennung einer 

Zuständigkeit zu einem Informationsrecht führen kann: Nur eine spezifische 

Zuständigkeit begründet einen entsprechende Informationsfluss. 964 Für den hier 

untersuchten Bereich folgt daraus, dass aus dem allgemeinen Vertrauensgedanke im 

Mandatsrecht weder Bestand noch Inhalt der entsprechenden Informationspflicht 

„Rechenschaftspflicht“ abgeleitet werden kann. 965 Dass das „Vertrauen“ ein 

allgemeines Wesensmerkmal des Auftragsvertrages ist, reicht für die Begründung 

einer Informationspflicht „Rechenschaft“ nicht aus. 

3.6.4 Vertrauen als Regelungsgedanke des Widerrufrechts im 

Auftragsvertrag 

Konkret wird im Auftragsvertrag das Vertrauen als Grundlage des Vertrages sowie bei 

der Begründung einer jederzeitigen Beendigungsmöglichkeit des Mandatsvertrages 

angeführt. 966 Damit steht sowohl bei der Begründung als auch bei der Beendigung des 

Auftragvertrages das Vertrauen in der konkreten zwischenmenschlichen Beziehung im 

963 

Zum Ganzen: Siehe die entsprechenden Ausführungen in den Kapiteln 3.5 und 3.7.2. 

964 


965 

Es wird hiermit nicht in Abrede gestellt, dass der Umstand des „Vertrauens“ Grundlage 

für andere Informationspflichten sein kann. Siehe dazu nachfolgend Kapitel 3.6.5. 

966 

Im deutschen Arztrecht wird die Rechtsfolge der Tatsache „Vertrauen“ gerade in der 

freien Kündbarkeit des Behandlungsvertrages gesehen: Hohloch, 2579 (mit weiteren 

Hinweisen).

- 202 - 

Vordergrund. 967 Gestützt auf die Ausführungen im vorangehenden Abschnitt, wird 

demgegenüber in der Phase der Vertragsabwicklung das Vertrauen bei zweiseitigen, 

synallagmatischen Verträgen wie dem Auftragsvertrag durch konkrete vertragliche 

Rechte und Pflichten überlagert. 968 

Der Bestand des jederzeitigen Loslösungsrechtes ist gemäss Rechtsprechung gerade 

mit dem Verlust von Vertrauen zu rechtfertigen. Es handelt sich beim 

Vertrauensverlust wertungsmässig um einen wichtigen Grund, welcher die Auflösung 

969 des Rechtsverhältnisses rechtfertigt. Entsprechend wird der Bestand des 

Widerufsrechts begründet. Ohne notwendiges Vertrauen ist eine Auftragsbeziehung 

nicht gegen den Willen des Aufraggebers fortzuführen. Entsprechend hat die 

Rechtsprechung wiederholt festgehalten, dass dieses Widerrufsrecht zwingender Natur 

ist. 970 Demgegenüber hat die Rechtsprechung explizit festgehalten, dass die blosse 

Tatsache, dass ein Dauerschuldverhältnis vorliegt, nicht für die Begründung eines 

entsprechenden Widerrufrechts hinreichend ist. 971 

3.6.5 Widerrufsrecht im Auftragsvertrag und Informationsrecht 

Nachdem der Bestand des Widerrufsrechts begründet worden ist, stellt sich 

nachfolgend zum einen die Frage, ob eine allgemeine Informationspflicht zur 

Begründung resp. Aufrechterhaltung des Vertrauens anzuerkennen ist und zum 

anderen, ob eine entsprechende Informationspflicht ihre Rechtsgrundlage in Art. 400 

OR haben könnte. 

Ausgangspunkt zur Beantwortung dieser Fragen ist die Feststellung, dass sich ein 

geschäftsnotwendiges Vertrauen nur subjektiv aus der Sicht des jeweiligen 

967 

So deutlich etwa BGE 110 II 375ff., E. 1b (Zahnarztvertrag): „Le contrat est conclu 

intuitu personae, en vertu des qualités réelles ou supposées du praticien, et il est dominé 

par un rapport de confiance, dont la rupture permet la révocation unilatérale des relations 

contractuelles.“ 

968 

Anders demgegenüber im Bereich des Personengesellschaftsrechts gestützt auf die 

Tatsache, dass in diesen Rechtsverhältnissen ein „gegenseitiges Vertrauensverhältnis“ 

besteht. Siehe dazu Kapitel 3.7.2.5.3. 

969 

Siehe dazu die ausführliche Rechtsprechung zur Kündigungsmöglichkeit bei 

Architektenverträgen: BGE 115 II 464ff., E. 2a (resp. BGE 104 II 108ff., E. 4). Eine 

kritische Übersicht mit zahlreichen Hinweisen zum Auflösungsrecht des Auftraggebers 

findet sich bei Weber, Probleme, 186ff. 

970 

Das BGer hat die zwingende Natur des Widerrufrechts erneut bestätigt: BGE vom 

26.3.1997 (4C.443/1996), wiedergegeben in Münch, 333. Zur Anwendung von Art. 404 

OR auf den umfassenden Ingenieurvertrag: BGer in SJ 2000 485ff. Aus der publizierten 

Rechtsprechung: BGE 109 II 462ff., E. 4; BGE 98 II 305ff., E. 2 (mit weiteren 

Hinweisen). Zu den unterschiedlichen Meinungen in der Lehre: BK-Fellmann, Art. 404 N 

107ff. 

971 

ZR 103 Nr. 59 E. 3.4 (unter Hinweis auf BasK-Schluep/Amstutz, Einleitung von 184ff. N 

170).

- 203 - 

Auftraggebers und der jeweiligen Situation (Konstellation) ergeben und bestimmen 

lässt. Es ist damit eine sehr persönliche Angelegenheit des Auftraggebers, weshalb 

Vertrauen auch als eine Grundlage in der zwischenmenschlichen Beziehung in 

Erscheinung tritt. Entsprechend ist aus informationstheoretischer Sicht festzustellen, 

dass eine undefinierbare Menge an Information notwendig wäre, um ein in einem 

individuellen Fall infrage stehendes Vertrauen durch Informationen zu begründen oder 

(wieder) bestärken zu können. Es lässt sich hierbei grundsätzlich keine Grenze der 

Relevanz definieren, weshalb ein entsprechendes Informationsrecht per definitionem 

grenzenlos wäre. Ebenfalls in informationsrechtlicher Hinsicht kann aber auch 

argumentiert werden, dass es Vertrauen (allein), gestützt auf Informationen, nicht gibt, 

weil Vertrauen gerade dort seine eigentliche Funktion entfaltet, wo Information 

ausgespart ist: Vertrauen fordert nicht Information, sondern ist rechtlich 

anzuerkennendes Informationssurrogat. 972 Vertrauen gründet aber gerade und vor 

allem auf anderen Grundlagen als Information, nämlich auf Erwartungen über 

bestimmte Verhaltensweisen, Reputation etc., also auf Umständen, die gerade 

informationsersetzend wirken. 

Die Ergebnisse in dieser Arbeit zeigen, dass die Informationspflicht 

„Rechenschaftspflicht“ eine eigentliche Berichtspflicht ist. 973 Im Zusammenhang mit 

der Rechenschaftspflicht ist anerkannt, dass der Auftraggeber die Informationspflicht 

gemäss Art. 400 OR auch während der Auftragsausführung durch blosses Verlangen 

auslösen kann. 974 Damit stehen dem Auftraggeber, gestützt auf Art. 400 OR, die 

entsprechenden, allerdings standardisierten Informationen für den allfälligen 

Entscheid über die „letzte Weisung“ zur Verfügung. Gerade der beschränkte Inhalt des 

Informationsprogramms nach Art. 400 OR kann für den Entscheid, ob das notwendige 

Vertrauen noch vorhanden ist, besonders geeignet sein, da der Auftraggeber auf das 

Vertrauen (als dem Zustand der Nicht-Information) bauen muss. Damit dient die in 

dieser Arbeit untersuchte Rechenschaftspflicht einzig dazu, ein gewissermassen 

standardisiertes Vertrauen zu alimentieren, weil auch der Informationsinhalt 

standardisiert ist. Die Rechenschaftspflicht ist als eigentliche Berichtspflicht dabei eine 

Informationspflicht mit einem hohen Grad an Schematisierung und Objektivierung, 

welche von der Person des Auftraggebers abstrahiert. Entsprechend wird die 

Rechenschaftspflicht durch den konkreten Auftrag als solchen und nicht durch ein 

972 


973 

Siehe dazu die Kapitel 3.2 und 3.7. 

974 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.2.3.

- 204 - 

individuelles Vertrauen begründet. Damit kann der Inhalt der Rechenschaftspflicht 

nicht vor dem Hintergrund des allgemeinen Vertrauensgedanken gewonnen werden, 

wie dies bei anderen Informationspflichten der Fall ist. 

In der Lehre wird aber auch etwa allgemein ausgeführt, dass „Vertrauen verpflichtet.“ 

975 Soweit diese Feststellung auch für sämtliche Informationspflichten Geltung 

beanspruchen will, führt dies zu Informationspflichten ohne eigentliche Begrenzungen. 

Mit diesem Ansatz liesse sich grundsätzlich jede Pflicht in beliebigem Umfang 

begründen, wobei gerade im Falle einer inhaltlich offen formulierten 

Informationspflicht (wie der Rechenschaftspflicht) dieser Ansatz grundsätzlich keine 

Erkenntnisse bringt. Es ist anzuerkennen, dass diese Forderung bei der Beschreibung 

von bestimmten Rechten und Pflichten Geltung beanspruchen kann. Dies trifft etwa 

dort zu, wo das Element „Vertrauen“ als die eigentliche Grundlage für eine Institution 

des Auftragsrechts anerkannt wird: Dies trifft klassischerweise etwa auf das 

jederzeitige Widerrufsrecht gemäss Art. 404 OR oder auf die Diskretions- und 

Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 398 OR 976 zu. Für beide Institutionen ist jedoch 

bezeichnend, dass sie nicht durch entsprechende Informationsrechte unterstützt 

werden: So ist das abhanden gekommene Vertrauen im Bereich der 

Auftragsbeendigung nach Art. 404 OR unbestrittenen die eigentliche ungeschriebene 

Grundlage des entsprechenden Widerspruchrechts. Es ist aber nicht Sinn und Zweck 

der entsprechenden Bestimmung, dass der Beauftragte zu einem Tun oder einer 

Aktivität gezwungen werden könnte. Deshalb wird dem Beauftragten auch nicht die 

Pflicht auferlegt, Informationen zu liefern, welche das Vertrauen unterstützen oder 

aufbauen könnten. Entsprechendes gilt etwa auch für die Diskretions- und 

Geheimhaltungspflichten des Beauftragten: Es ist nicht Sinn und Zweck der 

Diskretions- und Geheimhaltungspflicht, dass der Beauftragte zu einem Tun oder einer 

Aktivität gezwungen wird. Gefordert ist vielmehr etwa eine blosse Unterlassung, 

anderen Personen Informationen weiterzugeben etc. Entsprechend ist weder für die 

eine noch die andere Pflicht eine Informations- oder gar Kommunikationsordnung 

notwendig und eingerichtet, welche die entsprechend genannten Pflichten begleiten. 

Im Falle des Widerrufrechts bestimmt allein der Auftraggeber, ob das entsprechende 

Vertrauen vorhanden ist. Den Beauftragten trifft weder eine entsprechende 

„Informationsschuld“ noch kann sich der Beauftragte entsprechend durch Lieferung 

975 

Büren, OR BT, 128. 

976 

Deutlich etwa BasK-Weber, Art. 394 N 11.

- 205 - 

von Information etc. zur Wehr setzen. Es ist in diesem Zusammenhang offensichtlich 

anerkannt, dass Information keine geeignete Lösung dieser „Vertrauensfrage“ ist. 

Die zuvor zitierte Lehre, wonach Vertrauen verpflichtet, gelangt demgegenüber in 

einem anderen Bereich zur Geltung: So ist die Aufklärungs- und 

Benachrichtigungspflicht des Beauftragten im allgemeinen Vertrauensverhältnis 

zwischen den Vertragsparteien begründet. Im Unterschied zu den zuvor beschriebenen 

Pflichten ist es hier gerade die Informationspflicht selbst, die auf dem 

Vertrauensgedanken begründet wird. 977 Es sind gerade diese Informationspflichten, 

welche die eigentliche Kommunikationsordnung zwischen den Vertragsparteien 

sicherstellen. 978 Diese Kommunikation findet aus rechtlicher Sicht in jenem Bereich 

statt, wo sie aufgrund einer Vertrauensgrundlage vom Auftraggeber erwartet werden 

darf. 979 Wesensgemäss ist diese Informationspflicht als eine Kommunikationspflicht 

sehr unspezifisch und im Einzelfall zu bestimmen, da der Auftraggeber wesentlicher 

Bezugpunkt ist und der Informationsbedarf nach seinen individuellen Massstäben 

bestimmt wird. Die Rechenschaftspflicht ist demgegenüber nicht das Vehikel einer so 

verstandenen Kommunikationsordnung und unterliegt als eigentliche Berichtspflicht 

einer Schematisierung und Objektivierung, welche vom Auftraggeber abstrahiert und 

nach generellen Kriterien bestimmt wird. Dies führt zur Aussage, dass die inhaltliche 

Beschreibung der Rechenschaftspflicht nicht aufgrund des Vertrauensgedankens 

gewonnen werden kann. 

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass den Auftragnehmer nur die Pflicht trifft, ein 

standardisiertes Vertrauen zu alimentieren, soweit es Art. 400 OR mit sich bringt. 

Reichen die entsprechenden Informationen, gestützt auf Art. 400 OR, nicht aus, so ist 

die gesetzlich vorgesehene Sanktion nicht ein umfassendes Informationsrecht, sondern 

die Möglichkeit des Widerrufs des Auftragsverhältnisses. 

Es bleibt aus Sicht eines spezifischen Informationsrechts im Zusammenhang mit dem 

Widerrufsrecht abschliessend festzustellen, dass für eine eigentliche Wahrnehmung 

des Widerrufsrechts nur sehr wenig Information notwendig ist: Es bedarf eigentlich 

einzig der Information über die blosse Zustellmöglichkeit der Widerrufserklärung. Das 

977 

Abegglen, 141ff., sieht in seiner Monografie zur Aufklärungspflicht denn auch die 

Vertrauenshaftung als dogmatische Grundlage dieser spezifischen Informationspflichten. 

Für die Bestimmung der Aufklärungspflichten: vgl. das Bewegliche System von 

Abegglen, 171ff. 

978 


979 Druey, Information als Gegenstand, 156.

- 206 - 

ausgeübte Widerrufsrecht leitet die Liquidation des Vertragsverhältnisses ein 980 , 

welches auf der Grundlage des mangelnden Vertrauens keine tragfähige Basis mehr 

hat. Mit dem Widerruf wird bspw. die Ablieferungsobligation aktualisiert, die im 

Zusammenhang mit der sich aktualisierenden Pflicht zur Rechnungslegung resp. 

Pflicht zur Rechnungsstellung steht. 981 Aufgrund dieser Ausführungen kann 

festgehalten werden, dass zwischen dem Widerrufsrecht und den genannten 

Informationspflichten gemäss Art. 400 OR kein besonderer Zusammenhang besteht. 

3.6.6 Fazit 

Das Vertrauen ist die eigentliche Basis des Auftragvertrages, wobei im vorliegenden 

Zusammenhang mit der Informationspflicht „Rechenschaft“ die Erkenntnis zentral ist, 

dass das Vertrauen grundsätzlich Informationssurrogat ist. Das richtige Verständnis 

der Funktion von Vertrauen führt dazu, dass, gestützt auf den blossen Hinweis, auf ein 

Vertrauensverhältnis im hier untersuchten Bereich der Rechenschaftspflicht nach Art. 

400 OR keine Informationspflicht begründet werden kann. Eine entsprechende 

Informationspflicht kann sich nur, gestützt auf eine spezifische Zuständigkeit (siehe 

dazu Kapitel 3.5) oder gestützt auf ein besonders geschütztes Interesse, ergeben (siehe 

dazu Kapitel 3.7.3). Daran ändert auch die Feststellung nichts, dass das Vertrauen als 

Wesensmerkmal des Auftrages charakterisiert wird. 

Es wurde dargestellt, dass dem Vertrauen im Bereich des Widerrufsrechtes eine 

zentrale Rolle zukommt, da es die rechtliche Basis für das Widerrufsrecht ist. 

Vertrauen ist dabei immer eine individuelle Angelegenheit. In informationsseitiger 

Hinsicht bedeutet dies, dass eine undefinierbare Menge an Information erforderlich 

wäre, damit Vertrauen aufrechterhalten werden könnte oder damit die Ausübung des 

Widerrufsrechts bewusst im Sinne einer Notbremse eingesetzt werden könnte. Im 

Ergebnis lässt sich die Relevanz an Information nicht bestimmen, wenn damit 

Vertrauen geschaffen werden soll. Dies widerspricht der Natur der Informationspflicht 

„Rechenschaft“ als Berichtspflicht, welche auch während der Auftragsausführung 

einzig standardisierte Informationen bereitstellt. Daraus ergibt sich, dass durch eine 

Informationspflicht gemäss Art. 400 OR einzig gewisse vordefinierte Informationen 

geschuldet sind, die nur ein „standardisiertes Vertrauen“ alimentieren können (siehe 

dazu die Ausführungen zur Abrechnungspflicht in Kapitel 3.7.3). 

980 So wurde in BGE 78 II 123ff., E. 1a ausgeführt, dass „die Honorierung des 

Willensvollstreckers nicht mehr zur Willensvollstreckung gehört, sondern zur Liquidation 

des Mandatsverhältnisses (...).“ 


- 207 - 

Im Bereich des Auftragsrechts wird der Tatsache der unbestimmten Relevanz von 

Informationen in der Weise entsprochen, dass die Rechtsfolge von verlorenem 

Vertrauen nicht etwa ein umfassendes Informationsrecht ist, sondern die Möglichkeit 

der Wahrnehmung des jederzeitigen Widerrufsrechts. Es ist in diesem Zusammenhang 

anzuerkennen, dass es nicht der Zweck von Art. 404 OR ist, den Auftragnehmer zu 

einer Informationsleistung zu bringen. Mit anderen Worten: Weder die Tatsache, dass 

der Auftrag ein Vertrauensverhältnis ist noch die Tatsache, dass Art. 404 OR ein 

jederzeitiges Widerrufsrecht statuiert, verpflichtet den Beauftragten zu einer Handlung 

oder zu einer Informationsleistung. 

Aus dem Umstand, dass das Widerrufsrecht die Liquidation des Vertragsverhältnisses 

einleitet und damit weitere Pflichten im Rahmen von Art. 400 OR besondere 

Bedeutung erlangen, kann nichts zu Gunsten eines Informationsrechtes 

„Rechenschaftspflicht“, gestützt auf den Umstand „Vertrauen“, hergeleitet werden. 

Aus diesen Überlegungen folgt, dass die Informationsordnung gemäss Art. 400 OR 

unabhängig von der „Vertrauensfrage“ und dem bestehenden Widerrufsrecht des 

Auftraggebers bestimmt werden kann.

- 208 - 

3.7 Interessensituation und Informationsrecht gemäss Art. 400 

OR 


3.7.1.1 Grundsatz der Interessenwahrung im Auftragsvertrag 

3.7.1.1.1 Verwendete Begrifflichkeit 

Da sich der Beauftragte durch die Verpflichtung zur vertragsgemässen Erfüllung der 

ihm übertragenen Dienste zur Interessenwahrung verpflichtet (Art. 394 OR), wird nach 

Ansicht der hL das gesamte Vertragsverhältnis 982 durch den entsprechenden Grundsatz 

beeinflusst. Da auf der Basis des Interessenwahrungsgrundsatzes auch die Treuepflicht 

des Beauftragten begründet wird 983 , wird nachfolgend vereinfachend einzig von der 

Pflicht zur Interessenwahrnehmung die Rede sein. 

3.7.1.1.2 Typenmerkmal und Unterscheidungskriterium 

Es wurde in der vorliegenden Arbeit dargestellt, dass sich der Auftragsvertrag nur 

typologisch von den weiteren Verträgen auf Arbeitsleistung unterscheiden lässt. Die 

Wahrung von fremden Interessen ist dabei eines jener Typenmerkmale, das in der hL 

als Abgrenzungskriterium in den Vordergrund gerückt wird. 984 Der Grundsatz der 

Interessenwahrung wird in diesem Zusammenhang auch gerade als zentrales 

Unterscheidungsmerkmal zur Interessenvergemeinschaftung erkannt, wodurch die 

Abgrenzung zum Gesellschaftsvertrag erfolgt. 985 

3.7.1.2 Frage nach dem „Anwendungsbereich“ des Interessenwahrungsgrundsatzes 

3.7.1.2.1 Übergesetzliche Grundlage der Rechenschaftspflicht gemäss hL 

In der hL wird die Informationspflicht, welche in Art. 400 OR ihre Grundlage hat, „als 

Konsequenz der Wahrung fremder Interessen“ 986 beurteilt, weil „[d]ie Pflicht zur 

Rechenschaftsablegung aus der Tatsache [folgt], dass der Beauftragte bei der 

982 Hofstetter, 2000, 44 (mit weiteren Hinweisen); BasK-Weber, Art. 400 N 2. 

983 BK-Fellmann, Art. 394 N 110 (mit zahlreichen weiteren Hinweisen); BasK-Weber, Art. 

398 N 8 (mit weiteren Hinweisen). BK-Gautschi, Art. 400 N 22b: „Fasst man die 

Treuepflicht als allgemeine Interessenwahrungspflicht auf (...).“ 

984 

BK-Fellmann, Art. 394 N 105 (mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Siehe auch die 

Ausführungen in Kapitel 1.3.1 und 3.5. 

985 

Siehe dazu ausführlich Kapitel 3.7.2. 

986 

BasK-Weber, Art. 400 N 2. Von dieser „Konsequenz“ spricht auch Hofstetter, 2000, 115.

- 209 - 

Ausführung des Auftrages fremde Interessen wahrnimmt.“ 987 Auf dieser Basis wird in 

der hL in inhaltlicher Hinsicht eine „allgemeine Informationspflicht“ 988 postuliert, 

wobei nicht zu verkennen ist, dass jeweils eine deutliche Orientierung am deutschen 

BGB erfolgt. Diese allgemeine Informationspflicht umfasst nach einem beachtlichen 

Teil der Lehre entsprechend eine Benachrichtigungs-, Auskunfts- und eine 

Abrechnungspflicht. 989 Im Ergebnis wird jeweils eine eigentlich umfassende 

Informationsordnung dargestellt, welche sich gleichermassen auf Art. 400 OR und Art. 

398 OR abstützt. 990 

3.7.1.2.2 Eigener Standpunkt in der vorliegenden Arbeit 

Nachfolgend wird ein eigener Standpunkt zur Frage der Wirkung des 

Interessenwahrungsgrundsatzes im Zusammenhang mit der Rechenschaftspflicht des 

Beauftragten formuliert. Grundlage für den eigenen Standpunkt bilden die 

Ausführungen in den vorangehenden Kapiteln der vorliegenden Arbeit, in welchen die 

zahlreichen Verpflichtungen des Beauftragten hinsichtlich ihres Zusammenhangs mit 

der Rechenschaftspflicht dargestellt worden sind: 

Ausgangspunkt der aufgeworfenen Fragestellung nach der „Wirkungsweise“ des 

Interessenwahrungsgrundsatzes ist die in dieser Arbeit vertretene Ansicht, dass der 

Auftragsvertrag grundsätzlich den Interessengegensatzverträgen zuzuordnen ist. 991 

Die Tatsache, dass der Auftragsvertrag als ein Interessenwahrungsvertrag zu 

charakterisieren ist, kann aber nicht von der Tatsache ablenken, dass bei jeder 

mandatsrechtlichen Verpflichtung des Beauftragten spezifisch zu untersuchen ist, ob 

und in welchem Umfang der grundsätzliche Interessengegensatzcharakter des 

Mandatsvertrages durch den Umstand der Interessenwahrung überlagert wird. Es darf 

dabei aber der allgemeine Interessenwahrungsgrundsatz nicht vorschnell als Grundlage 

für eine spezifische Pflicht des Beauftragten herangezogen werden, weil damit der 

Grundcharakter der vertraglichen Beziehung (eine Austausch- und 

Interessengegensatzbeziehung) übergangen und damit missachtet wird. Weiter ist zu 

beachten, dass jeweils strikte zwischen einer allfälligen Verpflichtung des 

987 


988 

BK-Gautschi, Titel „V. Die Rechenschaftspflicht als allgemeine Informationspflicht“ zu 

Art. 400 N 22ff.; BasK-Weber, N 2; Hofstetter, 2000, 115. 

989 

BasK-Weber, N 2; Hofstetter, 2000, 115; BK-Gautschi, Art. 400 N 22 und 23 (etwas 

andere Begriffseinteilung). 

990 

BasK-Weber, N 2; Hofstetter, 2000, 115 (insbesondere FN 126); BK-Gautschi, Art. 400 N 

22 und 23. In dieser Hinsicht differenzierter: BK-Fellmann, Art. 400 N 23ff. 

991 Siehe dazu Kapitel 3.5 und 3.7.2.

- 210 - 

Beauftragten aus dem Auftragsvertrag und einem Informationsrecht des Auftraggebers 

zu unterscheiden ist. 992 

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen zum möglichen Einfluss des 

Interessenwahrungsgrundsatzes auf die Pflichtenlage des Beauftragten werden 

nachfolgend die bisherigen Teilergebnisse der vorliegenden Arbeit gewürdigt. Dabei 

soll jeweils besonders herausgearbeitet werden, in welchen der untersuchten Bereichen 

überhaupt Raum für den Einfluss eines allgemeinen Interessenwahrungsgrundsatzes 

besteht: 

(1) Die Beschäftigung mit der Dokumentationspflicht in Kapitel 3.2 hat ergeben, dass 

diese Pflicht in der Interessenwahrungspflicht des Beauftragten begründet ist und im 

Zusammenhang mit der Ausführungsobligation steht. Im Rahmen der 

Ausführungsobligation ist grundsätzlich anzuerkennen, dass der allgemeine 

Interessenwahrungsgrundsatz zur Geltung kommt. Die vertragsgemässe Ausführung 

des Auftrages fordert dabei vom Beauftragten die Erstellung einer entsprechenden 

Dokumentation. Es wurde aber in diesem Zusammenhang bereits an der 

entsprechenden Stelle dargestellt, dass die allgemeine Interessenwahrung aber gerade 

nicht fordert, dass der Auftraggeber ein Anspruch auf die entsprechende 

Dokumentation geltend machen kann, soweit die beiden zentralen Bereiche 

„Sachverhalt“ und „Handlungen“ betroffen sind. Die Untersuchung hat vielmehr 

ergeben, dass die Auftragsausführung „an sich“ Schutzobjekt des allgemeinen 

Interessenwahrungsgrundsatzes ist, weil einzig sichergestellt werden soll, dass die 

Information in der gesamten Auftragsabwicklung zur Verfügung steht. Dies wird 

durch eine adressatenspezifische Vorlegungspflicht erreicht. 993 Damit führt die 

allgemeine Interessenwahrung aber insbesondere nicht dazu, dass das 

Informationsinteresse des Auftraggebers bedient würde. Das entsprechende 

Informationsbedürfnis wird nur bezüglich jenes Bereiches der Dokumentation bedient, 

welches den Bereich „Aufklärung“ abdeckt. Die Interessenwahrungspflicht führt 

demnach auch vor dem Hintergrund der Ausführungsobligation nicht zum 

Informationsrecht des Auftraggebers. 

(2) Die rechtshistorische Untersuchung in Kapitel 2 sowie die ausführliche 

Behandlung der Ablieferungspflicht in Kapitel 3.3 haben ergeben, dass die 

992 Siehe hierzu insbesondere die Ausführungen zur Dokumentationspflicht in Kapitel 3.2 

resp. zur Ablieferungsobligation in Kapitel 3.3. 


- 211 - 

Interessenwahrung im Rahmen der Ablieferungsobligation vollständig verwirklicht 

wird, soweit es um die „Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erhaltenen und 

Erlangten“ 994 geht. In diesen Bereichen der Ablieferungsobligation gilt eine absolute 

Unterordnung der Interessen des Beauftragten und ihn trifft eine Pflicht zur 

Bereinigung der Vermögens- und Sachsphäre. Die Interessen des Beauftragten treten 

dabei gänzlich in den Hintergrund, da hier der zentrale Gedanke der Fremdnützigkeit 

995 des Mandatsrechts seine volle Wirkung entfaltet. Informationsmässig kann 

bezüglich dieser Bereiche festgehalten werden, dass die Informationspflicht 

„Rechenschaftspflicht“ in der Ausgestaltung der Pflicht zur Rechnungslegung ein 

eigentliches Kontrollrecht 996 des Auftraggebers einrichtet, soweit der Zweck der 

Rechnungslegung dies erfordert. 997 Gestützt auf diese Ausführungen, ist in diesen 

Bereichen der Ablieferungsobligation davon auszugehen, dass der Einfluss des 

allgemeinen Interessenwahrungsgrundsatzes zur Geltung gelangt. 

Im Gegensatz dazu konnte aufgezeigt werden, dass im Bereich der „Herausgabe des 

bei der Auftragsausführung Geschaffenen“ die Situation differenzierter ausfällt, da 

hier die Interessensituation des Beauftragten zu beachten ist. 998 In diesem Bereich der 

Ablieferungsobligation wird die Interessensituation des Beauftragten durch das 

Konzept der sog. Handakten verwirklicht, wobei das rechtlich geschützte Interesse des 

Auftraggebers auf das eigentliche Arbeitsresultat beschränkt wird. 999 Dieses 

Informationskonzept, das die Interessen der beteiligten Parteien im Rahmen der 

Ablieferungsobligation ausgleicht, schliesst den Einfluss eines allgemeinen 

Interessenwahrungsgrundsatzes aus. Wie die detaillierte Zuordnung einzelner 

Gegenstände und Informationen im Rahmen des Konzepts der sog. Handakten zeigt, 

besteht hierbei für eine allgemeine Beeinflussung durch den 

Interessenwahrungsgrundsatz kein Raum. Von besonderem Interesse ist dabei, dass 

insbesondere die eigentliche Dokumentation des Auftrages, welche, gestützt auf die 

Dokumentationspflicht, erstellt wird, nach der hier vertretenen Ansicht vom 

Anwendungsbereich der sog. Handakten erfasst wird. 1000 Damit vermag der allgemeine 

994 Kapitel 3.3.3.2 und 3.3.3.3. 

995 

Siehe dazu auch Hofstetter, 2000, 115 (soweit dieser Autor sich auf die 

Ablieferungsobligation bezieht). 

996 

BasK-Weber, Art. 400 N 8, spricht von einer „sachgerechten Kontrolle“. 

997 


998 


999 

Siehe dazu Kapitel 3.3.3.4.2 und 3.3.3.4.3. 


- 212 - 

Interessenwahrungsgrundsatz in diesem Bereich keine Wirkung zu entfalten, da bereits 

eine konkrete abschliessende Ordnung geschaffen wurde. 

(3) Die Ausführungen in Kapitel 3.4 zum Einfluss des Datenschutzrechts auf die 

vorliegende Informationsordnung im Auftragsrecht haben gezeigt, dass die Klärung 

der Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Anwendungsbereich des DSG zum 

einen und des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs zum anderen zugleich die 

Interessensfrage zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer entscheidet. Diese 

Auseinandersetzung der Interessen erfolgt im Rahmen der Erörterung von zahlreichen 

Grundsätzen und Einzelfragen des Datenschutzrechts (Abwägung zwischen Eigenund 

Fremdbereich, informationelles Selbstbestimmungsrecht, Recht auf richtige Daten 

etc.), weshalb der allgemeine Grundsatz der Interessenwahrung ohne eigentliche 

Kennzeichnungskraft erscheint. In den Teilergebnissen der datenschutzrechtlichen 

Diskussion ist der Interessenausgleich bereits erfolgt, weshalb ein allgemeiner Einfluss 

eines Interessenwahrungsgrundsatzes unberücksichtigt bleibt. Vor diesem Hintergrund 

ergibt sich für den allgemeinen Interessenwahrungsgrundsatz im Datenschutzrecht 

kein weiterer Anwendungsbereich. Damit vermag der allgemeine 

Interessenwahrungsgrundsatz in diesem Bereich keine Wirkung zu entfalten, da das 

Recht bereits eine konkrete abschliessende Ordnung geschaffen hat. 

(4) Die Auseinandersetzung in Kapitel 3.5 mit dem Weisungsrecht im Recht der 

Arbeitsleistung hat durch einen Vergleich zwischen Auftrags- und Arbeitsrecht 

ergeben, das sich der Auftragsvertrag in der Informationsordnung gerade durch das 

Fehlen eines generellen Kontrollrechts auszeichnet. Eine Gegenüberstellung des 

Auftragsvertrages und des Personengesellschaftsvertrages bestätigen diese 

Charakteristik des Auftragsvertrages. 1001 Dementsprechend ist ein Kontrollrecht des 

Auftraggebers auf bestimmte, vordefinierte Bereiche beschränkt (siehe etwa dazu die 

obigen Ausführungen zur Pflicht zur Rechnungslegung bezogen auf die 

Ablieferungsobligation). Die detaillierte Analyse des Weisungsrechts 

(Zielanweisungsrecht, Fachanweisungsrecht, Verhaltensanweisungsrecht) führte zum 

Ergebnis, dass sich, gestützt auf ein Weisungsrecht im Auftragsvertrag, einzig ein 

beschränktes Informationsrecht begründen lässt, welches sich auf Art. 400 OR 

abstützt. Das aus Sicht von Art. 400 OR beschränkte Informationsrecht erklärt sich aus 

den beschränkten Zuständigkeiten des Auftraggebers. Entscheidend ist aus Sicht eines 

Informationsrechtes, welches auf Art. 400 OR abgestützt werden soll, dass das 


- 213 - 

Weisungsrecht durch andere auftragsrechtliche Informationsrechte unterstützt wird: 

Benachrichtigungs- und Aufklärungspflicht. Es handelt sich diesbezüglich um 

Informationsrechte, welche sich einzig auf Art. 398 OR abstützen können und daher 

grundsätzlich ausserhalb des Gegenstandes der vorliegenden Arbeit liegen. 

Entsprechend führt der allgemeine Grundsatz der Interessenwahrung nicht zu einem 

Informationsrecht, welches seine Rechtsgrundlagen in Art. 400 OR hat, da dieses 

Informationsrecht die notwendige Kommunikation nicht bereitstellen kann. 

(5) Die Darstellung der Rechtslage im Zusammenhang mit dem jederzeitigen 

Widerrufsrecht in Kapitel 3.6 hat ergeben, dass der allgemeine 

Interessenwahrungsgrundsatz nicht zu einem umfassenden Informationsrecht führen 

kann. Die Ausführungen zum Wesensmerkmal und zum Regelungsgedanken von 

„Vertrauen“ im Auftragsrecht haben zum Ergebnis geführt, dass Vertrauen keine 

Grundlage für eine Informationspflicht ist, welche die Rechtsgrundlage in Art. 400 OR 

hat. Auch das Institut des jederzeitigen Widerrufsrechts kann keine Grundlage für ein 

hier untersuchtes Informationsrecht sein, da die entsprechende Sanktion für verlorenes 

Vertrauen die Möglichkeit der Wahrnehmung des jederzeitigen Kündigungsrechts ist. 

Damit vermag der allgemeine Interessenwahrungsgrundsatz in diesem Bereich keine 

Wirkung zu entfalten. 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass bei richtiger Einordnung der 

Einfluss des allgemeinen Interessenwahrungsgrundsatzes stark eingeschränkt resp. 

bereits bei den Ausführungen in den einzelnen Kapiteln 3.2 bis 3.6 berücksichtigt ist. 

Dabei zeigt sich, dass es im Auftragsvertrag klar definierte Bereiche gibt, in denen der 

allgemeine Interessenwahrungsgrundsatz zu berücksichtigen ist und die Rechts- resp. 

Pflichtenlage des Beauftragten dadurch beeinflusst werden (Ausführungsobligation, 

Ablieferungsobligation). In den hier untersuchten informationsrelevanten Beziehungen 

im Rahmen von Art. 400 OR muss demgegenüber festgestellt werden, dass der 

allgemeine Interessenwahrungsgrundsatz grundsätzlich keine besondere oder 

weitergehende Wirkung entfaltet. Dieses Ergebnis entspricht aber auch der Tatsache, 

dass der Auftragsvertrag zuerst und dem Wesen nach ein Interessengegensatzvertrag 

ist. 

3.7.1.3 Weitere Untersuchung aufgrund der bisherigen Ergebnisse 

In den nachfolgenden Abschnitten soll, gestützt auf die bisherigen Ergebnisse, das 

Informationsrecht vor dem Hintergrund der Interessensfrage weiter dargestellt werden, 

soweit es für die vorliegende Untersuchung sachdienlich ist. In einem ersten Teil 

sollen entsprechende Erkenntnisse in dieser Hinsicht durch eine Untersuchung der

- 214 - 

Informationsordnung im Personengesellschaftsrecht gewonnen werden (Kapitel 3.7.2). 

Nachfolgend soll das Interesse an der Rechnungsstellung (Abrechnung) untersucht 

werden, da es sich hierbei um ein konkretes Interesse des Auftraggebers handelt, 

welches in der rechtshistorischen Untersuchung gerade auch für die Schweiz belegt 

werden kann. 1002 Die Klärung der entsprechenden Interessenlage soll weiter dazu 

dienen, den Inhalt der Rechenschaftspflicht zu definieren, wie sie in Art. 400 OR 

festgelegt ist (Kapitel 3.7.3). 

3.7.2 Informationsordnung im Personengesellschaftsrecht 


Die Unterscheidung zwischen Auftragsvertrag und Personengesellschaftsvertrag 

erfolgt grundsätzlich nach dem Kriterium der Interessenlagen. 1003 Nachfolgend werden 

deshalb in den Kapiteln 3.7.2.2 bis 3.7.2.4 die Informationsordnung im 

Personengesellschaftsrecht dargestellt und in Kapitel 3.7.2.5 die Grundlagen und damit 

die Rechtfertigung für ein entsprechendes Kontrollrecht erarbeitet. Zentral wird dabei 

die Beschäftigung mit den Interessenlagen in Auftrags- und Gesellschaftsvertrag und 

die entsprechenden Schlussfolgerungen für eine unterschiedliche Informationsordnung 

sein. Es soll dargelegt werden, dass die allgemeine Vergemeinschaftung im 

Personengesellschaftsrecht das Kontrollrecht begründet, wobei sich die 

Vergemeinschaftung der Interessen deutlich von der blossen Interessenwahrung 

unterscheidet. Die entsprechenden Ergebnisse sollen anhand der speziellen Situation 

des Kommanditärs in Kapitel 3.7.2.6 weiter überprüft werden. 

3.7.2.2 Anwendbare Rechtsnormen für die Bestimmung des 

Informationsrechts 

Verschiedentlich werden in Lehre und Rechtsprechung einzelne Aspekte des Rechts 

der einfachen Gesellschaft bei der Behandlung von auftragsrechtlichen 

Problemstellungen vergleichend erörtert. Bei der Untersuchung der 

informationsrechtlichen Sachverhalte stehen dabei Art. 540 und Art. 541 OR im 

Vordergrund. Von Interesse ist dabei jene Ausgestaltung der Geschäftsführung im 

Personengesellschaftsrecht, in der nur einzelne Gesellschafter die Geschäfte führen. 

Nach Art. 540 Abs. 1 OR wird dabei das Verhältnis zwischen den geschäftsführenden 

und den übrigen Gesellschaftern – unter Vorbehalt anderer Bestimmungen im Recht 

1002 

Siehe dazu allgemein Kapitel 2 und für die Schweiz im Besonderen Kapitel 2.8. 

1003 

An Stelle vieler: BK-Fellmann, Art. 394 N 345f. (mit zahlreichen weiteren Hinweisen). 

Siehe dazu auch Kapitel 1.3.1 und 3.7.2.5.

- 215 - 

der einfachen Gesellschaft (Art. 530 – 551 OR) – durch das Auftragsrecht (Art. 394 ff. 

OR) bestimmt. Von besonderem Interesse ist also die Gegenüberstellung von Art. 

540f. OR und Art. 400 OR. 

In der Lehre zum Personengesellschaftsrecht wird die Frage, welche Normen in 

welcher Konstellation anwendbar sind, unterschiedlich beantwortet: Zum einen wird 

die Ansicht vertreten, dass Art. 400 OR einzig unter den geschäftsführenden 

Gesellschaftern, zwischen geschäftsführenden und den übrigen Gesellschaftern aber 

ausschliesslich Art. 541 OR zur Anwendung gelange. 1004 Zum anderen wird von einem 

überwiegenden Teil der Lehre jedoch die Meinung verfochten, dass das 

Informationsrecht gemäss Art. 541 OR jedem Gesellschafter – ungeachtet einer 

bestimmten Funktion – zusteht. 1005 Für die zweite Lesart kann insbesondere angeführt 

werden, dass sie sich auf den französischen Wortlaut abstützen kann 1006 und dass eine 

ausführliche ältere rechtsvergleichende Untersuchung 1007 zum Schluss gekommen ist, 

dass es sich bei dieser einheitlichen Rechtsanwendung gerade auch um eine 

wesentliche Rechtsentwicklung im deutschen Rechtskreis aus der Zeit der 

Gesetzesentstehung handelt. Wie auch die vorliegende Arbeit zeigen wird, ist dieser 

zweiten Lesart der Vorzug zu geben, da sie sich auch besser mit den 

informationsrechtlichen Charakteristika des Gesellschaftsvertrages verträgt. 1008 Damit 

findet die Regelungsidee von Art. 541 OR im Personengesellschaftsrecht stets 

Anwendung. 

Diese Ansicht gilt aufgrund des Verweises von Art. 557 Abs. 2 OR auf Art. 541 OR 

gemäss Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich auch im Anwendungsbereich des 

Kollektivgesellschaftsrechtes. 1009Dieselbe Rechtslage besteht grundsätzlich auch für 

1004 BasK-Handschin, Art. 540 N 4. Diese Auslegung kann sich insbesondere auf den 

deutschen Gesetzeswortlaut abstützen. 

1005 ZK-Siegwart, Art. 541 N 3; Lasserre, 53 und 61; Patry, Précis, 229 und 291; BK- 

Fellmann/Müller, Art. 541 N 17. So auch deutlich der Cour de justice civile in SJ 1988 30 

E. 4. Für die Rechtslage gemäss Art. 540f. unter dem aOR: Hafner, Art. 398 N 3. 

1006 Lasserre, 61 FN 1, betont in seiner Untersuchung, dass bei dieser Frage der deutsche 

Gesetzeswortlaut nicht massgebend sein könne. 

1007 Vogelsang, 117. 

1008 

Siehe dazu die nachfolgenden Abschnitte. 

1009 

So der Cour de justice civile in SJ 1988 30 E. 3. Ferner: Lasserre, 53 i.V.m. 63 (Dieser 

Autor gelangt zur Auffassung, dass das Kontrollrecht im Recht der Kollektivgesellschaft 

eher noch umfassender sei, da hier eine eigentliche Buchführungspflicht bestehe, was 

Auswirkungen auf die Situation des nicht geschäftsführenden Kollektivgesellschafters 

habe.); Job, 27; Patry, Précis, 291; ZK-Siegwart, Art. 557 N 2; BK-Hartmann, Art. 557 N 

16; Steiger, 614.

- 216 - 

den gesetzlichen Vertreter oder gar für einen beauftragten Dritten des 

Gesellschafters. 1010 

3.7.2.3 Zweck der Informationspflicht: Verschaffung der Kontrollmöglichkeit 

In der Lehre wird einhellig die Auffassung vertreten, dass sich der Gegenstand dieser 

Informationspflicht gemäss Art. 541 OR aus dem Zweck der Norm ergeben müsse. 

Ungeachtet gewisser (grammatikalischer) Differenzen in der Lehre, 1011 hat sich im 

Bereich von Art. 541 OR einheitlich die Bezeichnung „Kontrollrecht“ durchgesetzt, 1012 

obwohl dies etwa durch den Wortlaut 1013 der Norm nicht nahegelegt wird. Der Zweck 

des Informationsrechtes von Art. 541 OR ist also die Kontrollmöglichkeit bezüglich 

dessen, was ein anderer, grundsätzlich mit gleichen Rechten und Pflichten 

ausgestatteter Vertragspartner, in der Rolle des Geschäftsführers geleistet hat. 1014 Wie 

im Einzelarbeitsvertragsrecht, wo die Rechenschaftspflicht das Kontrollrecht 

1015 verwirklicht, kann auch im Personengesellschaftsrecht das entsprechende 

Kontrollrecht weder beschränkt noch wegbedungen werden 1016 , da dieses Recht eine 

Grundlage des entsprechenden Vertragstypus darstellt. 

In Abweichung zur mandatsrechtlichen Lehre wird teilweise gefordert, dass die 

Informationspflicht nicht jederzeit ausgelöst werden könne, da der Tatsache Rechnung 

zu tragen sei, dass ein Geschäftsbetrieb mit fester Geschäftsperiode vorliege. 1017 

Richtigerweise ist jedoch festzuhalten, dass die Einrichtung einer Kontrolle ein 

Informationsrecht fordert, welches „en tout temps“ abgerufen werden kann. 1018 

1010 

Ausführlich Patry, Précis, 230 (wobei v.a. die Rechtslage in Art. 600 Abs. 3 OR im Sinne 

eines in maiore minus angeführt wird). Lasserre, 61, vertritt gestützt auf ZR 4 Nr. 192, die 

Ansicht, dass auch „der Beizug von Sachverständigen (...) eine persönliche Einsichtnahme 

ist.“ Einschränkender: BasK-Handschin, Art. 541 N 7. 

1011 

BasK-Handschin, Art. 541 N 3, will alles zulassen, „was zur Erreichung des Zwecks nötig 

ist.“ Demgegenüber anerkennt ZK-Siegwart, Art. 541 N 2, ein Informationsrecht nur 

soweit, als ein solches „unbedingt zu seiner [Ziel-] Erreichung erforderlich ist.“ 

1012 

BasK-Handschin, Art. 541 N1; ZK-Siegwart, Art. 541 N 1; Patry, Précis, 291f.; BK- 

Fellmann/Müller, Art. 541 N 50. 

1013 

dt.: „ ... Einsicht ... sich unterrichten lassen ... Übersicht anfertigen ...“; fr.: „ ... se 

renseigner ... de consulter ... dresser un état sommaire ...“; it.: „ ... diritto d‘ informarsi ... 

ispezionare ... estrarne un prospetto.“ 

1014 

Steiger, 405 (der in diesem Zusammenhang auf das eingeschränktere Kontrollrecht des 

Kommanditärs hinweist). Siehe dazu Kapitel 3.7.2.6. 

1015 


1016 

Art. 541 Abs. 2 OR. Aus der Rechtsprechung: Cour de justice civile in SJ 1988 30 E. 4. 

1017 

ZK-Siegwart, Art. 540 N 3; BK-Becker, Art. 540 N 3. 

1018 

Deutlich: Patry, Précis, 229 resp. 291; Steiger, 404; BK-Fellmann/Müller, Art. 541 N 77. 

Demgegenüber ist ein Teil des Informationsrechts des Kommanditärs zeitlich 

eingeschränkt.

- 217 - 

Mangels einer spezifischen gesetzlichen Regelung handelt es sich hierbei um eine 

Kontrollpflicht, welche als eine reaktive Pflicht angelegt ist. 1019 

3.7.2.4 Gegenstand des Kontrollrechts 

Gemäss der Zweckumschreibung soll das entsprechende Informationsrecht die 

Kontrollmöglichkeit verschaffen. 1020 Dabei kann etwa der nicht geschäftsführende 

Personengesellschafter einer einfachen Gesellschaft die entsprechende Kontrolle und 

damit die Kommunikation zwischen den Gesellschaftern erzwingen. 1021 

Entsprechend der Eigenschaft eines Kontrollrechts hat die Rechtsprechung dieses 

Informationsrecht als ein „droit étendu“ 1022 anerkannt. Dieser breiten Umschreibung 

folgt auch die Lehre, wenn von einem „droit de contrôle très étendu, aussi efficace que 

possible“ 1023 oder davon gesprochen wird, dass dieses Informationsrecht „doit être 

comprise largement.“ 1024 In diesem Zusammenhang wird in der Lehre ausgeführt, dass 

das Informationsrecht so weit reiche, wie es für die Zweckerreichung – ein effektives 

Kontrollrecht – eben notwendig sei. 1025 

Aus diesen Umschreibungen in Lehre und Rechtsprechung wird deutlich, dass die 

Kontrolle und damit das Informationsrecht grundsätzlich grenzenlos sind. 1026 Dabei 

bezieht sich das Kontrollrecht zum einen auf die Überprüfung dessen, was als Gewinnund 

Verlustbeteiligung ausgewiesen worden ist. 1027 Zum anderen umfasst die 

Kontrolle gemäss Art. 541 OR aber auch alle Informationen, mithilfe derer untersucht 

werden soll, „ob die Tätigkeit des Geschäftsführers eine pflichtgemässe war.“ 1028 

Entsprechend diesem umfassenden Anspruch, der dem Zweck von Art. 541 OR 

1019 

Steiger, 404, vertritt wohl ebenfalls diese Ansicht, da der „Geschäftsführer zur Auskunft 

verpflichtet“ sei. 

1020 

ZK-Siegwart, Art. 541 N 2; BasK-Handschin, Art. 541 N 3 und 5. 

1021 

SJ 1977 E. 2b (Aus der Regeste: „Un associé non gérant d’une société simple à qui 

l’associé gérant refuse la communication pour contrôle des bilans, comptes d’exploitation, 

comptes de profits et pertes de la société a droit d’en requérir communication par voie de 

mesures provisionnelles.” 

1022 

SJ 1988 20 E. 4. 

1023 

Patry, Précis, 229. 

1024 

Tercier, N 5662 (aus der 2. Auflage). 

1025 

BasK-Handschin, Art. 541 N 3 und 5. Es sollen „umfassende Kenntnisse verschafft 

[werden]“: BK-Fellmann/Müller, Art. 541 N 57. 

1026 

Patry, SPR VIII/1, 202: „ ... praktisch unbegrenzt ... .“; Steiger, 404: „In sachlicher 

Hinsicht ... grundsätzlich unbeschränkt.“; Lasserre, 62: „(...) le droit de regard de l‘associé 

est illimité.“; Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, § 12 N 58: „... umfassend ... .“ 

1027 

ZK-Siegwart, Art. 541 N 1; BasK-Handschin, Art. 541 N 2. 

1028 

ZK-Siegwart, Art. 541 N 1 (mit Hinweisen auf die Rechtsprechung in HE 10, 291f. und 

HE 13, 185ff.).

- 218 - 

entspricht, werden in der Lehre kaum Einschränkungen genannt, was konkret vom 

Kontrollrecht ausgenommen ist. 1029 So sind namentlich auch alle Entwürfe, Notizen 

und Protokolle 1030 sowie Bücher, Belege, Einsicht in die Depots und Warenlager und 

die Besichtigung von Grundstücken 1031 von diesem Kontrollrecht erfasst. 1032 Begrenzt 

wird dieses Informationsrecht nach allgemeiner Vorstellung offenbar einzig durch das 

1033 Rechtsmissbrauchsverbot. Allerdings ist der Anwendungsbereich des 

Rechtsmissbrauchsverbots unklar, will doch das entsprechende gesellschaftsrechtliche 

Informationsrecht gerade die Kontrolle vermitteln. Aus diesem Grund ist es schwierig 

sich vorzustellen, in welchen Situationen die Ausübung dieses Anspruchs auf 

Kontrolle etwa zweckwidrig oder ohne ein schützenswertes Interesse erfolgt sein soll. 

1034 Im Ergebnis entspricht das dargestellte Kontrollrecht „nichts anderem als dem 

umfassenden Gesellschafterrecht abzüglich der Geschäftsführungsbefugnis.“ 1035 

3.7.2.5 Grundlagen für ein umfassendes Kontrollrecht 

Die Situation zwischen geschäftsführenden und übrigen Gesellschaftern einerseits und 

Beauftragtem und Auftraggeber anderseits weisen Gemeinsamkeiten auf, weshalb 

auch bereits das Gesetz in Art. 540 Abs. 1 OR einen generellen Verweis auf das Recht 

des einfachen Auftrages enthält. Die vorgehenden Abschnitte in diesem Kapitel haben 

gezeigt, dass im Gesellschaftsrecht ein umfassendes Informationsrecht statuiert wird, 

welches als eigentliches Kontrollrecht ausgestaltet ist. 1036 Demgegenüber haben die 

bisherigen Ergebnisse der vorliegenden Arbeit ergeben, dass die Informationspflicht 

„Rechenschaftspflicht“ im Auftragsrecht eine beschränkte Informationspflicht ist, 

welche als eigentliche Berichtspflicht zu charakterisieren ist. Nachfolgend soll den 

1029 

In diesem Zusammenhang ist auch auffällig, dass keine einschränkenden Anführungen 

dazu gemacht werden, was sich „vom Gang der Gesellschaftsangelegenheiten 

unterrichten“ bedeutet: Vgl. ZK-Siegwart, Art. 541 N 5 und BasK-Handschin, Art. 541 N 

4. 

1030 

BasK-Handschin, Art. 541 N 5. 

1031 

Christ, 46. 

1032 

Eine ausführliche Aufzählung findet sich bei BK-Fellmann/Müller, Art. 541 N 58. 

1033 

SJ 1988 20 E. 4 i.f.; ZK-Siegwart, Art. 541 N 9; BasK-Handschin, Art. 541 N 9 (mit 

weiteren Hinweisen). Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, § 12 N 58. 

1034 

Anwendungsfälle des Rechtsmissbrauchsgebots sind aber etwa: Unangemessen häufig 

gestellte Auskunftsbegehren; Auskunftsbegehren über Sachverhalte, die sich der Anfrager 

gestützt auf seine Unterlagen auch selbst beantworten könnte; unangemessen langes 

Zuwarten mit dem Auskunftsbegehren. 

1035 

Christ, 46. 

1036 

Der Umstand, dass das Kriterium „Kontrolle“ alleine nicht das Abgrenzungskriterium für 

das Gesellschaftsrecht sein kann, ist an dieser Stelle nicht von entscheidender Bedeutung: 

Siehe dazu die Ausführungen von Rommé, 360f. Aus diesem Grund wird nachfolgend 

nicht auf die Kritik zur Vertragsqualifikation von Rommé, 348ff., eingegangen.

- 219 - 

Gründen nachgegangen werden, welche eine solch unterschiedliche 

Informationsordnung zwischen Auftragsvertrag und Personengesellschaftsvertrag 1037 

rechtfertigen können. 1038 

3.7.2.5.1 Besondere Risikolage des Personengesellschafters 

Im Bereich der einfachen Gesellschaft haftet jeder Gesellschafter primär und 

ausschliesslich, unbeschränkt und solidarisch. 1039 Demgegenüber haftet jeder 

Personengesellschafter bei einer Kollektivgesellschaft nur subsidiär, aber ebenfalls 

unbeschränkt. 1040 Damit bekleidet jeder Personengesellschafter, unabhängig von seiner 

konkreten Rolle innerhalb der Gesellschaft, eine rechtliche Stellung, die mit 

erheblichen Risiken verbunden ist. 1041 Gemäss der gesetzlichen Ordnung kann sich der 

Gesellschafter diesem hohen potenziellen Risiko, das in seiner Stellung als 

Gesellschafter begründet ist, grundsätzlich nicht entziehen. Die Rechtssprechung 1042 

hat in diesem Zusammenhang in neuerer Zeit gerade wieder entschieden, dass die 

Haftung grundsätzlich immer gegeben ist, soweit die entsprechenden Handlungen der 

Mitgesellschafter nicht offensichtlich jenseits des Gesellschaftszwecks anzusiedeln 

sind. Dies stellt ein beträchtliches Risiko des Mitgesellschafters dar, entspricht aber 

dem Bedürfnis der Geschäftswelt. 1043 Die Risikoposition wird dabei durch die 

Tragweite einer gesetzlichen Vermutung der Vertretungsmacht eines 

1044 Personengesellschafters unterstrichen. Schliesslich akzentuiert sich die 

Risikoposition des nicht geschäftsführenden Personengesellschafters noch dadurch, 

1037 

Die nachfolgend aufgeführten Argumente für ein umfassendes Kontrollrecht des 

Personengesellschafters sind nach der hier vertretenen Auffassung die entscheidenden 

Merkmale, welche informationsrechtlich das Kontrollrecht rechtfertigen. Die Argumente 

ergeben sich aus dem „Wesen“ der gesellschaftlichen Vereinigung und können nicht als 

blosse „Mystifizierungen“ abgetan werden: Siehe hierzu die Aussagen von Rommé, 334. 

1038 

Damit wird hier insbesondere demjenigen Teil der Lehre nicht gefolgt, welcher die 

Auffassung vertritt, dass etwa „[i]m Unterschied zum Auftragsrecht das Recht der 

einfachen Gesellschaft keine umfassende Rechenschaftsablegung begründet“: BK- 

Fellmann/Müller, Art. 540 N 66. 

1039 

Art. 544 Abs. 3 OR. 

1040 

Ausführlich: Plattner, 9, 28ff. und 87ff. Die besondere Stellung des Kommanditärs wird 

demgegenüber nachfolgend in Kapitel 3.7.2.6. gesondert dargestellt. 

1041 

Patry, Précis, 292; Steiger, 404. Besonders deutlich: Lasserre, 61, und BasK-Handschin, 

Art. 541 N 1. 

1042 

ZR 103 Nr. 20 [S. 67]. Zustimmend Forstmoser/Peyer, Entwicklungen 2004, 519. 

1043 

Die Einschränkungen der Risikoposition, welche sich aus BGE 124 III 363ff., E. 2d 

ergeben, finden wohl nur sehr beschränkt auf die Bereiche der freien Berufe Anwendung, 

weshalb die allgemeine Tragweite der Risikoexposition im Personengesellschaftsrecht in 

der Regel bestehen bleibt. 

1044 

BGE 123 III 355ff., E. 4a. Im Aussenverhältnis ergibt sich „[g]estützt auf die 

bundesgerichtliche Rechtsprechung geradezu eine ‚Anscheinskaskade’“, welche die 

Risikoposition des Personengesellschafters unterstreichen: Ausführlich dazu Guhl/Druey, 

§ 62 N 40ff. und die kritische Besprechung von Fellmann/Müller, 637ff.

- 220 - 

dass diesem „kein Recht zur Anordnung von positiven Massregeln“ 1045 zusteht: 1046 

Dieser Gesellschafter kann demnach nicht – wie es beispielsweise im Arbeitsvertrag 

oder Auftragsvertrag vorgesehen und eingerichtet ist – konkrete Anweisungen an seine 

Mitgesellschafter erteilen. 

Aufgrund dieser Tatsachen ist der nicht geschäftsführende Personengesellschafter 

einem Risiko ausgesetzt, welches mit der Position des Auftraggebers nicht verglichen 

werden kann. Das Personengesellschaftsrecht hat den Gesellschaftern entsprechend ein 

Informationsrecht zugestanden, welches als präventives Kontrollrecht den 

Gesellschafter darin unterstützt, das entsprechende Risiko zu bewirtschaften. Die 

Rechtsprechung sieht die Entsprechung für das strenge Haftungsregime in der 

Möglichkeit eines Kontrollrechts, welches der Personengesellschafter auch 

wahrnehmen müsse. So wurde einem Personengesellschafter gerade vorgeworfen, dass 

er „die interne Kontrolle der Gesellschaft vollständig vernachlässigt“ habe, „[d]enn die 

Kontrolle der handelnden Organe liegt im Machtbereich der Mitgesellschafter“. 1047 

Damit bestimmt die besondere Risikostellung des Personengesellschafters das 

entsprechende Kontrollrecht: Seine umfassende Risikosituation wird mit einem 

umfassenden Kontrollrecht ausgeglichen. Dieser Regelungsgedanke bringt es mit sich, 

dass jeder einzelne Gesellschafter grundsätzlich eine nicht bestimmbare Menge von 

Information einfordern kann, da die Relevanz (und damit die Menge) der Information 

nur individuell je nach bestehender Risikoneigung etc. bestimmt werden kann. Auch 

aus der Tatsache, dass ein individueller Ansatz zu beachten ist, folgt, dass jedem 

Gesellschafter grundsätzlich ein umfassendes Informationsrecht zusteht. Aus der 

Risikosituation des Personengesellschafters ergibt sich also, dass es sich im Falle des 

Informationsrechts gemäss Art. 541 OR um ein umfassendes und nur individuell 

bestimmbares Recht auf Information handelt. Mit dem umfassenden 

personengesellschaftlichen Kontrollrecht wird dem nicht geschäftsführenden 

Gesellschafter auch die Möglichkeit verschafft, durch seine ihm verbliebenen 

(indirekten) Mitwirkungsrechte das entsprechende Risiko weiter zu minimieren: 

Mitwirkung bei wichtigen Beschlüssen (Art. 535 Abs. 3 OR), Entzug der 

Geschäftsführungsbefugnis aus wichtigem Grund (Art. 539 Abs. 2 OR) und Klage auf 

1045 ZK-Siegwart, Art. 541 N 2. 

1046 Vorbehalten ist der Umstand, dass Gefahr im Verzug ist: ZK-Siegwart, Art. 535 N 12. 

1047 ZR 103 Nr. 20 [S. 68].

- 221 - 

Auflösung der Gesellschaft (Art. 545 OR). 1048 Damit gründet das Informationsrecht 

auch auf einer Zuständigkeitsordnung, wie sie auch im Bereich des Auftragsrechts 

gefordert ist. 1049 Im Gegensatz zur Situation im Mandatsrecht wird hier jedoch diese 

Situation durch die Einflüsse der übrigen Argumente überlagert, welche im 

Personengesellschaftsrecht und damit in der Situation des Gesellschafters begründet 

sind. Aus diesen Gründen ist im allgemeinen Personengesellschaftsrecht das 

Informationsrecht nicht auf die Zuordnung entsprechender Zuständigkeiten limitiert, 

weshalb dem Personengesellschafter ein Kontrollrecht zusteht. Es sind diese anderen 

Umstände, welche die Kontrolle des Personengesellschafters gewissermassen losgelöst 

von konkreten Zuständigkeiten des Personengesellschafters rechtfertigen. 

In diesem Zusammenhang ist auf die Risikoposition des Auftraggebers hinzuweisen: 

Die jüngere Rechtsprechung hat 1050 erneut betont, dass der Auftragnehmer „nicht für 

den Erfolg seiner Tätigkeit Gewähr zu leisten hat, sondern nur für das kunstgerechte 

Tätigwerden“ und dass „[n]ach wie vor die Parteien das Prozessrisiko zu tragen 

[haben], das sie nicht über die Verantwortlichkeit des Anwalts verlagern können“. Das 

Bundesgericht sieht die Entsprechung für diese Risikoposition des Auftraggebers in 

einer umfassenden Aufklärungspflicht, weil der Auftraggeber nur auf diese Weise 

seine Risiken bewirtschaften kann: „Als Ausfluss der Treuepflicht obliegt es dem 

Anwalt insbesondere, seinen Mandaten über die Schwierigkeit und die Risiken der 

Geschäftsbesorgung umfassend aufzuklären, damit dieser sich über das von ihm zu 

tragende Risiko bewusst werde.“ 1051 Entscheidend ist für die hier vorliegende Arbeit, 

dass die Aufklärungspflicht als die entsprechende Informationspflicht identifiziert 

wird, welche den Auftraggeber in seiner Situation unterstützen soll. 1052 Demgegenüber 

wird in diesem Zusammenhang die Rechenschaftspflicht nach der hier vertretenen 

Meinung richtigerweise nicht als die Informationspflicht dargestellt, welche zur 

Ausgleichung der Risikolagen dienlich sein soll. 

Damit sind die bestehende Risikolage und die gewährten (beschränkten) 

Mitwirkungsrechte (als eine konkrete Zuständigkeitsordnung) eine Grundlage für ein 

1048 Meier-Hayoz/Forstmoser, § 12 N 57 (gilt sowohl für die einfache Gesellschaft als auch für 

die Kollektivgesellschaft). 

1049 Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.5.2 und 3.5.5. 

1050 BGE 127 III 357ff., E. 1b. 

1051 

BGE 127 III 357ff., E. 1d ([Hervorhebungen nur hier] unter Hinweis auf BK-Fellmann, 

Art. 398 N 412). 

1052 

Siehe dazu auch die Kommentierung von Fellmann, Urteilsbesprechung, 194: Der Autor 

findet diese Feststellung des BGer von besonderem Interesse, gerade weil für das BGer 

dieser Sachzusammenhang so klar zu sein scheint.

- 222 - 

umfassendes Kontrollrecht (insbesondere auch) des nicht geschäftsführenden 

Personengesellschafters. Dabei zeigt die spätere Auseinandersetzung mit der 

Rechtsstellung des Kommanditärs, dass es sich hierbei um eine wesentliche Grundlage 

des umfassenden Kontrollrechts handelt. 1053 Weiter zeigt die Rechtsprechung, dass die 

Aufklärungspflicht als die Pflicht im Auftragsrecht anerkannt wird, welche die 

entsprechende Risikosituation des Auftraggebers klären soll. 

3.7.2.5.2 Gesellschaftsvertrag als Vergemeinschaftungsvertrag 

Gemäss Art. 530 OR ist eine Gesellschaft die vertragsmässige Verbindung von zwei 

oder mehreren Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit 

gemeinsamen Kräften oder Mitteln. Entscheidendes Element ist die „affectio 

societatis“, wodurch die Tatsache beschrieben wird, dass jeder Gesellschafter „den 

Willen zum partnerschaftlichen Zusammenwirken auf ein gemeinsames Ziel hat. (...) 

Demgemäss muss dieser Zweck dem Willen aller Gesellschafter entsprechen und zum 

eigentlichen Kern des Vertrages erhoben werden.“ 1054 Die Gesellschaft zeichnet sich 

demnach durch die Förderung eines gemeinsamen Zwecks und einer 

Vergemeinschaftung aus, weshalb das Fehlen eines gemeinsamen Zwecks gerade das 

Abgrenzungskriterium zwischen der einfachen Gesellschaft und dem Auftragsvertrag 

bildet. 1055 Eine ausführliche Untersuchung deckt die verschiedenen Facetten von 

„Einheit“ im Innenverhältnis einer Kollektivgesellschaft auf, wodurch die 

Verbundenheit zwischen den Gesellschaftern zum Ausdruck gelangt. 1056 Aufgrund 

dieser Ausführungen ist folgerichtig auch anzuerkennen, dass die 

Informationsordnung im Bereich des Personengesellschaftsrechts der 

Vergemeinschaftung Rechnung tragen soll. Dies wird durch die Tatsache verwirklicht, 

dass eine informationelle Gleichordnung aller Gesellschafter vorgesehen ist, indem 

Wissensdefizite ausgeglichen werden sollen. 1057 

Besonders deutlich unterscheidet sich die Gemeinschaftlichkeit des zu 

erwirtschaftenden Ergebnisses bei der einfachen Gesellschaft von der Rechtslage im 

1053 


1054 

Meier-Hayoz/Forstmoser, § 1 Rz. 50. BGer in SJ 2002 620ff., E. 3b: „“L’animus 

societatis, qui caractérise la société simple, doit résulter de la volonté des parties (art. 18 

CO).” 

1055 

BGer in SJ 2002 620ff., E. 3a. Aus der Lehre an Stelle vieler: BK-Fellmann, Art. 394 N 

347 (mit weiteren Hinweisen). 

1056 

Es kann dazu auf die Ausführungen bei Vonzun, N 405ff., insbesondere N 406f. und N 

409ff. verwiesen werden. 

1057 BK-Fellmann/Müller, Art. 541 N 10.

- 223 - 

Auftragsrecht, weshalb diese Tatsache ebenfalls als Abgrenzungskriterium anerkannt 

wird. 1058 In der Lehre wird die Art der Eigentumsverhältnisse als weitere Ausprägung 

des Vergemeinschaftungsgedankens ebenfalls im Sinne eines Hilfskriteriums als 

Unterscheidung zwischen Gesellschafts- und Auftragsvertrag anerkannt. 1059 Obwohl in 

der neueren informationsrechtlichen Literatur allgemein darauf hingewiesen wird, dass 

zwischen sachenrechtlicher und informationsrechtlicher Zuordnung unterschieden 

werden muss, 1060 ist doch anzuerkennen, dass gerade der Zusammenhang zwischen 

Eigentum und Information immer wieder stark hervorgehoben wird: So hat etwa die 

Darstellung des Arbeitsvertragsrechts gezeigt, dass die Eigentumsfrage im 

Zusammenhang mit Informationspflichten resp. Kontrollrechten Bedeutung erlangt. 1061 

Bezüglich des Personengesellschaftsrechts ist hierzu anzumerken, dass auch 

ausgeführt wird, dass das Gesamthandverhältnis als Grundordnung des Rechtes der 

einfachen Gesellschaft dazu führt, dass „das Kollektivistische der 

Mitgliedergesamtheit [betont wird].“ 1062 Dieser „kollektivistischen Tendenz“ wird im 

Rahmen des Personengesellschaftsrechts auf der Informationsebene am ehesten 

dadurch entsprochen, dass der „Vergemeinschaftung“ der vorhandenen Informationen 

durch die Einrichtung eines weitgehenden Informationsrechtes entsprochen wird. In 

rechtshistorischer Hinsicht kann dieser Zusammenhang bei der Entstehung des aAFG 

aus dem Jahre 1966 erkannt werden, als überwiegend das Konzept der sog. 

„Miteigentumslösung“ des Anlagefonds vertreten wurde 1063 : Das entsprechende 

Informationsrecht des Anlegers wurde deshalb weit ausgestaltet, weil fingiert wurde, 

der Anleger sei der eigentliche Eigentümer der Werte des Anlagefonds. Der Anleger 

wurde in der Tendenz so dargestellt, als wäre er weiter Eigentümer und müsse sich 

auch (gestützt auf die dazu notwendige Information) so verhalten (können). Die 

konzeptionelle Grundlage war dabei, „dass der Anlagefonds nach herrschender 

1058 

BGer in SJ 2002 620ff., E. 3c/dd (mit zahlreichen Hinweisen). Rommé, 356, hält dieses 

Kriterium für nicht entscheidend. 

1059 

So etwa bei BasK-Weber, Art. 394 N 34. 

1060 

Druey, Information als Gegenstand, 93 (Kapitel 4. III), und 227 (speziell für die 

Rechenschaftspflicht). 

1061 

Etwa (indirekt) im Bereich des Weisungsrechtes (Kapitel 3.5.2) und besonders deutlich 

bei der Informationspflicht nach Art. 352a OR im Recht des Heimarbeitnehmervertrages 

(Kapitel 3.5.3.4.2). 

1062 

Fellmann, Grundfragen, 289 (mit weiteren Hinweisen). 

1063 

Für Einzelheiten: KF-Forstmoser, Art. 6 N 1 (mit dem Hinweis, dass diese Konstruktion 

im aAFG später bewusst abgelehnt worden sei). Amonn, 281: „Weil man bei diesem 

Vorbild [i.e. dem ‚Investment-Trust‘ in der Gestalt des angelsächsischen ‚common law 

trust‘] das Schwergewicht in der eigentümerähnlichen Rechtsstellung der Anleger 

erblickte, entschied man sich dabei für die sog. Miteigentumslösung.“

- 224 - 

Auffassung eine einfache Gesellschaft darstellt.“ 1064 Das weitgehende Informationsresp. 

Kontrollrecht wurde demnach auf die sachenrechtliche Ordnung im Bereich des 

Personengesellschaftsrechts abgestützt. 

Ein weiterer zentraler Unterschied zwischen Auftragsvertrag und Gesellschaftsvertrag 

ergibt sich aus der Ausgestaltung der Interessenlagen. Der Auftrag hat das 

(tatsächliche und/oder rechtliche) Handeln für eine andere Person zum Gegenstand. 

Obgleich dieser spezifische Vertrag typischerweise durch das Prinzip der 

Interessenwahrung charakterisiert wird (die Interessenwahrungspflicht ist zu den 

Typenmerkmalen des Auftragsrechts zu zählen 1065 ), lässt sich die Intensität dieser 

Pflicht nur aus den konkreten Umständen ableiten. 1066 

Grundsätzlich ist im Auftragsrecht von der Prävalenz 1067 der Auftraggeberinteressen 

die Rede. Der Auftragsvertrag als ein besonderer Geschäftsbesorgungsvertrag 

zeichnet sich aber dadurch aus, dass es „... um die gemeinsame Verfolgung eines 

durch den einen Vertragpartner bestimmten Zwecks und damit für den 

Geschäftsbesorger um die Wahrung fremder Interessen [geht].“ 1068 Allerdings sind 

aus rechtssystematischen Gesichtspunkten folgende Präzisierungen anzubringen: „Die 

synallagmatischen oder zweiseitigen Verträge, zu denen auch die Auftragsverhältnisse 

gehören, sind (...) durch den Interessengegensatz zwischen den Vertragsparteien sowie 

durch die Bestimmtheit ihres Gegenstandes charakterisiert; durch den Austausch von 

Gütern oder Dienstleistungen werden entgegengesetzte Interessen befriedigt.“ 1069 So 

hat das Bundesgericht einen Private-Equity-Vertrag als einen Vertrag mit 

ausgeprägten synallagmatischen Charakteristiken erkannt, weshalb die 

gegensätzlichen Interessen die Unterstellung einer einfachen Gesellschaft nicht 

1064 BJM 1967 37ff. (unter Berufung auf ein Urteil des AppGer BS vom 29.1.1965 in BJM 

1965 94ff.). 

1065 

So BK-Fellmann, Art. 394 N 105ff. Das BGer spricht diesbezüglich etwa von der 

„obersten Pflicht des Beauftragten“: BGE 108 II 197 ff., E. 2a. 

1066 

Dasser, N 601, mit weiteren Hinweisen und der Schlussfolgerung, „dass es Aufträge mit 

sehr geringer Interessenwahrungspflicht gibt, aber umgekehrt auch Kaufverträge und 

andere mit einer solchen Pflicht.“ 

1067 

Der Ausdruck stammt von BK-Gautschi, Art. 404 N 3c und 3d. Ihm folgend: 

Derendinger, N 36 FN 96. 

1068 

Furrer, 143 (Hervorhebungen nur hier). Dazu auch Derendinger, N 35ff. BGE 108 II 

197ff., E. 2a: Es ist die oberste Pflicht des Beauftragten. 

1069 

BGE 104 II 108 E. 2. ZR 88 Nr. 104 E. III/1 unterscheidet ein Hauptinteresse und ein 

abgeleitetes Interesse, das aber für die Qualifikation des Vertragsverhältnisses 

[Realisierung eines Filmes] deshalb nicht von Bedeutung sein könne, weil es jeder 

Vereinbarung über Arbeitsleistung eigen sei. Ausführlich hierzu: Furrer, 142ff.

- 225 - 

zuliessen. 1070 Es darf nicht verkannt werden, dass insbesondere die Frage der 

Entgeltlichkeit des Mandats die Struktur und die Interessenlagen im ganzen Mandat 

nachhaltig beeinflusst hat. Durch die Frage der Entgeltlichkeit werden der Charakter 

der Interessengegensätzlichkeit des Auftrages und damit der Austauschcharakter des 

Mandatsvertrages stärker betont. Gerade die Lehre, welche sich mit dem Mandatsrecht 

in einem systematischen Zusammenhang beschäftigt 1071 , betont diesen Aspekt der 

Schwerpunktverschiebung. Bezogen auf den entgeltlichen Auftrag ist deshalb 

anzumerken: „Beim entgeltlichen Auftrag hat der Beauftragte ein Interesse am Entgelt, 

die Interessen des Auftraggebers sind andere; von Gemeinschaftlichkeit der Interessen 

kann keine Rede sein.“ 1072 Und: „[I]m Rahmen des entgeltlichen Auftrages wird also 

nicht ein gemeinsamer Zweck verfolgt, sondern jede Partei verfolgt ihre eigenen 

Ziele.“ 1073 

Zusammenfassend und klarstellend ist festzuhalten, dass der unbedingte Vorrang der 

Interessen des Auftraggebers grundsätzlich nur bezüglich der Ausführungsobligation 

formuliert ist 1074 und damit die tatsächliche Abwicklung des Auftrages beschlägt. In 

diesem spezifischen Pflichtenbereich erscheint der Auftragsvertrag als ein zweiseitiges 

Rechtsgeschäft, in welchem die Gegensätzlichkeit der Interessen durch eine 

Interessenwahrungspflicht überlagert wird: Der Beauftragte verpflichtet sich in einem 

Auftragsvertrag im Rahmen der Ausführungsobligation zur Wahrung der fremden 

1075 Interessen. Damit ist die Ausführungsobligation der eigentliche 

Anwendungsbereich dieses Prinzips, in welchem das Typenmerkmal 

„Interessenwahrung“ vollständig zum Tragen kommt. 1076 

1070 BGE 4C.214/2003 in Pra 93 Nr. 162 E. 3. Dieser Entscheid wird in der Lehre allerdings 

kritisiert: Forstmoser/Peyer, Entwicklungen 2004, 519. 

1071 

So BK-Gautschi, Art. 394 N 73b und besonders deutlich Furrer, 145f. (je mit weiteren 

Hinweisen). Diese Akzentverschiebung der Interessenlage wird demgegenüber in der 

Kommentarliteratur nicht deutlich hervorgehoben: BK-Fellmann, Art 394 N 105ff.; BasK- 

Weber, Art. 394 N 8. 

1072 

Hofstetter, 2000, 25 (unter Hinweis auf BGE 104 II 108ff.). Auch Rommé, 350, 

unterscheidet nur „zwischen einer gesellschaftsvertraglichen und einer 

austauschvertraglichen Bindung. Dies jedenfalls solange, als nicht nachgewiesen ist, dass 

die Interessenwahrungs- und partiarischen Verträge keine Austauschverträge darstellen.“ 

1073 

Furrer, 143. 

1074 

Deutlich: BK-Gautschi, Art. 394 N 44a, Art. 396 N 49a und Art. 404 N 3c resp. 3d. 

1075 

BK-Fellmann, Art. 394 N 105 und 107 (je mit weiteren Hinweisen). Grundsätzlich zum 

Auftragsvertrag als Interessenwahrungsvertrag: Siehe Kapitel 1.3.1, 3.7.1 und 3.7.2. 

1076 

Siehe aber immerhin die nun gefestigte Rechtsprechung zum Problem des 

Selbstkontrahierens bzw. der Doppelvertretung, wonach solche Geschäfte zulässig sind, 

wenn die Interessen des Auftraggebers und des Beauftragten gleichlaufen: Übersicht bei 

BK-Zäch, Art. 33 N 78ff.

- 226 - 

Im Prinzip kann nicht in Abrede gestellt werden, dass sich der 

Interessenwahrungsgrundsatz des Mandatsrechts auch auf andere Verpflichtungen des 

Beauftragten auswirken könnte. Dabei ist aber darauf zu achten, dass der Einfluss des 

Interessenwahrungsgrundsatzes nur konkret zu bestimmen ist aufgrund der gerade 

betrachteten Pflicht des Beauftragten. Es ist hierbei grundsätzlich zu akzeptieren, dass 

die besagte Gegensätzlichkeit der Interessen auch Konsequenzen im Bereich der 

einzelnen Verpflichtungen des Auftragnehmers hat. 

Betreffend die Ablieferungsobligation galt bereits im klassisch-römischen Recht der 

allgemeine Grundsatz, dass der Beauftragte keinen Vermögensvorteil aus seinen 

Dienstleistungen ziehen dürfe. 1077 Diesbezüglich galt ein absoluter Massstab der 

Unterordnung der Interessen, der sich namentlich auch aus dem sozialen Grundmodell 

des mandatum erklärte. 1078 Dieser Massstab gilt grundsätzlich auch im modernen 

Schuldrecht bei der Bestimmung der mandatsrechtlichen Ablieferungsobligation nach 

Art. 400 Abs. 1 OR, wonach sich die Ablieferungspflicht auf „alles“ erstreckt, was 

dem Geschäftsführer infolge seiner Geschäftsführung etc. „aus irgend einem Grunde 

zugekommen ist.“ 1079 

Der Grundsatz, welcher die Vermögensbereinigung regelt, findet im entgeltlichen 

Mandatsrecht informationsseitig seine Entsprechung in der Pflicht zur 

Rechnungslegung 1080 : Soweit der Grundsatz der Vermögensbereinigung durch die 

Ablieferungsobligation sichergestellt wird, ist die totale Interessenwahrung durch den 

Beauftragten gegeben. Die Pflicht zur Rechnungslegung über den Verbleib von 

anvertrauten Sachen/Geldern ist umfassend zu erfüllen. In diesem Bereich gibt es 

keinen Spielraum und die entsprechende Informationspflicht muss vollständig und 

detailliert erfolgen. Demgegenüber ist die Interessenfrage im Bereich des 

Vergütungsanspruchs und im Zusammenhang mit der Rechenschaftspflicht als Pflicht 

zur Rechnungsstellung differenzierter zu beantworten. Hier wirkt sich der anerkannte 

Interessengegensatz in der Weise aus, dass Information nicht vorbehaltlos, vollständig 

und ohne Ausnahme herauszugeben ist. Es ist zu beachten, dass die Grundlage der 

Rechnungsstellungspflicht in der Rechenschaftspflicht nach Art. 400 OR geregelt ist, 

1077 

DIG. 17.1.36.1. 

1078 

Siehe dazu Kapitel 2.1 (Freundschaft als Grundlage des Mandatsvertrages). 

1079 

Grundlegend: BK-Gautschi, Art. 400 N 6: „Das klassische Axiom der Nichtbereicherung 

des Beauftragten und seine Einschränkung im modernen Auftragsrecht“ (Titel von N 6). 

Siehe auch BK-Gautschi, Art. 394 N 24a und N 70b. 


- 227 - 

weshalb es sich um eine definierte Berichtspflicht handelt. Aus diesem Grunde wird 

alle Information ausgeklammert, die etwa besonders auf den Auftraggeber 

zugeschnitten wäre. Das primäre Interesse bei der Rechnungsstellungspflicht liegt 

nämlich beim Auftragnehmer, welcher die Pflicht als Vorbedingung für die 

Durchsetzung seines Honoraranspruchs erfüllen will. Dass der Auftraggeber hierdurch 

einen gewissen Einblick in die Geschäftsabwicklung erhält, ist zwar zutreffend, aber 

nicht entscheidend. Der Auftraggeber erhält hierdurch nämlich nicht die Kontrolle 

über die Auftragsausführung, sondern nur eine beschränkte Kontrolle darüber, ob der 

Honoraranspruch gerechtfertigt ist. Abschliessend kann gesagt werden, dass die 

Informationspflichten, welche ihre Rechtsgrundlage in Art. 400 OR haben, durch den 

allgemeinen Interessenwahrungsgrundsatz gedeckt sind, soweit es der Zweck dieser 

Pflichten vorsieht. Ein allgemeines Informationsrecht (insbesondere im Sinne eines 

Kontrollrechts) kann sich jedoch grundsätzlich nicht allein auf den 

Interessenwahrungsgrundsatz abstützen, da die entsprechende Interessensituation zu 

konfus und unbestimmt ist. Ein entsprechendes Informationsrecht wäre konturlos resp. 

auf den Einzelfall bezogen, da eine Lösung nur im Rahmen einer eigentlichen 

Interessenabwägung gefunden werden könnte. Diese inhaltliche Bestimmung der 

Rechenschaftspflicht widerspricht aber gerade dem Wesen dieser Pflicht. 1081 

Im Zusammenhang mit den Informationsrechten ist auf einen Entscheid des Zürcher 

1082 Obergerichtes hinzuweisen, welches sich im Zusammenhang mit dem 

Einsichtsrecht (als Informationsrecht) im Rahmen eines atypischen Kaufvertrages mit 

Überlegungen der Informationssituation bei Interessenvergemeinschaftungs-, 

Interessenwahrungs- und Interessengegensatzverträgen auseinander gesetzt hatte. 

Gerade aufgrund dieses systematischen Ansatzes und durch den Vergleich der je 

verschiedenen Interessenlagen in diesen Vertragstypen (Kaufvertrag, Mandatsvertrag, 

einfache Gesellschaft) ist das Gericht zur Auffassung gelangt, dass im Bereich von 

Interessenwahrungsverträgen bloss eingeschränkte Informationsrechte anzuerkennen 

seien. 1083 Die oben wiedergegebenen Belegstellen belegen denn auch, dass der 

entgeltliche Auftragsvertrag in seinen Charakteristika deutlich den Austauschverträgen 

und nicht dem Gesellschaftsvertrag zuzuordnen ist. 1084 In der Tendenz steht demnach 

1081 Bezüglich einer Interessenabwägung kann auch auf die Ausführungen zum 

Datenschutzrecht hingewiesen werden: Siehe dazu Kapitel 3.4. 

1082 ZR 75 Nr. 77 E. V. 7. 

1083 Eine Abstufung zwischen den genannten Vertragskategorien ist auch im Bereich der 

Aufklärungspflichten in BGE 124 III 155ff., E. 2 zu erkennen. 

1084 Rommé, 350.

- 228 - 

der entsprechende Interessengegensätzlichkeitscharakter von Austauschverträgen im 

Vordergrund und verdrängt die Einflüsse der Interessenvergemeinschaftung. Ist jedoch 

in einer systematischen Einordnung anzuerkennen, dass sich der Auftrag als 

Interessenwahrungsvertrag qualitativ von den Verträgen auf 

Interessenvergemeinschaftung deutlich unterscheidet, so ist diese Unterscheidung 

auch im Bereich der Informationsrechte vorzunehmen. Es ist anzuerkennen, dass die 

Interessen des Auftraggebers nur indirekt die Interessen des Beauftragten sind, 

weshalb die Informationen des Beauftragten „nur indirekt“ die Informationen des 

Auftraggebers sein können. 1085 Daran ändert auch nichts, dass der Beauftragte sein 

primär eigenes Interesse (in casu das Honorarinteresse) grundsätzlich nur unter der 

Bedingung maximieren kann, 1086 dass er bei der Auftragsausführung alle objektiv 

notwendige Sorgfalt walten lässt. 1087 Soll der unterschiedlichen Interessenlage 

informationsrechtlich entsprochen werden, so findet eben im Auftragsvertrag gerade 

keine Vergemeinschaftung von Information wie im Personengesellschaftsrecht statt. 

Währenddem im Personengesellschaftsrecht die allgemeine Vergemeinschaftung der 

Interessen das breite Kontrollrecht rechtfertigt, ist bezüglich des Informationsrechts im 

Auftragsrecht festzuhalten, dass die entsprechenden Informationsrechte jeweils 

spezifisch begründet werden und im Zusammenhang mit konkreten Zuständigkeiten 

1088 des Auftraggebers gerechtfertigt sein müssen. Unterstützt werden diese 

Feststellungen durch einen Entscheid 1089 , wonach eine Interessenabwägung, ob und in 

welchem Umfang nach Treu und Glauben ein Informationsrecht zu gewähren sei, nur 

im Rahmen der reinen Interessengegensatzverträge stattfinden kann. 1090 Die Methode 

der Interessenabwägung für die Statuierung von Informationspflichten findet demnach 

im Bereich der Interessenwahrungsverträge und der 

Interessenvergemeinschaftungsverträge keine Anwendung. Damit ist insbesondere 

1085 

Dieser „indirekte Informationszugang“ wird in rechtlicher Hinsicht in der Weise 

verwirklicht, als nur jene Information zum Auftraggeber gelangt, welche etwa durch 

spezifische Informationsrechte (wie die Rechenschaftspflicht als Pflicht zur 

Rechnungslegung resp. Rechnungsstellung) vorgesehen ist. Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4. 

1086 

Für Einzelheiten sei auf die Darstellung bei Furrer, 145f., verwiesen. 

1087 

Dies etwa im Gegensatz zur Regelung in Art. 538 OR. Ausführlich zum entsprechenden 

Regelungsgedanken: Fellmann, Grundfragen, 312ff. 

1088 


1089 

ZR 75 Nr. 77. In diesem Urteil wurde die Rechtsprechung von BGE 82 II 555ff. 

übernommen und eine eigene ältere Praxis (ZR 55 Nr. 12) aufgegeben. In casu war in ZR 

75 Nr. 77 ein (atypischer) Kaufvertrag zu beurteilen. Im Ergebnis kamen Art. 541 OR und 

Art. 400 OR allerdings nicht zur Anwendung, da die ersuchende Partei die entsprechenden 

Rechtsverhältnisse nicht darlegen konnte (einfache Gesellschaft) bzw. nicht behauptete 

(Auftrag). 

1090 ZR 75 Nr. 77 E. V. 7. i.f.

- 229 - 

auch gesagt, dass im Bereich der hier interessierenden Informationspflicht eine 

historische und systematische Auslegung von Art. 400 OR und damit eine inhaltliche 

Bestimmung der „Rechenschaftspflicht“ unter Auslassung einer Interessenabwägung 

vorzunehmen ist. 1091 Abschliessend sei auf eine Feststellung im bereits erwähnten 

Entscheid hingewiesen, in welcher das Verhältnis der Informationsrechte 

untereinander so festgehalten wurde, dass in Art. 541 OR ein „weitgehendes“, in Art. 

400 OR demgegenüber ein „relativ umfassendes“ Informationsrecht niedergelegt sei. 

1092 Da sich diese Feststellung in einer Art Einleitung zum eigentlichen Urteilstext 

befindet, muss diese vor dem Hintergrund der nachfolgenden konkreten Erwägungen 

gelesen werden: Entscheidend ist, dass sich das Obergericht in diesem Zusammenhang 

bezüglich der Bestimmung des Umfangs eines Einsichtsrechtes nach Art. 400 OR auf 

eine Lehrmeinung abstützt, welche ausdrücklich festhält, dass das Informationsrecht 

zwar relativ weit, aber immerhin auf die für die Abrechnung massgebenden 

Bucheinträge und Belege beschränkt sei. 1093 

Aus diesen Erwägungen ergeht, dass sich das Informationsrecht im 

Gesellschaftsvertrag durch die Tatsache charakterisiert, dass die entsprechende 

Informationsordnung auf der Grundlage der Vergemeinschaftung beruht. Die 

Vergemeinschaftung hat dabei verschiedene Ebenen: die Gesamthandschaft des 

Eigentums, die Interessenvergemeinschaftung und die 

Informationsvergemeinschaftung. Die Vergemeinschaftung ist die Grundlage, welche 

ein eigentliches Kontrollrecht im Personengesellschaftsrecht rechtfertigt, welches 

jedem Gesellschafter zusteht. Demgegenüber ist das Informationsrecht in reinen 

Interessengegensatzverträgen durch eine Interessenabwägung zwischen den beiden 

Parteien zu bestimmen. Bei Interessenwahrungsverträgen ist das Informationsrecht 

hingegen durch eine Auslegung von Art. 400 OR und der Festlegung von 

Zuständigkeiten des Auftraggebers zu definieren, was zu einzelnen 

Informationsrechten, jedoch zu keinem Kontrollrecht führen kann. 

3.7.2.5.3 Gegenseitiges Vertrauensverhältnis und Einfluss der Treuepflicht 

Es ist das Verdienst der Untersuchung von Lasserre, dass im 

Personengesellschaftsrecht dem Kriterium des Vertrauenstatbestandes die richtige 

1091 ZR 75 Nr. 77 E. VI. 4. bzw. 6 (unter Hinweis auf Ammann, Edition von Urkunden, 22f.). 

1092 

ZR 75 Nr. 77 E. V. 7. 

1093 

Guldener, 73 (in ZR 75 Nr. 77 E. V. 7. ausführlich zitiert). Es zeigt sich hier eine 

Übereinstimmung mit den Ergebnissen, die an anderer Stelle in dieser Arbeit erarbeitet 

wurden.

- 230 - 

Bedeutung zugeordnet wird: „En effet, tous les membres sont des cocontractants, 

ayant éventuellement donné mandat à l‘un d‘entre eux de gérer leurs apports. Mais ils 

n‘ont constitué aucune véritable entité économique, aucune personne autonome dont 

l‘intérêt puisse être opposé au leur propre. Le rapport de confiance réciproque qui 

rendit possible un tel contrat suffit à justifier les révélations les plus étendues.“ 1094 Es 

ist dem Umstand der im Recht der Personengesellschaft typischen gegenseitigen 

Vertrauensbeziehung zuzuschreiben, dass die rechtliche Beziehung zwischen den 

Gesellschaftern sehr intensiv ist und sie zu gleichgestellten Personen macht. Es 

handelt sich hierbei gerade um einen grundlegenden Unterschied zum zweiseitigen 

Vertragsmodell, auch wenn dieses – wie der Auftragsvertrag – als ein 

Interessenwahrungsvertrag ausgestaltet ist. 1095 

Diese unterschiedliche Situation zwischen einem gesellschaftsrechtlichen und einem 

zweiseitigen-obligatorischen Rechtsverhältnis hat ihren Einfluss auch auf die 

informationsrechtliche Pflichtenlage, weshalb es sich aus dem Recht der 

Personengesellschaft ergibt, dass hier die „Treuepflicht (...) eine umfassende 

Aufklärungs- und Auskunftspflicht erheischt. (...) Wohl ist eine Anlehnung an die 

Auftragsbestimmung nahe liegend, doch steht das persönliche, gegenseitige Vertrauen 

im Vordergrund. Gerade das unterscheidet ja die Personengesellschaften von anderen 

obligatorischen Rechtsverhältnissen.“ 1096 Es ist dieses gegenseitige Vertrauen, welches 

ein breites Informationsrecht im Sinne eines Kontrollrechtes rechtfertigt. Es wird u.a. 

dem Umstand des gegenseitigen Vertrauens zugeschrieben, dass in dieser 

Rechtsgemeinschaft der Gedanke der Informationsgemeinschaft verwirklicht werden 

soll. 

Aus dieser Überlegung wird etwa auch in der Rechtsprechung 1097 festgehalten, dass 

dem Gesellschafter bereits aufgrund seiner Eigenschaft als Gesellschafter ein breites 

Informationsrecht zukomme. 1098 Es soll „in Gesellschaftsangelegenheiten keine 

Geheimnisse geben. Sie sind ja alle Herren der Gesellschaftsgeschäfte.“ 1099 In dieser 

allgemeinen Gleichstellung der Personengesellschafter ist die entsprechende 

1094 

Lasserre, 62 (Hervorhebungen nur hier). Meier-Hayoz/Forstmoser, § 12 N 59 i.f. 

1095 

BK-Fellmann, Art. 394 N 124ff., insbesondere N 128; BasK-Weber, Art. 394 N 3. 

1096 

Job, 27 inkl. FN 148 (Hervorhebungen nur hier). Meier-Hayoz/Forstmoser, § 12 N 59 i.f. 

1097 

In SJ 1988 30ff. E. 4, hat der Cour de justice civile offensichtlich aufgrund dieser 

Überlegungen entschieden. 

1098 

Aus der Lehre: Tercier, N 6715 i.f., welcher in diesem Zusammenhang von den „droits 

sociaux“ spricht. 

1099 BK-Becker, Art. 540 N 4.

- 231 - 

informationsrechtliche Gleichbehandlung der Gesellschafter eingeschlossen, weshalb 

im Ergebnis alle Gesellschafter über den gleichen Informationsstand verfügen sollen, 

sofern ihre Situation vergleichbar ist. Letzteres trifft auf den Kommanditär gerade 

nicht zu. 1100 Im Vergleich zur Rechtslage im Mandatsrecht wird in diesem 

Zusammenhang gerade der Umstand betont, dass es im Recht der einfachen 

Gesellschaft eben gerade an jeder Unterordnung mangelt, weshalb hier anders als im 

Mandatsrecht zu entscheiden sei. 1101 

3.7.2.6 Exkurs: Informationsrechtliche Stellung des Kommanditärs 

3.7.2.6.1 Rechtsgrundlagen der Informationsordnung des Kommanditärs 

Da der Kommanditär nach Art. 600 Abs. 1 OR zur Geschäftsführung weder berechtigt 

noch verpflichtet ist 1102 und damit die Situation ebenfalls mit der Situation im 

Auftragsrecht vergleichbar ist, soll nachfolgend die informationsrechtliche Stellung 

des Kommanditärs dargestellt werden. Hier wie dort wird die „Geschäftsführung“ 

grundsätzlich – gesetzlich vorgesehen – von der einen für die andere Person 

wahrgenommen. Das aOR enthielt bezüglich der Informationsrechte des 

Kommanditärs keine spezielle Regelung, wobei die Praxis das Informationsrecht in 

Bestand und Umfang gemäss Art. 541 OR (i.V.m. Art. 557 Abs. 2 OR resp. Art. 598 

Abs. 2 OR) analog anwandte. 1103 Der heute geltende Art. 600 Abs. 3 OR 1104 ist im 

1105 Vergleich zur älteren Praxis restriktiver ausgefallen. Dabei sei dieses 

eingeschränkte Informationsrecht ein Minimum dessen, „auf das der Kommanditär 

ohne weiteren Nachweis unbedingt Anspruch hat.“ 1106 Nach der Lehre sind neben der 

informationsrechtlichen Norm von Art. 600 Abs. 3 OR verschiedene weitere 

1100 

Siehe dazu sogleich die nachfolgenden Ausführungen in Kapitel 3.7.2.6. 

1101 

BK-Becker, Art. 540 N 3 i.f., welcher im Zusammenhang mit der Behandlung von Art. 

541 OR die Informationspflicht gemäss Art. 400 OR als eine blosse Pflicht zur 

Rechnungslegung bezeichnet (BK-Becker, Art. 540 N 2). 

1102 

Zur Erklärung dieser Norm: Steiger, 613 (v.a. weil die Vertretung einzig den 

Komplementären vorbehalten ist). 

1103 

Deutlich ZR 4 Nr. 192 [S. 314]. Dem Kommanditär wurde (zur Geschichte BK-Hartmann, 

Art. 600 N 1) in der Praxis das gleiche Kontrollrecht wie den von der Geschäftsführung 

ausgeschlossenen Gesellschaftern eingeräumt. Ebenfalls kann dieses Ergebnis aus BGE 

30 II 453 E. 8 [und ZR 3 Nr. 218: Vorentscheid] herausgelesen werden. 

1104 

Nach Christ, 40, soll es sich dabei um eine Rezeption von § 166 HGB handeln. Wichtig 

ist jedoch der ergänzende Hinweis, dass das schweizerische Recht den Abs. 2 von § 166 

HGB gerade nicht übernommen hat, wonach im deutschen Personengesellschaftsrecht 

dem Kommanditär die weiteren Rechte eines von der Geschäftsführung ausgeschlossenen 

Gesellschafters nicht zustehen: BK-Hartmann, Art. 600 N 7. 

1105 So auch Steiger, 405 inkl. FN 147 und 614; BK-Hartmann, Art. 600 N 7; (kritisch 

namentlich) ZK-Siegwart, Art. 541 N 2, und Art. 599/600 N 11; Handschin, Art. 600 N 5. 

1106 ZK-Siegwart, Art. 599/600 N 14.

- 232 - 

Informationsrechte zu beachten, welche der Kommanditär geltend machen kann: „Die 

weiteren aus den Art. 535, 538, 540 f. OR sich ergebenden Kontrollrechte, namentlich 

diejenigen, welche Art. 600 OR nicht durch etwas Analoges ersetzt hat (persönliche 

Beobachtung des Ganges und Aufklärung über den Stand der 

Geschäftsangelegenheiten [...]), stehen damit dem Kommanditär ebenfalls zu, soweit 

ihre Ausübung mit dem Wohl der Gesellschaft und zur Wahrung seiner Interessen 

absolut unentbehrlich ist (...).“ 1107 Entscheidend ist bei dieser Ansicht, dass der 

Kommanditär jeweils ein Interesse geltend machen können muss, weil nur insoweit ein 

Informationsrecht zu gewähren ist. Demnach ist der Lehre nicht beizupflichten, soweit 

sie schlussfolgert, dass Art. 600 Abs. 3 OR lediglich eine andere Formulierung („ ... ne 

contient qu‘ une seule redite ...“) der Rechtslage von Art. 541 OR sei. 1108 

3.7.2.6.2 Gegenstand der Informations- und Kontrollrechte des Kommanditärs 

Im vorangehenden Abschnitt konnte dargelegt werden, dass dem Komplementär ein 

breites Informationszugangsrecht zugestanden wird, welches sich auf verschiedene 

Rechtstatsachen abstützen kann. Nachfolgend interessiert v.a. das spezifische 

Informationsrecht gemäss Art. 600 Abs. 3 OR und das Verhältnis zu den weiteren 

Informationsrechten des Kommanditärs. Die Informationsordnung des Kommanditärs 

setzt sich (1) zum einen aus einer eigentlichen Berichtspflicht betreffend die Bilanz 

und Erfolgsrechnung (Art. 600 Abs. 3 OR) und (2) zum anderen aus einem 

Informationsrecht nach Art. 541 OR zusammen, soweit letzteres nicht durch die 

spezifische Norm von Art. 600 Abs. 3 OR ersetzt wird. Nachfolgend sollen der 

jeweilige Gegenstand und die Rechtsnatur der Informationspflichten genauer bestimmt 

werden: 

Der Bestand und der Umfang der spezifischen Berichtspflicht im Bereich von Art. 600 

Abs. 3 OR sind durch den entsprechenden Prüfungszweck zu bestimmen. 1109 Nach 

diesem Recht kann der Kommanditär in sachlicher Hinsicht jene Informationen unter 

Einsichtnahme der Bücher und Papiere der Gesellschaft fordern, welche für die 

Überprüfung der Richtigkeit der Bilanz und der Erfolgsrechnung notwendig oder 

sachdienlich sind. Entsprechend sind denn auch bereits aufgrund des sachlichen 

Anwendungsbereichs des Informationsrechts blosse Ermessens- oder 

1107 ZK-Siegwart, Art. 599/600 N 14 (Hervorhebungen nur hier). 

1108 Lasserre, 65. 

1109 BasK-Handschin, Art. 600 N 5.

- 233 - 

Zweckmässigkeitsfragen ausgeschlossen. 1110 Das Informationsrecht bezweckt, dass der 

Kommanditär die Übersicht über die finanziellen Grundlagen der Unternehmung 

erhält (Erfolgsrechnung, Bilanz und entsprechende Unterlagen). 1111 Aus dieser engen 

Zwecksetzung ergibt sich aber zugleich die Beschränkung des entsprechenden 

Informationsrechts: Es handelt sich beim Informationsrecht nach Art. 600 Abs. 3 OR 

um ein eigentliches Bücherkontrollrecht des Kommanditärs. Weiter sind im 

Zusammenhang mit dem Bücherkontrollrecht auch die entsprechenden zeitlichen 

Einschränkungen zu beachten: Der Kommanditär kann die Unterlagen nur zum 

1112 

„jeweiligen Rechnungsabschluss zum Anlass seiner Kontrolle nehmen.“ 

Demgegenüber ist das entsprechende Informationsrecht der Komplementäre oder der 

einfachen Gesellschafter in sachlicher und zeitlicher Hinsicht grundsätzlich 

umfassend. 1113 

Wie einleitend bereits ausgeführt worden ist, sind die übrigen Informationsrechte des 

Kommanditärs insoweit unberührt, als diese durch die Rechtslage in Art. 600 nicht 

berührt werden. 1114 Es wurde bei der Darstellung der Informationsordnung beim 

einfachen Gesellschafter resp. beim Komplementär ausgeführt, dass sich der Bestand 

der übrigen Informationsrechte (vorliegend also insbesondere jene Informationsrechte, 

welche sich auf Art. 541 OR stützen) insbesondere auch nach der 

Zuständigkeitsordnung richtet. Die Tatsache, dass das Kriterium der 

Zuständigkeitsordnung beim einfachen Gesellschafter resp. beim Komplementär durch 

weitere Umstände überlagert und damit „ausgehebelt“ wird, trifft im Falle des 

Kommanditärs nicht zu, wie seine Stellung im Personengesellschaftsrecht zeigt. 1115 

Damit richtet sich das weitere allgemeine Informationsrecht des Kommanditärs nach 

dem Grad der ihm zugestandenen Mitwirkungsrechte. Damit steht dem Kommanditär 

aber nur dort ein Informationsrecht zu, wo Geschäftsführungsangelegenheiten infrage 

stehen, die über den gewöhnlichen Betrieb hinausgehen. 1116 Dies aufgrund der 

Tatsache, dass der Kommanditär weder das Recht noch die Pflicht hat, sich an der sog. 

1110 

BK-Hartmann, Art. 600 N 9 i.f. 

1111 

ZK-Siegwart, Art. 599/600 N 12. 

1112 

BK-Hartmann, Art. 600 N 9. 

1113 

ZK-Siegwart, Art. 541 N 6, und Art. 599/600 N 13. Siehe dazu Kapitel 3.7.2.4. 

1114 

BK-Hartmann, Art. 600 N 7 i.f. Bei Art. 600 Abs. 3 OR handelt es sich also nur in diesem 

beschränkten Bereich des Bücherkontrollrechts um eine lex specialis zu Art. 541 OR 

i.V.m. Art. 557 OR resp. Art. 598 Abs. 2 OR. 

1115 

Siehe dazu sogleich in Kapitel 3.7.2.6.3. 

1116 Art. 600 Abs. 2 OR.

- 234 - 

gewöhnlichen Geschäftsführung zu beteiligen oder entsprechenden Widerspruch 

einzulegen. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Grenze zwischen der 

gewöhnlichen und der aussergewöhnlichen Geschäftsführung schwierig zu ziehen ist, 

weshalb diese Grenzziehung „bei der Kommanditgesellschaft eher zum Nachteil des 

Kommanditärs erfolgt“ 1117 , da es [das Widerspruchsrecht] die Ausnahme bilden soll.“ 

1118 In der Literatur und der Rechtsprechung finden sich entsprechende Auflistungen 

betreffend die sog. aussergewöhnlichen Angelegenheiten. Deutlich wird dabei, dass es 

allesamt Fälle sind, in denen eigentliche faktische Vertragsveränderungen infrage 

stehen: Gesellschafterwechsel, 1119 Veränderungen der Beiträge, 1120 Anordnungen, 

welche die Existenz und das Ziel der Gesellschaft infrage stellen, der Verkauf des 

Geschäftes 1121 oder dessen Auflösung. 1122 Entsprechend dieser Zuständigkeitsordnung 

folgt, dass diese Eingriffsmöglichkeiten und damit die Mitwirkungsrechte des 

Kommanditärs nur sehr eingeschränkt sind. 1123 Daraus ergibt sich, dass diese weiteren 

oder übrigen Kontrollrechte nicht „[v]on grosser praktischer Bedeutung sind, 

wenigstens dann nicht, wenn ihnen keine aus der Geschäftsführung ableitbaren 

Mitspracherechte zur Seite stehen.“ 1124 

Aus den entsprechenden Ausführungen folgt, dass sich das Informationsrecht des 

Kommanditärs aus einem konkreten Bücherkontrollrecht und einem sehr 

eingeschränkten allgemeinen Informationsrecht (gestützt auf sein beschränktes 

Mitwirkungsrecht) zusammensetzt. Damit unterscheidet sich seine 

informationsrechtliche Situation deutlich von derjenigen eines einfachen 

Gesellschafters oder eines Komplementärs. 

1117 ZK-Siegwart, Art. 599/600 N 6. 

1118 BK-Hartmann, Art. 600 N 4. 

1119 ZBJV 1908 441. 

1120 So wurde in RVJ 1991 391 E. 9c i.f. ausgeführt, dass die Feststellung des Betrages der 

Kommanditsumme eine Angelegenheit des Gesellschaftsvertrages sei. 

1121 SJ 1928 245f. 

1122 

Übersichten finden sich bei: BK-Hartmann, Art. 600 N 2 und ZK-Siegwart, Art. 599/600 

N 6. 

1123 

ZK-Siegwart, Art. 599/600 N 6. Zur historischen Auslegung dieser Norm: BK-Hartmann, 

Art. 600 N 1 und 3. 

1124 

BK-Hartmann, Art. 600 N 10 i.f. Es ist grundsätzlich möglich, die Rechte des 

Kommanditärs aufgrund des Gesellschaftsvertrages auszubauen: BK-Hartmann, Art. 600 

N 12. Anderer Meinung: Senn, Kommentierung von Art. 600 Abs. 3 OR.

- 235 - 

3.7.2.6.3 Rechtfertigung für ein beschränktes Kontrollrecht des Kommanditärs 

Die Situationen bei einem Kommanditär und den übrigen Gesellschaftern einerseits 

und einem Beauftragtem und dem Auftraggeber anderseits weisen gewisse 

Gemeinsamkeiten auf, da weder der Auftraggeber noch der Kommanditär die 

Geschäfte führen. Die vorgehenden Abschnitte haben offengelegt, dass das 

Informationsrecht des Kommanditärs aus einem beschränkten allgemeinen 

Informationsrecht und einem auf das Bücherkontrollrecht beschränkten Kontrollrecht 

besteht. Nachfolgend wird die Frage untersucht, in welchen Umständen die 

Rechtfertigung für ein entsprechend beschränktes Informationsrecht des 

Kommanditärs liegt und welche Gemeinsamkeit mit der Situation im Auftragsrecht 

besteht: 

Im Bereich des einfachen Gesellschafters und des Komplementärs wurde dargelegt, 

dass die typische Risikosituation der Gesellschafter eine massgebende Begründung für 

ein umfassendes Kontrollrecht ist. 1125 Im Falle eines Kommanditärs ist aber zu 

beachten, dass seine Haftung beschränkt ist. Diesem Umstand wird auch 

informationsrechtlich Bedeutung zugemessen: „Da die Haftung beschränkt ist, kann 

auch das Kontrollrecht beschränkt sein; es braucht nicht weiter zu gehen, als sein 

Zweck es erheischt.“ 1126 Damit besteht zwischen dem Kommanditär und den übrigen 

Personengesellschaftern keine Schicksalsgemeinschaft, weshalb es auch gerechtfertigt 

erscheint, die Informationsgemeinschaft zu beschränken. 1127 Für den Fall, dass die 

Kommanditsumme und die Vermögenseinlage nicht übereinstimmen, kann sich der 

Kommanditär über das entsprechende eigentliche Bücherkontrollrecht informieren, 

wodurch er die Informationen erhält, die seiner eigenen Risikoposition entsprechen. 

Es wurde bereits ausgeführt, dass im Falle des einfachen Gesellschafters und des 

Komplementärs die besondere Gesellschafterstellung eine weitere Begründung für ein 

umfassendes Kontrollrecht darstellt. Gerade dieser Gedanke wurde in der alten 

Rechtsprechung zur Rechtsstellung des Kommanditärs hervorgehoben: Danach 

„erschöpft sich die Rechtsbeziehung des Kommanditärs nicht in einer ökonomischen 

Beziehung, vielmehr ist die persönliche Beziehung zu den übrigen Gesellschaftern von 


1126 

Christ, 44. 

1127 

Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass es sich dabei um ein zentrales Element handelt: 

Siehe dazu Kapitel 3.7.2.5.

- 236 - 

wesentlicher Bedeutung, wobei dem persönlichen Moment des Vertrauens, das dem 

Gesellschaftsvertrag immanent ist“, besondere Bedeutung zukommt. 1128 

Grundsätzlich kann gegen diese Feststellungen nichts eingewendet werden. Es ist 

jedoch festzuhalten, dass dieser Entscheid in seiner Aussage auch von der Lehre als 

überholt angesehen wird. 1129 

Obwohl im Grundsatz die Überlegungen, wie sie in den vorangehenden Abschnitten 

zur Informationsordnung des Komplementärs dargestellt wurden, auch auf die 

Rechtsstellung des Kommanditärs anwendbar sind, 1130 sind doch die Besonderheiten 

der Rechtsstellung des Kommanditärs gerade auch hinsichtlich der entsprechenden 

Informationsordnung zu beachten: So kann das allgemeine Kontrollrecht, welches 

jedem unbeschränkt haftenden Gesellschafter gerade aufgrund dieser Eigenschaft 

zusteht, beschränkt werden, soweit sachliche Rechtfertigungsgründe vorliegen. 1131 Der 

entsprechende sachliche Rechtfertigungsgrund liegt aber etwa gerade in der 

spezifischen Beziehung, welche der Kommanditär zur Personengesellschaft hat. Einzig 

im Bereich der zugestandenen Mitwirkungsrechte kann ein Informationsinteresse, 

welches über das angesprochene Bücherkontrollrecht hinausgeht, rechtlich 

Anerkennung finden. Wie die vorausgehenden Ausführungen allerdings gezeigt haben, 

soll das Mitspracherecht dem Kommanditär nur dort zugestanden werden, wo in 

materieller Hinsicht eine Veränderung der gesellschaftsvertraglichen Basis in Rede 

steht. Nur in diesen Fällen ist auch der Kommanditär zur Geschäftsführung i.w.S. 

berechtigt. Nur in diesen eng umschriebenen Bereichen rechtfertigt sich ein 

entsprechendes Informationsrecht eines Kommanditärs. Es sind diese Bereiche, in 

denen der Kommanditär nicht als Kapitalgeber, sondern in seiner Stellung als 

Gesellschafter betroffen ist. 

Es handelt sich bei diesem Informationsrecht jedoch nicht um ein allgemeines 

Kontrollrecht, weil dem Kommanditär wie etwa auch dem Auftraggeber gerade keine 

Geschäftsführungsfunktion zukommt. So wie im Personengesellschaftsrecht der 

Kommanditär den übrigen Gesellschaftern die Geschäftsführung zu überlassen hat, so 

hat auch der Auftraggeber im Auftragsvertragsrecht die Geschäfte einem anderen 

1128 

BGE 30 II 453ff., E. 8. 

1129 

Dies ergab die Analyse von Christ, 44 i.V.m. 39 FN 1 i.f. Immerhin gestand das KGer VS 

einem Kommanditär das Kontrollrecht, offenbar einzig gestützt, auf seine 

Gesellschafterstellung zu: RVJ 1991 391 E. 9c und d. 

1130 


1131 So bereits ZK-Siegwart, Art. 599/600 N 7 (aber ohne Begründung).

- 237 - 

übertragen. Es liegt gerade im Wesen des Auftragsvertrages, dass der Auftraggeber 

zwar Geschäftsherr ist, aber die Ausführung übertragen hat. Hier wie dort wird der 

Übertragung der Geschäftsführung mit einer Einschränkung der Informationsrechte 

entsprochen. Die wichtigste Erkenntnis ist dabei, dass aufgrund der Rollenverteilung 

weder dem Kommanditär noch dem Auftraggeber ein Kontrollrecht oder allgemeines 

Informationsrecht zukommt. Es ergibt sich aus den bisherigen Erkenntnissen, dass sich 

das Informationsrecht des Kommanditärs wie das Informationsrecht des Auftraggebers 

aus einer rechtlich anerkannten Zuständigkeitsordnung ergeben muss. Diese Methode 

der Bestimmung von Informationsrechten erscheint als richtiger Ansatz für 

Rechtsverhältnisse im Vertragsrecht, in denen die Geschäftsführung durch ein 

gesetzlich vorgegebenes Modell durch eine andere Person erfolgt und das 

Rechtsverhältnis nicht durch die Idee der allgemeinen Vergemeinschaftung überlagert 

wird. Eine solche allgemeine Überlagerung findet im Bereich des einfachen 

Gesellschafters oder der Komplementäre statt, nicht jedoch im Bereich des 

Kommanditärs. Keine entsprechende Überlagerung findet im Auftragsrecht bezüglich 

des Verhältnisses zwischen dem Auftragnehmer und Auftraggeber statt. Im 

Auftragsverhältnis (wie auch im Rechtsverhältnis zwischen Kommanditär und den 

übrigen Gesellschaftern) stehen sich Personen mit unterschiedlichen Positionen 

gegenüber, weshalb sich die Situation weniger durch Gemeinsamkeiten, als durch je 

eigene Rollen charakterisiert. Zwischen diesen verschiedenen Rollen entscheidet 

jedoch eine konkrete Zuständigkeitsordnung über ein spezifisches Informationsrecht. 

Einem solchen spezifischen Informationsrecht kann jedoch nicht die Qualität eines 

Kontrollrechts zukommen. 1132 

Im Ergebnis ist bezüglich der Situation des Kommanditärs festzuhalten, dass die 

Vergemeinschaftung nicht in derselben Intensität wie unter den übrigen 

Gesellschaftern verwirklicht ist. Seine Risiko- und Interessenlage ist besonders 

gelagert, weshalb auch seine Gesellschafterstellung an sich eine besondere ist. Dies 

trifft insbesondere auch auf die Frage zu, ob das gegenseitige Vertrauen eine gleich 

zentrale Rolle spielt wie zwischen den anderen Gesellschaftern. Es ist seine besondere 

Position als Personengesellschafter hinsichtlich Interessenlage, Vergemeinschaftung 

und gegenseitigem Vertrauen, welche eine besondere Informationsordnung für den 

Kommanditär rechtfertigt. 

1132 Siehe dazu auch die Ausführungen in Kapitel 3.5.4 und 3.5.5.

- 238 - 

3.7.2.7 Fazit 

Die Auseinandersetzung mit dem Informationsrecht im Personengesellschaftsrecht hat 

ergeben, dass grundsätzlich jedem – die Ausnahme betrifft den Kommanditär – 

Personengesellschafter die Kontrollmöglichkeit über die Geschäftsführung verschafft 

wird. Das entsprechende Kontrollrecht ist als ein umfassendes Informationsrecht 

ausgestaltet, welches sich durch verschiedene Rechtstatsachen rechtfertigen lässt: 

durch die besondere Risikolage des Personengesellschafters, durch den 

Gesellschaftsvertrag als ein Vergemeinschaftungsvertrag, durch das gegenseitige 

Vertrauensverhältnis und den bestimmenden Einfluss der Treuepflicht. 

Als grundlegender Gedanke ist hinter dieser Ausgestaltung des Informationsrechts in 

Art. 541 OR zu erkennen, dass die Gesellschafter trotz allfälliger unterschiedlicher 

Rollenverteilung innerhalb des Bereiches der Geschäftsführung informationsrechtlich 

als gleichgewichtige Vertragsparteien zu behandeln sind. Entsprechend handelt es sich 

beim relevanten Informationsrecht um ein Kontrollrecht, welches die Gleichordnung 

der Vertragsparteien zum erklärten und schützenswerten Ziel hat. 

Die entsprechenden Ausführungen haben auch ergeben, dass sich das 

Informationsrecht des Auftraggebers und das Kontrollrecht des 

Personengesellschafters in ein einheitliches System von Interessenlagen einordnen 

lassen, welches die unterschiedliche Qualität der beiden Informationsrechte bestätigt. 

Eine entsprechende Gegenüberstellung von Verträgen, geordnet nach ihrer jeweiligen 

Interessenlage (Interessenvergemeinschaftungsverträge, Interessenwahrungsverträge, 

Interessengegensatzverträge), macht deutlich, dass der Auftrag als 

Interessenwahrungsvertrag kein umfassendes Informationsrecht kennt. Dieser 

systematische Ansatz hat gezeigt, dass im Bereich der Interessenwahrungsverträge im 

Grundsatz bloss eingeschränkte Informationsrechte anzuerkennen sind, welche jeweils 

besonders zu begründen sind. 

Die Auseinandersetzung mit der mandatsrechtlichen Interessenwahrungspflicht hat 

weiter gezeigt, dass der Interessenwahrungsgrundsatz im Rahmen des entgeltlichen 

Mandatsrechts an Eindeutigkeit verloren hat und dass damit der 

Gegensätzlichkeitscharakter des heutigen Mandatsrechts zu betonen ist. Dieser Befund 

wird weiter dadurch untermauert, dass die Analyse der Interessenwahrungspflicht im 

Auftragsrecht ergeben hat, dass der Einfluss dieses Grundsatzes grundsätzlich auf die 

Ausführungsobligation und die Ablieferungsobligation (siehe dazu Kapitel 3.3 und 

3.7.1) beschränkt ist. Entsprechend sind die in dieser Arbeit erarbeiteten Grundsätze 

für die Begründung einer Informationspflicht zu beachten, wonach einzig eine

- 239 - 

spezifische Zuständigkeit (siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.5) oder eine 

besondere Interessenlage (siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.7.3) eine 

Informationspflicht, gestützt auf Art. 400 OR, begründen können, ansonsten der 

Autonomiebereich des Beauftragten zu beachten ist (siehe dazu die Ausführungen in 

Kapitel 3.3.4 und 3.4). 

Weiter wurde im Sinne eines Exkurses die informationsrechtliche Stellung des 

Kommanditärs untersucht. Aufgrund der Ausführungen wird deutlich, dass die 

gesetzlich nicht vorgesehene und damit fehlende Geschäftsführungsbefugnis des 

Kommanditärs resp. des Auftraggebers als der eigentliche gemeinsame Grund für ein 

beschränktes Informationsrecht erscheint. Dies manifestiert sich dadurch, dass die 

Vergemeinschaftung im Falle des Kommanditärs viel weniger weit geht als zwischen 

den übrigen Personengesellschaftern. Seine Position ist näher bei der Situation der 

Interessenwahrung im Auftragsvertrag als bei der Interessenvergemeinschaftung des 

Gesellschaftsvertrages. Damit kann sich sowohl im Falle des Kommanditärs als auch 

im Falle des Auftraggebers ein entsprechendes Informationsrecht nur aus einer 

spezifischen Zuständigkeit oder einer spezifischen Interessenlage ergeben. Im Falle 

des Mandatsrechts fällt ein Informationsrecht (gestützt auf Art. 400 OR) 

vergleichsweise gering aus, weil der Auftraggeber immer Geschäftsherr bleibt und nie 

zum Mitgeschäftsführer wird. Diese Rolle ist einzig dem Beauftragten zugedacht, wie 

sich aus der Organisation des Auftragsvertrages ergibt. 

3.7.3 Abrechnungspflicht und Informationspflicht in Art. 400 OR 


3.7.3.1.1 Ergebnisse und Einordnung 

Die rechtshistorische Untersuchung in Kapitel 2 der vorliegenden Arbeit hat ergeben, 

dass die Informationspflicht „Rechenschaft“ im engen thematischen Zusammenhang 

mit der Pflicht zur Rechnungslegung resp. im Falle des entgeltlichen Mandats 

zusätzlich in engem Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungsstellung steht. 

Soweit die Pflicht zur Rechnungslegung in Rede steht, ist die Erkenntnis aus der 

rechtshistorischen und systematischen Untersuchung zentral, dass die 

Ablieferungsobligation als die Konkretisierung der Idee der Fremdnützigkeit des 

Mandatsrechts von besonderer Bedeutung ist: Es ist die Ablieferungsobligation, 

welche grundsätzlich den Inhalt der entsprechenden Informationspflicht vorgibt. Dabei 

wird die Ablieferungsobligation in den Fällen von der Rechenschaftspflicht 

substituiert, wo eine entsprechende Verwendung der Mittel des Auftraggebers zu

- 240 - 

belegen ist. In diesem Bereich handelt es sich bei der entsprechenden 

Informationspflicht „Rechenschaft“ um eine thematisch und inhaltlich klar 

vorgegebene Informationspflicht, die als eine Berichtspflicht zu charakterisieren ist, 

welche durch den Zweck der Ablieferungsobligation vorgegeben ist. In diesem 

beschränkten Bereich ist durch die entsprechende Informationspflicht im 

Auftragsvertragsrecht eine vollständige Kontrolle des Auftraggebers eingerichtet, 

weshalb die diesbezügliche Informationspflicht umfassend, wahr und rechtzeitig 

erfolgen muss. 

In der Lehre wird im Rahmen von Art. 400 OR eine allgemeine Abrechnungspflicht 

postuliert, welche neben der Rechnungslegungspflicht auch die 

1133 Rechnungsstellungspflicht des Beauftragten umfasst. Die rechtshistorische 

Untersuchung belegt, dass sich aus dem traditionellen Bereich der 

Rechenschaftspflicht als der Pflicht zur Rechnungslegung mit der Anerkennung der 

Entgeltlichkeit des Mandatsrechts die Pflicht zur Rechnungsstellung entwickelt hat. 

Auch die Rechnungsstellungspflicht hat einem spezifischen Zweck zu dienen, woraus 

sich der vordefinierte Inhalt der Pflicht ergibt. 1134 Daraus ergibt sich, dass die gesamte 

Abrechnungspflicht eine Berichtspflicht ist, weil auch die Teilpflicht 

„Rechnungsstellungspflicht“ die entsprechenden Qualitäten aufweist: Die 

entsprechende Informationspflicht ist thematisch vorgegeben und inhaltlich fixiert. 

Damit handelt es sich bei der Informationspflicht „Rechenschaft“ gemäss Art. 400 

Abs. 1 OR sowohl beim entgeltlichen als auch beim unentgeltlichen Auftragsvertrag 

inhaltlich um eine Informationspflicht, die einem Standardprogramm folgt. 

Im Unterschied zur Pflicht zur Rechnungslegung ist jedoch im Rahmen der Pflicht zur 

Rechnungsstellung darauf hinzuweisen, dass das entsprechende Informationsrecht 

nicht zu einem Kontrollrecht führt. Die rechtssystematische Untersuchung 

verschiedener Bereiche des Mandatsrechts hat ergeben, dass aus den allgemeinen 

1135 mandatsrechtlichen Instituten wie der Dokumentationspflicht , der 

Ablieferungspflicht 1136 , dem Datenschutzrecht 1137 , dem Weisungsrecht 1138 und dem 

1133 

BK-Fellmann, Art. 400 N 48ff.; BasK-Weber, Art. 400 N 7; Hofstetter, 2000, 115 und 

118f. Zur Terminologie: Siehe Kapitel 1.3.6 und 3.7.3.1.2. 

1134 

Siehe dazu Kapitel 3.7.1.1.1. Zum Zweck der Rechnung: Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.4. 

1135 


1136 


1137 


1138 

Siehe dazu Kapitel 3.5.

- 241 - 

Widerrufsrecht 1139 kein umfassendes Informationsrecht abgeleitet werden kann, 

welches sich auf die Rechtsgrundlage in Art. 400 OR stützt und welches die 

allgemeine Kontrolle über die Auftragsausführung gewährleistet. Aus den 

entsprechenden Ergebnissen der vorliegenden Arbeit ergibt sich, dass eben weder das 

Auftragsrecht als Organisationsrecht noch die spezifische Rechenschaftspflicht ein 

Kontrollrecht des Auftraggebers implementieren, welches umfassend und vollständig 

ist. Die bisherigen Darstellungen sowie die nachfolgende Auseinandersetzung mit der 

Abrechnungspflicht werden zeigen, dass diese Kontrolle nur in einem engen Sinne und 

auf eine definierte Art und Weise gewährt wird: Im Rahmen der Pflicht zur 

Rechnungslegung. Im Bereich der Rechnungsstellungspflicht ist demgegenüber 

danach zu fragen, welches besondere Interesse des Auftraggebers zu berücksichtigen 

ist, da sich eine Informationspflicht, gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR, nur durch eine 

besondere Zuständigkeit rechtfertigen lässt. 1140 In diesem Zusammenhang ergibt sich 

die Zuständigkeit des Auftraggebers aus der Pflicht des Auftraggebers, den 

Beauftragten für die Arbeitsleistung zu honorieren (Vergütungspflicht) und ihn 

schadlos zu halten (Auslagen- und Verwendungspflicht) sowie aus dem Recht auf die 

Fremdnützigkeit des Auftrages (Ablieferungsobligation). Soweit dem Auftraggeber in 

diesem Zusammenhang Rechte zugestanden werden (Überprüfung der Honorarnote 

etc.), ist auch eine Informationspflicht des Beauftragten gegeben. Es ist 

dementsprechend auch für den Bereich der Abrechnungspflicht festzuhalten, dass der 

Auftragsvertrag als Interessenwahrungsvertrag entgegen der hL zu keinem „an sich“ 

weit gefassten allgemeinen Informationsrecht führt. 1141 Die Informationspflicht des 

Beauftragten, welche sich, gestützt auf Art. 400 OR, ergibt ist aus den eigenen 

Anforderungen unter Berücksichtigung der Ergebnisse, wie sie sich aus der 

historischen und systematischen Untersuchung aufgrund der vorliegenden Arbeit 

ergeben, zu erarbeiten. Die eigenen Anforderungen ergeben sich dabei für das 

allgemeine Mandatsrecht aus dem Zweck der Rechnung, 1142 da auch insoweit die 

Interessen des Auftraggebers berücksichtigt werden. Das Ergebnis des systematischen 

Teils dieser Arbeit kann dabei auf diese Weise zusammengefasst werden, dass ein 

eigentlicher Eigenbereich des Auftragnehmers identifiziert wird, welcher soweit 

aufrechterhalten wird, als die hier untersuchten Informationsrechte 

1139 


1140 

Siehe dazu auch die Ausführungen in Kapitel 3.5.5. 

1141 

Aus der Lehre: BK-Fellmann, Art. 400 N 27ff.; Hofstetter, 2000, 116; BasK-Weber, Art. 

400 N 4. Siehe in diesem Zusammenhang aber die Ausführungen in Kapitel 3.5 und 3.7.2. 

1142 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.4.

- 242 - 

(Abrechnungspflicht), welche sich auf Art. 400 OR stützen, keinen spezifisch 

begründeten Anspruch vermitteln. 

3.7.3.1.2 Begriffe 

Als Ergebnis der rechtshistorischen und der bisherigen systematischen Untersuchung 

ergibt sich somit, dass sich die Informationspflicht „Rechenschaft“ des Beauftragten 

im Sinne von Art. 400 OR in der Pflicht zur Rechnungslegung resp. in der Pflicht zur 

Rechnungsstellung erschöpft. 1143 Es wurden bereits in der Einleitung zur vorliegenden 

Arbeit in Kapitel 1.3.5 und 1.3.6 Aussagen über die in der Lehre und in dieser Arbeit 

verwendete Terminologie gemacht. Im Sinne einer Bestätigung und weiteren 

Präzisierung werden nachfolgend die entsprechenden zentralen Begriffe dargestellt, 

welche für das Informationsrecht in Art. 400 OR von Bedeutung sind: 

Die Pflicht zur Rechnungslegung ist – gemäss dem systematischen Aufbau des 

Mandatsrechts – auf die Ablieferungsobligation bezogen, da sie diese zentrale Pflicht 

des Beauftragten entweder vorbereitet oder ersetzt (indem etwa die Verwendung resp. 

der Konsum von anvertrauten Geldern belegt werden muss). 1144 Damit erscheint die 

Pflicht zur Rechnungslegung als den Teil der Rechenschaftspflicht des Beauftragten, 

welcher die Ein- und Ausgabeposten dokumentiert, die mit der Auftragsausführung 

verbunden sind und eine entsprechende Saldofeststellung enthält. 1145 Die Ein- und 

Ausgabeposten umfassen dabei den gesamten Geldverkehr (inkl. Vorschüsse, 

Teilzahlungen etc.), welcher im Zusammenhang mit der Auftragsausführung anfällt. 

Entsprechend entfaltet die Pflicht zur Rechnungslegung auch eine entsprechende 

Aufzeichnungs- und Buchführungspflicht, welche die entsprechenden Informationen 

in der geeigneten Weise festhält. Für eine entsprechende Dokumentation trägt der 

Beauftragte die Verantwortung. 1146 

Die Pflicht zur Rechnungsstellung ist ein weiterer Bestandteil der Informationspflicht 

„Rechenschaft“ des Beauftragten: Aufgrund der bisherigen Ausführungen erfüllt im 

Falle des entgeltlichen Mandatsvertrages der Beauftragte seine Rechenschaftspflicht, 

wenn er den Anforderungen aus der entsprechenden Pflicht genügt. Der Auslagen- und 

Verwendungsanspruch des Beauftragten nach Art. 402 Abs. 1 OR ist nicht von der 

1143 Dies entspricht auch der Lehrmeinung von Werro, N 512ff., insbes. N 514, und Werro, 

Commentaire, Art. 400 N 5. 

1144 Siehe dazu Kapitel 3.3.2 und 3.3.3. 

1145 BK-Becker, Art. 400 N 2; ZK-Fick/Morlot, Art. 400 N 8; ZK-Oser/Schönenberger, Art. 

400 N 3. 


- 243 - 

Pflicht zur Rechnungslegung abgedeckt, weil die Auslagen und Verwendungen das 

Vermögen des Beauftragten vermindern 1147 und der Anspruch nicht als Gegenleistung 

zur Ablieferungsobligation zu qualifizieren ist. 1148 Aus diesem Grund folgt, dass das 

Recht auf Auslagen- und Verwendungsersatz des Beauftragten ebenfalls neben dem 

Vergütungsanspruch Gegenstand der Pflicht zur Rechnungsstellung ist. 

Nachfolgend werden in dieser Arbeit diese beiden Pflichten (inklusive des Auslagenund 

Verwendungsanspruchs und der Belegungs- und Aufzeichnungspflicht) 

entsprechend unter dem Begriff der Abrechnungspflicht zusammengefasst. Wie die 

nachfolgenden Ausführungen in der vorliegenden Arbeit zeigen, können die 

Anforderungen an die Pflichten „Rechnungslegung“ und „Rechnungsstellung“ 

grundsätzlich einheitlich formuliert werden 1149 , weshalb die beiden Pflichten unter 

diesem einheitlichen Oberbegriff zusammengefasst dargestellt werden können. Auf die 

jeweiligen Besonderheiten der Einzelpflichten der Abrechnungspflicht wird an den 

entsprechenden Stellen hingewiesen. Damit regelt die Informationspflicht 

„Rechenschaft“ gemäss Art. 400 OR die Abrechnungspflicht, welche grundsätzlich in 

die Rechnungslegung und in die Rechnungsstellung (inkl. Auslagen- und 

Verwendungsersatz) unterteilt werden kann. Abgeschlossen wird die Darstellung der 

Abrechnungspflicht durch eine Auseinandersetzung mit der Belegungs- oder 

Aufzeichnungspflicht des Beauftragten, welche die Abrechnungspflicht erfordert und 

vervollständigt. 

3.7.3.1.3 Weiterer Aufbau und allgemeines und besonderes Auftragsrecht 

Um die Einzelheiten der Abrechnungspflicht weiter behandeln zu können, müssen 

vorab die Grundlagen des Vergütungsanspruchs und des Anspruchs auf Auslagen- und 

Verwendungsersatz dargestellt werden (Kapitel 3.7.3.2 und 3.7.3.3). Im Anschluss 

daran kann die Abrechnungspflicht hinsichtlich ihres Bestandes, ihrer Form, ihres 

Zweckes und ihres Inhalts im Detail erarbeitet werden (Kapitel 3.7.3.4). 

Die Rechtsentwicklung im Bereich der Abrechnungspflicht ist massgebend durch die 

Lehre und Rechtsprechung zum Anwaltsvertrag geprägt. Dadurch rechtfertigt sich eine 

1147 


1148 

BGE 94 II 263ff., E. 3; ZK-Schraner, Art. 82 N 82; BK-Weber, Art. 82 N 23. Davon ist 

zu unterscheiden, ob allenfalls ein allgemeines Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht 

werden kann. Siehe dazu BK-Fellmann, Art. 400 N 186ff. i.V.m. Art. 402 N 54. 

1149 

So verwendet etwa das OGer ZH bspw. in ZR 79 Nr. 62 die Begriffe „Rechnungsstellung“ 

und „Rechnungslegung“ als Synonyme. Eine entsprechende Gleichsetzung der Begriffe 

lässt sich auch in der rechtshistorischen Untersuchung für die Schweiz belegen: Siehe 

hierzu Kapitel 2.8.4.1.

- 244 - 

Auseinandersetzung mit diesem speziellen Rechtsgebiet. Dabei ist festzustellen, dass 

nicht durchwegs konsequent nach den anwendbaren Rechtsgrundlagen unterschieden 

wird. Aus diesem Grund wird in der nachfolgenden Untersuchung jeweils die Frage zu 

beantworten sein, ob eine entsprechende spezifische Aussage zum Anwaltsrecht 

allgemein auf das Auftragsvertragsrecht anwendbar ist oder ob es sich um eine 

Spezialregelung in einem spezifischen Mandatsverhältnis „Anwaltsvertrag“ handelt. 

Aus diesem Grund sind die jeweiligen Stellungnahmen zur Abrechnungspflicht auf 

ihre „Verallgemeinerungsfähigkeit“ zu überprüfen, wodurch der Regelungsinhalt der 

allgemeinen Norm von Art. 400 Abs. 1 OR (und damit der Abrechnungspflicht als 

Informationspflicht „Rechenschaft“) zu definieren ist. 

3.7.3.2 Vergütungsanspruch des Beauftragten 

3.7.3.2.1 Grundsätzliches zum Vergütungsanspruch 

Die Fragen im Zusammenhang mit der Entgeltlichkeit des Mandatsrechts (und damit 

der Vergütungsanspruch des Beauftragten) gehören zu den am intensivsten 

behandelten Bereichen des Auftragsrechtes. So befassen sich verschiedene 

Monografien schwerpunktmässig oder gar ausschliesslich mit diesem Aspekt des 

Auftragsrechts. 1150 Nachfolgend wird sich aus diesem Grund die Darstellung des 

Vergütungsanspruchs auf jene Aspekte beschränken, die im vorliegenden 

Zusammenhang von Interesse sind. 

Die überwiegende Mehrzahl der Auftragsverträge ist entgeltlich, da entweder eine 

entsprechende Vereinbarung vorliegt oder eine Vergütung üblich ist. 1151 Im Falle einer 

entsprechenden Vereinbarung kann auf die Darstellung der entsprechenden 

Vergütungsformen verwiesen werden. 1152 Im vorliegenden Zusammenhang ist v.a. die 

Bestimmung der Höhe der Vergütung von Interesse, wenn eine solche nicht vereinbart, 

sondern bloss üblich ist: Ohne auf die verschiedenen grundsätzlichen Unterschiede in 

den einzelnen Lehrmeinungen einzugehen, ist darauf hinzuweisen, dass bei der 

1150 In der schweizerischen Literatur ist insbesondere aus rechtshistorischer Sicht die 

Dissertation von Schibli, Die Entwicklung des Mandats in der Schweiz, Basel 1929, zu 

erwähnen. Der Einfluss der Entgeltlichkeit des Mandatsvertrages wurde in verschiedenen 

Aspekten (namentlich im Bereich der Verschuldenshaftung, der Substitutenhaftung und 

der Beendigungsmöglichkeit nach Art. 404 OR) intensiv von Schneeberger (Diss. Bern 

1992) untersucht. Monografisch wurde die Vergütung des Beauftragten von Gmür (Diss. 

Fribourg 1994) allgemein und von Höchli (Diss. ZH 1991) speziell für den Bereich des 

Anwalts dargestellt. 

1151 Zum Ganzen sehr ausführlich und an Stelle vieler: BK-Fellmann, Art. Art. 394 N 362ff. 

Die entsprechende Beweislast liegt beim Beauftragten: BK-Fellmann, Art. Art. 394 N 

382. 


- 245 - 

Bemessung des Honorars nach Verkehrsübung (falls keine behördlich festgesetzten 

Tarife anwendbar sind) die Angemessenheit das zentrale Beurteilungskriterium ist 1153 : 

Es muss „die Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv 

angemessen sein.“ 1154 Wie aus der Rechtsprechung und der Lehre ergeht, spielt bei der 

entsprechenden Angemessenheitsprüfung insbesondere der entsprechende Zeitaufwand 

eine entscheidende Rolle. 1155 Damit ist auch in diesem Bereich des entgeltlichen 

Auftrags eine Anlehnung an die Überlegungen und die Funktionsweise des 

Zeithonorars gegeben, weshalb auch im Bereich des nicht vereinbarten, aber üblichen 

Entgelts die nachfolgenden Ausführungen zur Abrechnungspflicht anwendbar sind. 

3.7.3.2.2 Entstehung des Vergütungsanspruchs 

Wurde eine Vergütung vereinbart oder ist sie üblich (Art. 394 Abs. 3 OR) 1156 , so kann 

mit der hL davon ausgegangen werden, dass gemäss der allgemeinen Regel 1157 der 

Vergütungsanspruch grundsätzlich mit dem Vertragsabschluss des Auftrages entsteht. 

1158 Weiter ist die folgende Tatsache zu beachten: „Es besteht zudem (...) kein 

Zusammenhang zwischen der Entstehung der Vergütungsforderung und der richtigen 

Erfüllung des Auftrages.“ 1159 Eine davon grundsätzlich verschiedene Frage ist die 

mögliche Reduktion der Vergütung bei Schlechterfüllung des Mandatsvertrages. 1160 

Die Ausnahme dieser allgemeinen Regel betrifft den Fall, in welchem durch besondere 

Abrede die Vergütung nur für den Fall der erfolgreichen Auftragsausführung 

(Erfolgshonorar) vereinbart wird. 1161 Die Verabredung einer erfolgsabhängigen 

Vergütung stellt eine Suspensivbedingung nach Art. 151 OR für die Entstehung des 

Vergütungsanspruches dar, 1162 weshalb der Anspruch bis zum Eintritt der vereinbarten 

Bedingung (noch) nicht entstanden ist. 

1153 

BK-Fellmann, Art. 394 N 409ff., und insbesondere N 413. 

1154 

BGE 117 II 282ff., E. 4. 

1155 

BGE 117 II 282ff., E. 4; BGE 101 II 109ff., E. 3. BK-Fellmann, Art. 394 N 413f.; 

Hofstetter, 2000, 82; BasK-Weber, Art. 394 N 39. 

1156 

Dazu ausführlich Gmür, N 210ff. (mit weiteren Hinweisen). 

1157 

Tuhr/Escher, 45. 

1158 

Gmür, N 251f.; BK-Fellmann, Art. 394 N 467 (je mit weiteren Hinweisen). 

1159 

Derendinger, N 415. 

1160 

So nun auch das BGer in BGE 124 III 423ff., indem der Beauftragte auch im Fall 

mangelhafter Ausführung des Auftrages Anspruch auf ein Honorar für die Tätigkeit hat, 

die vertragskonform ausgeführt worden ist. 

1161 


1162 Gauch/Schluep/Rey, Nr. 4193f.

- 246 - 

3.7.3.2.3 Fälligkeit des Vergütungsanspruchs 

Von der Entstehung des Vergütungsanspruchs ist die Fälligkeit desselben zu 

unterscheiden, namentlich deshalb, weil der Beauftragte vorleistungspflichtig ist. 1163 

Die Fälligkeit – d.h. die Forderbarkeit und Einklagbarkeit – der Vergütung muss nach 

den allgemeinen Regeln von Art. 75 OR bestimmt werden, wobei die Vergütung nach 

allgemeiner Ansicht „mit dem Abschluss der letzten unter einen bestimmten Auftrag 

fallenden Leistung fällig“ 1164 sein soll. Es wird also darauf abgestellt, in welchem 

Zeitpunkt die eigentliche Hauptarbeitsleistung abgeschlossen ist. 1165 Der Auftraggeber 

ist dabei für die Erfüllung seiner Vorleistungspflicht beweispflichtig. 1166 Dabei ist zu 

beachten, dass – wie bei der Entstehung des Vergütungsanspruchs – auch die 

Fälligkeit unabhängig von der richtigen Erfüllung des Vertrages ist. 1167 

Da auch die Frage der Fälligkeit der vertraglichen Vereinbarung offensteht, können 

Abreden (auch als AGB-Recht) über Kostenvorschüsse oder Abschlagszahlungen 

vereinbart werden. 1168 Für die Fälligkeit reichen dann je nach Abrede die Leistungen 

im vereinbarten Teilumfang. Die Fälligkeit kann aber auch sofort eintreten, wenn das 

Vertragsverhältnis durch Widerruf oder Kündigung (Art. 404 OR) beendet wird. 1169 

3.7.3.2.4 Abrechnungspflicht als Vorleistungspflicht zum Vergütungsanspruch 

Falls der Vergütungsanspruch entstanden und fällig ist, so ist die Vergütung durch den 

Auftraggeber grundsätzlich ohne Weiteres zu leisten. Es kann nämlich festgehalten 

werden, dass der Beauftragte keine weitergehenden Bedingungen zu erfüllen hat. 1170 

„Beim entgeltlichen Auftrag korrespondieren nämlich die Pflicht zum Tätigwerden 

und die Pflicht zur Entschädigung.“ 1171 Von entscheidender Bedeutung ist in diesem 

Zusammenhang allerdings, dass die Lehre im Zusammenhang mit der 

Vergütungspflicht dem Auftraggeber ein grundsätzliches Leistungsverweigerungsrecht 

1163 

BK-Weber, Art. 75 N 80. 

1164 

BK-Weber, Art. 75 N 94; BK-Fellmann, Art. 394 N 469. 

1165 

Zum Ganzen im Zusammenhang mit einem besonderen Auftragsvertrag: Egli, N 1094ff., 

insbes. 1097. 

1166 


1167 

Derendinger, N 419 (mit illustrativen Beispielen). 

1168 

Gmür, N 259f.; BK-Fellmann, Art. 394 N 475; BK-Weber, Art. 75 N 59ff. Diese 

Vereinbarung über die Fälligkeit ist von der Vereinbarung einer Stundung zu 

unterscheiden, die nicht die Entstehung der Forderung, sondern die Frage der 

Einforderbarkeit betrifft. 

1169 


1170 


1171 

BK-Fellmann, Art. 400 N 178 (mit weiteren Hinweisen); BK-Weber, Art. 75 N 99.

- 247 - 

1172 zugesteht (gestützt auf Art. 82 OR oder als eigentliches allgemeines 

Zurückbehaltungsrecht 1173 ). 

In diesem Zusammenhang erscheinen die Abrechnungspflicht und damit die 

Informationspflicht „Rechenschaft“ als Vorleistungspflicht des Beauftragten. Die 

Abrechnungspflicht als Vorleistungspflicht besteht sowohl im Bereich der Pflicht zur 

Rechnungslegung 1174 als auch im Bereich der Pflicht zur Rechnungsstellung (inkl. 

Auslagen- und Verwendungsersatzanspruch). 1175 Damit ist zu präzisieren, dass dem 

Auftraggeber das Recht zugestanden wird, die Vergütungsleistung solange 

zurückzuhalten, wie der Beauftragte der Abrechnungspflicht nicht nachgekommen ist. 

Hat der Auftraggeber eine Abrechnung vorgelegt, welche den Anforderungen der 

Abrechnungspflicht genügen, so entfällt grundsätzlich das entsprechende 

Leistungsverweigerungsrecht. Durch eine entsprechende Abrechnung hat der 

Auftraggeber auch sogleich den Nachweis der Erfüllung der vertraglichen 

Hauptleistungspflicht erbracht. 1176 Aus Sicht des Beauftragten ist abschliessend 

anzumerken, dass kein Austauschverhältnis „zwischen dem geschuldeten Honorar und 

der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht“ 1177 besteht, da die Herausgabepflicht in 

aller Regel eine blosse Nebenleistungspflicht ist. 

3.7.3.2.5 Formen des Vergütungsanspruchs 

In der Folge werden in einem Überblick die verschiedenen Formen der Vergütung des 

Beauftragten dargestellt, da die Form der Vergütung für die weitere 

Auseinandersetzung mit der Pflicht zur Rechnungsstellung von zentraler Bedeutung 

ist. 1178 

3.7.3.2.5.1 Pauschalvergütung 

Bei dieser Vergütungsform wird die Leistung zu einem zum Vornherein fixierten Preis 

versprochen, welcher grundsätzlich (einseitig) nachträglich nicht mehr abgeändert 

1172 Derendinger, N 418 i.f. 

1173 Dazu ausführlich ZK-Schraner, Art. 82 N 179ff., und BK-Weber, Art. 82 N 23ff. 

1174 BK-Fellmann, Art. 400 N 50; BasK-Weber, Art. 400 N 10. 


1176 Siehe dazu oben Kapitel 3.7.3.2.2. 

1177 

BGE 122 IV 322ff., E. 3b. 

1178 

Für eine detaillierte Darstellung: Gmür, N 166ff. Für das Anwaltsrecht: Testa, 215ff. 

(Vergütungsformen) und 192ff. (Überblick über die verschiedenen anwendbaren 

Honorarvorschriften am Beispiel des Zürcher Anwaltsrechts).

- 248 - 

werden kann. 1179 Das Kostenrisiko wird bei dieser Vergütungsabrede auf beide 

Parteien verteilt. 1180 

In seiner Wirkungsweise bekommt diese Art der Vergütungsvereinbarung den 

Charakter eines Kaufpreises einer Leistung. 1181 In der Literatur wird deshalb teilweise 

betont, dass die Pauschalvergütung ähnliche Risikolagen schaffen kann wie die – etwa 

anwaltsrechtlich – verpönten Erfolgshonorare. 1182 Die Zulässigkeit ist trotzdem auch 

im Bereich des Anwaltsvertrages anerkannt 1183 , wobei der Beauftragte den Beweis für 

das Vorliegen eines Pauschalhonorars zu erbringen hat. 1184 

Es ist bei dieser Vergütungsform zu betonen, dass sich die Pauschalisierung auf die 

Abrede der Vergütung beschränkt, die primäre Leistungspflicht des Beauftragten (die 

eigentliche Ausführungsobligation) dagegen unberührt lässt 1185 : Der Beauftragte 

schuldet ungeachtet einer entsprechenden Abrede die versprochene Leistung in der 

geforderten Sorgfalt und hat unter Umständen mehrere Erfüllungsversuche zu 

unternehmen, bis die geschuldete Leistung als erfüllt betrachtet werden kann. 1186 

Präzisierend ist abschliessend festzuhalten, dass weiter auch die mandatsrechtliche 

Ablieferungsobligation nicht von der Abrede betroffen ist, weshalb eine allfällige 

Pflicht zur Rechnungslegung unbeeinflusst bleibt. 

3.7.3.2.5.2 Prozentvergütung 

Bei der Prozentvergütung wird das Entgelt des Beauftragten nach Prozenten eines 

bestimmten Interessenwertes bestimmt. 1187 Dabei bestimmt sich der Interessenwert 

jeweils nach dem in Rede stehenden Vertragsgebiet resp. -gegenstand: Massgebend ist 

beim Vermögensverwaltungsvertrag der Depotwert, bei gerichtlichen 

1179 

Zu den Abänderungsmöglichkeiten: BK-Fellmann, Art. 394 N 445 (der die analoge 

Anwendung von Art. 373 Abs. 2 OR fordert); Egli, N 1071 (der die Anwendung der 

clausula rebus sic stantibus befürwortet). In diesen Lehrmeinungen kommt die Ansicht 

zum Ausdruck, dass in allen Fällen der Äquivalenzgedanke in einer Leistungsbeziehung 

nicht (ganz) aus den Augen gelassen werden darf. 

1180 

Gmür, N 171. Es muss aber angemerkt werden, dass sich das zu tragende Risiko nicht auf 

den gleichen Risikobereich bezieht. 

1181 BK-Gautschi, Art. 394 N 76b. 

1182 Schenker, 150. 

1183 So bereits ZR 70 Nr. 107. 

1184 AKE 90133, Entscheid vom 6. 9. 1990, der diesbezüglich ZR 70 Nr. 107 bestätigt. 

1185 In diesem Sinne auch die Präzisierung von Gmür, N 168. 

1186 Dazu ausführlich: Derendinger, N 95ff. Siehe dazu auch Kapitel 3.7.3.2.2. 

1187 Lehrmeinungsübersicht bei BK-Fellmann, Art. 394 N 448.

- 249 - 

Auseinandersetzungen der Streitwert, beim Architektenvertrag der Bauwert resp. die 

Bausumme etc. 1188 

Dieser Vergütungsform wird in der Rechtsprechung mit beachtlicher Zurückhaltung 

begegnet, wobei sie als grundsätzlich zulässig erachtet wird. Das Bundesgericht hat 

die mit dieser Vergütungsform verbundene Problematik in einem Entscheid deutlich 

dargestellt: „Eine Berechnung des Honorars nach Prozenten des Interessen- oder 

Streitwertes (sog. Prozentvergütung) ist in der Regel keine angemessene, der Billigkeit 

entsprechende Vergütung für Arbeit und Verantwortung (...), muss folglich, wenn sie 

nicht vereinbart ist, als Ausnahme durch besondere Umstände gerechtfertigt oder vom 

Gesetze, wie z.B. Provisionen für Mäkler und Agenten, ausdrücklich zugelassen sein.“ 

1189 Diese Rechtsprechung wird teilweise kritisiert, da sie den Anwendungsbereich 

dieser Form der Vergütung über Gebühr einschränke. 1190 

3.7.3.2.5.3 Zeitvergütung 

Bei dieser Vergütungsform handelt es sich um eine Abrede, bei welcher die Vergütung 

nach dem aufgewendeten Zeitaufwand bemessen wird. Es handelt sich demnach in der 

Struktur um eine einfach funktionierende Vergütungsform, falls gewisse Bedingungen 

erfüllt sind: So muss insbesondere eine Einigkeit über den anwendbaren Stundensatz 

vorliegen, ansonsten eine wesentliche Basis der Berechnung der Vergütung nicht 

bestimmt ist. Wie die diesbezüglichen Lösungsvorschläge in der Lehre zeigen, ist eine 

entsprechende richterliche Lückenfüllung von verschiedenen Faktoren beeinflusst, 

weshalb eine Bestimmung im Nachhinein schwierig ist. 1191 

Heikler ist die Frage, ob eine bestimmte, vom Beauftragten aufgewendete und geltend 

gemachte Zeit für die richtige Erledigung des entsprechenden Auftrages angemessen 

ist. Obwohl der Grundsatz anerkannt ist, dass kein Vergütungsanspruch für Leistungen 

besteht, die bei sorgfältigem Vorgehen des Beauftragten nicht erforderlich gewesen 

1188 Beispiele zusammengestellt bei: Gmür, N 179. 

1189 BGE 101 II 109ff., E. 2. Siehe in diesem Zusammenhang auch BGE 93 I 116ff., E. 5: 

Anwaltshonorarabrede über CHF 5’000 für das einfache Inkasso einer Forderung von 

CHF 50‘000 teilweise für nichtig erklärt. Aus der Lehre: Büren, OR BT, 136f.; BK- 

Gautschi, Art. 394 N 76 und 82. 

1190 

Gmür, N 182 i.f. 

1191 

So sind zu berücksichtigen: Schwierigkeit der Aufgabe; Dringlichkeit der Ausführung; 

Ausbildung und Können des Beauftragten; das Mass der übertragenen Verantwortung etc. 

(dazu: BK-Fellmann, Art. 394 N 452 und N 460ff.).

- 250 - 

wären (sog. Mehraufwand) 1192 , kann dieser Nachweis in der Praxis in aller Regel wohl 

nur in einzelnen, offensichtlichen Fällen gelingen. 

Auch wenn die Grundstruktur dieser Vergütungsform einfach erscheint 1193 , zeigt 

gerade die reichhaltige Praxis im Bereich des Anwaltrechts, dass sie zahlreiche Fragen 

aufwirft. 1194 Dabei wird im Rahmen der Pflicht zur Rechnungsstellung auf zahlreiche 

Einzelheiten einzugehen sein. 1195 

3.7.3.2.5.4 Erfolgshonorar 

Bei der Abrede über ein Erfolgshonorar können die Parteien vereinbaren, dass die 

Vergütung (oder ein Teil der Vergütung) vom Erfolg der Auftragserfüllung abhängig 

ist. 1196 Der Anspruch auf Vergütung des Beauftragten ist diesfalls suspensiv-bedingt. 

Die Frage der erfolgsorientierten Vergütung muss von der Frage unterschieden 

werden, ob die eigentliche primäre Arbeitsleistung des Beauftragten durch besondere 

Abrede mit einer (ausdrücklichen) 1197 Erfolgsgarantieerklärung versehen wurde. 1198 

Eine Abrede über eine Erfolgshonorierung kann in Verbindung mit einer 

Erfolgsabrede, welche hinsichtlich der eigentlichen Auftragsleistung vereinbart wurde, 

dazu führen, dass ein entsprechendes Vertragsverhältnis als gesellschaftsrechtliche 

Verbindung zu qualifizieren ist. 1199 Es wurde in der systematischen Darstellung dieser 

Arbeit herausgearbeitet, dass diesfalls auch informationsrechtlich ein qualitativ 

anderer Sachverhalt zur Beurteilung ansteht, weshalb nachfolgend davon ausgegangen 

wird, dass keine entsprechende Abrede erfolgte. 

Während im allgemeinen Auftragsrecht eine entsprechende Vereinbarung über ein 

Erfolgshonorar als zulässig betrachtet wird, bestehen 1200 im Bereich des (öffentlich- 

1192 

Pra 74 Nr. 179 E. 4. 

1193 

Es soll sich dabei gemäss Gmür, N 175, um die am häufigsten gewählte Vergütungsform 

handeln. 

1194 

Ein besonders deutliches Beispiel ist vielleicht ZR 89 Nr. 85 E. 5 (mit dem Hinweis auf 

zahlreiche Einzelfragen). 

1195 


1196 

Ausführlich: Gmür, N 185ff.; Höchli, 81ff.; Schenker, 143ff. Gmür, N 187 und N 189, 

unterscheidet dabei zwei Formen des Erfolgshonorars: (1) Absolutes Erfolgshonorar: Der 

Bestand der Forderung des Beauftragten hängt einzig davon ab, ob die Arbeitsleistung 

zum Erfolg geführt hat oder nicht. (2) Relatives Erfolgshonorar: Die Höhe der Forderung 

(der Bestand ist gegeben) hängt vom Grad der Erfolgserreichung ab. 

1197 

Eine solche Erfolgsgarantie setzt eine ausdrückliche Vereinbarung voraus, wodurch die 

Rechtslage gemäss Art. 398 OR weitgehend ersetzt wird: Derendinger, N 93. 

1198 Siehe dazu den Überblick über den Meinungsstand bei BK-Fellmann, Art. 394 N 104. 

1199 


1200 

Auf die Berechtigung dieser Beschränkung der Privatautonomie soll nicht näher 

eingegangen werden: Siehe dazu die Übersicht bei Schenker, a.a.O., und Höchli, a.a.O.

- 251 - 

rechtlichen) 1201 Anwaltsrechtes Bedenken gegenüber dieser Form der Entschädigung. 

1202 Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht 

bereits vor geraumer Zeit in Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde im Bereich 

des Anwaltsrechtes entschieden hat, dass ein Erfolgshonorar als Vergütungsbestandteil 

nicht zu beanstanden ist. 1203 Aus anwaltsrechtlicher Sicht ist weiter auch der Entscheid 

der Zürcher Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte vom 7. 10. 1999 zu 

beachten 1204 : Darin wurde verdeutlicht, dass das Verbot des Erfolgshonorars 1205 auf 

den Bereich juristischer Tätigkeit eingeschränkt ist, „der durch eigentliche 

Anwaltstätigkeit in einem rechtlich geordneten Verfahren vor einer Behörde erzielt 

wird (Zivil- und Strafgericht, Strafuntersuchungs-, Vollstreckungs – oder 

1206 Verwaltungsbehörde).“ Diese Rechtsprechung hat auch unter dem 

Berufsregelregime von Art 12 lit. e BGFA Bestand. 1207 

3.7.3.3 Anspruch auf Auslagen- und Verwendungsersatz und Befreiung 

In der Folge wird die neben der eigentlichen Vergütungspflicht des Auftraggebers 

nach Art. 394 Abs. 3 OR bestehende mandatsrechtliche Pflicht des Auftraggebers zum 

Auslagen- und Verwendungsersatz sowie zum Befreiungsanspruch gemäss Art. 402 

Abs. 1 OR dargestellt. 1208 

Für die ältere Literatur sei auf die Übersichten bei Wolffers, 165f. und Handbuch, 154f., 

verwiesen. 

1201 

In der Literatur werden die Schranken nicht aus dem allgemeinen Mandatsrecht 

abgeleitet: Deutlich Wolfers, 166 (mit weiteren Hinweisen). 

1202 

Demgegenüber bildet die dadurch möglicherweise teilweise Wegbedingung der 

Ablieferungsobligation kein Hindernis für eine solche Vereinbarung: Hofstetter, 2000, 

119 inkl. FN 148. 

1203 

BGE 93 I 116ff., E. 5a (Der Prozessausgang darf auch – neben anderen 

Bemessungsfaktoren – Grundlage für die Vergütungsbestimmung sein); BGE 92 I 249ff., 

E. 5b (Gebühren der Geschäftsagenten [Gläubigervertreter im Sinne von Art. 27 Abs. 1 

Ziff. 3 SchKG]). 

1204 

ZR 99 Nr. 13 E. III = SJZ 2000 65f. 

1205 

Und damit der Anwendungsbereich dieser Berufsregel, in casu § 10 AnwG/ZH. 

1206 

In casu wurde eine Berufsregelverletzung nach § 10 AnwG/ZH erkannt, weil das 

Testamentseröffnungsverfahren als ein solches Verfahren vor einer Behörde qualifiziert 

worden ist. 

1207 

Nater, 232 FN 13; Schenker, 144ff.; Valloni/Steinegger, 47f. Zu den allgemeinen 

Schranken des Erfolgshonorars gemäss Art. 12 lit. e BGFA: Fellmann, Kommentar, Art. 

12 N 122ff. (mit weiteren Hinweisen). 

1208 

Die Schadenersatzpflicht nach Art. 402 Abs. 2 OR wird hier nicht weiter dargestellt. Der 

Schadenersatzanspruch folgt den allgemeinen Regeln einer vertraglicher Haftung: 

Ausführlich dazu BK-Fellmann, Art. 402 N 143ff.

- 252 - 

Hintergrund der Regelung des Anspruchs auf Auslagen- und Verwendungsersatz 

sowie des Anspruchs auf Befreiung ist die Idee, dass – in Entsprechung zur 

freundschaftlichen Basis des römischen mandatum 1209 – der Beauftragte auch keine 

Vermögensbeeinträchtigungen durch die Übernahme und Ausführung eines Mandates 

hinzunehmen habe. 1210 Insoweit wird der Charakter des Auftragsvertrages als 

Interessengegensatzvertrag betont, da zwischen dem Auftraggeber und dem 

Auftragnehmer keine Interessenvergemeinschaftung und damit keine 

Schicksalsgemeinschaft bestehen. 1211 

3.7.3.3.1 Auslagen- und Verwendungsersatzrecht 

3.7.3.3.1.1 Begriff 

Der Anspruch auf Auslagen- und Verwendungsersatz besteht neben dem eigentlichen 

Vergütungsanspruch. 1212 Es handelt sich bei den Auslagen und Verwendungen um 

Dispositionen resp. Abflüsse, die freiwillige Vermögensschmälerungen des 

Auftraggebers betreffen. 1213 Es ist dabei begriffswesentlich, dass sich diese Vorgänge 

unmittelbar 1214 in der Vermögenssphäre 1215 des Beauftragten realisieren, sei es durch 

den Abgang von liquiden Mitteln (allgemein Auslagen genannt) oder sei es durch den 

Verbrauch resp. die spezifische übermässige Abnutzung von Sachen (allgemein 

Verwendungen genannt). Nachfolgend wird auch der Begriff „Aufwendung“ als 

Oberbegriff für die Auslage und Verwendung gebraucht. 1216 


1210 

BK-Fellmann, Art. 402 N 10, mit dem Hinweis, dass sich dadurch auch das 

schenkungsähnliche Vertragsverhältnis vom unentgeltlichen Auftrag unterscheidet. 

Ausführlich zum Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag: Schmid, Nr. 492 i.f. 

1211 


1212 

Der Vorausverzicht auf den Aufwendungsanspruch führt dazu, dass schenkungsähnliche 

Aspekte in bzw. neben das Mandatsverhältnis treten: Bei einem (ursprünglichen) 

unentgeltlichen Auftrag wird das Vertragsverhältnis als ein „schenkungsähnlicher 

einseitiger Vertrag“ (Derendinger, N 42) gedeutet werden müssen. Bei einem 

entgeltlichen Vertrag wird die Vereinbarung so ausgelegt, dass der Aufwendungsanspruch 

im Vergütungsanspruch enthalten sein soll (sog. Totalpauschale): BK-Fellmann, Art. 402 

N 64 i.V.m. Art. 394 N 447. 

1213 An Stelle vieler: Gmür, N 113. 

1214 Als Ersatzrecht werden unter diesem Titel nur tatsächliche Vermögensverminderungen 

ausgeglichen: BK-Gautschi, Art. 402 N 10b. 

1215 


1216 

Zur Frage der Terminologie in der Lehre ausführlich: Gmür, N 113 FN 37. Das BGer 

verwendet den Terminus „Aufwendung“ bisweilen auch als Oberbegriff: BGE 78 II 51ff., 

E. 4.

- 253 - 

Ein besonderes Problem bei der Unterscheidung zwischen Vergütung und 

Aufwendung ist die Beurteilung der sog. Generalunkosten. 1217 Es handelt sich dabei 

um Kosten, die bereits im Rahmen der Berechnung der Vergütung des Auftragnehmers 

abgegolten sind. 1218 Es besteht dabei latent eine gewisse „Umgehungsgefahr“, weil 

Auslagen oder Verwendungen separat geltend gemacht werden, die eigentlich 

Bestandteil des Vergütungsanspruches sind. 1219 Es ist aber aus der dispositiven Natur 

von Art. 402 Abs. 1 OR zu folgern, dass Generalunkosten vertraglich als Auslagen 

bezeichnet und behandelt werden können 1220 , wobei die Beweislast (Behauptungs- und 

v.a. die Substanziierungslast) nach allgemeinen Regeln grundsätzlich beim 

Beauftragten liegt. 1221 

3.7.3.3.1.2 Modalitäten 

Wie bereits festgehalten wurde, handelt es sich beim Aufwendungsersatz um einen 

Bereich, welcher zur Pflicht zur Rechnungsstellung gehört. 1222 Aus diesem Grunde 

gelten die entsprechenden Ausführungen zur Entstehung und Fälligkeit des 

Vergütungsanspruchs analog. 1223 

Allerdings bestehen auch eine Anzahl Unterschiede zum Vergütungsanspruch, wie die 

nachfolgenden Ausführungen zeigen: Im Zusammenhang mit dem 

Rückbehaltungsrecht des Auftraggebers ist darauf hinzuweisen, dass entsprechende 

Austauschbeziehungen in der Regel nicht bestehen. So hat das Bundesgericht 

festgehalten: „Beim entgeltlichen Auftrag steht der Anspruch des Beauftragten auf 

Ersatz der Auslagen und Verwendungen und Befreiung von eingegangenen 

Verbindlichkeiten nicht ohne weiteres in einem Austauschverhältnis zu den 

Gegenständen, die er nach Art. 400 Abs. 1 OR dem Auftraggeber abzuliefern hat.“ 1224 

1217 

Ausführlich: Gmür, N 115 (allgemein) und 124ff. (betreffend Abfragekosten); BK- 

Fellmann, Art. 401 N 26ff. 

1218 


1219 

BK-Fellmann, Art. 402 N 25 und N 28. 

1220 

BK-Fellmann, Art. 402 N 59 i.f. 

1221 

Siehe in diesem Zusammenhang z.B. auch Art. 6 Abs. 1 der Honoraransätze der Zürcher 

Rechtsanwälte: „[D]ie Kosten mandatsbezogener, nicht administrativer 

Computerdienstleistungen, insbesondere der Benutzung juristischer Datenbanken, dürfen 

in Rechnung gestellt werden.“ Positiv äussert sich dazu namentlich Höchli, 7. 


1223 


1224 

BGE 122 IV 322ff., E. 3b [„Gleiches hat zu gelten für das Verhältnis zwischen dem 

geschuldeten Honorar und der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht, sofern diese nur 

eine Nebenleistungspflicht ist.“]. Dies in Bestätigung zu BGE 94 II 263ff., E. 3a. Siehe 

dazu auch den ausführlichen Aufsatz von Abegg, 862ff. Siehe demgegenüber auch BK- 

Fellmann, Art. 402 N 54.

- 254 - 

Wie der Vergütungsanspruch entsteht auch der Verwendungsanspruch mit dem 

Mandatskonsens und damit mit dem Vertragsschluss. Eine andere Frage ist, ob sich 

dieser Anspruch bei Schlechterfüllung etc. reduziert: Es kann notwendig werden, dass 

die einzelnen Aufwendungen auf bestimmte Teilbereiche des Mandates aufgeteilt 

werden müssen, woraus folgt, dass dieser Anspruch in seinem Bestand nicht von der 

richtigen Ausführung des Auftrages abhängt, wohl aber unter Umständen in seinem 

Umfang. 1225 Für den Auslagen- und Verwendungsanspruch ist wie bei der Pflicht zur 

Rechnungsstellung der Beauftragte beweispflichtig. Dabei scheint es in der Lehre 

keine Einigkeit zu geben, was im Detail unter diesem Titel das Beweisthema sein soll: 

Während Gmür 1226 und Gautschi 1227 der Ansicht sind, dass das Beweisthema die 

Auslagen und Verwendungen als solche darstellen, so geht Fellmann – obwohl von 

Gmür in seinem Sinne zitiert – weiter, indem „er [der Beauftragte] deren Höhe und 

1228 Notwendigkeit (...) darzutun und nötigenfalls zu beweisen hat.“ Diese 

Fragestellungen werden im Rahmen der Bestimmung des Inhalts der 

Abrechnungspflicht zu beantworten sein. 1229 

3.7.3.3.2 Befreiungsanspruch 

„Eine Verbindlichkeit im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR liegt vor, wenn der 

Beauftragte im Interesse des Auftraggebers, aber in eigenem Namen gegenüber einem 

Dritten eine Schuldverpflichtung eingeht.“ 1230 

Der Befreiungsanspruch wandelt sich in einen Aufwendungsersatzanspruch, wenn der 

1231 Befreiungsanspruch erlischt. Insbesondere aus diesem Grund gelten die 

Anmerkungen zum Aufwendungsersatzrecht auch für den Befreiungsanspruch. 1232 

Nachfolgend wird aus diesem Grund der spezifische Befreiungsanspruch nicht mehr 

gesondert behandelt. 

1225 Dazu ausführlich: BK-Fellmann, Art. 402 N 36, 38 und 75ff. 

1226 Gmür, N 114. 

1227 

BK-Gautschi, Art. 402 N 12c. Die Belegstelle bei diesem Autor macht besonders deutlich, 

dass „nur“ die Aufwendung und die Tatsächlichkeit derselben vom Auftraggeber zu 

beweisen ist. 

1228 

BK-Fellmann, Art. 402 N 50 (Hervorhebung nur hier). 

1229 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.6 und 3.7.3.4.7. 

1230 

An Stelle vieler: BK-Fellmann, Art. 402 N 88. 

1231 

Gmür, N 140f.; BK-Fellmann, Art. 402 N 91 und N 112. 

1232 Gmür, N 136.

- 255 - 

3.7.3.4 Abrechnungspflicht: Pflicht zur Rechnungslegung und zur 

Rechnungsstellung 


Nachdem in den vorangehenden Abschnitten die Grundlagen zum 

Vergütungsanspruch und Verwendungsersatzanspruch dargelegt wurden, soll in den 

folgenden Abschnitten die Abrechnungspflicht 1233 ausführlich dargestellt werden. 

Dabei werden folgende zentrale Aspekte der Abrechnungspflicht untersucht: Bestand 

der Abrechnungspflicht, Form der Abrechnung, Zweck der Abrechnungspflicht und 

Inhalt der Abrechnungspflicht. In zwei weiteren Abschnitten werden der Inhalt beim 

Auslagen- und Verwendungsersatz sowie die spezifische Belegungs- und 

Aufzeichnungspflicht 

dargestellt. 

des Beauftragten im Rahmen der Abrechnungspflicht 

3.7.3.4.2 Bestand der Abrechnungspflicht 

3.7.3.4.2.1 Genereller Anwendungsbereich 

Grundsätzlich ist die Pflicht zur Rechnungslegung in all jenen Situationen 

anzuerkennen, in denen der Grundsatz der Fremdnützigkeit als Ausfluss des 

allgemeinen Interessenwahrnehmungsgrundsatzes zur Anwendung kommt. 1234 

Die eigentliche Pflicht zur Rechnungsstellung besteht demgegenüber in jenen Fällen, 

1235 in denen ein entgeltliches Mandat vorliegt und der Beauftragte den 

Vergütungsanspruch gegen seinen Auftraggeber durchsetzen will. Bevor der 

Beauftragte nicht eine den Anforderungen entsprechende Rechnung gestellt hat, ist die 

Durchsetzung des Anspruches nicht möglich. 1236 Wo nachfolgend von der Pflicht zur 

Rechnungsstellung gesprochen wird, wird dieser Anspruch auf Aufwendungsersatz 

mitumfasst, sofern nichts anderes angeführt wird. 1237 

1233 Zum Begriff: Siehe dazu Kapitel 3.7.3.1.2. 

1234 Siehe dazu insbesondere Kapitel 3.3. 


1236 Siehe dazu die Ausführungen zur Vorleistungspflicht des Beauftragten in Kapitel 

3.7.3.2.3. 


- 256 - 

3.7.3.4.2.2 Pflicht zur spontanen Endabrechnung 

Nach dem Wortlaut von Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte der 

Abrechnungspflicht grundsätzlich nur „auf Verlangen“ nachzukommen. 1238 Es ist 

jedoch in diesem Zusammenhang einmal zu beachten, dass die entsprechende 

Aufforderung auch implizit erfolgen kann: So wurde in der Rechtsprechung 

festgehalten, dass in der ersten Aufforderung des Beauftragten, den Fall 

abzuschliessen, auch die Aufforderung enthalten ist, der Abrechnungspflicht 

nachzukommen. 1239 

Im Gegensatz zum klaren Wortlaut ist für den Gegenstand der Rechnungslegung 

weiter anerkannt, dass unmittelbar nach Beendigung des Mandates eine spontane 

Endabrechnungspflicht besteht (d.h. auch ohne Begehren 1240 ). 1241 Für diese 

Spontanpflicht können folgende Gründe angeführt werden: „Diese Pflicht vom 

Begehren des Klienten abhängig zu machen, ist im Gesetze nicht begründet und wäre, 

angesichts der in der Regel abhängigen Stellung des Klienten, unangemessen.“ 1242 Die 

spontane Informationspflicht rechtfertigt sich deshalb, weil Vermögensinteressen des 

Auftraggebers unmittelbar betroffen sind und die Rechtslage klar ist (es handelt sich 

um eine klar definierte Berichtspflicht). 1243 Die Bereinigung der Vermögenssphäre 

beschlägt sowohl den Bereich der Rechnungslegungspflicht als auch den Bereich der 

Rechnungsstellungspflicht, weil der Auftraggeber ein Interesse hat, dass eine schnelle 

Bereinigung des gesamten Verhältnisses erfolgt. 1244 Vor diesem Hintergrund kann 

festgehalten werden, dass eine allgemeine spontane Endabrechnungspflicht 

anzuerkennen ist. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass mit der Beendigung des Auftrags 

das organisatorisch-arbeitsteilige Rechtsverhältnis in ein allgemeines 

1238 

Auch wenn etwa über den Streitwert noch keine Einigung herrscht (AKE 980067 vom 

3.12.1998). 

1239 

ZR 89 Nr. 52 E. a) aa). 

1240 

ZR 89 Nr. 52 E. a) aa). 

1241 

Hofstetter, 2000, 118; BK-Fellmann, Art. 400 N 67; BasK-Weber, Art. 400 N 20. Aus der 

Rechtsprechung: ZR 83 Nr. 53 E. IV. 5d (Es handelt sich dabei um den vorinstanzlichen 

Entscheid zu BGE 110 II 181ff.). 

1242 

Anwaltsrechtlich wurde die Spontanpflicht vom KGer SG in dieser Weise bereits 1911 

begründet: Zürcher, 218. 

1243 

BK-Fellmann, Art. 400 N 67, nimmt eine Spontanpflicht an, weil „die 

Vermögensinteressen des Auftraggebers unmittelbar berührt sind.“ 

1244 

So deutlich für das Anwaltsrecht: Höchli, 118: „Weil die Rechnung die Eintreibung der 

Honorarforderung bezweckt, soll der Anwalt (...) unaufgefordert (...) Rechnung stellen.“

- 257 - 

1245 Liquidationsverhältnis übergeführt wird. Für die Frage des Inhalts der 

Spontanpflicht kann auf die späteren Ausführungen verwiesen werden. 1246 

In zeitlicher Hinsicht kann, die spontane Endabrechnungspflicht betreffend, nur 

angeführt werden, dass sie sich grundsätzlich bei Beendigung des Auftrages 

aktualisiert. Eine genaue Frist lässt sich demgegenüber nicht festmachen, wie auch die 

umfangreiche Rechtsprechung zum Anwaltsrecht zeigt. 1247 Diese Sichtweise wird 

weiter durch die gerichtliche Praxis untermauert, welche zum zeitlichen Aspekt der 

Erfüllung der Abrechnungspflicht ausgeführt hat, dass den Anwalt eine 

Benachrichtigungspflicht bei Verzögerung der Rechnungsstellung trifft. 1248 Aufgrund 

der gemachten Ausführungen kann diese Aussage für das gesamte Auftragsrecht 

verallgemeinert werden. Letzten Endes ist aber in diesem Zusammenhang lediglich auf 

die Vorleistungspflicht des Beauftragten 1249 und auf die Klagemöglichkeiten des 

Auftraggebers hinzuweisen, da es sich bei der Informationspflicht „Rechenschaft“ um 

eine Nebenleistungspflicht handelt. 1250 

3.7.3.4.2.3 Pflicht zur Zwischenabrechnung auf Verlangen 

Durch allgemeine Abrede zwischen den Parteien besteht die Möglichkeit zu 

vereinbaren, dass in bestimmten Intervallen eine Abrechnung zu erfolgen hat. 

Aufgrund des klaren Wortlautes von Art. 400 Abs. 1 OR ist aber nicht ohne Weiteres 

der Meinung zu folgen, dass auch bereits eine Üblichkeit (Usanz) eine entsprechende 

Pflicht begründen kann. 1251 

Weiter stellt sich die Frage, ob allgemein eine Pflicht zur Zwischenabrechnung auf 

Verlangen anzuerkennen ist und wie eine allfällige Pflicht zur Zwischenabrechnung 

ausgestaltet ist. Ausgangspunkt in diesem Zusammenhang bildet ein Entscheid der 

1245 

Das Rechtsverhältnis ist nach der Beendigung allgemein auf die Sphärenbereinigung 

zwischen den Parteien ausgerichtet. Für den Fall des Widerrufs: Siehe dazu Kapitel 3.6. 

1246 


1247 

Siehe dazu eine Übersicht bei Testa, 205ff. Zu ergänzen wäre in diesem Zusammenhang, 

dass eine anwaltsrechtliche Pflichtwidrigkeit vorliegt, wenn über mehrere Jahre nicht 

Rechnung gestellt wird: Entscheid der AK SG vom 26.11.2003 (AW.2003.5-AWK), 

wiedergegeben in Fellmann, Kommentar, Art. 12 N 171 FN 605 

1248 

ZR 89 Nr. 52 E. a/aa (mit Hinweisen auf die frühere Rechtsprechung). Aus der Lehre: 

Gmür, N 422. Die ältere kantonale Rechtsprechung und Lehre schien bald einmal bereit 

gewesen zu sein, eine verzögerte Rechnungsstellung disziplinarrechtlich zu sanktionieren: 

Fidek, 65 (mit zahlreichen Hinweisen auf die ältere Praxis). 

1249 


1250 

Siehe dazu Kapitel 1.3.4. Zur klageweisen Durchsetzung des Anspruchs: BK-Fellmann, 

Art. 400 N 88ff. 

1251 

So aber BK-Fellmann, Art. 400 N 64. Eingeschränkt auf den Bereich des Bankverkehrs: 

Druey, Informationspflichten, 32.

- 258 - 

Zürcher Aufsichtskommission 1252 , in welchem einzig, gestützt auf § 12 AnwG, auch 

ohne besondere vertragliche Vereinbarung auf Verlangen des Auftraggebers 

ausdrücklich die Pflicht zur Vorlegung einer Zwischenabrechnung während laufendem 

Mandat anerkannt wurde. Dabei ist festzuhalten, dass es sich bei einer 

Zwischenabrechnung nicht um eine Endabrechnung handelt, weshalb die 

Anforderungen an die diesbezügliche Abrechnung grundsätzlich nicht derjenigen einer 

Endabrechnung zu entsprechen haben. Allerdings wurde dem Auftraggeber im 

entsprechenden Entscheid auf (weiteres) Verlangen sogar der Anspruch auf eine 

spezifizierte Zwischenabrechnung zugestanden. 1253 In diesen Fällen ist grundsätzlich 

davon auszugehen, dass bei entsprechendem zusätzlichen Begehren die 

Anforderungen an die Endabrechnung zu beachten sind. 1254 Immerhin gilt dieser 

Massstab für eine Zwischenabrechnung nur bei „doppeltem“ (und ausdrücklichem) 

Verlangen, weshalb der gewöhnlichen Zwischenabrechnung eine gewisse Unschärfe 

zuzugestehen ist. Der Auftragnehmer kann eine Abrechnung also in dieser Hinsicht 

besonders kennzeichnen. Es muss eine gewisse Ungenauigkeit in der Weise akzeptiert 

werden, als ein Nachforderungsrecht aufgrund einer Schlussabrechnung nicht 

ausgeschlossen ist. 

In einem späteren Entscheid des Zürcher Obergerichtes 1255 wurde eine entsprechende 

Pflicht zur Zwischenabrechnung im Falle eines Willensvollstreckers sowohl aus 

Anwaltsrecht 1256 als auch aus allgemeinem Schuldrecht (Art. 400 Abs. 1 OR) 1257 

abgeleitet. Dabei hat das Gericht nicht (nur) mit dem Wortlaut der entsprechenden 

Normen argumentiert, sondern auch die tatsächliche praktische Situation in den 

Vordergrund gerückt, dass „das Mandat weitläufig und (...) lange andauernd sein 

dürfte (...) und damit die dereinstige Aufwandkontrolle über die Gebühr erschwert 

wäre, wenn eine detaillierte Rechnung erst nach Mandatsabschluss vorgelegt würde.“ 

1258 In den entsprechenden Erwägungen wird das Interesse des Auftraggebers an der 

Aufwandkontrolle als Grundlage der Pflicht zur Zwischenabrechnung erwähnt. Dies 

kann auch während der Auftragsausführung und grundsätzlich in allen 

1252 

AKE 91206 vom 7. 11. 1991. 

1253 

AKE 91206 vom 7. 11. 1991. 

1254 

Siehe dazu ausführlich Kapitel 3.7.3.4.5. 

1255 

ZR 94 Nr. 64 E. 3b und 3d. 

1256 

Der Willensvollstrecker war auch Anwalt: ZR 94 Nr. 64 E. 3b. 

1257 

Allgemeine Anwendbarkeit des Auftragsrechtes und von Art. 400 Abs. 1 OR im 

Speziellen auf das Willensvollstreckermandat: ZR 94 Nr. 64 E. 3b. 

1258 ZR 94 Nr. 64 E. 3b (letzter Absatz; Hervorhebung nur hier).

- 259 - 

Mandatsverträgen – und damit nicht nur im Anwaltsvertrag – vorliegen. Gestützt auf 

diese Rechtsprechung, ist deshalb anzuerkennen, dass das Recht auf (spezifizierte) 

Zwischenabrechnung auf Verlangen im Bereich der Abrechnungspflicht bei allen 

Mandatsverhältnissen existiert. 

Deutlich wird aus den Erwägungen des Entscheides auch, dass nur ein spezifisches 

Kontrollinteresse des Auftraggebers bedient wird: Das Interesse des Auftraggebers an 

der Aufwandkontrolle. Die Abrechnung soll ihm – der teilweisen Auftragsausführung 

nachgelagert – das Instrument zu einer beschränkten Kontrolle bieten. Dadurch wird 

dem Auftraggeber kein generelles, sondern nur ein beschränktes Kontrollrecht 

zugestanden 1259 , soweit ganz spezifische Vermögensinteressen des Auftraggebers 

betroffen sind. Damit ist das spezifische Vermögensinteresse, grundsätzlich bloss eine 

„angemessene Vergütung zu bezahlen“, im Fokus der entsprechenden 

Informationspflicht. Demgegenüber ist das allgemeine Vermögensinteresse des 

Auftraggebers gerade nicht umfasst, weshalb etwa die mögliche Geltendmachung von 

allfälligen Schadenersatzansprüchen nicht Zweck der entsprechenden 

Informationspflicht ist. 

Zu beachten ist, dass das Motiv unbeachtlich ist, aus welchem der Auftraggeber eine 

Zwischenabrechnung verlangt. Der Auftraggeber muss also kein spezifisches Interesse 

nachweisen. Es obliegt allein im Belieben des Mandanten, wann und warum er eine 

entsprechende Zwischenabrechnung verlangen will. 1260 Der entsprechende Entscheid 

stellt weiter auch klar, dass es im freien Ermessen des Auftraggebers ist zu bestimmen, 

welche Rechnungsposten allenfalls spezifiziert resp. belegt werden sollen. 1261 

3.7.3.4.2.4 Pflicht zur spontanen Zwischenabrechnung 

Nachdem in den vorangehenden Abschnitten die Pflicht zur Zwischenabrechnung auf 

Verlangen dargestellt worden ist, soll nachfolgend untersucht werden, ob eine 

entsprechende Pflicht zur spontanen Zwischenabrechnung anzuerkennen ist. In der 

deutschen Rechtsprechung ist diesbezüglich höchstrichterlich anerkannt, dass bei 

andauernder Verwaltung unter gewissen Umständen eine periodische (spontane) 

1259 

Siehe dazu Kapitel 3.5, insbesondere Kapitel 3.5.3 zum Einzelarbeitsvertrag, wo ein 

Kontrollrecht im Auftragsvertrag aus strukturellen Überlegungen verneint wurde. 

1260 

Gemäss dem Entscheid AKE 90029 ergibt sich dies bereits aus dem Umkehrschluss von 

ZR 55 Nr. 174. Selbstredend steht auch dieses Recht unter dem Vorbehalt des 

Rechtsmissbrauchsverbots, wobei aus der Rechtsprechung zu entnehmen ist, dass der 

Rechtsmissbrauch nicht leichtfertig anzunehmen ist. 

1261 Dazu auch ZR 83 Nr. 59 E. IV. 5d [S. 151, rechte Spalte].

- 260 - 

Pflicht zur Rechnungsstellung bestehen kann. 1262 Dabei liegt die eigentliche 

Begründung für eine periodische Rechnungsstellungspflicht in der andauernden 

vertraglichen Beziehung. 

In der Schweiz ist in dieser Hinsicht zwischen der Pflicht zur Rechnungslegung und 

der Pflicht zur Rechnungsstellung zu unterscheiden: Im Rahmen der Pflicht zur 

Rechnungslegung ist aus den bereits angeführten Gründen ein enger Zusammenhang 

mit der Ablieferungsobligation gegeben. Die Verpflichtungen aus der 

Ablieferungsobligation sind denn auch von entscheidendem Einfluss auf die 

entsprechende Informationspflicht. So bestimmt die Ablieferungsobligation 

Folgendes: Was der Beauftragte bei der Auftragsausführung erlangt 1263 , ist, „soweit 

nichts anderes vorgesehen ist, sofort nach Erwerb herauszugeben.“ 1264 Daraus ergibt 

sich grundsätzlich eine Spontanpflicht zur Rechnungslegung des Beauftragten, da auch 

die rechtshistorische Untersuchung zeigt, dass sich „die Wendung ‚auf Verlangen’ nur 

auf die Pflicht zur Rechenschaftsablegung und nicht auf die Ablieferungspflicht 

bezieht.“ 1265 Entsprechend wäre insbesondere bei jeder Einnahme eine entsprechende 

Rechnung fällig. In diesem Zusammenhang kann jedoch – wie bei der Pflicht zur 

spontanen Endabrechnung 1266 – keine generelle Rechnungslegungsperiode festgestellt 

werden, wobei sich hier die Verzinsungspflicht als „Korrekturinstrument“ anbietet. 

Die Verzinsungspflicht beginnt dabei ohne Mahnung, wobei generell im 

Zusammenhang mit der Ablieferungsobligation zu beachten ist, dass immer der 

gesamte Vermögensvorteil aus einer Mandatsführung dem Auftraggeber zukommen 

soll. 1267 Aus diesem Grund sind die allgemeinen Grundsätze der Verzinsung (Art. 400 

Abs. 2 OR i.V.m. Art. 104 OR) als „Mindestmassstab“ zu betrachten , 1268 da ohnehin 

jeglicher Vorteil herauszugeben ist. 

Differenzierter präsentiert sich die Rechtslage in der Schweiz betreffend die Pflicht zur 

Rechnungsstellung: Grundsätzlich wird die Informationspflicht „Rechenschaft“ als 

1262 

BGH in WM 1984 1164ff. (betreffend einer dauernden Beauftragung eines 

Inkassounternehmens). 

1263 


1264 

BK-Fellmann, Art. 400 N 160 (Hervorhebung nur hier); BK-Weber, Art. 75 N 95. 

1265 

BK-Fellmann, Art. 400 N 158 i.V.m. N 6 (mit weiteren Hinweisen). Wie die 

rechtshistorische Untersuchung gezeigt hat, wurde bereits unter dem PGB eine solche 

spontane Pflicht im Rahmen der Rechnungslegung anerkannt: Siehe dazu Kapitel 2.8.1.6 

und 2.7. 

1266 


1267 


1268 

Siehe dazu BK-Fellmann, Art. 400 N 167.

- 261 - 

eine Pflicht auf Verlangen qualifiziert. 1269 In der Rechtsprechung finden sich jedoch 

auch Ansätze einer spontanen Pflicht zur Zwischenabrechnung. So wurde etwa in 

einem etwas älteren Zürcher Entscheid im Falle eines Erbschaftsverwalters (Art. 554 

ZGB) aus Art. 400 OR abgeleitet, dass der „Erbschaftsverwalter (...) während seiner 

Verwaltungstätigkeit mit den bereits bekannten Erben Kontakt aufnehmen, sie – nebst 

den jährlichen Berichten – auch laufend (...) informieren (...) [solle].“ 1270 In 

rechtssystematischer Hinsicht deckt sich die Postulierung einer Spontanpflicht, 

gestützt auf Art. 400 OR, auch mit der älteren Lehre zum Recht des Handelsreisenden, 

soweit diese gewisse Pflichten aus Art. 400 OR abgeleitet hat: Dies ergibt sich daraus, 

dass eine Informationspflicht „sofort nach Ausführung eines jeden Geschäftes 1271 oder 

periodisch je nach den Gepflogenheiten der Firma des Geschäftsherrn“ 1272 anerkannt 

1273 wurde. Ebenfalls in rechtssystematischer Hinsicht ist hier auf jene 

Rechtsverhältnisse hinzuweisen, in denen (allenfalls aufgrund von spezifischeren 

Normen) eine eigentliche „Aufklärungspflicht“ bezüglich des Vergütungsanspruchs 

und der Vorschusspflicht anerkannt ist (was bspw. auf den Anwaltsvertrag zutrifft) 1274 : 

Die entsprechende Aufklärungspflicht über die Grundsätze der Rechnungsstellung 

umfasst grundsätzlich Informationen über „Vorschüsse, den Zeitpunkt der 

Rechnungsstellung, die Art des Honorars sowie allfällige Zahlungsfristen.“ 1275 Die 

entsprechende Aufklärungspflicht über die Grundsätze der Rechnungsstellung trifft 

den Anwalt selbstredend bereits vor Vertragsabschluss 1276 , wobei, gestützt auf Art. 12 

lit. i BGFA und nicht gestützt auf Art. 400 OR 1277 , auch eine spontane 1278 und 

periodische Aufklärungspflicht über die Höhe des geschuldeten Honorars mitumfasst 

1269 


1270 

OGer ZH in SJZ 1983 110 E. 2 [S. 112, linke Spalte, oben]. 

1271 

Dies entspricht der Pflicht zur sofortigen „Ausführungsanzeige“. 

1272 

So deutlich Kornmeier, 41. 

1273 

Für die Schweiz sei im Besonderen darauf hingewiesen, dass das Institut der 

Ausführungsanzeige in der Lehre v.a. im Zusammenhang mit dem Bankvertragsrecht 

erläutert wird, wobei festgestellt wird, dass diese Pflicht die Rechenschaftspflicht nach 

Art. 400 OR nicht erfüllen könne, da zusätzlich eine eigentliche Abrechnungspflicht 

gefordert wird: Rüegg, 123f. 

1274 

Für den Anwaltsvertrag Testa, 232ff. 

1275 

Fellmann, Kommentar, Art. 12 N 157. Valloni/Steinegger, 48: „Bei einem Honorar nach 

Stundenaufwand dürfte wohl auch die Angabe des Stundenansatzes dazuzuzählen sein.“ 

1276 

Zum genauen Zeitpunkt: Testa, 233. 

1277 

Valloni/Steinegger, 49. 

1278 

Testa, 234 inkl. FN 1424, stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die 

entsprechende Information nur auf Verlangen geschuldet sei. Betreffend den 

Anforderungen aus einer Vorschussleistung: Testa, 237 (unter Hinweis auf das Handbuch, 

216).

- 262 - 

ist. 1279 Nicht aus dem Wortlaut oder den Materialien zum BGFA ergibt sich jedoch, in 

welchen Intervallen eine entsprechende spontane Aufklärungspflicht zu erfüllen ist. In 

der Lehre bestehen hierzu unterschiedliche Ansichten, wobei sich das Intervall nur 

aufgrund der konkreten Sachverhaltselemente in jedem Einzelfall bestimmen lasse. 

Die Rede ist etwa von einer vierteljährlichen oder jährlichen spontanen 

Abrechnungspflicht. 1280 Zu ergänzen ist in diesem Kontext, dass eine anwaltsrechtliche 

Pflichtwidrigkeit vorliegt, wenn über mehrere Jahre keine Rechnung gestellt wird. 1281 

Aus den vorangegangenen Erwägungen ergibt sich, dass eine Pflicht zur spontanen 

Zwischenabrechnung, nur gestützt auf spezialgesetzliche Rechtsgrundlagen, anerkannt 

ist. Demgegenüber kann eine entsprechende Pflicht zur spontanen 

Zwischenabrechnung im Sinne der Pflicht zur Rechnungsstellung, also nicht gestützt 

auf das allgemeine Auftragsrecht, abgeleitet werden. 

3.7.3.4.2.5 Verjährung, Rechtsmissbrauch und Kosten 

Die Ansprüche aus Art. 400 OR verjähren zehn Jahre nach Beendigung des 

Auftragsvertrages. 1282 Vor diesem Hintergrund ist – die Aufforderung zur 

Spezifizierung betreffend – nicht a priori einzusehen, weshalb es bis zu diesem 

Zeitpunkt ein Fall von Rechtsmissbrauch sein soll, wenn entweder der Anspruch 

jahrelang nicht erhoben wurde oder eine Prüfung der summarischen Erfüllung der 

Rechenschaftspflicht erst nach langer Zeit erfolgt. 1283 Aus diesem Grund sollte der 

Rechtsmissbrauch nur sehr zurückhaltend angenommen werden. 1284 Allerdings wurde 

in der Rechtsprechung etwa ausgeführt, dass ein Begehren auf Spezifizierung der 

Rechnung nach drei Jahren gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Im 

entsprechenden Entscheid dringt aber die Meinung durch, dass anschliessend an diese 

1279 Diese Pflicht kannten vor in Kraft treten des BGFA verschiedene kantonale 

Anwaltsgesetze: Vgl. BBl 1999 VI 6058. 

1280 Fellmann, Kommentar, Art. 12 N 171 (mit weiteren Hinweisen). 

1281 Entscheid der AK SG vom 26.11.2003 (AW.2003.5-AWK), wiedergegeben in Fellmann, 

Kommentar, Art. 12 N 171 FN 605. 

1282 

Art. 127 OR. OGer ZH in ZR 80 Nr. 24 E. 1 und die hL (Nachweise bei BK-Fellmann, 

Art. 400 N 99 [mit weiteren Hinweisen]). 

1283 

Vgl. hierzu das KassGer ZH in SJZ 1955 189f., 190 (rechte Spalte) für Art. 400 OR (in 

casu stand die Pflicht eines Verwaltungsrates in Rede, wobei Art. 400 OR als anwendbar 

erklärt worden ist). 

1284 

Siehe dazu auch die Bemerkungen bei BK-Fellmann, Art. 400 N 83 i.f. (mit Hinweisen 

auf die deutsche Kommentarliteratur).

- 263 - 

selbst gewählte und verschuldete Verspätung die weiteren Rechtsansprüche 

(Schadenersatz) wohl am Rechtsmissbrauchsverbot scheitern könnten. 1285 

Der Beauftragte hat seine Arbeit zu dokumentieren. 1286 Die entsprechende 

schuldrechtliche Dokumentationspflicht dient dabei auch als Grundlage für die 

Abrechnungspflicht 1287 , weshalb der Beauftragte seine Arbeit auch in dieser Hinsicht 

zu organisieren und dokumentieren hat. Der Beauftragte hat eine entsprechende 

Buchführung sicher zu stellen. 1288 Gestützt auf diese Grundlagen wird deutlich, dass 

die Kosten der Abrechnungspflicht grundsätzlich zulasten des Beauftragten gehen, was 

1289 sowohl für die pauschale Abrechnungspflicht als auch die detaillierte 

Abrechnungspflicht 1290 zutrifft. 1291 Nach der Rechtsprechung 1292 ist der Bestand einer 

entsprechenden Pflicht auch dann zu bejahen, wenn der Auftraggeber die 

Informationen bereits besitzt, weshalb die Pflicht unter Umständen wiederholt zu 

erfüllen ist. 1293 In diesem Fall gehen die Kosten jedoch zulasten des Auftraggebers. 

3.7.3.4.3 Form der Abrechnung 

Die Abrechnungspflicht hat letzten Endes die Erstellung einer Urkunde zum Zweck 

und hat deshalb in schriftlicher Form zu erfolgen. 1294 Fraglich ist, inwieweit die 

entsprechende Pflicht auch mündlich erfüllt werden kann. In dieser Frage ist zwischen 

(1) der Pflicht zur Rechnungslegung und (2) der Pflicht zur Rechnungsstellung zu 

unterscheiden: 

(1) Aufgrund der Eigenart der Pflicht zur Rechnungslegung hat diese stets in 

schriftlicher Form zu erfolgen, da sich die Ergebnisse (insbesondere die Saldoziehung) 

1285 

RJV 1989 327 E. 3f/cc. Damit findet aber eine Vermischung von verschiedenen 

Ansprüchen statt. 

1286 

Siehe dazu ausführlich Kapitel 3.2. 

1287 


1288 


1289 


1290 


1291 

Hofstetter, 2000, 118. Für das Anwaltsrecht besonders deutlich: Testa, 201f. (unter 

Hinweis auf die entsprechende Rechtsprechung). 

1292 

BGer in ZR 80 Nr. 24 E. 1. 

1293 

BGer in ZR 80 Nr. 24 E. 1. Nach Ansicht des BGer rechtfertigt sich diese Rechtslage v.a. 

dann, wenn der Auftraggeber dem Beauftragten „umfassende und langfristige Befugnisse 

einräumt“. (Für den Bankvertrag hatte sich das BGer auf Bodmer/Kleiner/Lutz, 

Kommentar zum Bankengesetz, Zürich 1976, Art. 47 N 8, abgestützt). Grundsätzlich 

verneinend: BK-Fellmann, Art. 400 N 85 (mit Hinweis auf die deutsche Literatur). 

1294 

So auch das BGer in BGE 110 II 181ff., E. 2 (gestützt auf Hofstetter, 1979, 92). Ferner 

auch: BasK-Weber, Art. 400 N 7.

- 264 - 

nur auf diese Weise darstellen lassen. Selbstredend ist dies der Fall, wenn 

umfangreichere Transaktionen zu belegen sind. 

(2) Demgegenüber ist im Bereich der Pflicht zur Rechnungsstellung zu differenzieren: 

Weil der Zweck der Abrechnung die Erstellung einer Urkunde ist, hat auch die erste 

Rechnungsstellung schriftlich zu erfolgen. Es bedarf in dieser Hinsicht nicht einer 

speziellen Aufforderung oder Anweisung seitens des Auftraggebers. Damit erscheint 

in diesem Bereich eine mündliche Rechnungsablegung zum Vornherein als rechtlich 

ungenügend. 1295 Damit wird der Grundsatz der Schriftlichkeit etwa dann nicht erfüllt, 

wenn ein Beauftragter „in seinem Büro anhand der Akten [mündlich] Rechnung 

ablegt.“ 1296 Demgegenüber kann eine Spezifizierung der Pflicht zur Rechnungsstellung 

auch in mündlicher Form erfolgen, solange der Auftraggeber keine spezielle 

Anweisung für eine schriftliche Spezifizierung erteilt. Fordert der Auftraggeber eine 

schriftliche Spezifizierung, so muss ein Auftragnehmer die entsprechenden Details in 

schriftlicher Form nachreichen, auch wenn diese Informationen teilweise oder 

vollständig zuvor dem Auftraggeber mündlich dargelegt wurden. In diesem Sinne 

besteht die Abrechnungspflicht solange – und ist erst dann vollständig erfüllt –, bis 

eine in schriftlicher Form, den zeitlichen und inhaltlichen Erfordernissen 

(Spezifikationspflicht) genügende Abrechnung dem Auftraggeber übergeben 1297 

worden ist. 

3.7.3.4.4 Zweck der Abrechnungspflicht und speziell der Zweck der Rechnung 


Wie bereits ausgeführt wurde, besteht die Abrechnungspflicht aus der Pflicht zur 

Rechnungslegung und aus der Pflicht zur Rechnungsstellung. 1298 

Der Zweck der Pflicht zur Rechnungslegung besteht darin, dass die 

Ablieferungsobligation vorbereitet und dokumentiert wird. Die 

Rechnungslegungspflicht gibt demzufolge Auskunft über den Bereich der 

Mandatsführung, welcher mit den Ein- und Ausgaben verbunden ist (inkl. 

1295 Anderer Meinung Bachtler, 314. Die Frage wird offen gelassen von Höchli, 118. 

1296 AKE 90218 vom 6.12.1990 und AKE 940209 vom 1.12.1994. So bereits schon LGVE 

1963 I Nr. 220 = SJZ 1966 127 (gestützt auf BK-Gautschi, Art. 400 N 27c). 

1297 BasK-Weber, Art. 400 N 7: „Zur Erfüllung der Abrechnungspflicht gehört auch die 

Übergabe der Honorarrechnung.“ LGVE 1963 I Nr. 220 = SJZ 1966 127 (gestützt auf BK- 

Gautschi, Art. 400 N 28). 


- 265 - 

Saldoziehung). 1299 Dabei ist diese Pflicht auf die Ablieferungsobligation fixiert und 

durch sie bestimmt, weshalb kein weiteres besonderes Interesse des Auftraggebers zu 

begründen ist. 1300 Wie bereits ausgeführt wurde, handelt es sich um eine eigentliche 

Berichtspflicht mit klarem Inhalt, welche dem Auftraggeber ein beschränktes 

Kontrollrecht zugesteht. 1301 

Einleitend zur Informationspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR wurde ausgeführt, dass 

mit der Pflicht zur Rechnungsstellung lediglich ein spezifisches Interesse bedient wird, 

welches im Zusammenhang mit einer bestimmten Zuständigkeit des Auftraggebers 

steht: 1302 Als Zweck der Rechnung und damit der Rechnungsstellungspflicht soll 

gemäss Lehre und Rechtsprechung die Überprüfbarkeit der Angemessenheit der 

1303 Honorarforderung ermöglicht werden. Aufgrund dieser Zwecksetzung 

(nachfolgende Kapitel 3.7.3.4.4.2 und 3.7.3.4.4.3) sind die inhaltlichen Anforderungen 

an die Pflicht zur Rechnungsstellung zu formulieren (Kapitel 3.7.3.4.5), da der 

genannte Zweck die eigentliche Grundlage der Pflicht zur Rechnungsstellung ist. 1304 

3.7.3.4.4.2 Überprüfbarkeit der Rechnung 

Als erste Anforderung an die Abrechnungspflicht wird die Überprüfbarkeit der 

Rechnung resp. der Honorarnote genannt. Dieser Aspekt hat sowohl bei der Pflicht zur 

Rechnungslegung als auch bei der Pflicht zur Rechnungsstellung eine Bedeutung. 

Bei dem Kriterium der Überprüfbarkeit stellt sich vorerst die Frage, auf welche 

Tatsachen sich eine „Überprüfung“ überhaupt beziehen soll. Die erste Feststellung ist 

dabei, dass sich die Überprüfbarkeit nur auf die Angemessenheit bezieht, weshalb von 

vornherein eine zentrale Einschränkung hingenommen wird: Es sollen etwa nicht die 

Vertragsausführung als solche oder gar einzelne Details der Auftragsausführung 

kontrolliert, sondern bloss die Angemessenheit des Honorars überprüft werden. Damit 

wird bereits in der Anlage eine deutliche Unschärfe (resp. eine Einschränkung in der 

Überprüfbarkeit) in Kauf genommen. Überprüft werden sollen offenbar weder 

einzelne Leistungen oder gar die Details der Leistungen (z.B. Vorgehensweise etc.) 

1299 


1300 

Siehe dazu auch Kapitel 3.3.2, 3.3.3 und 3.7.1. 

1301 

Siehe dazu insbesondere die nachfolgenden Ausführungen zu Kapitel 3.7.3.4.4.2. 

1302 


1303 

Statt vieler neuerdings ZR 99 Nr. 50 E. 1. Aus der Lehre an Stelle vieler: BK-Fellmann, 

Art. 400 N 50. 

1304 So auch Testa, 201.

- 266 - 

noch die Richtigkeit 1305 der einzelnen Leistung, sondern nur die Angemessenheit der 

ganzen Leistungserbringung. Entsprechend ist nicht die Leistung als solche im Fokus 

dieser Verpflichtung des Beauftragten, sondern nur ihr Verhältnis zu einer konkreten 

Vergütung. Eine „prüfbare Rechnung“ 1306 untersucht damit nicht die Leistung an sich, 

sondern setzt sie lediglich in eine Beziehung zu einer Vergütung. Dabei gibt die 

Umschreibung der zugestandenen Überprüfbarkeit durch den Auftraggeber den Ansatz 

wieder, dass eine deutliche Fokussierung auf die Gesamtleistung oder auf 

Untergruppen von Leistungen erfolgt. 1307 

Diese Darstellung des Kriteriums „Überprüfbarkeit“ stimmt auch mit den Ergebnissen 

in der vorliegenden Arbeit überein: Die Überprüfbarkeit impliziert einen möglichen 

Kontroll- und Überwachungsgedanken, wodurch ein in der Tendenz weites 

Informationsrecht gefordert wird. Die Ausführungen im systematischen Teil der 

vorliegenden Arbeit haben aber ergeben, dass im Gegensatz zum Arbeitsvertragsrecht 

und im Gegensatz zum Personengesellschaftsrecht im Mandatsrecht gerade kein 

1308 allgemeines Kontrollrecht besteht. Die entsprechende Beschränkung der 

„Kontrolle“ im Mandatsrecht beansprucht ihre Gültigkeit sowohl im Zusammenhang 

mit dem Weisungsrecht des Auftraggebers, welches die zukünftige Gestaltung des 

Mandats betrifft, als auch im Zusammenhang mit der Abrechnungspflicht, welche die 

vergangene Geschäftsführung thematisiert. Es kann deshalb bei der inhaltlichen 

Definition der Anforderung „Überprüfbarkeit“ im Rahmen einer Pflicht zur 

Rechnungsstellung nicht um die Einrichtung einer eigentlichen nachgeschalteten 

Kontrolle gehen, da dies der Eigenart des Auftragsrecht widerspricht. Entsprechend 

kann eine Überprüfung (da nur die blosse Angemessenheit in Rede steht) nicht so weit 

reichen, dass die arbeitsteilige Organisation des Auftrages und damit der zugestandene 

Autonomiebereich des Auftragnehmers in der Phase der Rechnungsstellung wieder 

negiert werden. Die Anerkennung und Aufrechterhaltung eines Freibereichs des 

Auftragnehmers 1309 ist in systematischer Hinsicht entsprechend auch im Bereich der 

Abrechnungspflicht sicherzustellen. Den entsprechenden Überlegungen ist deshalb bei 

der Ausgestaltung der Pflicht zur Rechnungsstellung Beachtung zu schenken. Die 

Überprüfbarkeit wird nur insoweit indirekt zur Grundlage eines Kontrollrechts, als die 

1305 Betreffend der Richtigkeit der aufgeführten Tatsachen: Siehe sogleich unten. 

1306 So die Formulierung von BK-Fellmann, Art. 400 N 50. 

1307 Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.5.2. 


1309 Siehe dazu Kapitel 3.2.3, 3.3.3.4.4 und 3.4.3.

- 267 - 

Pflicht zur Rechnungsstellung die Darstellung entsprechender Informationen verlangt. 

Dabei beantwortet die Frage der Spezifizierungspflicht, wie konkret und detailliert die 

Leistung in der Rechnung aufzuschlüsseln ist. 1310 Abschliessend kann auch angeführt 

1311 werden, dass die Tatsache des Vertrauensverhältnisses zwischen den 

Vertragsparteien auch im Rahmen der Abrechnungspflicht seine Wirkung entfalten 

soll, zumal einzig die Frage der Angemessenheit des Honorars zu überprüfen ist. 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Überprüfbarkeit der Rechnung 

keine (nachgelagerte) Kontrolle über die Auftragsausführung bewirkt. Dieser 

Grundgedanke des Zwecks der Rechnung ist zu beachten, wenn die Anforderungen an 

die Spezifizierungspflicht formuliert werden. Diese Aussagen haben für das gesamte 

allgemeine Mandatsrecht Bedeutung. 

3.7.3.4.4.3 Angemessenheit der Rechnung (resp. der Honorarforderung) 

Als zweite Anforderung an die Abrechnungspflicht wird die Angemessenheit der 

Rechnung genannt. Der eigentliche Hauptanwendungsbereich der Überprüfung der 

Angemessenheit ist der Vergütungsanspruch im Rahmen der Pflicht zur 

Rechnungsstellung (inkl. Verwendungsersatzrecht). Bei der Frage der Angemessenheit 

handelt es sich um die letzten Endes unlösbare Frage der Äquivalenz von sich 

gegenüberstehenden Leistungen (Leistung und Gegenleistung), wie sie sich allgemein 

im Vertragsrecht stellt: Welcher Preis ist für eine bestimmte Leistung (gerade noch) 

gerechtfertigt (iustum pretium)? 

Ausgangspunkt der Betrachtung ist, dass die Frage der Vertragsgerechtigkeit nicht 

eine Frage aus dem Bereich von Art. 394 – 405 OR ist, sondern dass es sich dabei um 

eine Frage des Allgemeinen Teils des Schuldrechts handelt. Nach dem Konzept der 

Vertragsgerechtigkeit ist im Vertragsrecht die Idee eines Ausgleichs von Leistungen 

immanent. In der Rechtsprechung zum Auftragsrecht finden sich einige Beispiele, in 

denen in dieser Hinsicht der Gedanke der Vertragsgerechtigkeit aufgegriffen und 

thematisiert wurde: Im Rahmen eines Auftrages zur Ausarbeitung eines Gutachtens 

wurde ausgeführt, dass – wenn die Vergütungshöhe nach allgemeinen Grundsätzen 

bestimmt werden muss – „ [immer] dazu gehört, dass die Vergütung den geleisteten 

Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein muss.“ 1312 Im Rahmen eines 

1310 


1311 

Zur Einfluss von „Vertrauen“: Siehe dazu Kapitel 3.6. 

1312 BGE 101 II 109ff., E. 2. Siehe dazu auch Kapitel 3.7.3.4.4.1.

- 268 - 

Entscheides zum Arztvertragsrecht hat das Bundesgericht 1313 festgestellt, dass „dem 

Wesen des entgeltlichen Auftrages als einem gegenseitigen Rechtsgeschäft die 

annähernde Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung“ entspricht. Eine 

besondere Bedeutung erlangen in diesem Bereich auch die Ausführungen des Zürcher 

Obergerichtes aus dem Bereich des Anwaltsrechts: „Es ist ständige, jahrzehntelang 

geübte und vom Obergericht und Bundesgericht geschützte Praxis der 

Gebührenkommission, Willensvollstrecker-Honorare ungeachtet ihrer 

Berechnungsgrundlage durch die Anzahl der aufgewendeten (...) Stunden zu teilen und 

den so errechneten Stundenansatz auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen.“ 1314 

Aus diesen Erwägungen ergibt sich zum einen, dass der Gedanke der 

Vertragsgerechtigkeit im Auftragsvertrag als einem Interessenwahrungsvertrag in der 

gleichen Weise wie bei den (übrigen) Austauschverträgen mit 

Interessengegensätzlichkeitscharakter anerkannt und verwirklicht werden soll. Daraus 

folgt, dass der Beauftragte, gestützt auf die Tatsache, dass der Auftrag eine 

Interessenwahrungspflicht kennt, in dieser Hinsicht keiner stärkeren Verpflichtung 

unterworfen ist als eine andere Vertragspartei in einem anderen zweiseitigen 

Rechtsverhältnis. Aus dem Interessenwahrungsgrundsatz darf insbesondere keine 

höhere Begründungspflicht des Beauftragten im Vergleich zu anderen 

Vertragsverhältnissen abgeleitet werden. Zum anderen zeigen die entsprechenden 

Erwägungen aus der Rechtsprechung, dass in der Tendenz eine „Globalüberprüfung“ 

vorgenommen wird: Diese Art der Angemessenheitsprüfung will eine Überprüfung auf 

eigentliche „Ermessensfehler“ einschränken. Gerade die Rechtsprechung zum 

Anwaltsrecht zeigt deutlich, dass der Beauftragte auf eine gewisse 

Verhältnismässigkeit verpflichtet werden soll und damit eigentliche „Extremfälle“ 

gemassregelt werden sollen. 1315 Dies zeigt sich grundsätzlich auch bei der Festlegung 

der Vergütung aufgrund der Üblichkeit: „Bei der Honorarfestlegung hat der 

Beauftragte einen gewissen Ermessensspielraum; ein richterliches Eingreifen ist nur 

geboten, wenn ein Missverhältnis zwischen dem Wert der Leistung und dem Honorar 

besteht.“ 1316 Damit wird das Element des Ermessens auch in die Pflicht zur 

Rechnungsstellung hineingetragen, was eine „Unschärfe“ an sich bedeutet. Dieses 

1313 

BGE 82 IV 145ff., E. 2. 

1314 

ZR 94 Nr. 64 E. 3c. 

1315 

ZR 94 Nr. 64 E. 3c und 3d: Prozenthonorarabrede bei einem anwaltlichen 

Willensvollstreckermandat betreffend eines Nachlasses im Wert von CHF 400 Mio. 

1316 BasK-Weber, Art. 394 N 39.

- 269 - 

zugestandene Ermessen ergibt sich auch aus den typischerweise angeführten 

Kriterienkatalogen zur Bestimmung der Angemessenheit. 1317 Die Frage der 

Angemessenheit wird auch im Bereich des Auslagen- und Verwendungsersatzrechtes 

gemäss Art. 402 OR als einem Bereich der Pflicht zur Rechnungsstellung diskutiert, 

wobei die Frage der Angemessenheit mit dem Begriff der Notwendigkeit und der 

Verhältnismässigkeit beantwortet wird. 1318 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Angemessenheit der Rechnung 

keine (nachgelagerte) Kontrolle über die Auftragsausführung einführt. Es handelt sich 

dabei um einen Grundsatz, welcher im gesamten Mandatsrecht Anwendung findet. 

Dem ist Rechnung zu tragen, wenn die Anforderungen an die Spezifizierungspflicht 

formuliert werden. 

3.7.3.4.5 Inhalt der Abrechnungspflicht (Gegenstand der Rechnung) 

Nachdem im vorangehenden Abschnitt der Zweckgedanke der Abrechnung 

(insbesondere im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungsstellung) dargestellt 

worden ist, ist an dieser Stelle der konkrete Inhalt der Abrechnungspflicht zu 

erarbeiten. Dabei sind die Erkenntnisse aus dem Abschnitt über den Zweck der 

Rechnung zu berücksichtigen, wie sie als Anforderungen aus dem allgemeinen 

1319 Mandatsrecht formuliert wurden. Bei der Inhaltsbestimmung der 

Abrechnungspflicht kommt dem Anwaltsrecht eine zentrale Rolle zu, da sich 

insbesondere die Rechtsprechung intensiv mit der entsprechenden Rechtslage 

1320 auseinander setzte. Nachfolgend ist deshalb insbesondere auch die 

Verallgemeinerungsfähigkeit der entsprechenden Aussagen zu beantworten. 

Nachfolgend wird in einem ersten Teil der Inhalt der Abrechnungspflicht im 

Zusammenhang mit dem Vergütungsanspruch (Pflicht zur Rechnungsstellung) 

dargestellt (Kapitel 3.7.3.4.5), wobei jeweils ergänzende Hinweise auf die Pflicht zur 

Rechnungslegung erfolgen. Nachfolgend wird der Inhalt der Abrechnungspflicht im 

Zusammenhang mit dem Auslagen- und Verwendungsersatzrecht dargestellt (Kapitel 

3.7.3.4.6). 

1317 

BGE 101 II 109ff., E. 2 (gestützt auf BGE 78 II 123ff., E.2). 

1318 


1319 


1320 

Hinsichtlich der Rechtsgrundlagen ist zu beachten, dass aus der Aufklärungspflicht in Art. 

12 lit. i BGFA keine Pflicht für eine detaillierte Rechnungslegung resp. 

Rechnungsstellung abgeleitet werden kann: Fellmann, Kommentar, Art. 12 N 172.

- 270 - 

3.7.3.4.5.1 Inhalt der ersten Abrechnung 

3.7.3.4.5.1.1 Anwendungsbereich einer ersten (pauschalen) Abrechnung 

„Die gesetzliche Pflicht, dem Klienten auf erstes Verlangen Rechnung abzulegen, 

bedeutet, dass der Anwalt sobald als möglich und zweckmässig abzurechnen hat.“ 1321 

In einem Entscheid der Aufsichtskommission 1322 wurde zudem entschieden, dass es für 

die Pflichterfüllung unerheblich sei, zu wessen Gunsten der Saldo lautet. 1323 In der 

Lehre wird die Meinung vertreten, dass es in der Mehrzahl der Fälle 1324 einer 

detaillierten Abrechnung gar nicht erst bedarf, da der Auftraggeber keine solche 

verlangt. 1325 Die Erwartungshaltung des Auftraggebers gehe dahin, dass „(...) in der 

Regel der Klient vorerst an einer detaillierten Rechnung gar nicht interessiert [sei].“ 1326 

Diese tatsächliche Erfahrung 1327 wird in der Praxis in der Weise berücksichtigt, als 

zwischen verschiedenen Stufen bei der Abrechnungspflicht zu unterscheiden ist. Nach 

ständiger Rechtsprechung der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des 

Kantons Zürich ist es anwaltsrechtlich zulässig und damit unter § 12 Abs. 2 AnwG/ZH 

rechtsgenügend, wenn der Rechtsanwalt grundsätzlich zunächst eine nicht spezifizierte 

Abrechnung übergibt. 1328 Eine entsprechende Rechtslage ergibt sich auch für das 

allgemeine Auftragsrecht, weshalb jeder Beauftragte grundsätzlich vorerst einmal eine 

unspezifizierte Abrechnung vorlegen kann, um seiner Pflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 

OR zu genügen. 1329 Entsprechend dieser Praxis enthält eine solche erste, nicht 

spezifizierte Rechnung beim entgeltlichen Mandat in inhaltlicher Hinsicht als 

Mindestbestandteile typischerweise zwei Positionen: Als Minimalstandard wird zum 

einen die Vergütung und zum anderen die Aufwendung gefordert. 1330 Bei 

1321 

Testa, 204, gestützt auf: ZR 89 Nr. 52, AKE 970536 vom 4.12.1997 und AKE 980659 

vom 5.11.1998. Siehe dazu ausführlich Testa, 205ff. 

1322 

AKE 142/88 vom 2.11.1988 bei Späh, 404. 

1323 

Dies ist insbesondere bei Vorschüssen und Anzahlungen zu beachten: ZR 94 Nr. 64 E. 3b. 

1324 Zum Bestand der Abrechnungspflicht: Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.2. 

1325 Umbricht, 32, vertritt für den Bereich des Anwaltsvertrages die Meinung, dass eine 

„Detaillierung einer Honorarnote höchstens in einem Prozent aller Fälle erforderlich ist.“ 

1326 So deutlich Höchli, 118. 

1327 

Testa, 200, führt aus seiner Praxiserfahrung an, dass dies v.a. bei Klienten der Fall sei, mit 

welchen ein Vertrauensverhältnis aufgrund lange andauernder vertraglicher Beziehung 

besteht. 

1328 

ZR 79 Nr. 62 E. 3 (ausdrücklich bestätigt in ZR 89 Nr. 52 E. a) aa) und ZR 99 Nr. 50 E. 

1). Aus der Lehre: Höchli, 118; Umbricht, 33; Fellmann, Kommentar, Art. 12 N 172. 

1329 

ZR 79 Nr. 62 E. 3 (ausdrücklich bestätigt in ZR 89 Nr. 52 E. a) aa) und ZR 99 Nr. 50 E. 

1). 

1330 

ZR 90 Nr. 50 E. 2 (Mit dem Zusatz, dass die Mehrwertsteuer getrennt auszuweisen ist, 

auch in einem Fall, in dem der Leistungsempfänger klarerweise nicht zum Vorsteuerabzug 

berechtigt ist: Umbricht, 32).

- 271 - 

unentgeltlichen Aufträgen verändert sich der Umfang entsprechend: „Die Pflicht zur 

Rechnungsstellung entfällt, wenn der Anwalt gegenüber dem Klienten ausdrücklich 

auf jegliches Honorar verzichtet.“ 1331 Nach richtiger Betrachtung sollte dies jedoch nur 

für Aufträge gelten, bei denen die Abrede der Unentgeltlichkeit zu Beginn vereinbart 

worden ist. 1332 Weiter ist, die Aufwendung betreffend, darauf hinzuweisen, dass hier – 

im Gegensatz zur Vergütung – kein Totalbetrag ausgewiesen werden darf. Dies folgt 

aus dem Zweck der Rechnung im Bereich der Aufwendungen. 1333 

Wie aus den Ausführungen deutlich wird, handelt es sich dabei um die Anforderungen 

und Möglichkeiten, welche im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungsstellung 

stehen. Im Bereich der Pflicht zur Rechnungslegung besteht eine abweichende 

Rechtslage, wie sich bereits aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum 

allgemeinen Mandatsrecht ergibt: Im Zusammenhang mit dem Entscheid der 

Vorinstanz wird das Verhältnis der verschiedenen Arten der Abrechnungspflicht 

bezüglich der Pflicht zur Rechnungslegung deutlich darstellt: „Die Verpflichtung (...) 

verlangt vom Beauftragten vorerst, eine vollständige und detaillierte schriftliche 

Abrechnung zu erstatten.“ 1334 Aus den weiteren Ausführungen des Entscheides lässt 

sich ableiten, dass die oben zitierte Aussage ausdrücken will, dass vorerst auch eine 

spezifizierte, aber (noch) unbelegte (d.h. nicht mit Belegen und anderen Dokumenten 

versehene) 1335 Rechnungslegung ausreichend ist. Dementsprechend ist also im Falle 

der Pflicht zur Rechnungslegung zwischen den beiden folgenden Stufen der 

Abrechnungsformen zu unterscheiden: Zum einen die spezifizierte Rechnungslegung 

und zum anderen die spezifizierte und belegte Rechnungslegung. 1336 Soweit die Pflicht 

zur Rechnungsstellung betroffen ist, kann nichts Gegenteiliges zu den Aussagen im 

letzten Abschnitt abgeleitet werden: Wie die entsprechende prozessuale Vorgeschichte 

1337 zeigt, wurde in casu bereits einer pauschalen Pflicht zur Rechnungsstellung 

nachgekommen. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass grundsätzlich eine allgemeine Möglichkeit 

einer ersten pauschalen Abrechnung besteht, soweit damit die Pflicht zur 

1331 

Testa, 200; Umricht, 32. Dies ergibt sich auch aus AKE 980667 vom 1.12.1998. 

1332 


1333 


1334 

BGE 110 II 181ff., E. 2. 

1335 

Zur Belegspflicht: Siehe Kapitel 3.7.3.4.7. 

1336 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.7.2 und 3.7.3.4.7.4. 

1337 Publiziert in ZR 83 Nr. 59 E. IV. 5d.

- 272 - 

Rechnungsstellung betroffen ist. Es ist jedoch dem Mandanten selbstredend 

unbenommen, bereits während des Vertrages (Zwischenabrechnung) 1338 oder sogleich 

nach Beendigung des Vertrages das Begehren nach einer spezifizierten Rechnung zu 

stellen. 1339 Der Beauftragte hat der jeweiligen Anweisung Folge zu leisten und 

allenfalls sogleich eine spezifizierte Rechnung vorzulegen. Demgegenüber ist im 

Bereich der Pflicht zur Rechnungslegung sogleich eine spezifizierte Abrechnung 

vorzulegen. 

3.7.3.4.5.1.2 Ausnahmefall:Abrechnungspflicht bei „zerstörtem“ Vertrauen 

In der Praxis wird die Möglichkeit der pauschalen Abrechnung vor allem unter der 

Bedingung zugelassen, dass „ein solides Vertrauensverhältnis besteht.“ 1340 Damit wird 

die Stufe der Abrechnungspflicht etwa vom konkret vorliegenden Beendigungsgrund 

des Auftrags beeinflusst: Wurde das Vertragsverhältnis beendet, weil in einem 

konkreten Fall die Vertrauensgrundlage einer auftragsrechtlichen Beziehung nicht 

mehr gegeben war, so besteht entsprechend den obigen Ausführungen die Möglichkeit 

einer (vorerst) pauschalen Rechnungsstellungspflicht nicht. Damit ist gewissermassen 

die Ursache für die Abrechnung (einfache Erfüllung oder Beendigung im Sinne von 

Art. 404 OR) dafür entscheidend, ob eine pauschale oder spezifizierte Pflicht zur 

Rechnungsstellung vorliegt. Die entsprechende Grundlage für eine pauschale 

Rechnungsstellung ist etwa auch entzogen, wenn sich bereits aus Umständen während 

des Bestandes des Mandatsverhältnisses Zweifel über ein bestehendes 

Vertrauensverhältnis zeigen. 1341 Im Bereich der Pflicht zur Rechnungsstellung wirkt 

sich demnach mangelndes (oder geschwundenes) Vertrauen in der Weise aus, dass die 

„Wohltat“ einer bloss pauschalen Informationspflicht entfällt. 

Wichtig ist in diesem Zusammenhang jedoch auch die Feststellung, dass die 

Unzulässigkeit einer pauschalen Rechnungsstellung und damit das mangelnde 

Vertrauen zwischen den Vertragsparteien nicht dazu führen, dass die entsprechende 

(spezifizierte) Abrechnungspflicht inhaltlich umfassender definiert wird. 1342 Dies 

ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass es sich bei dieser Informationspflicht um ein 

Standardprogramm (eine Berichtspflicht) handelt, welches in ganz grundsätzlicher 

1338 


1339 


1340 

Testa, 200. Zur grundsätzlichen Bedeutung der Vertrauensbeziehung im Mandatsrecht: 

Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.6. 

1341 Siehe diesbezüglich etwa einen Sachverhalt, wie er in ZR 83 Nr. 59 wiedergegeben ist. 

1342 Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.5.2.

- 273 - 

Weise von solchen zwischenparteilichen Umständen abstrahiert und damit davon 

unabhängig ist. In welchem Umfang (Inhalt) eine spezifizierte 

Rechnungsstellungspflicht im Sinne der Abrechnungspflicht gemäss Art. 400 OR 

besteht, wird in den nachfolgenden Abschnitten gesondert dargestellt. 

3.7.3.4.5.1.3 Möglichkeit der Begrenzung auf eine pauschale Abrechnung 

In der Folge ist die Anschlussfrage zu untersuchen, in welchen Fällen eine 

Möglichkeit der Begrenzung auf eine pauschale Abrechnung (Pflicht zur 

Rechnungsstellung) besteht. In diesem Zusammenhang sind die Fragen im 

Zusammenhang mit dem vorausgehenden und dem nachträglichen Verzicht zu 

beantworten: 

Der Vorausverzicht auf die spezifizierte Rechnungsstellung verstösst gegen Art. 400 

OR. Die Ratio der entsprechenden Norm ist, dass „[E]ine Überprüfung der 

Angemessenheit eines vereinbarten Honorars nur möglich ist, wenn der Anwalt die 

1343 erforderliche Substantiierung erbringt.“ Ein neuerer Entscheid der 

Aufsichtskommission 1344 befasst sich in diesem Zusammenhang mit der Zulässigkeit 

der Beschränkung der Spezifizierungspflicht, welche in einem Vollmachtsformular 

enthalten war. Die Formulierung lautete: „Wenn der Auftraggeber eine Detaillierung 

der Honorarrechnung verlangt, so anerkennt der Auftraggeber ausdrücklich, dass sich 

der Beauftragte darauf beschränken kann, die gesamthaft aufgewendete Zeit 

anzugeben und die Tätigkeit stichwortartig aufzuführen; Dies gilt nur, soweit die 

Abrechnung nicht aufgrund des Streitwerts erfolgt.“ Es wurde dabei festgehalten, dass 

es sich dabei (je nach anwendbarer Honorarbemessungsmethode) um einen 

Vorausverzicht auf die Spezifizierungspflicht handelt, wodurch der Mandant auf einen 

wesentlichen Teil der Abrechnungspflicht verzichtet. Der Entscheid stellt in diesem 

Zusammenhang klar, dass diese Abrede sowohl gegen Anwaltsrecht (Berufsrecht im 

Sinne von § 12 Abs. 2 AnwG/ZH) als auch gegen die schuldrechtliche Pflicht zur 

Rechnungsstellung (im Sinne von Art. 400 OR) verstösst. Der Auftraggeber verzichtet 

nämlich dabei auf eine Rechtsposition, bevor er die Folgen dieses Vorausverzichts 

abschätzen kann, womit er sich jeder Überprüfungsmöglichkeit berauben würde. 1345 

1343 ZR 91 Nr. 72 E. 1. 

1344 

ZR 97 Nr. 50 E. 2.3. Entscheid am 8. 5. 1998 vom BGer bestätigt. Vgl.: SJZ 1998 300ff. 

1345 

Testa, 200. In BGE 132 III 460, E. 4.2 und 4.3 wird demgegenüber die Gültigkeit einer 

Verzichtsvereinbarung postuliert, wobei die entsprechenden Anforderungen im Einzelfall 

schwierig zu ermitteln sind (wie der zu beurteilende Fall gezeigt hat).

- 274 - 

Die Aufsichtskommission der Zürcher Rechtsanwälte hat in ZR 91 Nr. 72 E. 1 

entschieden, dass schuldrechtlich und anwaltsrechtlich ein Verzicht auf Spezifizierung 

nur dann Geltung erlangt, wenn der Verzicht nachträglich erfolgt. 1346 Wie sich aus den 

Ausführungen zum Vorausverzicht ergibt, bedeutet „nachträglich“ nachfolgend auf die 

erste, pauschale Rechnungsstellung. Dabei ist erforderlich, dass der nachträgliche 

Verzicht explizit erfolgen muss. Ein Verzicht aus einer umfangreichen Korrespondenz 

gilt auch dann nicht als erklärt, wenn bloss einzelne (wenige) Briefe näheren 

Aufschluss fordern. 1347 Ein nachträglicher Verzicht kann auch nicht etwa aus dem 

Umstand abgeleitet werden, dass sich der Auftraggeber vorerst mit einer ersten 

zusammenfassenden Rechnungsstellung begnügt. Die Spezifizierungspflicht ist in 

solchen Fällen nur aufgeschoben und der Beauftragte ist „von der Detaillierungspflicht 

bis zum Eintreffen einer anders lautenden Weisung entbunden.“ 1348 Es ist dem 

Auftraggeber unbenommen, weitere Aufschlüsse zu verlangen, sei dies die 

Spezifizierung bezüglich einzelner Rechnungsposten oder sei dies die Spezifizierung 

bezüglich der ganzen Rechnung. In diesen Fällen liegt es allein im Ermessen des 

Auftraggebers, ob und für welche Positionen Aufschluss verlangt wird, da seine 

Motive unbeachtlich sind. 1349 In zeitlicher Hinsicht ist zu beachten, dass in diesen 

Fällen im Anwaltsrecht ein grundsätzlich strenger Massstab angelegt wird, innert 

1350 welchem Zeitraum die spezifizierte Rechnung nachzureichen ist. Die 

solchermassen „aufgeschobene“ Spezifizierungspflicht besteht in zeitlicher Hinsicht so 

lange, bis die Abrechnungspflicht vollständig erfüllt 1351 wurde oder die Verjährung 1352 

eintritt. 

3.7.3.4.5.2 Inhalt der Pflicht zur sog. spezifizierten Abrechnung 

3.7.3.4.5.2.1 Vorbemerkung 

Im Folgenden wird dargestellt, wie die spezifizierte Abrechnung im Einzelnen zu 

umschreiben ist. Dabei sind insbesondere die Ausführungen zum Zweck der Rechnung 

1346 

ZR 101 Nr. 26 E. III/3.1. 

1347 

ZR 83 Nr. 59 E. IV. 5d. 

1348 

Hofstetter, 2000, 118: Der Beauftragte ist „nur solange von ihr entbunden, als der 

Auftraggeber nicht Rechenschaft im Einzelnen verlangt.“ 

1349 Besonders deutlich: ZR 83 Nr. 59 E. IV. 5d [S. 151, rechte Spalte]. 

1350 ZR 79 Nr. 62 E. 3 und ausdrücklich bestätigt in ZR 89 Nr. 52 E. a) aa). Es ist allerdings zu 

beachten, dass die zeitlichen Anforderungen an die Vorlegung einer spezifizierten 

Rechnung aus dem Bereich des Anwaltsrechts nicht verallgemeinerungsfähig sind. Zum 

Anwaltsrecht ausführlich: Testa, 205ff. 

1351 Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.7.3.4.5.2 und 3.7.3.4.7. 


- 275 - 

von Bedeutung, 1353 da das Postulat der Überprüfbarkeit der Angemessenheit der 

Rechnung grundsätzlich 1354 in jedem Auftragsvertrag Gültigkeit hat und damit stets zu 

beachten ist. Nach der hier vertretenen Ansicht besteht im allgemeinen Auftragsrecht 

jedoch eine gewichtige Ausnahme bei der Vereinbarung von sog. pauschalen 

Vergütungsformen. 1355 

Im Zusammenhang mit der Spezifizierungspflicht ist der deutliche Einfluss des 

Anwaltsrechts zu erkennen, weshalb hier die Frage zu beantworten ist, ob die im 

Anwaltsrecht aufgestellten Massstäbe auch im allgemeinen Mandatsrecht Geltung 

beanspruchen können (Frage der Verallgemeinerungsfähigkeit 1356 ). Ebenfalls ist die 

Frage zu untersuchen, welchen Einfluss die Art der Vergütung (Vergütungsform 1357 ) 

auf den Inhalt der Spezifizierungspflicht hat. 1358 

3.7.3.4.5.2.2 Entwicklungen am Beispiel des Anwaltsrechts 

Die Spezifizierungspflicht bei der Rechnungsstellung ist im Bereich des 

Anwaltsvertragsrechts ein zentrales Thema, weshalb eine entsprechende 

Rechtsentwicklung gerade in diesem Bereich besonders deutlich auszumachen ist. 

Entsprechend der Häufigkeit der vereinbarten Vergütungsformen wird die 

Entwicklung nachfolgend grundsätzlich am Beispiel des Zeithonorars dargestellt. 1359 

Die Darstellung der Spezifizierungspflicht im Rahmen des Auslagen- und 

Aufwendungsersatzrechts erfolgt in einem separaten Abschnitt. 1360 In der Folge sollen 

die wichtigsten Entwicklungsschritte dokumentiert und kommentiert werden, welche 

im Zusammenhang mit der Spezifizierungspflicht festzustellen sind: 

Als Ausgangspunkt der entsprechenden Entwicklung einer Spezifizierungspflicht kann 

etwa ZR 55 Nr. 177 [S. 375] herangezogen werden, welcher sich allerdings noch sehr 

unbestimmt zur entsprechenden Thematik äussert: Im genannten Entscheid wurde 

noch die Meinung vertreten, dass es auch unter dem Gesichtspunkt der 

1353 


1354 

In AKE 980667 vom 3.12.1998 hat die Aufsichtskommission allerdings entschieden, dass 

die Pflicht zur Rechnungsstellung gänzlich entfällt, wenn der Anwalt gegenüber dem 

Klienten ausdrücklich auf jegliche Honorierung verzichtet (zitiert nach Testa, 200). Siehe 

dazu aber Kapitel 1.3.2 und 3.7.3.2.1. 

1355 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.2.5 und 3.7.3.4.5.2.4. 

1356 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.5.2.3. 

1357 


1358 


1359 


1360 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.6.

- 276 - 

Spezifizierungspflicht ausreichend sei, wenn im Falle der Führung eines Prozesses das 

Honorar als eine Gesamtgebühr in Rechnung gestellt werde. Dabei brauche der so 

ermittelte Betrag nicht auf einzelne Bemühungen für diesen Prozess aufgeteilt zu 

werden. Dies wurde auch insbesondere damit begründet, dass die anwendbare 

obergerichtliche Gebührenordnung für Rechtsanwälte in diesem Falle eine 

Gesamtgebühr vorsah. Die Gebührenordnung wurde dabei als Ausdruck und 

Orientierungspunkt dessen angesehen, was Art. 400 Abs. 1 OR bezüglich des Inhaltes 

(Gegenstand und Umfang) der Abrechnung offenlässt. 1361 Noch in LGVE 1971 I Nr. 

121 [S. 140] wurde für den Fall, dass mehrere Verfahren innerhalb des gleichen 

Mandates betreut werden, bloss gefordert, dass für jedes Verfahren einzeln die 

Pauschalgebühr aufzuführen ist. 

Es ist dann aber in den Entscheiden der 1960er-Jahre festzustellen, dass eine 

allgemeine und weiter gehende Detaillierung bei der Rechnungsstellung gefordert 

wird: So wurde in ZR 63 Nr. 107 [S. 252] etwa festgehalten, dass der Beauftragte auch 

bei einer Prozessführung immerhin die einzelnen Bemühungen aufzuführen habe. 

Weiter wurde nun vermehrt der Zweck der Rechnung 1362 als Kriterium für die 

Inhaltsbeschreibung der Rechnungsstellungspflicht herangezogen. Dabei wurde der 

entsprechende Überprüfungsgedanke der Rechnung ganz zentral in ZR 66 Nr. 85 E. 2 

hervorgehoben, wobei die Schlussfolgerungen für die inhaltliche Bestimmung der 

Abrechnungspflicht noch durch eine gewisse Zurückhaltung gekennzeichnet sind: „... 

wird es meistens auch unumgänglich sein, auch die für die Bemühungen aufgewendete 

Zeit einzeln oder wenigstens gesamthaft anzugeben.“ Die Unbestimmtheit der 

Formulierung der Abrechnungspflicht lässt eine Orientierungsmöglichkeit am 

Einzelfall erkennen, wird doch in den einzelnen Formulierungen von „meistens“ und 

„einzeln oder wenigstens gesamthaft“ gesprochen. 

Obgleich auch in den späteren Entscheiden mit dem Zweck der Rechnung 

argumentiert wurde, zeigt sich in den nachfolgenden Jahren ein deutlicher inhaltlicher 

Ausbau der Abrechnungspflicht. So wurde etwa in ZR 78 Nr. 111 E. 2 angemerkt, dass 

im Falle einer verlangten detaillierten Abrechnung „[der Anwalt] also seine 

Bemühungen und den dazu erforderlichen Zeitaufwand im Einzelnen aufführen muss.“ 

Im Vergleich zur Rechtssprechung in den 1960er-Jahren fehlen in diesen Erwägungen 

jede Einschränkung oder Zurückhaltung bezüglich der inhaltlichen Umschreibung der 

1361 Vgl. Art. 394 Abs. 3 OR. Siehe dazu BasK-Weber, Art. 394 N 39 und BK-Fellmann, Art. 

394 N 403ff. 


- 277 - 

Rechnungsstellungspflicht. In ZR 79 Nr. 62 E. 2 kann der eigentliche Höhepunkt der 

Entwicklung ausgemacht werden, in welchem eine äusserste Detaillierung im Rahmen 

der Pflicht zur Rechnungsstellung gefordert wird: „In der Rechnung sind jene 

Angaben zu machen, die nötig sind, damit Klient und allenfalls der Richter die 

Angemessenheit der Honorarforderung prüfen können. Neben der Aufzählung der 

einzelnen Bemühungen und Angaben über den Streitwert und den verwendeten 

Stundenansatz kommt vor allem dem in Rechnung gestellten Zeitaufwand 

entscheidende Bedeutung zu. (...). Es sind demnach in erster Linie die einzelnen 

Bemühungen und die für jede dieser Bemühungen aufgewendete Zeit zu nennen. (...) 

Eine wirkungsvolle Kontrollmöglichkeit besteht nämlich nur dann, wenn der Klient 

weiss, wie viel Zeit der Anwalt für jede einzelne Leistung einsetzt. Eine derartige 

Rechnungsstellung erscheint im Interesse des rechtssuchenden Publikums notwendig 

und gerechtfertigt sowie zur Klarstellung erforderlich (...).“ Obwohl die dargestellte 

Rechtsprechung grundsätzlich in ZR 86 Nr. 106 bestätigt wurde 1363 , ist die Gelegenheit 

benutzt worden, gewisse „Präzisierungen“ zum Detaillierungsgrad der Abrechnung 

anzuführen. Nachfolgend werden diese Präzisierungen sowie die weiteren 

Anforderungen in Einzelfragen im Zusammenhang mit der Spezifizierungspflicht, wie 

sie von der Rechtsprechung vorgenommen worden sind (namentlich von der 

Aufsichtskommission), zusammengefasst dargestellt: 

(1) Unter dem Vorbehalt, dass die Überprüfbarkeit gewährleistet bleibt, ist es zulässig, 

„verschiedene gleichartige Bemühungen von durchschnittlicher Dauer (z. B. 

Telephongespräche, schriftliche Mitteilungen) zusammenzufassen.“ 1364 Daraus ergibt 

sich der allgemeine Grundsatz, „(...) dass eine zweckmässige, verständliche und 

nachvollziehbare Zusammenfassung einzelner Bemühungen in Gruppen durchaus 

zulässig ist.“ 1365 Nicht zusammengefasst werden können jedoch dem Wesen nach 

unterschiedliche Bemühungen eines Arbeitstages, da hierbei die Überprüfbarkeit 

1366 verunmöglicht wird. In casu wurde die Zusammenfassung von 

Grundstückbesichtigung, Aktenstudium, Verfassung eines Briefes und dreier 

Telefongespräche mit einem Gesamtaufwand von fünf Stunden beanstandet. Bei 

1363 In ZR 86 Nr. 106 E. 1 wird der erwähnte Entscheid ZR 79 Nr. 62 E. 2 beinahe im Volltext 

zitiert. Die Ausführungen von ZR 86 Nr. 106 wurden in ZR 89 Nr. 52 E. a)bb) und ZR 99 

Nr. 50 E. 1 erneut bekräftigt. 

1364 Hervorhebung nur hier. 

1365 ZR 86 Nr. 106 E. 4 (Entgegnung zum Einwand der beklagten Partei, eine Abrechnung 

werde „monströs“). 

1366 ZR 86 Nr. 106 E. 3.

- 278 - 

solchen Zusammenfassungen könne der Auftraggeber nicht beurteilen, für welche der 

Leistungen wie viel Zeit verwendet wurde. 

Nicht zulässig in der anwaltlichen Rechnungsstellung ist weiter auch eine 

Zusammenfassung von diversen Telefonaten: „Der Anwalt muss mindestens die Zahl 

der getätigten Telefonate aufführen und den Gesprächspartner nennen. Nur so kann 

überprüft werden, ob der geltend gemachte Zeitaufwand angemessen ist.“ 1367 

(2) Demgegenüber wurde aber dem Beauftragten zugestanden, dass er die Erstellung 

einer einheitlichen Leistung zusammengefasst darstellen kann, da dies die 

Überprüfbarkeit der Angemessenheit für diese Leistung nicht tangiert. So kann die 

Redaktion (bspw. einer Rechtsschrift etc.) „gesamthaft zur Darstellung“ gebracht 

werden, obwohl sie in verschiedenen Schritten entstanden ist. Dies betrifft v.a. den 

Umstand, dass solche Akten in verschiedenen Schritten an unterschiedlichen Daten 

etc. angefertigt werden. 

(3) Im Praxisalltag zeigt sich, dass die Notierung von „jeder Minute“ schwierig ist, 

weshalb eine gewisse Pauschalierung auch im Bereich des Anwaltsvertrages möglich 

sein soll. Aus dem angesprochenen Entscheid ergeht aber deutlich, dass Auf- und 

Abrundungen als heikel beurteilt werden und im einzelnen Fall dokumentierbar sein 

müssen. 1368 Dass im vorliegenden Fall die kleinste verrechnete Zeiteinheit 0.5 Stunden 

betraf, wurde nicht ausdrücklich kritisiert. Es ist aber auf die Rechtsprechung in ZR 97 

Nr. 50 E. 2.6 hinzuweisen, wonach die Abrede in der Vollmacht, für 

Kurzbeanspruchungen mindestens eine Viertelstunde zu belasten, als mit dem 

Anwaltsrecht für unvereinbar angesehen worden ist. Dabei ist zu beachten, dass die 

Detaillierungspflicht und damit die Ausweisung des effektiven Zeitaufwandes – 

gerade beim Zeithonorar – grundsätzlich nicht wegbedungen werden kann. 1369 

Hinzuweisen ist, dass die Zusammenfassung von Positionen und deren Auf- oder 

Abrundung generell als ein unzulässiges Prozedere beurteilt worden ist. 1370 

Zusammenfassend ergibt sich für die Spezifizierungspflicht im Anwaltsrecht, dass die 

Leistungen, welche im Rahmen der Auftragsausführung erbracht wurden, 

grundsätzlich einzeln aufgeführt werden müssen. In beschränktem Masse ist eine 

1367 

AKE 950457 vom 2.5.1996. 

1368 

ZR 86 Nr. 106 E. 3. 

1369 

Damit dürfte auch nicht möglich sein, dass für Telefonate etc. (d.h. 

Kurzbeanspruchungen) generell 15 Minuten in den time-sheets eingesetzt werden. 

1370 ZR 86 Nr. 106 E. 3.

- 279 - 

Zusammenfassung gleichartiger Leistungen möglich, wobei dies gerade bei 

Telefonaten, Besprechungen und Briefen wiederum nicht zugelassen wird. In diesen 

Positionen ist eine detaillierte Offenlegung des Zwecks und des Gesprächspartners 

gefordert. Ungleiche Leistungen können demgegenüber nicht zusammengefasst 

dargestellt werden. Die anwaltsrechtliche Rechnungsstellungspflicht erfordert, dass 

der Zeitaufwand zu jeder Leistung einzeln angeführt wird. Der Anspruch aus dem 

Verwendungsersatz ist separat und detailliert auszuweisen. 1371 Im Ergebnis fordert die 

spezifizierte anwaltsrechtliche Rechnungsstellung eine chronologisch geführte 

Auflistung aller einzelnen Leistungen, welche ihrerseits mit einem bestimmten 

Zeitaufwand in Verbindung gebracht werden müssen. Damit ist der Zweck der 

Rechnung, nämlich die Überprüfung der Angemessenheit der Rechnung, in einem 

Masse erfüllt, dass jede einzelne Position auf ihre Angemessenheit überprüft werden 

kann. 

1372 Vor diesem Hintergrund ist die Bemerkung von Umbricht zur 

Rechnungsstellungspflicht von Rechtsanwälten wohl zu verstehen: „Die schwierigste 

Aufgabe des Anwaltsberufs ist die Rechnungsstellung.“ 1373 

3.7.3.4.5.2.3 Allgemeine Verallgemeinerungsfähigkeit? 

Wie im vorangehenden Abschnitt dargestellt wurde, wird der Inhalt der 

Spezifizierungspflicht in der anwaltsrechtlichen Rechnungsstellung sehr detailliert 

vorgegeben. Die hier interessierenden Fragen sind deshalb, ob sich diese Art der 

spezifizierten Abrechnung für das allgemeine Auftragsrecht sachlich rechtfertigen lässt 

und ob die dargestellte Spezifizierungspflicht als Abrechnungspflicht gemäss Art. 400 

OR mit Geltung für das gesamte Auftragsrecht verallgemeinert werden kann. 

Ausgangspunkt zur Beantwortung dieser Fragen ist die Besinnung auf den Zweck der 

Abrechnung: Der Zweck der Rechnung ist die Überprüfung der Angemessenheit der 

Rechnung. 1374 Es ist damit nicht der eigentliche Zweck der Rechnung, etwa die 

Vertragsausführung als solche oder gar einzelne Details der Auftragsausführung zu 

kontrollieren. Überprüft werden soll bloss die Angemessenheit des Honorars. Im 

Blickpunkt der entsprechenden Abrechnungsverpflichtung ist nicht die Leistung als 

1371 


1372 

Umbricht, 33. 

1373 

Umbricht, 33. Dazu auch die Bemerkung von Späh, 403, wonach die Fragen rund um die 

korrekte Rechnungsstellung immer wieder Gegenstand von Verzeigungen in der 

aufsichtsrechtlichen Praxis seien. 


- 280 - 

solche, sondern nur ihr Verhältnis zu einer Vergütung (weshalb auch von einer sog. 

„prüfbaren Rechnung“ gesprochen wird 1375 ). Dabei entspricht es dem Wesen der 

massgebenden Kriterien bei dieser Überprüfung, dass eine Fokussierung auf die 

Gesamtleistung oder auf Untergruppen von Leistungen erfolgt. 1376 Damit wird von 

vornherein in diesem Überprüfungskonzept eine deutliche Unschärfe in Kauf 

genommen. 

Eine Spezifizierungspflicht, wie sie im vorangehenden Abschnitt für das Anwaltsrecht 

dargestellt wurde, führt demgegenüber zu einer eigentlichen, wenn auch 

nachgeschalteten Kontrolle über die Tätigkeiten des beauftragten Anwalts. Die Art der 

Detaillierung erfordert die Aufführung einer Vielzahl von spezifischen Leistungen 

unter Angabe der entsprechenden Zeitangabe, was eine Transparenz in die ganze 

Auftragsausführung bringt, die sich nicht ohne Weiteres mit den allgemeinen 

Charakteristika des Auftragsrechts verträgt: 1377 vor den Doppelpunkt Wie die 

bisherigen Ausführungen im rechtssystematischen Teil der Arbeit aufgezeigt haben, 

zeichnet sich der Auftragsvertrag gerade durch einen dem Auftraggeber zugestandenen 

Autonomiebereich aus. 1378 Vor diesem Hintergrund sind die weit gehenden 

Detaillierungsvorschriften aus dem Anwaltsvertrag im allgemeinen Auftragsvertrag 

kaum zu rechtfertigen, weshalb die Spezifizierungspflicht im allgemeinen 

Mandatsvertragsrecht gesondert zu umschreiben ist. 

Die Auseinandersetzung mit dem Zweck der Rechnung und den Argumenten 

„Überprüfbarkeit“ und „Angemessenheit“ haben ergeben, dass gerade keine 

nachgeschaltete Kontrolle beabsichtigt ist, soweit sie über eine Globalkontrolle 

hinausreicht. 1379 Eine detaillierte Spezifizierungspflicht widerspricht einer bewusst in 

Kauf genommenen „Unschärfe“ im Recht der Rechnungsstellung, wie sie bereits in 

der Zweckumschreibung angelegt ist. Die Rechtfertigung der weiter gehenden 

Spezifizierungspflicht im Bereich des Anwaltsrechts ist spezifisch im besonderen 

Verhältnis zwischen Klient und Anwalt zu suchen, wodurch diese Beziehung auch im 

Interesse einer weiteren Öffentlichkeit steht. 1380 Es besteht deshalb auch ein 

grundsätzlich öffentliches Interesse, dass die Spezifizierungspflicht in einem 

1375 

So die Formulierung von BK-Fellmann, Art. 400 N 50. 

1376 

Siehe dazu insbesondere Kapitel 3.7.3.4.4.1. 

1377 

Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 3.5 und 3.7.2. 

1378 

Siehe dazu Kapitel 3.2, 3.3.3.4.4 und 3.4.3. 

1379 


1380 

Siehe dazu ZR 79 Nr. 62 E. 2 und ZR 86 Nr. 106 E. 3 und 4.

- 281 - 

entsprechenden Detaillierungsgrad besteht. Der Rechtssuchende, der den Anwalt 

gerade auch in einem eigentlichen Monopolbereich aufsucht (Betreuung von 

Rechtsverfahren etc.), soll in diesem besonderen Verhältnis besonders geschützt 

werden. Aufgrund der Stellung als Anwalt trifft dies nicht im eigentlichen 

Monopolbereich zu, sondern umfasst seine gesamte Tätigkeit, da diese Art der 

Rechnungsstellung mit seiner Eigenschaft als Anwalt verbunden wird. Der 

Regelungsgedanke, dass der Anwalt aufgrund seiner Eigenschaft einer besonderen 

Verpflichtung im Rahmen der Abrechnungspflicht unterliegt, gelangt auch sehr 

deutlich im Zusammenhang mit der Spezifizierungspflicht zum Vorschein, wenn ein 

Mandat mit besonderer Vergütungsform in Rede steht. 1381 

Aus diesen Überlegungen folgt, dass die im Anwaltsvertrag dargestellte 

Spezifizierungspflicht im Rahmen der Pflicht zur Rechnungsstellung nicht 

verallgemeinert werden kann. Eine Spezifizierungspflicht im allgemeinen 

Mandatsrecht nach Art. 400 Abs. 1 OR muss folglich aus den Erwägungen abgeleitet 

werden, wie sie sich aus den Ergebnissen des rechtssystematischen Teils der 

vorliegenden Arbeit und im Zusammenhang mit der Analyse des Zwecks der 

Rechnung ergeben. Da hierbei jedoch die Thematik und der Inhalt vorgegeben werden 

können, handelt es sich bei der Pflicht zur Rechnungsstellung und damit bei der 

gesamten Abrechnungspflicht um eine eigentliche Berichtspflicht, welche nachfolgend 

inhaltlich für den Bereich des allgemeinen Auftragsrechts dargestellt werden soll. 

Aufgrund der bisherigen Ergebnisse aus der Arbeit können folgende inhaltliche 

Aussagen für eine Berichtspflicht „spezifizierte Abrechnung“ mit Geltung für das 

gesamte Mandatsrecht festgehalten werden: 

(1) Es wird durch die Spezifizierungspflicht im allgemeinen Auftragsrecht kein 

Informationsrecht eingerichtet, welches nachträglich eine eigentliche Kontrolle über 

die Auftragsausführung schaffen will. 

(2) Thematisch ist die Berichtspflicht auf die Abrechnungspflicht begrenzt, welche 

eine blosse Überprüfung der Angemessenheit der Rechnung bezweckt. 

(3) Der Zweck der Rechnung bringt es mit sich, dass nicht jede Teilleistung 

aufzuführen und mit der Angabe des Preises zu versehen ist. Der eigentliche Zweck 

der Rechnung setzt lediglich voraus, dass die (zusammengefassten) Leistungen, 

1381 Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.5.2.4.

- 282 - 

welche in einem inneren Zusammenhang stehen, separat mit einem Preis versehen 

werden. 

(4) Setzt sich demnach der Auftrag aus Teilleistungen zusammen, die aber letztlich 

eine Leistung darstellen, weil alle Teilleistungen einen inneren Zusammenhang 

aufweisen, so ist auch nur die Auflistung einer Leistung und eines Zeitaufwandes resp. 

einer Preisangabe geschuldet. 

(5) Es wird eine „Unschärfe“ in der Rechnungsstellung bewusst in Kauf genommen. 

Aus diesem Grund müssen nicht alle Leistungen aufgeführt werden. Im Unterschied 

zur anwaltlichen Rechnungsstellung können gleichartige und verschiedenartige 

Leistungen zusammengefasst werden, soweit ein innerer Zusammenhang gegeben ist. 

(6) Dabei reicht ein genereller Beschrieb der eigentlichen Tätigkeitsfelder aus, welcher 

die einzelnen Leistungen abstrakt zusammenfasst. 

(7) Die getrennte Aufführung von Telefonaten und Besprechungen ist nicht 

notwendig. 

(8) Die Angaben der jeweiligen Personen, mit welchen Besprechungen und Telefonate 

stattgefunden haben, sind nicht erforderlich. 

(9) Aus dem Kriterium der Angemessenheit folgt, dass sowohl die Grundlage des 

geltend gemachten Vergütungsanspruches (insbesondere Vergütungsform) als auch 

der Totalbetrag anzuführen sind. 1382 Bei einem Zeithonorar ist also entweder der 

entsprechende Stundenansatz (gegebenenfalls pro zusammengefasste Leistung) oder 

die Stundenanzahl offenzulegen. Sind verschiedene Personen auf Seiten des 

Auftragnehmers mit der Ausführung des Auftrages beschäftigt, reicht die Angabe 

eines durchschnittlichen Stundensatzes aus. Diese Angaben sind anzuführen, weil im 

Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungslegung die Spezifizierung insbesondere 

auch aufdecken will, „ob die Geschäfte getreulich und haushälterisch besorgt worden 

sind.“ 1383 

(10) Eine Abrechnung, welche den vorangehenden Ausführungen entspricht, ist im 

Rahmen des allgemeinen Auftragsrechts als „vollständig“ zu betrachten. Damit erfüllt 

1382 Zur Spezifizierungspflicht bei den verschiedenen Vergütungsformen: Siehe dazu Kapitel 

3.7.3.4.5.2.4. 

1383 Hofstetter, 2000, 118. Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.4.

- 283 - 

eine entsprechende Abrechnung das Qualitätskriterium „Vollständigkeit“, welches im 

Zusammenhang mit Informationspflichten nach Art. 400 OR gefordert wird. 

(11) Als weiteres Qualitätsmerkmal einer Informationspflicht im Kontext von Art. 400 

Abs. 1 OR (und damit auch der Abrechnungspflicht) wird die „Richtigkeit“ der 

entsprechenden Informationen angeführt. Im Rahmen der Informationspflichten von 

Art. 400 OR ist zu fordern, dass die Richtigkeit der aufgeführten Tatsachen in einer 

Rechnung überprüfbar ist. Dies erfolgt im Bereich der Pflicht zur Rechnungslegung 

mit der entsprechenden Aufzeichnungs- und Belegungspflicht (Entsprechendes gilt im 

Bereich des Auslagenersatzrechts nach Art. 402 OR). Im Rahmen der Pflicht zur 

Rechnungsstellung (und damit im Zusammenhang mit der Überprüfung des Honorars) 

ist zu beachten, dass gerade die in der geforderten Art aufgeführten Informationen 

deren Richtigkeit bestätigen: „Ist der Anwalt den Anforderungen an die Spezifizierung 

der einzelnen Positionen einer Honorarrechnung nachgekommen, ist in aller Regel 

davon auszugehen, dass die darin enthaltenen Angaben über den Zeitaufwand richtig 

in dem Sinne sind, dass sie keiner weiteren Begründung bedürfen.“ 1384 Damit hat der 

Beauftragte seine Beweislast erfüllt. 1385 Mit anderen Worten: Da es sich bei der Pflicht 

zur Rechnungsstellung um eine Berichtspflicht handelt, wird der Inhalt und damit die 

Richtigkeit der Pflicht gerade durch die Pflicht selbst definiert, weshalb es keine 

eigentliche weitere Kontrolle gibt. 1386 Entsprechend ist im Zusammenhang mit der 

Pflicht zur Rechnungsstellung der eigenständige Beweis der Richtigkeit nicht 

vorgesehen. 1387 Diesem Umstand ist bei der Formulierung von Belegungs- und 

Aufzeichnungspflichten im Rahmen der Pflicht zur Rechnungsstellung Beachtung zu 

schenken. 1388 Bei vollständig erfüllter Abrechnungspflicht ist es Sache des 

Auftraggebers, Mängel an den Arbeitsleistungen und damit die allfällige Reduktion 

der Vergütung darzulegen. 

(12) Abschliessend wird auch die „Wahrheit“ der Information als Qualitätskriterium 

im Zusammenhang mit einer Informationspflicht gemäss Art. 400 OR aufgeführt. 

Dabei handelt es sich um ein Kriterium, welches im Rahmen der gesamten 

1384 

Testa, 202 (mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 

1385 


1386 

In diesem Sinne wohl auch ZR 91 Nr. 72 E. 1, in welchem die Begriffe „Spezifizierung“ 

und „Substantiierung“, bezogen auf die Pflicht zur Rechnungsstellung, als Synonyme 

verwendet werden. 

1387 Zur sehr umfassenden Spezifizierungspflicht des Anwaltes im Falle der Bestreitung der 

Forderung durch den Klienten: Testa, 202 (mit Hinweis auf den illustrativen Entscheid in 

ZR 89 Nr. 85). 


- 284 - 

Abrechnungspflicht zu beachten ist. 1389 Es gilt der Grundsatz, dass jede Information im 

Rahmen der Rechnungsstellungspflicht dem Qualitätskriterium „Wahrheit“ 

entsprechen muss. In diesem Zusammenhang ist betreffend des Auslagen- und 

Verwendungsersatzrechtes speziell darauf hinzuweisen, dass das Wahrheitsgebot den 

Beauftragten auch verpflichtet, die Unterscheidung zu den sog. Generalunkosten, 

welche im Rahmen des allgemeinen Vergütungsanspruchs abgedeckt sind, korrekt 

vorzunehmen. Im Übrigen ermöglicht in der Praxis die Art der Belegung der 

entsprechenden Positionen die Überprüfung der Wahrheit der Information. 1390 

Diese Ausführungen zeigen, dass ausserhalb des Anwaltsvertragsrechts die Pflicht zur 

Rechnungsstellung eine weniger weit zu spezifizierende Informationspflicht ist, da 

einzig der allgemeine Zweck der Rechnung inhaltsbestimmend ist. Solange der Zweck 

der Rechnung erfüllt wird, hat der Auftragnehmer Freiheit in der Rechnungsstellung. 

Dies entspricht auch der allgemeinen Feststellung im Zusammenhang mit dem 

Mandatsrecht, dass dieser Vertrag ohne Kontrollrecht besteht. 1391 Aufgrund der 

Ausführungen präsentiert sich die Abrechnungspflicht als eine standardisierte 

Informationspflicht, welche als Berichtspflicht das Thema und den Inhalt vorgibt. Mit 

einer entsprechend spezifizierten Rechnung erfüllt der Auftragnehmer alle 

Anforderungen ein eine Abrechnungspflicht und damit alle Anforderungen einer 

Informationspflicht „Rechenschaft“, welche ihre Rechtsgrundlage in Art. 400 Abs. 1 

OR hat. In rechtshistorischer Hinsicht kann sich diese Art der Spezifizierungspflicht, 

welche sich am Zweck der Rechnung orientiert, auch auf die frühe Rechtsprechung 

des Bundesgerichts zu Art. 398 aOR abstützen, 1392 welche der Rechtslage unter Art. 

400 OR entspricht. Damit kann angemerkt werden, dass es sich bei der 

Abrechnungspflicht um den tradierten Pflicht- und Regelungsinhalt der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ handelt. 1393 

3.7.3.4.5.2.4 Einfluss der Vergütungsform auf die Spezifizierungspflicht 

Es wurde bereits verschiedentlich darauf hingewiesen, dass den entsprechenden 

Ausführungen zur Spezifizierungspflicht im Rahmen der Abrechnungspflicht 

grundsätzlich die Abrede eines Zeithonorars unterstellt wurde. Im Falle der 

1389 


1390 


1391 

Siehe dazu Kapitel 3.5 und 3.7.2. 

1392 

Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 2.8.4.2. 

1393 

Siehe dazu Kapitel 2.8, aber auch das ganze Kapitel 2.

- 285 - 

Vereinbarung eines Zeithonorars 1394 findet die in den vorgängigen Abschnitten 

dargestellte Spezifikationspflicht Anwendung. Damit erscheint die Vergütung nach 

dem Zeithonorar auch im Bereich der Spezifizierungspflicht als Normalfall. Die 

Ausführungen zur Spezifizierungspflicht haben gezeigt, dass zwischen den 

Anforderungen des Anwaltsrechts und des allgemeinen Mandatsrechtes zu 

unterscheiden ist: Im zuletzt genannten Fall ist eine inhaltlich deutlich weniger 

detaillierte Pflicht der Abrechnung zu beachten, da die allgemeinen Überlegungen zum 

Zweck der Rechnung und die Struktur des Mandatsrechts zu berücksichtigen sind. 1395 

In diesem Abschnitt soll weiter geklärt werden, welche Aussagen über die 

Spezifizierungspflicht bei anderen Vergütungsformen 1396 anzubringen sind. Im Bereich 

der übrigen pauschalen Vergütungsformen (Pauschalvergütung, Prozentvergütung und 

Erfolgsbeteiligung) fällt die Beantwortung der Frage nach dem Einfluss der 

Vergütungsform auf die entsprechende Pflicht zur Rechnungsstellung differenziert 

aus. Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist ebenfalls eine Differenzierung zwischen der 

Rechtslage im spezifischen Anwaltsvertrag einerseits und im allgemeinen 

Auftragsrecht anderseits vorzunehmen. Hierzu ist bereits an dieser Stelle festzuhalten, 

dass im allgemeinen Auftragsrecht zwischen den übrigen pauschalen 

Vergütungsformen (Erfolgs-, Prozent- oder Pauschalhonorar) keine Unterscheidungen 

zu treffen sind. Allerdings ist bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass sich 

bezüglich der Belegungspflicht entsprechende Unterschiede zwischen den 

verschiedenen Vergütungsformen ergeben. 1397 

Im Zusammenhang mit der Spezifizierungspflicht bei der Vereinbarung von Erfolgs-, 

Prozent- oder Pauschalhonoraren wird ausgeführt, dass eine Spezifizierungspflicht 

„naturgemäss“ dahinfalle: Aus dem Umstand der Statuierung von Pauschalierungen in 

der auf Anwälte anwendbaren Kostenverordnung 1398 hat die Anwaltskammer des 

Kantons Luzern die Schlussfolgerung gezogen, dass aus „der Natur der Sache nach 

einer Spezifikation der einzelnen Verrichtungen nicht verlangt werden kann.“ 1399 

Diesbezüglich wird in der Lehre darauf hingewiesen, dass in diesen Fällen ein 

„Anspruch auf Rechenschaftsablegung mangels Rechtsschutzbedürfnis des 

1394 


1395 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.4 und 3.5. 

1396 

Siehe dazu die Übersicht in Kapitel 3.7.3.4.5.2.4. 

1397 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.7.2 – 3.7.3.4.7.4. 

1398 

(Alte) Verordnung über die Kosten in den Zivil- und Strafverfahren des Standes Luzern. 

1399 

LGVE 1971 I Nr. 121 [S. 139]. Dieser Ansicht folgt auch Gmür, N 421 FN 336.

- 286 - 

1400 Auftraggebers zu verneinen ist.“ Aufgrund dieser Situation kann die 

Schlussfolgerung gezogen werden, dass einer pauschalierten Vergütung eine 

„pauschale“ Informationspflicht „Rechenschaft“ gegenüber steht, die sich in extremis 

auf die Mitteilung der Auftragserfüllung und der Angabe des Totalbetrages 

beschränken würde. In diesem Fällen decken sich die Anforderungen mit jenen aus 

1401 einer ersten, pauschalen Rechnungsstellung. Im Rahmen der 

Aufzeichnungspflichten ist in den Fällen von Prozent- oder Erfolgsvergütungen 

allerdings die Berechnungsgrundlage in der Abrechnung offenzulegen. 1402 Diese 

Offenlegung erübrigt sich allerdings im Falle einer Vereinbarung eines 

Pauschalbetrages. Eine zusätzliche Abgrenzungsfrage stellt sich allenfalls deshalb, 

wenn zu klären ist, ob es sich bei der Abrede um eine Vereinbarung einer sog. 

Totalpauschale handelt, welche auch die Beträge aus dem Bereich des Auslagen- und 

Verwendungsersatzrechtes beinhaltet. 1403 

Mit der entsprechenden Grundsatzfrage hatten sich auch die Zürcher 

Rechtsprechungsinstanzen im Rahmen des Anwaltsrechts in den letzten Jahren 

mehrmals auseinanderzusetzen. Im Gegensatz zur dargestellten Praxis und Lehre zum 

allgemeinen Mandatsrecht wurde hier die Zwecksetzung der Rechnung 1404 generell 

und verstärkt in den Vordergrund gerückt, was zu einer allgemeinen Anwendbarkeit 

der Spezifizierungspflicht auch bei der Vereinbarung einer anderen Vergütungsformen 

als dem Zeithonorar führte. So hatte die Aufsichtskommission 1405 entschieden, dass 

die Honorarrechnung auch bei einer Pauschalhonorarabrede überprüfbar sein müsse, 

weshalb der Verzicht auf eine Spezifizierung grundsätzlich nicht möglich und folglich 

in der Pauschalabrede auch nicht enthalten sein könne. Noch allgemeiner hat das 

Zürcher Obergericht 1406 festgehalten, dass etwa ein anwaltlicher Willensvollstrecker 

(und damit jeder Anwalt) seinem Klienten ungeachtet der vereinbarten 

Vergütungsform Rechenschaft über den Zeitaufwand geben muss, weil nur auf diese 

Weise die Angemessenheit der Honorarforderung überprüfbar ist. Damit kommen in 

1400 

BK-Fellmann, Art. 400 N 84 (unter Hinweis auf die deutsche Lehre). 

1401 


1402 


1403 

Nach Gmür, N 169, und BK-Fellmann, Art. 394 N 447, ist es eine Frage der Auslegung, 

ob eine sog. einfache Pauschale oder eine sog. Totalpauschale vereinbart worden ist. 


1405 

AKE 90133, Entscheid vom 6. 9. 1990. 

1406 

ZR 94 Nr. 64 E. 3c. [S. 197, linke Spalte]. Diese Rechtslage wurde in ZR 99 Nr. 50 E. 2 

bestätigt.

- 287 - 

dieser Rechtsprechung die Forderung der Vertragsgerechtigkeit und damit der 

Äquivalenzgedanke deutlich zum Ausdruck, 1407 welche in allen Anwaltsverträgen zu 

erfüllen sind. 

Die angesprochene aufsichtsrechtliche Rechtsprechung äussert sich bezüglich der hier 

interessierenden Frage zum Verhältnis von Anwaltsrecht und allgemeinen 

Mandatsrecht (und damit zur Verallgemeinerungsfähigkeit der entsprechenden 

Aussagen) und hält fest, dass sich die dargestellte Rechtslage sowohl aufgrund des 

kantonal-öffentlichen Anwaltsrechts (§ 12 und 13 AnwG/ZH) als auch aufgrund des 

Bundeszivilrechts (Art. 400 Abs. 1 OR) ergebe. Nach Ansicht des Gerichts handelt es 

sich bei der allgemein und stets anwendbaren Spezifizierungspflicht im Anwaltsrecht 

um eine Rechtslage, welche auch im gesamten Anwendungsbereich von Art. 400 Abs. 

1 OR Anwendung findet. Zur Aussage über die Verallgemeinerungsfähigkeit ist aber 

einzuwenden, dass bereits bei der Frage der Spezifizierungspflicht eine sachlich 

gerechtfertigte und deutliche Unterscheidung zwischen der Rechtslage im 

Anwaltsrecht und im allgemeinen Auftragsrecht vorgenommen wurde. 1408 Es kann aus 

diesem Grunde auch hier nicht angenommen werden, die Rechtslage im 

Zusammenhang mit der Spezifizierungspflicht bei pauschalen Vergütungen im Bereich 

des Anwaltsrechts entspreche auch der Rechtslage im allgemeinen 

Mandatsvertragsrecht. Bezüglich der Frage der Verallgemeinerungsfähigkeit ist aus 

Sicht des allgemeinen Auftragsrechts festzuhalten, dass die Abrede einer bestimmten 

Vergütungsform im allgemeinen Mandatsrecht ohne jede besondere Einschränkung 

erfolgen kann. Da auch keine nachträgliche Kontrolle eingerichtet wird und keine 

öffentlichen Interessen zu beachten sind, gestaltet sich die entsprechende 

Informationspflicht „Abrechnung“ wesentlich undetaillierter. 1409 Es ist weiter im 

einfachen Auftragsvertrag angelegt, dass sich zwei gleichwertige Vertragsparteien 

gegenüberstehen, welche aufgrund ihrer Stellung keines spezifischen und generellen 

Schutzes bedürfen. Aufgrund dieser Erwägungen ist deshalb in der hier sich stellenden 

Frage der Spezifizierungspflicht bei pauschalen Vergütungsabreden im allgemeinen 

Auftragsrecht der Ansicht zu folgen, 1410 welche einer entsprechenden Vertragsabrede 

(Erfolgs-, Prozent- oder Pauschalhonorar) und den entsprechenden Konsequenzen 

1407 Besonders deutlich auch Tercier, N 4779, für den Fall der richterlichen Bestimmung des 

Honorars, falls diesbezüglich eine Lücke vorliegt. 

1408 Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.5.2.3. 


1410 

Gmür, N 421 FN 336; BK-Fellmann, Art. 400 N 84 (unter Hinweis auf die deutsche 

Lehre).

- 288 - 

(keine Spezifizierung) im Rahmen der Abrechnungspflicht gemäss Art. 400 OR den 

Vorrang vor allgemeineren Überlegungen zum Zweck der Rechnung einräumt: 1411 Aus 

diesem Grund besteht im Anwendungsbereich des allgemeinen Mandatsrechts (und 

damit gestützt auf Art. 400 OR) bei der Vereinbarung einer Pauschalvergütung keine 

Spezifizierungspflicht. 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das allgemeine Mandatsrecht keine 

Spezifikationspflicht im Rahmen der Pflicht zur Rechnungsstellung anerkennt, wenn 

eine besondere Vergütungsart (Erfolgs-, Prozent- oder Pauschalhonorar) verabredet 

wurde. Auch in dieser Frage ist zwischen dem Anwaltsrecht und dem allgemeinen 

Mandatsrecht zu unterscheiden. 

3.7.3.4.6 Inhalt der Pflicht beim Auslagen- und Verwendungsersatzanspruch 


Der Begriff und die Modalitäten des Anspruchs auf Auslagen- und Verwendungsersatz 

1412 wurden bereits dargestellt. Da diese Ansprüche von der Pflicht zur 

Rechnungsstellung mitumfasst werden, ist weiter auf die Ausführungen zum Zweck 

der Rechnung hinzuweisen, wobei „Überprüfbarkeit“ und „Angemessenheit“ die 

zentralen Begriffe sind. 1413 

Im Bereich des Anspruchs auf Auslagenersatz kommt der Frage der Überprüfbarkeit 

eine zentrale Funktion zu: In erster Linie ist in diesem Bereich eine klare Leistung zu 

beurteilen, für die der Auftragnehmer vom Auftraggeber Ersatz fordert. Dabei fällt die 

Überprüfbarkeit der Auslage in diesem Bereich in der Regel mit der Frage der 

Belegungspflicht zusammen, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen 

werden kann. 1414 Demgegenüber ist die Frage der Angemessenheit sowohl im Bereich 

des Auslagen- als auch des Verwendungsersatzes von Bedeutung, da dieses Kriterium 

bei der Beurteilung der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit entscheidend ist. Es 

ist in diesem Zusammenhang auch sicherzustellen, dass die Abgrenzung zu den 

Generalunkosten beachtet wird. 

1411 

Anders die bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche auch hier eine Spezifizierung 

fordert, weil die der Zweck der Rechnung fordert: Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 

3.7.3.2.1 (BGE 117 II 282ff. und BGE 101 II 109ff.). 

1412 


1413 


1414 

Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.7.3.

- 289 - 

3.7.3.4.6.2 Gegenstand und Zweck der Spezifizierung 

Grundsätzlich müssen Auslagen und Verwendungen zum Zweck der 

Auftragsausführung erbracht worden sein, wenn ein entsprechender Ersatz geltend 

gemacht und durchgesetzt werden soll. Dabei müssen die Auslagen und 

Verwendungen „zur Ausführung des Auftrages erforderlich sein.“ 1415 Für die 

praktische Handhabung dieses Massstabes kann auf die Lehre zum Recht der 

Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen werden, in welcher der in Art. 422 Abs. 1 

OR geregelte analoge Anspruch wie folgt angewendet wird: 1416 „Wie sich aus dem 

französischen Gesetzestext klar ergibt, sind die notwendigen Verwendungen in jedem 

Falle zu ersetzen, die nützlichen hingegen nur, soweit sie verhältnismässig waren (‚le 

maître doit rembourser au gérant (...) toutes ses dépenses nécessaires ainsi que ses 

dépenses utiles justifiées par les circonstances.‘).“ 1417 Auf diese Weise kann die 

1418 einzelne Position qualifiziert und beurteilt werden. Die Grenze der 

Verhältnismässigkeit wäre aber etwa dort erreicht, wo bereits gemäss einer 

hypothetischen ex ante Beurteilung eine Auslage oder Verwendung als nicht 

notwendig qualifiziert werden müsste. 1419 Unerheblich ist aber in jedem Fall, ob die 

Auslage oder Verwendung tatsächlich nützlich war. 1420 

3.7.3.4.6.3 Zwingende Spezifizierungspflicht 

Im Rahmen der Vergütungspflicht wurde dargestellt, dass eine erstmalige 

Geltendmachung des Honoraranspruchs durch den Auftragnehmer grundsätzlich 

pauschal erfolgen kann (pauschale Rechnungsstellung). 1421 

Im hier untersuchten Zusammenhang ist es aber gerade die im vorangehenden 

Abschnitt dargestellte Notwendigkeits- und Verhältnismässigkeitsprüfung, welche 

eine detaillierte Einzelauflistung jeder Auslage und jeder Verwendung erforderlich 

1415 


1416 

Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass aus einer anderen Terminologie nichts 

abgeleitet werden kann. Nach Ansicht von BK-Gautschi, Art. 402 N 2a (mit Hinweisen 

auf die Rechtsprechung), „erwachsen dem vertragslosen Geschäftsführer nach Art. 422 

OR die nämlichen Ansprüche wie dem unentgeltlichen Mandatar aus Art. 402 OR.“ 

1417 Schmid, Nr. 497 (Hervorhebungen im Original). 

1418 Siehe diesbezüglich auch die deutsche Rechtslage in § 670 BGB, wonach jene 

Aufwendungen durch den Auftraggeber zu ersetzen sind, die der Beauftragte „den 

Umständen nach für erforderlich halten durfte (...).“ Gefordert wird die Ausübung eines 

pflichtgemässen Ermessens (Soergel-Beuthien, § 670 Rz 5), wobei der Massstab der sog. 

subjektiv vernünftigen Prognose gerichtlich Anwendung findet (BGH NJW 1989, 1285). 

1419 

BK-Fellmann, Art. 402 N 77 (Dieser Autor nennt diese Aufwendungen „unberechtigte 

Aufwendungen“). 

1420 



- 290 - 

macht. Dabei ist erforderlich, dass insbesondere „Drittkosten (...) mindestens 

herkunfts- und betragsmässig sichtbar gemacht werden.“ 1422 Damit ist eine detaillierte 

und transparente Abrechnung erforderlich. Durch diese Art der Offenlegung in der 

Abrechnung wird auch das Sonderproblem der Abgrenzung zu den sog. 

Generalunkosten gelöst. Im Zusammenhang mit dem Verwendungsersatzrecht wurde 

dementsprechend in der Rechtsprechung bereits früh festgehalten, dass die Auslagen 

und Verwendungen einzeln aufgeführt werden müssen. 1423 „Danach kann die Kostenund 

Honorarnote allgemein gehalten sein. Die Kosten sind dabei getrennt 

aufzuführen.“ 1424 Es ist der Ansicht zu folgen, dass eine Abrechnung zum Vornherein 

ungenügend ist, wenn die Barauslagen (und Verwendungen) nicht einzeln aufgeführt 

und nicht vom Honorar unterschieden werden. 1425 Dies deckt sich auch mit der 

Rechtsprechung, wie sie im Rahmen der allgemeinen Spezifizierungspflicht ergangen 

ist, wird doch dort „selbstverständlich auch eine detaillierte Spesenrechnung“ 

gefordert. 1426 

Im Gegensatz zur mangelnden Verallgemeinerungsfähigkeit im Bereich des 

Vergütungsanspruchs 1427 gelten diese Ausführungen aber sowohl im Bereich des 

Anwaltsrechts als auch im Bereich des allgemeinen Auftragsrechts. Abschliessend ist 

anzuführen, dass die Spezifizierungspflicht in diesem Bereich auch unabhängig von 

der vereinbarten Vergütungsform ist, weshalb der entsprechende Anspruch auf 

Auslagen- und Verwendungsersatz grundsätzlich stets von vornherein zu spezifizieren 

ist. Die Ausnahme betrifft einzig die Abrede einer sog. Totalpauschale. 1428 

Damit gilt als erste Stufe der Geltendmachung des Anspruchs auf Auslagen- und 

Verwendungsersatz die detaillierte Auflistung jeder einzelnen Position. In der zweiten 

Stufe ist demgegenüber eine Begründung mittels Belegen gefordert (sog. 

Belegungspflicht). 1429 

1422 

Testa, 203 (unter Hinweis auf AKE 90168 vom 7.2.1991). 

1423 

ZR Nr. 66 Nr. 85 E. 2 mit Hinweis auf die frühere Rechtsprechung in ZR 55 Nr. 177 [S. 

375]. In LGVE 1971 I Nr. 121 wurde bezüglich der Auslagen festgehalten, dass diese 

spezifiziert aufgeführt werden müssen. 

1424 So die Walliser Rechtsprechung in RJV 1989 327 E. 3f/bb (i.V.m. 3f/cc). 

1425 Das führt letztlich zur Aussage, dass die minimale Rechnung zwei Rechnungsposten hat: 

Umbricht, 33. 

1426 ZR 79 Nr. 62 E. 2 (Es ist der Höhepunkt der Spezifizierungspflicht). 




- 291 - 

3.7.3.4.7 Belegungs- und Aufzeichnungspflicht bei der Abrechnungspflicht 

Wie bereits zuvor dargelegt worden ist, ist die Belegungs- und Aufzeichnungspflicht 

als ein Bestandteil der Abrechnungspflicht anzusehen. 1430 In diesem Abschnitt wird 

einzig eine Belegungspflicht und Aufzeichnungspflicht dargestellt, soweit sie sich auf 

der Grundlage der Abrechnungspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR ergeben. 1431 


3.7.3.4.7.1.1 Belege 

Es handelt sich bei den Belegen um jene Bestandteile der Abrechnungspflicht, welche 

die Richtigkeit (und Wahrheit) einzelner Positionen der Abrechnung belegen können. 

Bei Belegen im hier dargestellten Sinne handelt es sich um Aufzeichnungen, die dem 

Beauftragten von Dritten in schriftlicher Form zugehen. Aus der Belegungspflicht 

folgt auch die vorgelagerte Pflicht zur Aufbewahrung der Belege. 1432 Die 

Aufbewahrungspflicht richtet sich dabei nach verschiedenen Grundsätzen, etwa Art. 

962 OR, AnwG etc. 1433 

Als Teil der Abrechnungspflicht sind diese Belege auf ausdrückliches Verlangen des 

Auftraggebers von der entsprechenden Informationspflicht „Rechenschaft“ erfasst, 

wodurch eine Pflicht zur spezifizierten und belegten Abrechnung resultiert. 1434 Die 

Rechtsprechung hat bezüglich der Belegungspflicht klargestellt, dass es „keine 

Ausnahme bezüglich Führung von Rechenschaftsablegung, Buchhaltung, 

Belegsammlung und dergleichen (...)“ 1435 gibt, weshalb etwa in diesem Entscheid die 

beklagte Partei erfolglos behauptete, sie habe die Belege bereits entsorgt. Damit gibt es 

etwa auch keinen Beweisnotstand aus Mangel an Belegen, der sich zu Gunsten des 

Beauftragten auswirken könnte. 1436 Die Belegungspflicht ist ein eigentliches 

Standardprogramm im Rahmen der Abrechnungspflicht von Art. 400 OR, weshalb 

etwa ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen den Vertragsparteien ohne Einfluss auf 

1430 


1431 

Für die allgemeine Dokumentationspflicht: Siehe dazu Kapitel 3.2. Zur 

Ablieferungspflicht gewisser Aufzeichnungen: Siehe dazu Kapitel 3.3.3.4.4 und 3.3.4. 

1432 BK-Fellmann, Art. 400 N 45f. 

1433 Siehe dazu ausführlich: Weber, Aufbewahrung, 67ff. 

1434 Hofstetter, 2000, 118. BGE 110 II 181ff., E. 2. 

1435 

ZR 83 Nr. 59 E. IV. 5b. Ebenso der entsprechende Berufungsentscheid in BGE 110 II 

181ff., E. 2. 

1436 

In BGE 110 II 181ff., E. 2 wird die Anwendung der Grundsätze aus BGE 108 II 204ff., E. 

6b (Rechtsfolgen der Beweisnot im Falle der Liquidation von Konkubinatsverhältnissen) 

explizit abgelehnt, da bereits in jenem Entscheid die Anwendung des Auftragsrechtes 

explizit vorbehalten worden war.

- 292 - 

die entsprechende Verpflichtung ist. 1437 Es kann aus diesen Gründen von der 

allgemeinen Pflicht zur Belegung der Abrechnung gesprochen werden, welche im 

gesamten Mandatsrecht Anwendung findet. 

3.7.3.4.7.1.2 Aufzeichnungen 

Im Gegensatz zu den Belegen handelt es sich bei den Aufzeichnungen um Dokumente, 

die vom Beauftragen selber erstellt werden, welche gewisse Tatsachen festhalten 

sollen. In diesem Zusammenhang kann auf die Ausführungen zur schuldrechtlichen 

Dokumentationspflicht verwiesen werden, bei welcher die Abrechnungspflicht des 

Beauftragten explizit auch als eine Grundlage der entsprechenden Pflicht genannt 

wird. 1438 Aufgrund dieses Umstandes ist nachfolgend herauszuarbeiten, welche 

Aufzeichnungen aus der Dokumentationspflicht im Zusammenhang mit der 

Abrechnungspflicht vorzulegen und übergeben werden müssen. 

3.7.3.4.7.2 Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungslegung 

Im Rahmen dieser Arbeit wurde verschiedentlich ausgeführt, dass die Pflicht zur 

Rechnungslegung als fester Bestandteil der Abrechnungspflicht und damit der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ im Sinne von Art. 400 OR inhaltlich mit der 

Ablieferungsobligation verbunden ist. 1439 In erster Linie werden deshalb vom 

Beauftragten Aufzeichnungen über Ein- und Ausgaben gefordert, wobei diese 

„Buchführungspflicht“ selbstredend keine eigentliche oder vollständige doppelte 

Buchhaltung sein muss. 1440 Der Gegenstand der Belegungs- und Aufzeichnungspflicht 

in diesem Bereich der Abrechnungspflicht erklärt sich weitgehend durch den 

Gegenstand der Pflicht zur Rechnungslegung selbst. In inhaltlicher (aber auch 

formeller) Hinsicht müssen die Aufzeichnungen die entsprechenden Zwecksetzungen 

erfüllen können: Substanziierung der Ablieferungsobligation und entsprechende 

Kontrolle über die diesbezüglichen finanziellen Aspekte der Mandatsbeziehung. Der 

Beauftragte ist damit verpflichtet, eine Zusammenstellung der Ein- und Ausgaben 

auszuhändigen und die Saldoziehung vorzunehmen. 

Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungslegung ist zu beachten, dass in 

diesem beschränkten Bereich eine eigentliche Kontrolle des Auftraggebers realisiert 

1437 

BGE 110 II 181ff., E. 2. 

1438 


1439 

Siehe dazu Kapitel 3.3 und 3.7.3.1.2. 

1440 

BasK-Weber, Art. 400 N 7.

- 293 - 

wird. Aus diesem Grund sind hier allenfalls ergänzende Erklärungen zu einzelnen 

Positionen (Buchungen) notwendig, sofern die Angaben der ordnungsgemäss 

vorgenommenen Buchführung nicht selbsterklärend sind. In diesem beschränkten 

Bereich der Abrechnungspflicht ist gegen eine Pflicht zur Erstellung eines eigentlichen 

ergänzenden Berichtes nichts einzuwenden 1441 , da in diesem Bereich die Grundsätze 

der Fremdnützigkeit und der Interessenwahrung uneingeschränkt zur Geltung 

gelangen. 1442 Eine entsprechende Berichtspflicht kann sich etwa ergeben, wenn die 

eigentliche Buchführung nicht ohne Weiteres nachvollziehbar ist oder allenfalls 

erläuternder Bemerkungen bedarf, die das Verständnis erst ermöglichen. 1443 So ist 

etwa vorstellbar, dass verschiedene Positionen nur durch eine Erklärung plausibel und 

überprüfbar werden. Im Bereich der Pflicht zur Rechnungslegung ist entsprechend 

anzuerkennen, dass die Pflicht zur Rechnungslegung „die erschöpfende und 

1444 verständliche Zusammenstellung“ der entsprechenden Tatsachen fordert. 

Entsprechend der eingerichteten Kontrolle soll hier, gestützt auf die Grundsätze der 

Fremdnützigkeit und der Interessenwahrung, volle Transparenz und deshalb 

vollständige Offenlegung (auch von Zusammenhängen) realisiert werden. Falls sich in 

diesem Zusammenhang auch Belege im Besitz des Auftragnehmers befinden, sind 

diese – auf Aufforderung des Auftraggebers – vorzulegen, wodurch die belegte und 

damit vollständige Erfüllung der Pflicht zur Rechnungslegung erfolgt. 

3.7.3.4.7.3 Im Zusammenhang mit dem Auslagen- und Verwendungsersatzrecht 

Die Bedeutung der Belege liegt deutlich im Bereich der Auslagen im Sinne von Art. 

402 Abs. 1 OR. Mit der entsprechenden Belegung erfüllt der Auftragnehmer die ihn 

diesbezüglich treffende Spezifizierungspflicht im Rahmen seiner allgemeinen 

Abrechnungspflicht. Der Beauftragte hat sich in diesem Zusammenhang um 

entsprechende Belege zu bemühen. Im Bereich der Auslagen sind jedoch folgende 

Grenzen der Belegung zu beachten: Belege können etwa dort nicht beigebracht werden 

(und werden demnach auch im Rahmen der Abrechnungspflicht nicht gefordert), wo 

nach dem normalen Geschäftsleben keine Quittungen etc. ausgestellt werden und sich 

1441 In der hL ist jedoch allgemein von einer Berichtspflicht die Rede, falls dies die Umstände 

erfordern (d.h. im ganzen Bereich der Rechenschaftspflicht): BK-Fellmann, Art. 400 N 52 

(unter Hinweis auf BK-Gautschi, Art. 400 N 28c). 


1443 Dies entspricht auch einer Vorstellung in der frühen Rechtsprechung der Schweiz zu Art. 

398 aOR: Siehe dazu die Ausführungen in Kapitel 2.8.4.1. 

1444 BK-Fellmann, Art. 400 N 48.

- 294 - 

in der Folge auch tatsächlich keine im Besitz des Beauftragten befinden. 1445 Die 

Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang allerdings klargestellt, dass es sich 

dabei um Ausnahmefälle handeln muss, 1446 steht doch bereits das Belegprinzip der 

Buchhaltung einer davon abweichenden Auffassung entgegen. In der Praxis wird diese 

Ausnahme in aller Regel ohnehin nur bei Beträgen von untergeordneter Bedeutung 

Anwendung finden. 

Im Zusammenhang mit der Verwendung sind keine Belege von Dritten vorhanden, 

sondern die Belegung stützt sich einzig auf Aufzeichnungen des Beauftragten. Dabei 

gilt als Verwendung der Verbrauch (resp. auch die übermässige Abnutzung) von 

Sachen, die keinen unmittelbaren Geldaufwand darstellen. 1447 Aufgrund der 

notwendigen Abgrenzung zu den Generalunkosten wird deutlich, dass der 

Auftragnehmer nur jene Aufwendungen unter dem Rechtstitel des Anspruchs auf 

Verwendungsersatz geltend machen können soll, die in einem unmittelbaren und 

ausschliesslichen Zusammenhang mit dem konkret in Rechnung gestellten Auftrag 

stehen. Nur wenn die allgemeinen Anforderungen (Notwendigkeit, 

Verhältnismässigkeit) für die Geltendmachung der Verwendung erfüllt sind, gilt eine 

Aufwendung als belegt. Es liegt dabei in der Natur der Sache, dass hier der 

Auftragnehmer in die Lage versetzt ist, den entsprechenden Beleg selbst auszustellen. 

Der Beleg im Zusammenhang mit dem Verwendungsersatz stellt deshalb einen blossen 

Ausweis darüber dar, was der Auftragnehmer unter dem entsprechenden Rechtstitel 

„Verwendung“ behauptet. Indem der Auftragnehmer aber seine diesbezüglichen 

Behauptungen einzeln aufführen muss, 1448 ist zum einen die Pflicht zur Spezifizierung 

der Rechnung erfüllt und zum anderen die damit verbundene Beweislast für diesen 

besonderen Teil der Abrechnungspflicht erbracht. 1449 Erforderlich ist, dass der 

Beauftragte alle Informationen aufführt, welche eine Überprüfbarkeit (auf 

Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit) einer geltend gemachten Verwendung 

ermöglichen. 


1446 BGE 110 II 181ff., E. 2. 

1447 BK-Fellmann, Art. 402 N 16f. 

1448 


1449 

BK-Fellmann, Art. 402 N 50 (mit dem Hinweis, dass der Richter im Prozess die 

Aufwendungen auch schätzen kann). Hinsichtlich der Qualitätskriterien „Vollständigkeit“ 

und „Richtigkeit“ gelten analog die Ausführungen zur Spezifizierungspflicht im Bereich 

der Pflicht zur Rechnungsstellung: Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.5.2.3.

- 295 - 

3.7.3.4.7.4 Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungsstellung 

3.7.3.4.7.4.1 Gegenstand 

Die Belegungs- und Aufzeichnungspflicht ist vor dem Hintergrund der Ausführungen 

1450 zum Zweck der Rechnung und den Ergebnissen im Bereich der 

Spezifizierungspflicht 1451 zu formulieren. 

Dabei bezieht sich eine entsprechende Pflicht von vornherein einzig auf die mögliche 

Belegung von Positionen, welche aufgrund der Pflicht zur Rechnungsstellung 

überhaupt spezifiziert werden müssen. Es handelt sich bei der Belegungs- und 

Aufzeichnungspflicht deshalb nicht um ein eigenständiges Informationsrecht, da es 

dem Auftraggeber keine weiteren (oder weitergehenden) Informationen verschafft. 

Es wurde bereits im Rahmen der Spezifizierungspflicht des Vergütungsanspruchs auf 

die grundsätzliche Unschärfe der Rechnungsstellungspflicht hingewiesen, welche im 

Bereich des allgemeinen Mandatsrechts besteht. 1452 Aus diesem Grund ist als 

Ausgangspunkt auf ein Urteil des Bundesgerichts hinzuweisen, welches in einem 

Entscheid betreffend einer Vermögensverwaltung allgemein festgehalten hat, dass es 

für die Abrechnung nicht notwendigerweise Quittungen bedarf, „sondern es genügen 

jene schriftlichen Aufzeichnungen, die der Beauftragte nach Vertrag gehalten ist, über 

seine Tätigkeit zu verfassen.“ 1453 Unter den „schriftlichen Aufzeichnungen“ versteht 

das Bundesgericht offenbar das Anlegen einer Krankengeschichte und die Führung der 

Buchhaltung, da im Entscheid einzig auf die Lehrmeinung von Hofstetter 1454 

verweisen wurde. 

Nachfolgend soll dargestellt werden, ob im Rahmen der Abrechnungspflicht die 

entsprechenden Aufzeichnungen tatsächlich vorzulegen sind. In diesem 

Zusammenhang ist auf die Teilergebnisse in dieser Arbeit hinzuweisen, in denen 

dargelegt werden konnte, dass es, gestützt auf verschiedene Rechtsgrundlagen, einen 

Eigenbereich des Auftragnehmers gibt, welcher von den Informationsrechten des 

Auftraggebers zu respektieren ist: 


1451 Siehe dazu Kapitel 3.7.3.4.5.2. 


1453 BGE 110 II 181ff., E. 2. 

1454 Siehe dazu: Hofstetter, 1979, 90.

- 296 - 

(1) Soweit eine Offenbarungspflicht der Buchhaltung angesprochen wird, kann auf die 

folgenden spezifischen Ausführungen hingewiesen werden: Bei den Ausführungen zur 

Dokumentationspflicht konnte aufgezeigt werden, dass eine Aufzeichnungspflicht 

deutlich von einer Informationspflicht zu unterscheiden ist, was im Falle der 

Buchhaltung noch verstärkt Geltung hat. 1455 So konnte bei der Behandlung des 

Gegenstandes der Ablieferungsobligation dargelegt werden, dass eine 

Herausgabepflicht (und damit eine entsprechend hier diskutierte Belegungspflicht) 

bezüglich der Buchhaltung nicht gegeben ist. Die Buchhaltung gehört nach 

allgemeiner Auffassung zum Bereich der sog. Handakten, welche gerade von der 

Ablieferungsobligation und einer Vorlegungspflicht ausgenommen sind. 

Abschliessend ist auch darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Buchhaltung im 

Übrigen auch nicht um Informationen handelt, die der Auftragnehmer, gestützt auf die 

Erfordernisse des Interessenwahrungsgrundsatzes, an einen nachfolgenden 

Auftragnehmer herauszugeben hätte. 1456 

Im Sinne einer Schlussfolgerung muss für das allgemeine Mandatsrecht gefordert 

werden, dass die Buchhaltung nicht als ein Gegenstand bezeichnet werden kann, 

welcher durch die Belegungspflicht im Rahmen der Abrechnungspflicht des 

Beauftragten erfasst wird. Damit wird ein Vergütungsanspruch auch dann 

durchsetzbar, wenn er nicht durch die Buchhaltung belegt wird. Anders ist die 

Rechtslage nur im Bereich der Pflicht zur Rechnungslegung, da hier eine Kontrolle 

durch den Auftraggeber ermöglicht werden soll. 1457 

(2) In der im Entscheid zitierten Lehrmeinung wird weiter die Krankengeschichte als 

möglicher Gegenstand erwähnt. Es handelt sich bei der Krankengeschichte um jenes 

Informationsaggregat, dass der Auftragnehmer aufgrund einer schuldrechtlichen 

Dokumentationspflicht herzustellen verpflichtet ist. 1458 Wie bereits im Rahmen der 

Behandlung der Dokumentationspflicht ausgeführt worden ist, kann auch die Pflicht 

zur Rechnungsstellung als eine Rechtsgrundlage der Dokumentationspflicht angesehen 

werden. 1459 

1455 Siehe diesbezüglich die Ausführungen im Rahmen der Dokumentationspflicht in Kapitel 

3.2, 3.3.3.4.4 und 3.3.4. 


1457 Siehe dazu Kapitel 3.7.1 und 3.7.3.4.7.2. 



- 297 - 

Es wurde aber bereits ausgeführt, dass unter schuldrechtlichen Gesichtspunkten eine 

Vielzahl von erstellten Dokumenten unter den Bereich der sog. internen Handakten 

fällt, weshalb diese von der Herausgabepflicht und entsprechend vom Einsichtsrecht 

ausgenommen sind. 1460 Dies trifft nach der hier vertretenen Ansicht auch gerade auf 

den überwiegenden Teil einer solchen Dokumentation (Krankengeschichte) zu. 

Bei der Formulierung von Pflichten des Auftragnehmers ist stets zwischen einer 

Aufzeichnungspflicht des Beauftragten und einem Informationsrecht des 

Auftraggebers zu unterscheiden. Einer generellen Auffassung, dass die 

Aufzeichnungen aufgrund der Dokumentationspflicht zur Belegung der Forderungen 

des Beauftragten dem Auftraggeber übergeben werden oder sonst wie offengelegt 

werden müssten, kann aufgrund der in dieser Arbeit gewonnen Erkenntnissen nicht 

zugestimmt werden. Es handelt sich hierbei regelmässig um Daten, die dem 

eigentlichen Arbeitsbereich des Beauftragten zuzurechnen sind und damit den 

„Zugriffsschutz“ beanspruchen können, wie er sich aus allgemeinen Überlegungen aus 

dem Informationsrecht im Mandatsvertrag und aus der datenschutzrechtlichen 

Informationsordnung ergibt. 1461 Es wäre zudem ein Wertungsbruch, falls der 

Auftragnehmer aufgrund einer „blossen“ Pflicht zur Rechnungsstellung“ (inkl. der 

entsprechenden Belegungspflicht) Informationen offenlegen müsste, die er selbst 

aufgrund von zentraleren Rechtsinstituten des Auftragsrechts (z.B. 

Interessenwahrungsgrundsatz etc.) nicht beizubringen hätte. 

Der Auftragnehmer hat jedoch die entsprechenden Informationen in der 

Dokumentation zu erfassen, soweit es die Spezifizierungspflicht mit sich bringt. Im 

allgemeinen Auftragsrecht ist dies insbesondere dort der Fall, wo die Zeitvergütung 

verabredet wurde (oder keine eigentliche explizite Vereinbarung über die 

Vergütungsform getroffen worden ist). Allerdings ist auch hier zwischen 

Aufzeichnungspflicht und Offenlegungspflicht zu unterscheiden: Im Rahmen des 

allgemeinen Auftragsrechts ist in diesem Zusammenhang auf die „entlastende“ 

Funktion der korrekt wahrgenommenen Pflicht zur Rechnungsstellung hinzuweisen: 

„Ist der Anwalt den Anforderungen an die Spezifizierung der einzelnen Positionen 

einer Honorarrechnung nachgekommen, ist in aller Regel davon auszugehen, dass die 

darin enthaltenen Angaben über den Zeitaufwand richtig in dem Sinne sind, dass sie 

1460 Siehe dazu Kapitel 3.3.3.4.4 

1461 Siehe dazu Kapitel 3.3.4 und 3.4.3.

- 298 - 

keiner weiteren Begründung bedürfen.“ 1462 Was für den Anwalt gilt, gilt auch für jeden 

Beauftragten. Mit der entsprechenden Rechnung hat damit der Beauftragte seine 

Beweislast erfüllt. 1463 Da es sich bei der Pflicht zur Rechnungsstellung um eine 

Berichtspflicht handelt, wird der Inhalt und damit die Richtigkeit der Pflicht gerade 

durch die Pflicht selbst definiert und es gibt keine weitere und spezifische Kontrolle 

mehr. 1464 Entsprechend ist im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungsstellung 

der eigenständige Beweis der Richtigkeit nicht vorgesehen, weshalb keine weiteren 

Aufzeichnungen beizubringen sind. 

Der dargestellte Mechanismus wirkt sich im Rahmen einer Belegungs- und 

Aufzeichnungspflicht im Bereich der Rechnungsstellungspflicht also in der Weise aus, 

dass es eine solche Belegungs- und Aufzeichnungspflicht nach der hier vertretenen 

Ansicht faktisch nicht gibt. Aus den angeführten Gründen ist der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung deshalb insofern nicht zu folgen, als diese eine tatsächliche 

Herausgabe oder Vorlegung der genannten Dokumente verlangt. 

3.7.3.4.7.4.2 Einfluss der Vergütungsform auf den Gegenstand 

In der Auseinandersetzung mit dem allgemeinen Mandatsvertragsrecht wurde 

dargelegt, dass die Frage der Vergütungsform einen entscheidenden Einfluss auf die 

Frage der Spezifikationspflicht hat: 1465 Im Falle einer pauschalierten Vergütungsabrede 

besteht im allgemeinen Mandatsrecht – im Gegensatz zum Anwaltsrecht – keine 

Spezifizierungspflicht. 

Entsprechend hat die Frage der Vergütungsform auch einen Einfluss auf die 

Belegungs- und Aufzeichnungspflicht des Beauftragten: Die in den vorangehenden 

Abschnitten dargestellte Rechtslage gilt in all jenen Fällen, in denen ein Zeithonorar 

zwischen den Parteien vereinbart wurde. Bezüglich der Fälle, in denen eine besondere 

pauschale Vergütung vereinbart wurde, sind jeweils diejenigen Belege und 

Aufzeichnungen der Rechnung beizufügen, welche die Berechnung des Honorars 

bestimmen (bspw. Berechnung des Streitwertes und entsprechende Dokumentation, 

Darstellung des Erfolgseintritts etc.). 1466 Aufgrund der Vielfalt der Lebenssachverhalte 

1462 

Testa, 202 (mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 

1463 


1464 

In diesem Sinne wohl auch ZR 91 Nr. 72 E.1, in welchem die Begriffe „Spezifizierung“ 

und „Substantiierung“ bezogen auf die Pflicht zur Rechnungsstellung als Synonyme 

verwendet werden. 

1465 


1466 Testa, 200.

- 299 - 

ergibt sich der konkrete Gegenstand jeweils nur aufgrund des konkreten Umstandes, 

weshalb nur der Einzelfall beurteilt werden kann. 

3.7.3.5 Fazit 

Nachdem in Kapitel 3.7.1 die Interessensituation im Auftragsvertrag im Allgemeinen 

und der mögliche Einfluss auf das Informationsrecht im Sinne von Art. 400 OR im 

Besonderen dargestellt wurde und in Kapitel 3.7.2 ein Vergleich der informationellen 

Rechtslagen in Auftragsvertrag und Personengesellschaftsvertrag vorgenommen 

worden ist, bildete die Auseinandersetzung mit der sog. Abrechnungspflicht den 

Schwerpunkt dieses Kapitels (Kapitel 3.7.3). Im Rahmen der Abrechnungspflicht 

wurden folgende Fragen geklärt und es folgt anschliessend eine Zusammenfasung der 

einzelnen Ergebnisse: Bestand der Abrechnungspflicht, Form der Abrechnung, Zweck 

der Rechnung, Inhalt der pauschalen Abrechnung, Inhalt der spezifizierten 

Abrechnung, Inhalt der Belegungs- und Aufzeichnungspflicht im Rahmen der 

Abrechnungspflicht. 

Die entsprechenden Ausführungen zum Bestand der Abrechnungspflicht haben 

ergeben, dass das schweizerische Auftragsrecht eine allgemeine spontane 

Endabrechnungspflicht anerkennt. Von dieser spontanen Endabrechnungspflicht ist 

sowohl die Pflicht zur Rechnungslegung als auch die Pflicht zur Rechnungsstellung 

betroffen. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass sich im schweizerischen Recht keine 

allgemeinen Fristen definieren lassen. Die Darstellung der Abrechnungspflicht hat 

weiter ergeben, dass, gestützt auf die Rechtsprechung, auch eine allgemeine 

Verpflichtung zur (spezifizierten) Zwischenabrechnung auf Verlangen bei allen 

Mandatsverhältnissen anzuerkennen ist (Pflicht zur Rechnungslegung und Pflicht zur 

Rechnungsstellung). Differenzierter ist die Rechtslage jedoch im Bereich einer 

Verpflichtung zur spontanen Zwischenabrechnung: Die Analyse der Rechtslage hat 

ergeben, dass im schweizerischen Mandatsrecht im allgemeinen Auftragsrecht nur 

eine Verpflichtung zur spontanen Rechnungslegung begründet werden kann, wobei 

sich eine eigentliche Rechnungsperiode nicht allgemein definieren lässt. Eine 

Verpflichtung zu spontanen Zwischenrechnungsstellung ist nur, gestützt auf 

spezialgesetzliche Grundlagen, anzuerkennen, wie es etwa auf die Situation des 

Anwalts zutrifft. 

Die Abrechnung hat grundsätzlich in schriftlicher Form zu erfolgen. Im Rahmen der 

Pflicht zur Rechnungsstellung ist darauf hinzuweisen, dass eine Spezifizierung vorerst 

auch in anderer Form erfolgen kann, solange der Auftraggeber nicht ausdrücklich nach 

einer schriftlichen Spezifizierung verlangt.

- 300 - 

Der Inhalt der Abrechnung wird massgeblich durch die Zwecksetzung der Rechnung 

bestimmt, weshalb in der Darstellung vorab eine ausführliche Stellungnahme zu dieser 

Thematik erfolgte. Der Zweck der Pflicht zur Rechnungslegung besteht darin, dass die 

Ablieferungsobligation vorbereitet und dokumentiert wird. Daraus leitet sich auch 

direkt der Inhalt der Pflicht ohne Weiteres ab. Im Gegensatz dazu verfolgt der Zweck 

der Pflicht zur Rechnungsstellung das Ziel der Überprüfbarkeit der Angemessenheit 

der Honorarforderung. Bereits aus der rechtshistorischen Untersuchung (siehe dazu 

die Ausführungen in Kapitel 2, insbesondere Kapitel 2.8) ist bekannt, dass durch 

dieses Instrument die Fremdnützigkeit des Mandats sichergestellt werden sollte. 

Entsprechend ist es nicht Zweck der Pflicht zur Rechnungsstellung, dass die 

Leistungen oder Tätigkeiten etc. überprüft werden. Im Fokus der Zwecksetzung steht 

neben der Sicherung der Fremdnützigkeit des Auftrages insbesondere die 

Gewährleistung einer gewissen Vertragsgerechtigkeit (im Sinne der Äquivalenz von 

Leistung und Gegenleistung). 

Vor diesem Hintergrund wurde der Inhalt der Abrechnungspflicht (speziell der Pflicht 

zur Rechnungsstellung) untersucht. Es hat sich dabei gezeigt, dass das schweizerische 

Recht grundsätzlich eine erste und pauschale Art der Rechnungsstellung zulässt, 

sofern keine gesetzlichen Bestimmungen entgegenstehen oder anders lautende 

vertragliche Abreden bestehen. Eine solche erste, nicht spezifizierte Rechnung enthält 

beim entgeltlichen Mandat in inhaltlicher Hinsicht als Mindestbestandteile 

typischerweise zwei Positionen: Als Minimalstandard wird zum einen die Vergütung 

und zum anderen die Aufwendung gefordert (zur Spezifizierungspflicht der 

Aufwendungen sogleich unten). Die Möglichkeit einer ersten und pauschalen Art der 

Rechnungsstellung ist dort nicht gegeben, wo das Mandatsverhältnis durch 

ausserordentliche Umstände beendigt worden ist, indem bspw. der Auftrag widerrufen 

worden ist. Im Bereich der Rechnungslegung besteht demgegenüber eine grundsätzlich 

andere Rechtslage: Im Rahmen der Pflicht zur Rechnungslegung ist die erste 

Rechnung bereits zu spezifizieren, aber noch nicht zu belegen. 

Grundsätzlich besteht keine Möglichkeit der Begrenzung auf eine pauschale 

Rechnungsstellung, da damit der Zweck der Rechnung unterlaufen werden kann. 

Währenddem ein Vorausverzicht von vornherein unbeachtlich ist, bedeutet ein 

nachträglicher Verzicht in der Regel nur ein Aufschub der Spezifizierungspflicht. 

Analoges gilt auch für die Pflicht zur Rechnungslegung, weshalb diese Grundsätze für 

die gesamte Abrechnungspflicht gelten.

- 301 - 

Aufgrund der bisherigen Ergebnisse aus der Arbeit konnten folgende inhaltliche 

Aussagen für eine Berichtspflicht „spezifizierte Abrechnung“ (bei der Pflicht zur 

Rechnungsstellung) mit Geltung für das gesamte Mandatsrecht festgehalten werden: 

(1) Es wird durch die Spezifizierungspflicht im allgemeinen Auftragsrecht kein 

Informationsrecht eingerichtet, welches nachträglich eine eigentliche Kontrolle über 

die Auftragsausführung ermöglicht. Thematisch ist die Berichtspflicht auf die 

Abrechnungspflicht begrenzt, welche eine blosse Überprüfung der Angemessenheit 

der Rechnung bezweckt. 

(2) Der Zweck der Rechnung bringt es mit sich, dass nicht jede Teilleistung 

aufzuführen und mit der Angabe des Preises zu versehen ist. Der eigentliche Zweck 

der Rechnung setzt lediglich voraus, dass die (zusammengefassten) Leistungen, 

welche in einem inneren Zusammenhang stehen, separat mit einem Preis versehen 

werden. Setzt sich demnach der Auftrag aus Teilleistungen zusammen, die aber 

letztlich eine Leistung darstellen, weil alle Teilleistungen einen inneren 

Zusammenhang aufweisen, so ist auch nur die Auflistung einer Leistung und eines 

Zeitaufwandes resp. einer Preisangabe geschuldet. Es wird eine „Unschärfe“ in der 

Rechnungsstellung bewusst in Kauf genommen. Aus diesem Grund müssen nicht alle 

Leistungen aufgeführt werden. Es können gleichartige und verschiedenartige 

Leistungen zusammengefasst werden, soweit ein innerer Zusammenhang gegeben ist. 

Dabei reichen jeweils generelle Leistungsbeschriebe/Bezeichnungen aus. 

(3) Die Grundlage des geltend gemachten Vergütungsanspruches (insbesondere 

Vergütungsform) sowie der Totalbetrag sind anzuführen. Bei einem Zeithonorar ist 

dementsprechend entweder der Stundenansatz (pro zusammengefasste Leistung) oder 

die Stundenanzahl offenzulegen. Es reicht die Angabe eines durchschnittlichen 

Stundensatzes. 

(4) Eine Abrechnung, welche den gesamten vorangehenden Ausführungen entspricht 

(siehe die gesamten Ausführungen dieses Fazit), erfüllt die 

Informationsqualitätskriterien, welche im Rahmen der Informationspflichten gemäss 

Art. 400 OR formuliert werden: Vollständigkeit, Rechtzeitigkeit und Wahrheit. 

Aufgrund der Ausführungen präsentiert sich die Abrechnungspflicht als eine 

standardisierte Informationspflicht, welche als Berichtspflicht das Thema und den 

Inhalt vorgibt. Mit einer entsprechend spezifizierten Rechnung erfüllt der 

Auftragnehmer alle Anforderungen der Abrechnungspflicht und damit alle

- 302 - 

Anforderungen einer Informationspflicht „Rechenschaft“, welche ihre 

Rechtsgrundlage in Art. 400 Abs. 1 OR hat. 

Die Untersuchung des Einflusses der Vergütungsform auf die Spezifizierungspflicht hat 

zu den folgenden Ergebnissen geführt: Im allgemeinen Mandatsrecht entfällt eine 

Spezifizierungspflicht bei der Verabredung einer pauschalen Vergütungsform 

(Prozent-, Pauschal- und Erfolgshonorar). Dabei unterscheidet sich die allgemeine 

Rechtslage deutlich von der Rechtslage im Bereich des Anwaltsvertrages, wo auch bei 

pauschalen Vergütungen die Möglichkeit der Überprüfbarkeit der Angemessenheit von 

Honorarforderungen verlangt wird. Diese unterschiedliche Behandlung kann aufgrund 

der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen gerechtfertigt werden, auch wenn im 

allgemeinen Auftragsrecht die Überprüfbarkeit grundsätzlich infrage gestellt wird. 

Die Ausführungen zum Auslagen- und Verwendungsersatzrecht haben deutlich 

gemacht, dass in diesem Bereich – wie im Bereich der Pflicht zur Rechnungslegung – 

eine pauschale Rechnungsstellung nicht möglich ist, weshalb die Beträge bereits in 

einer ersten Rechnungsstellung spezifiziert, allerdings noch nicht belegt aufgeführt 

werden müssen. Diese Spezifizierungspflicht ergibt sich aus der Tatsache, dass jede 

Aufwendung auf ihre Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit überprüft werden 

können soll. 

Die Untersuchung der Belegungs- und Aufzeichnungspflicht, welche die 

Abrechnungspflicht vervollständigt, hat gezeigt, dass zwischen den drei Bereichen 

„Rechnungslegung“, „Rechnungsstellung“ und „Auslagen- und 

Verwendungsersatzrecht“ zu unterscheiden ist: 

(1) Die Pflicht zur Rechnungslegung ermöglicht dem Auftraggeber ein beschränktes 

Kontrollrecht, soweit die Rechnungslegung überhaupt reicht. Entsprechend hat der 

Beauftragte die Aufzeichnungen im Rahmen einer Berichtspflicht als Teil der Pflicht 

zur Rechnungslegung zu übergeben. In diesem beschränkten Bereich soll Transparenz 

herrschen, weshalb der Auftragnehmer bei Bedarf dazu verpflichtet werden kann, 

erläuternde Bemerkungen anzubringen oder Gesamtdarstellungen zu erstellen, wenn 

dadurch das Verständnis der tatsächlichen Situation erst ermöglich wird. 

(2) Im Zusammenhang mit den Auslagen ist die Belegungspflicht zentral. 

Grundsätzlich ist jede Auslage zu belegen, ansonsten sie nicht geltend gemacht werden 

kann. Im Zusammenhang mit den Verwendungen ist die Aufzeichnungspflicht von 

Bedeutung, ist doch darzulegen, warum eine ersatzfähige Verwendung vorliegt. Diese

- 303 - 

Aufzeichnungen sind notwendig, damit auch eine Abgrenzung zu den sog. 

Generalunkosten möglich wird. 

(3) Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Rechnungsstellung ist darauf hinzuweisen, 

dass insbesondere die schriftlichen Aufzeichnungen wie Buchhaltung und 

Dokumentation des Auftrages, welche aufgrund der Dokumentationspflicht zu 

erstellen ist, auch nicht im Rahmen der Abrechnungspflicht (Pflicht zur 

Rechnungslegung und Pflicht zur Rechnungsstellung) herauszugeben sind (siehe dazu 

insbesondere die Ausführungen in Kapitel 3.2 und 3.3). Aus diesem Grunde gibt es im 

Bereich der Pflicht zur Rechnungsstellung keine weitere Belegungspflicht, da 

insbesondere eine Abrechnung, welche allen Anforderungen der Spezifikation genügt, 

die Vermutung der Vollständigkeit, Wahrheit und Richtigkeit beanspruchen kann. 

Die gesamten Ausführungen zur Abrechnungspflicht haben ergeben, dass die 

Abrechnungspflicht – neben der Dokumentationspflicht – die zentrale Pflicht im 

Rahmen der Rechenschaftspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR darstellt.

- 304 - 

4 Fazit der vorliegenden Arbeit 

4.1 Erklärtes Ziel 

Das Ziel der vorliegenden Arbeit ist die Erarbeitung eines Beitrages zum Verständnis 

des Informationsrechts im Auftragsrecht. Dabei sollen ein konkretes Verständnis der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ geschaffen und der Inhalt der entsprechenden 

Pflicht definiert werden. Nachfolgend werden die entsprechenden Ergebnisse der 

vorliegenden Arbeit zusammengefasst dargestellt: 

4.2 Ergebnis der rechtsgeschichtlichen Darstellung 

Die rechtshistorische Darstellung der Rechenschaftspflicht in Kapitel 2 der 

vorliegenden Arbeit hat ergeben, dass seit jeher die Rechnungslegung zentraler Inhalt 

der Pflicht war. Dieses Ergebnis hat die Beschäftigung mit den römischen 

Rechtsquellen und den einzelstaatlichen deutschen Kodifikationen von Hessen, Bayern 

und Sachsen ergeben. Der entsprechende Befund bestätigt sich auch bei der Analyse 

des ALR, des ABGB und des Code Civil. Dieses Rechtsverständnis setzt sich weiter 

auch in der Kodifikationsgeschichte zum Dresdener Entwurf und zum BGB fort, 

wobei im letztgenannten Fall aufgezeigt werden konnte, dass die Einflüsse der 

Zweiten Kommission und damit die Schaffung einer allgemeinen Informationsnorm 

nicht auf die schweizerische Rechtsentwicklung eingewirkt haben. 

Soweit die Rechtslage in der Schweiz in rechtshistorischer Hinsicht untersucht wurde, 

ergibt sich ursprünglich eine klare Orientierung an der Pflicht zur Rechnungslegung, 

wobei sowohl im Rahmen des PGB als auch des aOR resp. OR alsdann die Pflicht zur 

Rechnungsstellung als weiterer Inhalt der Rechenschaftspflicht erkannt worden sind. 

Typisch für die Rechtslage im Rahmen des PGB ist etwa die Auffassung, dass das 

Vertrauen beim Eingehen einer mandatsrechtlichen Beziehung eine Relativierung der 

Informationspflichten mit sich bringt. Aus der entsprechenden Untersuchung wird 

deutlich, dass das Auftragsrecht kein allgemeines Informationsrecht 

„Rechenschaftspflicht“ gewährt. 

Dabei hat nach der hier vertretenen Ansicht die schweizerische (bundesgerichtliche) 

Rechtsprechung den Inhalt der infrage stehenden Rechenschaftspflicht in der Weise 

konkretisiert, als die Verwirklichung des Zwecks der Rechnung ins Zentrum gestellt 

wird. Dabei bezweckt diese Pflicht die Gewährleistung, dass der Auftraggeber die 

Angemessenheit einer Honorarforderung überprüfen kann. Die entsprechende

- 305 - 

Spezifizierungspflicht fordert deshalb die inhaltliche Detaillierung der Information, 

aber eben nur, soweit es dieser spezifische Zweck es rechtfertigt. 

In diesem Sinne ergab die rechtshistorische Untersuchung, bezogen auf die Rechtslage 

im geltenden Obligationenrecht, in Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung ein 

einheitliches Bild: Im Ergebnis ist die mandatsrechtliche Rechenschaftspflicht die 

Pflicht zur belegten oder anderswie justifizierten Rechnungslegung resp. zur 

spezifizierten Rechnungsstellung. Inhaltlich handelt es sich dabei gemäss der 

Begriffsbestimmung in dieser Arbeit um die sog. Abrechnungspflicht. 

4.3 Ergebnis der rechtssystematischen Darstellung 

Neben der rechtshistorischen Untersuchung in Kapitel 2 wurden in der 

rechtssystematischen Darstellung zahlreiche Argumente daraufhin untersucht, was 

sich aus ihnen für den Bestand und den Inhalt der Informationspflicht „Rechenschaft“ 

ableiten lässt. In der entsprechenden Darstellung wurden insbesondere verschiedene 

Typenmerkmale und Institutionen des Auftragvertrages auf ihren Einfluss auf die 

entsprechende spezifische Informationspflicht „Rechenschaft“ des Beauftragten 

untersucht. Die Ergebnisse lassen sich anschliessend wie folgt zusammenfassen: 

4.3.1 Dokumentationspflicht 

Die Darstellung ergab, dass der Beauftragte einer eigentlichen Aktenführungspflicht zu 

genügen hat, welche seine Auftragsausführung dokumentiert (Rekonstruktion). Diese 

Pflicht lässt sich aus verschiedenen Rechtsgrundlagen ableiten, was aber auch 

bedeutet, dass diese Dokumentation auch verschiedenen Rechtsansprüchen zu genügen 

hat. Es ist deshalb zu differenzieren, in welchem Ausmass hier die 

Rechenschaftspflicht von Bedeutung ist. 

Nach der hier vertretenen Ansicht ist die zentrale Grundlage der 

Dokumentationspflicht jedoch der allgemeine Interessenwahrungsgrundsatz des 

Beauftragten, weshalb die entsprechende Aufzeichnungspflicht vor allem Ausfluss der 

Ausführungsobligation resp. in diesem Zusammenhang zu begreifen ist. Dabei stellt 

die Dokumentationspflicht den Auftrag in seiner informationsmässigen Dimension 

sicher, hat aber insbesondere grundsätzlich nicht den Zweck, eine informierte 

Gegenpartei zu haben oder zu schaffen. Geschützt resp. beabsichtigt ist vor allem 

einmal die Ausführung des Auftrages selbst. Gestützt auf diese Einordnung, ist die 

Unterstützung der Auftragsausführung als solche oberste Leitidee der 

Dokumentationspflicht, weshalb bloss ein abstraktes Interesse des Auftraggebers an 

einer optimalen Auftragsausführung verwirklicht wird. Diese Differenzierung hat ihre

- 306 - 

Bedeutung insbesondere darin, dass die Rechtspositionen, bezogen auf diese 

Dokumentation, entsprechend ausgestaltet werden können. „Begünstigt“ von dieser 

Rechtslage ist damit der Auftragnehmer, da seine Interessen geschützt werden, soweit 

sich die Dokumentationspflicht auf die Rechenschaftspflicht als Grundlage stützen 

kann. 

In inhaltlicher Hinsicht weist die Dokumentation drei Bereiche auf: „Sachverhalt“, 

„Handlungen“ und „Aufklärung“. Die Ausführungen haben ergeben, dass es sich um 

eine umfangreiche und detaillierte Dokumentation handeln kann, die etwa auch den im 

Zusammenhang mit der Rechenschaftspflicht entwickelten 

Informationsqualitätskriterien „Vollständigkeit“, „Wahrheit“ und „Rechtzeitigkeit“ 

zu genügen hat. Dabei ist festzustellen, dass die Dokumentationspflicht in den 

Bereichen „Sachverhalt“ und „Handlungen“ eine eigentliche Berichtspflicht darstellt, 

da jeweils Thema und Inhalt vorgegeben sind. In dieser Hinsicht kann die Tatsache 

bejaht werden, dass die Rechenschaftspflicht eine wesentliche Grundlage der 

Dokumentationspflicht ist. Es wurde weiter aufgezeigt, dass demgegenüber der 

Bereich „Aufklärung“ bei der Dokumentationspflicht eine andere Qualität aufweist, 

weshalb andere Rechtsfolgen (Vorlegungspflicht) resultieren. 

Im Ergebnis ist die mandatsrechtliche Dokumentationspflicht, soweit sie sich auf die 

Rechenschaftspflicht abstützt, eine Arbeitsunterlage, die dem Beauftragten resp. der 

Abwicklung des Auftrages abstrakt dient. Die Interessenwahrung zielt dabei einzig auf 

die Auftragsausführung als solche und deren abstrakte Sicherung, nicht aber auf einen 

informierten Auftraggeber ab (Ausnahme: Aufklärungspflicht als einem Bereich der 

Dokumentationspflicht, wobei eben anzumerken ist, dass dieser Teil einer 

Dokumentationspflicht sich nicht auf die Rechtsgrundlage einer Rechenschaftspflicht 

[Art. 400 Abs. 1 OR] abstützen kann.). 

4.3.2 Ablieferungsobligation 

Die Ablieferungsobligation realisiert das mandatsrechtliche Konzept der 

Nichtbereicherung, weshalb eine allgemeine Bereinigung der Vermögens- und 

Sachsphäre eingerichtet wird. Dies trifft auf zwei von drei Bereichen der 

Ablieferungsobligation (Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erhaltenen und 

Erlangten) unbeschränkt zu, weshalb in diesen Bereichen das Interesse des 

Auftraggebers vollständig zum Durchbruch gelangt. Entsprechend ist der Inhalt der 

Ablieferungspflicht und die dazugehörende Pflicht zur Rechenschaft gemäss Art. 400 

Abs.1 OR in diesen Bereichen zu formulieren.

- 307 - 

Die Ausführungen haben aber weiter ergeben, dass die Situation im dritten Bereich der 

Ablieferungsobligation (Herausgabe des bei der Auftragsausführung Geschaffenen) 

anderen Kriterien folgt. Die Darstellung dieser Ablieferungsobligation und die 

Auseinandersetzung mit dem Leistungsgegenstand im Auftragsrecht führten zum 

Ergebnis, dass das Auftragsrecht nur im Rahmen des eigentlichen Arbeitsresultates 

das Interesse des Auftraggebers im Sinne einer eindeutigen Interessenvorherrschaft 

anerkennt. Im Übrigen kann keine zwingende Interessenprävalenz des Auftraggebers 

festgestellt werden, was dazu führt, dass grundsätzlich kein Informationsrecht 

„Rechenschaft“ besteht. 

Die weitere Analyse hat ergeben, dass in dieser Rechtslage das Konzept der sog. 

Handakten die notwendige Klärung im Rahmen dieses Bereichs der 

Ablieferungsobligation bringen kann. Es handelt sich dabei um ein Konzept, welches 

im Auftragsrecht allgemein anwendbar ist. Dieses beschreibt sowohl konzeptionell als 

auch gegenständlich einen Bereich, welcher von der Ablieferungsobligation 

ausgenommen wird (Eigenbereich des Auftragnehmers). Damit ist die Rechtslage 

anders zu beurteilen als in den beiden anderen Bereichen der Ablieferungsobligation. 

Gestützt auf die Ablieferungsobligation, kann etwa die Herausgabe der 

Arbeitsunterlage, welche im Rahmen der Dokumentationspflicht erstellt worden ist, 

grundsätzlich verweigert werden (Ausnahme: Dokumentation über die 

Aufklärungspflicht, wobei eben anzumerken ist, dass dieser Teil einer 

Dokumentationspflicht sich nicht auf die Rechtsgrundlage einer Rechenschaftspflicht 

[Art. 400 Abs. 1 OR] abstützen kann.). 

Es wurde auch dargelegt, dass die Rechenschaftspflicht als komplementäres 

Informationsrecht zur Herausgabepflicht die gleichen Beschränkungen wie die 

Herausgabepflicht aufweist. Damit wird der entsprechende Eigenbereich der sog. 

Handakten einheitlich geachtet, auch von den weiteren schuldrechtlichen 

Informationspflichten (Vorlegungspflicht, Recht auf Kopie etc.), weshalb in dieser 

Hinsicht von einer einheitlichen Informationsordnung gesprochen werden kann. 

Durch die Anerkennung eines adressatenspezifischen Informationsrechts, nach 

welchem der nachfolgende Beauftragte entsprechende Informationen des 

vorangehenden Beauftragten einfordern kann, ist das Interesse des Auftraggebers an 

der gesamten Auftragsausführung des Auftrages hinreichend gesichert, weshalb auch 

die eigentliche Zwecksetzung der Dokumentationspflicht voll zur Geltung kommt. 

Dieses Konzept ermöglicht es, durch ein entsprechendes Verständnis der

- 308 - 

Interessenwahrungspflicht die gegenläufigen Interessen von Auftragnehmer und 

Auftraggeber zu koordinieren. 

4.3.3 Datenschutzrecht 

Das Datenschutzrecht stellt eine wichtige Orientierungshilfe in der 

Informationsordnung des Auftragsvertrags dar, weil diese Ordnung auf einer 

grundsätzlichen Interessenabwägung zwischen den Parteien basiert. Die daraus 

resultierende Informationsordnung liefert deshalb einen verlässlichen Anhaltspunkt 

darüber, wie die Informationsordnung allgemein ausgestaltet sein sollte, damit die 

Interessen angemessen / „gerecht“ berücksichtigt worden sind. 

In diesem Zusammenhang wurde deutlich, dass zwischen einer materiellrechtlichen 

und einer prozessualen Rechtslage zu unterscheiden ist. Da sich die vorliegende Arbeit 

mit der materiellen Rechtslage auseinander setzt, war einzig diese 

Informationsordnung darzustellen. Aus den entsprechenden materiellrechtlichen 

Schlussfolgerungen wird deutlich, dass das Datenschutzrecht auf die Daten 

zurückgreifen muss, welche schuldrechtlich aufzuzeichnen sind 

(Dokumentationspflicht). 

Die Abwägungen im Rahmen des datenschutzrechtlichen Anwendungsbereichs haben 

ergeben, dass die Dokumentation als die zentrale Arbeitsunterlage des Beauftragten 

nicht vom Datenschutzrecht erfasst ist, weil sie zum Eigenbereich des Beauftragten zu 

zählen ist. Dies widerspiegelt aber auch gerade eine zentrale Erkenntnis in der 

Informationsordnung des Auftragsvertrages, wie sie aus der Analyse der 

schuldrechtlichen Normen gewonnen werden konnte. 

Weiter wurde in der Auseinandersetzung mit den Grundlagen des 

datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruches aufgezeigt, dass der allgemeine 

datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch im hier untersuchten privatrechtlichen 

Anwendungsbereich inhärente Grenzen kennt, welche dem Auskunftsanspruch die 

eigene Basis entziehen. Entsprechend kann die Grundlage für ein entsprechendes 

Auskunftsrecht erst gar nicht begründet werden. Zudem konnte dargestellt werden, 

dass die Informationsordnung, welche schuldrechtlich begründet wird, durch die 

ausdrücklichen Einschränkungen des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs 

gestützt wird. 

Im Ergebnis werden zentrale Aussagen aus der Analyse von schuldrechtlichen 

Rechtsinstituten und Typenmerkmalen des Auftragsvertrags durch die Ausführungen

- 309 - 

und die Rechtslage im Datenschutzrecht bestätigt, was zur Feststellung führt, dass hier 

eine einheitliche, rechtliche Grundordnung herrscht. 

4.3.4 Weisungsrecht 

Die Gegenüberstellung zwischen Auftragsvertrag und Arbeitsvertrag hat die 

verschiedenen Grundlagen und Wirkungsweisen der Weisungsrechte in den beiden 

Vertragstypen offengelegt. 

In informationsrechtlicher Hinsicht liegt der entscheidende Unterschied zwischen 

diesen beiden Arbeitsleistungsverträgen im Bestehen oder Nichtbestehen eines 

Kontrollrechtes, welches im Bereich des Arbeitsvertrages dem rechtlich relevanten 

Subordinationsverhältnis entspricht. Das Kontrollrecht (des Auftraggebers) ist 

demgegenüber als grundsätzlich mit dem Auftragsvertrag unvereinbar anzusehen. 

Hinsichtlich des hier zu untersuchenden Informationsrechts (Rechenschaftspflicht) 

zeichnet sich das Auftragsrecht durch eine einheitliche Informationsordnung aus. 

Dabei wurde im Zusammenhang mit der Darstellung des Fachanweisungsrechts das 

eingeschränkte Einwirkungsrecht des Auftraggebers herausgearbeitet, was im Resultat 

auch mit dem Autonomiekonzept des Auftragvertrags harmoniert, welches im Rahmen 

der Ausführungen zur Dokumentationspflicht, Ablieferungspflicht und zum 

Datenschutzrecht dargestellt worden ist. 

Dem eingeschränkten Weisungsrecht entspricht informationsseitig ein eingeschränktes 

Informationsrecht, wodurch sich die hier untersuchte Informationsordnung im 

Auftragsrecht auszeichnet. Es wurde dabei dargestellt, weshalb aus dem bestehenden 

Weisungsrecht in der Ausprägung des Fachanweisungsrechts nichts für ein 

umfassendes Informationsrecht „Rechenschaft“ abgeleitet werden kann. Die 

Untersuchung ergab, dass der Gesetzgeber in einem Grundsatzentscheid die 

verschärfte Haftung als Ausgleichsmechanismus für den zugestandenen 

Autonomiebereich gewählt hat, wodurch sich die Rechtslage auch zu derjenigen im 

Personengesellschaftsrecht unterscheidet. In diesem Sinne entspricht das 

eingeschränkte Informationsrecht „Rechenschaft“ auch einem generellen 

Einordnungsprinzip (Interessengegensatz, Interessenwahrnehmung, 

Interessenvergemeinschaftung, geordnet nach Intensität einer vertraglichen 

Beziehung), da es sich beim Auftragsvertrag lediglich um einen 

Interessenwahrungsvertrag handelt. 

Die Beschäftigung mit dem Auftrag als Organisation führte zu einer 

Informationsordnung, welche sich über konkrete Zuständigkeiten des Auftraggebers

- 310 - 

definieren muss: Eine Informationspflicht, gestützt auf Art. 400 OR, ergibt sich 

diesbezüglich nur und insoweit, als eine konkrete Zuständigkeit oder eine 

Interessenlage gegeben ist. In genereller Weise zeigte sich bei der entsprechenden 

Untersuchung, dass für die Wahrnehmung des Zielanweisungsrechts jedoch eine 

eigentliche Kommunikationsnorm notwendig ist, weshalb sich insbesondere die 

Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten als Grundlagen für eine entsprechend 

erforderliche Kommunikationsordnung anbieten. Die Rechenschaftspflicht kann aber 

nach der hier vertretenen Ansicht diese Kommunikation gerade nicht sicherstellen, 

weshalb, gestützt auf Art. 400 OR, auch die Rechtfertigung für ein „umfassendes 

Informationsrecht Rechenschaft“ mangels Zuständigkeit resp. Interesse entfällt. 

4.3.5 Vertrauen 

Das entsprechende Kapitel untersuchte die Wirkungsebenen von Vertrauen im 

Auftragsvertrag. Dabei wurde das Vertrauen als eigentliche Basis des Auftragvertrags, 

als eigentliches Informationssurrogat und als Grundlage für das mandatsrechtliche 

Widerrufsrecht dargestellt. 

Es wurde ausgeführt, dass nach richtigem Verständnis der Funktion von Vertrauen – 

gerade gestützt darauf – kein allgemeines Informationsrecht hergeleitet werden kann, 

soweit es um eine Informationspflicht im Rahmen der Rechenschaftspflicht gemäss 

Art. 400 OR geht. 

Die Darstellung hat insbesondere ergeben, dass die einzige Rechtsfolge von 

verlorenem Vertrauen die Möglichkeit der Wahrnehmung eines jederzeitigen 

Widerrufsrechts und nicht etwa ein umfassendes Informationsrecht ist. Dies folgt v.a. 

aus dem Umstand, dass „Vertrauen“ den Beauftragten nie zu einem aktiven 

Unterfangen zwingt, soweit es die hier untersuchten Informationspflichten 

„Rechenschaft“ gestützt auf Art. 400 OR betrifft. 

4.3.6 Interessenwahrungsgrundsatz 

In der vorliegenden Arbeit wurden drei Aspekte des Interessenwahrungsgrundsatzes 

dargestellt und daraufhin untersucht, welchen Einfluss sie auf ein Informationsrecht 

„Rechenschaftspflicht“ haben: 

Die Ausführungen zum allgemeinen Interessenwahrungsgrundsatz haben gezeigt, dass 

der Auftragsvertrag grundsätzlich als Austauschvertrag zu verstehen ist. Dabei zeigen 

gerade die Darstellungen in den anderen Kapiteln, dass die allgemeine Wirkung eines 

Interessenwahrungsgrundsatzes auf das hier untersuchte Informationsrecht aus dem

- 311 - 

Grunde beschränkt ist, weil die jeweiligen konkreten Lösungen der Fragestellungen, 

welche in den einzelnen Kapiteln dieser Arbeit dargestellt wurden, bereits den Aspekt 

der allgemeinen Interessenwahrung berücksichtigt haben. Damit bleibt der Einfluss 

der allgemeinen Interessenwahrung bei richtiger Einordnung grundsätzlich aus. Dies 

harmoniert mit der Feststellung, dass sich die konkreten Informationspflichten im 

Auftragsvertrag aus einer besonderen Zuständigkeit oder einer besonderen 

Interessenlage ergeben müssen. Es ist dies die Sichtweise, welche den Blick für die 

Wirkung des Interessenwahrungsgrundsatzes nicht verklärt, weshalb auch die Gefahr 

gebannt ist, den Interessenwahrungsgrundsatz als Ersatzgrundlage für 

Informationspflichten des Beauftragten zu verwenden. 

Das Personengesellschaftsrecht zeichnet sich durch eine besondere Interessenlage 

zwischen den Gesellschaftern aus. Informationsseitig wird grundsätzlich jedem 

Personengesellschafter entsprechend dieser besonderen Situation ein umfassendes 

Kontrollrecht zugestanden, was dem Wesen des Gesellschaftsvertrages als einem 

Interessenvergemeinschaftungsvertrag entspricht. Der grundlegende Gedanke der 

Gleichbehandlung der Parteien führt zur informationsrechtlichen Gleichstellung der 

Vertragsparteien. Dabei lassen sich die Informationsrechtsordnung und damit die 

spezielle gesellschaftsrechtliche Interessenlage in ein einheitliches System einordnen 

(Interessenvergemeinschaftungsverträge, Interessenwahrungsverträge, 

Interessengegensatzverträge). Hierbei erscheint der Auftragsvertrag als 

Interessenwahrungsvertrag und damit als ein Vertragsmodell, welches kein 

allgemeines Kontrollrecht kennt und entsprechend auch kein umfassendes 

Informationsrecht einrichtet. 

Eine angesprochene spezifische Interessenlage und eine entsprechende Zuständigkeit 

sind im Rahmen der Abrechnungspflicht (und damit bei der Pflicht zur 

Rechnungslegung und zur Rechnungsstellung) gegeben. In diesem Zusammenhang 

ergibt sich die Zuständigkeit des Auftraggebers aus der Pflicht des Auftraggebers, den 

Beauftragten für die Arbeitsleistung zu honorieren (Vergütungspflicht), ihn schadlos 

zu halten (Auslagen- und Verwendungspflicht) sowie aus dem Interesse, dass sich der 

Auftragsvertrag durch die Fremdnützigkeit auszeichnet (Ablieferungsobligation). 

Soweit dem Auftraggeber in diesem Zusammenhang Rechte zugestanden werden 

(Überprüfung der Angemessenheit einer Honorarforderung, Interesse an der 

Fremdnützigkeit etc.), ist auch eine Informationspflicht des Beauftragten 

anzuerkennen.

- 312 - 

4.4 Abrechnungspflicht als Rechenschaftspflicht 

Gemäss der Zielsetzung der vorliegenden Arbeit soll ein konkretes Verständnis der 

Informationspflicht „Rechenschaft“ gemäss Art. 400 Abs. 1 OR gewonnen und der 

Inhalt der entsprechenden Pflicht definiert werden. Die rechtshistorischen und 

rechtssystematischen Untersuchungen führen nach der hier vertretenen Ansicht zum 

Ergebnis, dass die Rechenschaftspflicht in inhaltlicher Hinsicht als Informationspflicht 

jene Informationen liefert, die im Rahmen einer spezifizierten Abrechnung (unter 

Berücksichtigung des Zwecks der Rechnung) bereitzustellen sind. Nach der hier 

vertretenen Ansicht erfüllt die Rechenschaftspflicht im Auftragsrecht, soweit es ihre 

Wirkung gegenüber dem Auftraggeber betrifft, damit informationsrechtlich ein 

Standardinformationsprogramm. Dies charakterisiert die Rechenschaftspflicht im 

Auftragsvertrag gemäss Art. 400 Abs. 1 OR als eigentliche Berichtspflicht, da die 

Pflicht sowohl thematisch wie auch inhaltlich vorgegeben ist. 

Im Hinblick auf die rechtshistorischen Wurzeln dieser Pflicht kann damit festgestellt 

werden, dass die Rechenschaftspflicht nach der hier vertretenen Ansicht ein tradiertes 

Rechtsinstitut ist. Die entsprechende Untersuchung hat gezeigt, dass die 

Rechenschaftspflicht einen klaren Inhalt hat und – allerdings in einem klar definierten 

Bereich – Transparenz (Vollständigkeit, Rechtzeitigkeit, Wahrheit) resp. 

Interessenausgleich (Fremdnützigkeit) im Auftragsverhältnis herstellen will. In diesem 

Zusammenhang macht gerade auch die Dokumentationspflicht deutlich, welche 

Interessen im Rahmen der Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR geschützt 

werden sollen (Auftraggeberinteresse an Information versus Interesse an einer 

abstrakten Auftragsausführung als solcher). Es zeigt sich nach der in dieser Arbeit 

vertretenen Auffassung, dass die Bereiche „Information an sich“ (die Dokumentation) 

und „Information für den Auftraggeber“ genau abgegrenzt werden müssen. Aufgrund 

der vorliegenden Untersuchung ist – gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR – dieser Bereich 

(gewissermassen die Schnittmenge der beiden Bereiche) die Abrechnungspflicht, 

weshalb sich die entsprechende Informationspflicht darauf beschränkt. 

Aus der rechtshistorischen Untersuchung und aus der Gesetzessystematik geht hervor, 

dass zwischen der Rechenschaftspflicht und der Ablieferungsobligation ein enger 

Bezug besteht. Die entsprechende Darstellung hat gezeigt, dass – aus 

informationsrechtlicher Sicht – im hier interessantesten Bereich dieser Pflicht 

(Herausgabe des bei der Auftragsausführung Geschaffenen) nur im Bereich des 

eigentlichen Arbeitsresultats die Interessenprävalenz des Auftraggebers deutlich wird 

(Orientierung am Arbeitsresultat). Die Anerkennung der sog. Handakten im

- 313 - 

Auftragsrecht (und damit eines sog. Eigenbereichs des Auftragnehmers) führt nämlich 

dazu, dass das Informationsrecht „Rechenschaftspflicht“ nach Art. 400 Abs. 1 OR 

einzig im Zusammenhang mit der Ablieferungsobligation im Bereich der Pflicht zur 

Rechnungslegung und / oder Abrechnungspflicht umfassend anerkannt werden kann. 

Hier (Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erhaltenen und Erlangten) sichert 

die Ablieferungsobligation das mandatsrechtliche Konzept der Nichtbereicherung, 

weshalb in diesen Bereichen das Interesse des Auftraggebers auf Information im 

Rahmen der Rechenschaftspflicht anzuerkennen ist. Dabei ist von Bedeutung, dass die 

Rechenschaftspflicht die Wertungen der Ablieferungsobligation mitträgt, weshalb sie 

keinen komplementären Informationsanspruch zur Herausgabepflicht darstellt. 

Die Untersuchung hat gezeigt, dass im Rahmen der Pflicht zur Rechnungslegung die 

Fremdnützigkeit des Auftragsvertrages in der Weise bestimmend ist, dass in diesem 

Bereich die Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR eine eigentliche 

Kontrollpflicht werden kann. Thematisch betrifft dies zwei Bereiche der 

Ablieferungsobligation (Herausgabe des bei der Auftragsausführung Erhaltenen und 

Erlangten). Die Untersuchung der Abrechnungspflicht zeigt aber weiter, dass die 

Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR im Rahmen der Pflicht zur 

Rechnungsstellung gerade nicht zu einem Kontrollrecht führt. Weder das 

auftragsrechtliche Weisungsrecht noch das Vertrauenskonzept oder die 

Interessensituation, welche dem Auftragsvertrag unterlegt sind, rechtfertigen ein 

entsprechendes Kontrollrecht. Eine Kontrolle wird nur zugestanden, wo es der Zweck 

der Rechnung erfordert, da nur insoweit die Interessen des Auftraggebers 

berücksichtigt werden. Dabei geben die Anforderungen aus der Spezifizierung der 

Abrechnung das Mass der Kontrollmöglichkeit vor. Vor diesem Hintergrund erfolgt 

diese Spezifizierung nach den folgenden Grundsätzen: 

1. Es muss nicht jede Teilleistung aufgeführt werden. 

2. Alle Leistungen mit einem inneren Zusammenhang können zusammengefasst 

dargestellt werden. 

3. Es können gleichartige und verschiedenartige Leistungen zusammengefasst 

werden, soweit ein innerer Zusammenhang gegeben ist. 

4. Es wird eine „Unschärfe“ in der Rechnungsstellung bewusst in Kauf 

genommen. 

5. Es reichen generelle Leistungsbeschriebe/Bezeichnungen.

- 314 - 

Die Angabe der Vergütungsform und Angabe des (durchschnittlichen) Stundensatzes 

oder der aufgewendeten Stunden ist notwendig 

Abschliessend kann festgehalten werden, dass die Rechenschaftspflicht im 

Auftragsrecht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR die Pflicht zur Rechnungslegung resp. die 

Pflicht zur Rechnungsstellung ist. In inhaltlicher Hinsicht liefert die 

Informationspflicht „Rechenschaft“ jene Informationen, die im Rahmen einer 

spezifizierten Abrechnung (aufgrund des Zwecks der Rechnung) im Sinne eines 

Standardinformationsprogramms (Berichtspflicht) zu übermitteln sind. Soweit es das 

Verhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer betrifft, ist die 

Abrechnungspflicht der Anwendungsbereich der Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 

Abs. 1 OR. 

***

Lebenslauf 

Ausbildung 

- 315 - 

1993 Maturität, Typus B 

1993 – 1998 Studium an der Universität St. Gallen (HSG) (lic. iur) 

2000 – 2004 Swiss Tax Academy, Abschluss zum eidg. dipl. Steuerexperten 

Berufliche Erfahrung 

1998 – 2000 Assistent bei Prof.Dr. Druey an der Universität St. Gallen (HSG) 

2000 – 2006 PricewaterhouseCoopers AG, Zürich, Steuerabteilung 

2006 - Tax Manager bei Cofra Holding AG

Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten - Universität St.Gallen

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