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jurisprudencia (cualquiera sea el valor que se otorgue al “precedente” en nuestro sistema continental
europeo) siempre será una fuente “sublegal” del Derecho ya que crea una norma individual (la
sentencia) sometida a una norma general que la abastece (la ley). Si la jurisprudencia es fuente del
Derecho “no lo es por ser jurisprudencia sino por delegación de una norma general” 14 , de manera
que aún admitiendo que el juez “crea” Derecho lo hace dentro de un orden de jerarquía graficado con
la pirámide kelseniana que le impide ignorar la Constitución y la ley.
A mayor abundamiento puede agregarse que el carácter inmutable de la cosa juzgada no es
absoluto y la posibilidad de revisión de sentencias firmes es una regla antigua y constante no solo en
nuestro proceso judicial sino en todo el orbe 15 .
3.- El enfoque axiológico:
Debe partirse de la base de que los jueces, seres humanos al fin, pueden equivocarse y aun
actuar dolosamente. Los códigos procesales privan de efectos ejecutorios a las sentencias defectuosas y
prevén la existencia de sentencias “aparentes” que no reúnen los requisitos necesarios para ser
consideradas como tales (por ej. art. 515 inc. 5° del C.P.C.C.) y el artículo 269 del Código Penal
describe el delito de “prevaricato” como el cometido por el juez que decide contra la ley o funda su
sentencia en hechos falsos.
La inamovibilidad e independencia de los jueces no implica una licencia para apartarse de la
legalidad y del deber de no dañar. Nadie está exento del elemental deber de actuar conforme a las
circunstancias personales, de tiempo y lugar y la conducta del agente será juzgada con mayor
severidad cuanto mayor sea su deber de obrar con idoneidad y prudencia (arts. 512 y 902 del Código
Civil). En este sentido la Ley 24.937, Orgánica del Consejo de la Magistratura Nacional, dispone
claramente que “queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del
contenido de las sentencias” (art. 14, inc. B) en alusión al criterio de interpretación de los hechos y a la
hermenéutica jurídica que la informa pero sin que dicha independencia se convierta en una patente de
corso para avanzar sin derecho sobre la vida y el patrimonio de las personas. Debido a ello la misma
ley organiza un sistema de responsabilidad disciplinaria de los magistrados, contemplando la posible
comisión de ilícitos y hasta “la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable” (art.
15, segundo párrafo). Y es aquella la razón por la cual los miembros del Poder Judicial responden
políticamente con sus cargos ante el Poder Legislativo, el propio Consejo de la Magistratura o los
tribunales de enjuiciamiento, según los sistemas en boga.
De tal suerte que el producto de la actividad profesional de los jueces, incluyendo a la propia
sentencia definitiva, es susceptible de arrastrar las falencias propias de su autor. Propiciar a rajatabla
la presunción de perfección de la decisión judicial es prohijar la infalibilidad del juez, lo cual contrasta
no solo con el sentido común sino, preferentemente, con la realidad.
Debido a lo recién expresado, la grieta definitiva que afecta la sacralidad de la cosa juzgada se
abre cuando la cuestión se enfoca desde el ángulo de los valores en juego. En un sistema jurídico como
el nuestro, que permite acusar la “ilegalidad” de la ley inconstitucional y habilita para decretar la
invalidez de un aspecto de la propia reforma de la Carta Magna 16 , ¿ cual es la razón para que se
presuma jure et de jure el acierto de la sentencia y se prohiba su examen crítico? En definitiva la
propia existencia de los recursos de revisión en los códigos procesales relativiza el principio de
inmutabilidad de la cosa juzgada y demuestra que el propio legislador asume como posible el error
judicial.
Pensamos que el argumento de la intangibilidad de la cosa juzgada por razones de seguridad
jurídica carece de peso. El eventual reclamo de indemnización de los perjuicios ocasionados por una
sentencia errada en los hechos que tuvo por ciertos y/o en el derecho que aplicó no significa reabrir la
discusión sobre lo puntualmente juzgado sino resolver, en la búsqueda del inasible horizonte de la
justicia absoluta, las consecuencias del vicio que arrastra. La cosa juzgada se mantiene incólume. Si el
perdidoso fue desalojado no retornará al inmueble que ocupaba, si fue desapoderado de un objeto no le
será restituido; pero en todos los casos el juez (si decidió con negligencia profesional) y el Estado
14 Julio E. López Lastra, ¿ Qué es el Derecho?, Edit. Platense, 1972, pág. 339, quien cita y transcribe a Legaz y Lacambra.
15 Ver Juan Carlos Hitters, Revisión de la cosa juzgada, Edit. Platense, 1977, especialmente págs. 57 y sigs; 179 y sigs.
16 Nos referimos a la decisión de la Corte Nacional en el caso Fayt declarando la inconstitucionalidad de la cláusula de
1994 que introdujo un límite de edad a los ministros del propio Tribunal (19.8.99, La Ley 1999-F-33).