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1<br />
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD JURISDICCIONAL.-<br />
Carlos Botassi<br />
(Publicado en VV. AA., Responsabilidad del Estado, Edit. Cs. de la Administración, Buenos Aires,<br />
2000, pág. 95).<br />
“Se de un químico que cuando en su laboratorio destilaba veneno se despertaba sobresaltado por las noches recordando<br />
con terror que un miligramo de aquella sustancia era suficiente para matar a un hombre. ¿ Cómo puede dormir<br />
tranquilo el juez, que sabe que en su laboratorio secreto existe un tóxico sutil que se llama injusticia, del cual una<br />
pequeña fuga por error puede ser suficiente para causar el efecto más terrible: dar a toda una vida un sabor amargo<br />
que ninguna dulzura posterior podrá consolar?”. Piero Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, (aparecido<br />
en 1935 reimpreso y reeditado con modificaciones en innumerables oportunidades), Ponte Alle Grazie, Milán, reimpresión<br />
de la 4ta. edición, 1999, pág. 339.<br />
I – INTRODUCCION:<br />
Los jueces detentan una cuota del poder del Estado, y, en términos teóricos, al tener a su cargo<br />
el control de la constitucionalidad de las leyes, aparecen colocados en una posición de supremacía<br />
respecto de otros funcionarios. Al igual que los miembros de los otros Poderes los integrantes del<br />
Poder Judicial actúan un “derecho-deber” irrenunciable que no pueden ejercer más que en la forma<br />
debida. Como a cualquier otro agente estatal el mal desempeño de la función los responsabiliza<br />
personalmente frente a la víctima de su conducta dañosa y, por tratarse de órganos públicos, hace nacer<br />
la responsabilidad directa del Estado. Y a mayor poder mayor responsabilidad 1 . Esta es la razón por la<br />
cual el desempeño de los jueces penales y laborales que se desenvuelven dentro de un proceso de<br />
carácter instructorio debe ser observado más severamente que el de sus colegas que actúan dentro de<br />
un proceso dispositivo civil o comercial.<br />
En la medida en que se reconozcan mayores derechos e intereses tutelados a los ciudadanos se<br />
verá ensanchada la competencia del Poder Judicial, y, por añadidura, existirán más y mayores<br />
ocasiones de dañar al justiciable. Es de toda evidencia que la proliferación de litigios, debido<br />
fundamentalmente a la ruptura del pacto social que aumenta desenfrenadamente los delitos contra la<br />
propiedad y el incumplimiento doloso de las obligaciones comerciales, exige una mayor intervención<br />
de los órganos jurisdiccionales. El mismo fenómeno se puso en evidencia cuando el aumento de la<br />
intervención administrativa y legislativa, con su natural secuela de eventos dañosos en perjuicio de los<br />
ciudadanos, impulsó el abandono del dogma de la irresponsabilidad estatal.<br />
Conviene insistir en resaltar que, al desarrollar su trascendental función, los magistrados<br />
judiciales no solo ejercen una prerrogativa (juris dictio, decir el derecho) sino que también cumplen<br />
con un deber encomendado en forma inseparable: actuar dentro de la legalidad, respetando los<br />
principios de razonabilidad y prohibición de dañar al prójimo que abarca a todos los ámbitos de la<br />
actividad estatal. En ese marco la aceptación de la responsabilidad de los jueces, y del Estado que<br />
integran como parte de sus órganos esenciales, lleva a una petición de principios: que el Poder Judicial<br />
acepte una importante autolimitación ya que para que aquella responsabilidad exista es imprescindible<br />
que los jueces controlen, limiten y sancionen los vicios de su propia actividad; es necesario que los<br />
magistrados se examinen y penalicen a símismos.<br />
Este trabajo está referido a la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por los<br />
miembros del Poder Judicial, incluyendo jueces y demás agentes de todas las categorías. Partimos de<br />
la base de que esa responsabilidad es directa (y no refleja, indirecta o motivada por su rol de<br />
empleador) ya que proviene de órganos estatales que representan la persona jurídica pública que<br />
integran 2 . Este enfoque, que llega de la mano de una interpretación dinámica del artículo 1112 del<br />
1 El Secretario General del Instituto de Altos Estudios sobre la Justicia de Francia, Antoine Garapon, advirtió que “la<br />
inestabilidad creciente de los vínculos familiares, la movilidad profesional y la diversidad cultural han modificado la<br />
demanda de justicia, convirtiéndose el Derecho en la última moral común en una sociedad que ya no la tiene”, esto ha<br />
hecho que los poderes asignados a los jueces se hayan ensanchado al igual que las esperanzas que la comunidad deposita en<br />
ellos (Juez y democracia. Una reflexión muy actual, Flor del Viento Edic., 1997, Capítulo II El poder inédito de los jueces<br />
y pág. 142 donde se explica con agudeza que “la historia de la justicia es la de la profanación progresiva de toda<br />
autoridad tradicional”).<br />
2 Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, 4º edic. 1997, t. 1, pág. XII-2. El caracter directo de la<br />
responsabilidad del Estado fue postulado por Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, t.
2<br />
Código Civil, ha sido recientemente ratificado por la Corte Nacional al reiterar que la responsabilidad<br />
pública no es indirecta, “dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado,<br />
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser<br />
considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias<br />
dañosas” 3 . La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires también ha considerado que los daños<br />
ocasionados por los agentes públicos comprometían en forma directa al Estado provincial debido a su<br />
condición de órganos del mismo 4 . Por su parte la Sala IV de la Cámara Nacional Federal Contencioso<br />
Administrativa, con el voto fundante del Dr. Eduardo Uslenghi, ha establecido que “la norma del art.<br />
1112 del Cód. Civil es aplicable al supuesto en el cual se debate la responsabilidad del Poder Judicial<br />
de la nación, pues el Estado es responsable, principal y directo, de las consecuencias dañosas<br />
producidas por la actividad de sus órganos o funcionarios” 5 .<br />
II –EL DOGMA DE LA INMUNIDAD JUDICIAL Y SU REPLICA:<br />
1.- Nociones generales:<br />
La responsabilidad estatal por su actividad administrativa en el ámbito de sus negocios<br />
bilaterales (responsabilidad contractual) fue admitida a poco que se reconoció su demandabilidad 6 . La<br />
responsabilidad por la conducta de los administradores fuera de todo marco convencional<br />
(responsabilidad extracontractual del Estado) debió esperar algunas décadas 7 , y fue necesaria una<br />
mayor maduración de las ideas garantistas de protección del individuo para arribar a la responsabilidad<br />
del Estado por su actividad legislativa 8 . En esa evolución la responsabilidad de los jueces y del Estado<br />
en cuyo nombre “dicen el derecho” fue paulatinamente incorporada por la jurisprudencia y se<br />
encuentra en plena evolución 9 .<br />
Las razones de la resistencia inicial apenas perduran y son de índole funcional y jurídicas. En<br />
el primer sentido se teme que la amenaza de un reclamo indemnizatorio afecte la independencia<br />
intelectual de los magistrados y conduzca al dictado de sentencias cuidadosas de no avanzar sobre el<br />
patrimonio del litigante. En el segundo ámbito se invoca la contradicción que implica atribuir<br />
responsabilidad al Estado por la manera en que ha decidido un entuerto un órgano jurisdiccional que<br />
posee la atribución de decidir “con fuerza de cosa juzgada” 10 . Se señala, en este último sentido, que la<br />
IV p. 755 y Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1998, t. I p. 285. La evolución de la<br />
jurisprudencia de la Corte Nacional hacia la adopción de ese criterio, abandonando la tesis civilista de la responsabilidad<br />
refleja del empleador, puede verse en Juan Carlos Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en la<br />
jurisprudencia de la Corte, E.D. 114-215 y Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del<br />
Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Rev. La Ley del 17.8.00, pág. 1, donde se destaca la trascendencia del<br />
caso Vadell, 18.12.84, publicado en La Ley 1985-B-3, en Fallos 306:2030 y en “Cuaderno de Fallos de la Universidad<br />
Austral”, Edit. La Ley, 1997, pág. 463. Ver también Pedro J. J. Coviello, La responsabilidad del Estado por su actividad<br />
lícita, E.D. Supl. Adm. del 29.8.00, p. 1 y la abundante bibliografía nacional y extranjera allícitada.<br />
3 In re Zacarías, 28.4.98, considerando 6º, La Ley 1998-C-317, con nota de Jorge Bustamante Alsina.<br />
4 Ac. 68318, Martínez Baldi, 22.12.99, DJJBA 158-25.<br />
5 Amiano, 7.10.99, La Ley 1999-F-497.<br />
6 CSJN, Bates Stokes y Cia. (1864), Fallos 1:259.<br />
7 CSJN, Tomás Devoto y Cia, (1933), Fallos 169:111.<br />
8 Alberto Bianchi recuerda que la responsabilidad del Estado por actos legislativos –al igual que por actos judiciales- fue<br />
una de las últimas en aparecer, y considera esa circunstancia como una comprensible derivación de la teoría de la<br />
inmunidad soberana a la vez que una paradoja, ya que la responsabilidad por la actividad legislativa del Estado tiene en<br />
nuestro país fundamento constitucional al proscribirse el denominado “sacrificio especial” (Responsabilidad del Estado por<br />
su actividad legislativa. Estudio sobre los efectos jurídico-patrimoniales de los actos normativos lícitos, Edit. Abaco, 1999,<br />
págs. 38 y 39). El mismo autor refiere el carácter ecuménico del fenómeno (Panorama actual de la responsabilidad del<br />
Estado en el derecho comparado, La Ley 1996-A-922), que en Chile es señalado por Eduardo Soto Kloss, La<br />
responsabilidad pública, en Revista de Derecho Público, Univ. de Chile, n° 27 pág. 134.<br />
9 En 1920 Rodolfo Bullrich explicaba que la responsabilidad del Estado por error judicial era desconocida en absoluto en<br />
nuestro derecho aunque confiaba en la evolución que sobrevendría (La responsabilidad del Estado, J. Menéndez Editor,<br />
1920, págs. 254 y 261). Un ponderado análisis del desarrollo de la responsabilidad del Estado en general puede verse en<br />
David A. Halperín, Estudios de Derecho Público del Seguro,, Depalma, 2000, págs. 37 y sigs.<br />
10 Analizando el tema en Europa, Mauro Cappelletti explica que el reconocimiento del derecho de la víctima frente al<br />
Estado debió esperar a la consolidación del principio de responsabilidad de los funcionarios públicos en general producido<br />
como derivación de las Constituciones italiana de 1948, alemana (Bonn) de 1949 y española de 1978 (La responsabilidad<br />
de los jueces, JUS, 1988, págs. 31/32). Esta última dispuso que “los daños causados por error judicial, así como los que
3<br />
sentencia errada podrá ser corregida mediante los recursos del proceso, pero agotadas todas las<br />
revisiones posibles, cuando la resolución judicial queda firme, ha generado su propio derecho y no<br />
puede ser tachada de irregular ni originar derecho a compensaciones. El fallo que ya no admite<br />
recursos en su contra ha gestado su propio valor y no puede ser fuente de reparación de ningún<br />
perjuicio pues aún cuando este exista, proviene de ese derecho judicial y, por definición, es “jurídico”<br />
y debe ser soportado por la parte involucrada. Explicables razones de seguridad jurídica exigen que en<br />
algún momento el pleito tenga finiquito. Acertada o errada -se dice- la sentencia que procesalmente<br />
ya no admite apelaciones terminó el debate y no es posible convertirla en causa de nuevas disputas 11 .<br />
En ese andarivel de razonamiento ni aun la sentencia que viola una ley puede ser fuente de<br />
responsabilidad. Aparece, de esta manera, un obstáculo en apariencia insalvable para el<br />
funcionamiento de un sistema de responsabilidad pensado para decisiones estatales (acto<br />
administrativo y la propia ley formal) que no poseen la calidad de inmutables que adorna a la sentencia<br />
firme. El dogma de la irresponsabilidad en materia de actividad judicial, aunque en retirada, presenta<br />
todavía batalla como lo demuestra el tratamiento privilegiado que se otorga a los casos de negligencia<br />
judicial en el Proyecto de Código Civil de 1998, al que nos referiremos en el capítulo III numeral 4 de<br />
este trabajo.<br />
2.- Una primera brecha:<br />
La tesis recién expuesta no alcanza para justificar la irresponsabilidad estatal en asuntos en los<br />
cuales el perjuicio no se ocasiona con es el dictado de una sentencia pasada en autoridad de cosa<br />
juzgada, como acontece en materia de decisiones de primera instancia apeladas, pero con el recurso<br />
concedido “con efecto devolutivo”, que son ejecutadas para, finalmente, resultar revocadas por el<br />
superior cuando el daño es irreversible. En esos supuestos no puede oponerse a la víctima el efecto de<br />
“cosa juzgada” alguna. Podrá discutirse si existe o no deber de indemnizar pero si se opta por este<br />
último criterio el argumento no podrá ser el de la intangibilidad de la decisión dañosa.<br />
También constituyen supuestos ajenos a la cuestión de la irrevisibilidad de la sentencia firme<br />
los atinentes a daños ocasionados por el dictado de medidas cautelares, ya que en esa materia la<br />
intangibilidad de lo decidido no resulta invocable ya que ninguna cautelar tiene aptitud para<br />
prolongarse en forma definitiva. Al igual que los supuestos de resoluciones interlocutorias y de mero<br />
trámite, vías de hecho, demoras irrazonables y toda una gama de errores de variada índole (v. gr.<br />
pérdida de expedientes y de documentos u objetos depositados en los juzgados; vicios en el<br />
libramiento de cheques judiciales) que nada tienen que ver con el dictado de sentencias definitivas.<br />
Por fin, desde un punto de vista subjetivo, existen daños ocasionados por el mal funcionamiento<br />
de la Justicia que ni siquiera aparecen protagonizados por jueces, sino por auxiliares del sistema<br />
procesal, como síndicos, peritos y martilleros 12 . El caso Amiano, que recordaremos brevemente en el<br />
capítulo VI, es prueba elocuente de ello.<br />
Si bien su consideración exhaustiva excedería los límites de este trabajo, conviene recordar que<br />
la idea-fuerza de que el juez “crea” el Derecho con su sentencia no es pacífica en la doctrina y no cabe<br />
admitirla sin más como una verdad revelada 13 . Además el orden jurídico posee una gradación y la<br />
sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a<br />
cargo del Estado conforme a la Ley” (art. 121). La rémora en admitir la responsabilidad estatal por actividad judicial<br />
también existe en el Brasil como lo explica Flavia Felicio Mathias da Silva, Atos jurisdicionais ensejadores da<br />
responsabilidade estatal, en la obra colectiva Estudos de Direito Administrativo en homenagem ao professor Celso Antonio<br />
Bandeira de Mello, Max Limonad, 1996, págs. 187 y sigs.<br />
11 En esa dirección, hace más de 50 años, la Corte Nacional ha dicho que no es posible emplear la vía de un juicio de daños<br />
y perjuicios para discutir el grado de acierto o error de los procedimientos judiciales o de la conducta de un juez en un<br />
litigio, pues ello “importaría revisar las decisiones judiciales y destruir lisa y llanamente la autoridad de la Justicia”<br />
(27.12.47, La Ley 49-765).<br />
12 La CNFed. Cont. Adm. Sala IV, con el voto fundante de Tomás Hutchinson, responsabilizó al Estado por el mal<br />
desempeño de un martillero interviniente en una subasta judicial (Nahoum, 8.4.86, La Ley 1987-A-225). Ver el comentario<br />
realizado por M. Claudia Caputi, Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento<br />
irregular de los órganos judiciales (el caso Amiano), en L. L. Supl. Der. Adm. del 3.7.00, pág. 14.<br />
13 En forma categórica Jorge J. Llambias afirma que la función de la jurisprudencia “no es crear el Derecho sino acatarlo”<br />
(Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV-B pág. 125.
4<br />
jurisprudencia (cualquiera sea el valor que se otorgue al “precedente” en nuestro sistema continental<br />
europeo) siempre será una fuente “sublegal” del Derecho ya que crea una norma individual (la<br />
sentencia) sometida a una norma general que la abastece (la ley). Si la jurisprudencia es fuente del<br />
Derecho “no lo es por ser jurisprudencia sino por delegación de una norma general” 14 , de manera<br />
que aún admitiendo que el juez “crea” Derecho lo hace dentro de un orden de jerarquía graficado con<br />
la pirámide kelseniana que le impide ignorar la Constitución y la ley.<br />
A mayor abundamiento puede agregarse que el carácter inmutable de la cosa juzgada no es<br />
absoluto y la posibilidad de revisión de sentencias firmes es una regla antigua y constante no solo en<br />
nuestro proceso judicial sino en todo el orbe 15 .<br />
3.- El enfoque axiológico:<br />
Debe partirse de la base de que los jueces, seres humanos al fin, pueden equivocarse y aun<br />
actuar dolosamente. Los códigos procesales privan de efectos ejecutorios a las sentencias defectuosas y<br />
prevén la existencia de sentencias “aparentes” que no reúnen los requisitos necesarios para ser<br />
consideradas como tales (por ej. art. 515 inc. 5° del C.P.C.C.) y el artículo 269 del Código Penal<br />
describe el delito de “prevaricato” como el cometido por el juez que decide contra la ley o funda su<br />
sentencia en hechos falsos.<br />
La inamovibilidad e independencia de los jueces no implica una licencia para apartarse de la<br />
legalidad y del deber de no dañar. Nadie está exento del elemental deber de actuar conforme a las<br />
circunstancias personales, de tiempo y lugar y la conducta del agente será juzgada con mayor<br />
severidad cuanto mayor sea su deber de obrar con idoneidad y prudencia (arts. 512 y 902 del Código<br />
Civil). En este sentido la Ley 24.937, Orgánica del Consejo de la Magistratura Nacional, dispone<br />
claramente que “queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del<br />
contenido de las sentencias” (art. 14, inc. B) en alusión al criterio de interpretación de los hechos y a la<br />
hermenéutica jurídica que la informa pero sin que dicha independencia se convierta en una patente de<br />
corso para avanzar sin derecho sobre la vida y el patrimonio de las personas. Debido a ello la misma<br />
ley organiza un sistema de responsabilidad disciplinaria de los magistrados, contemplando la posible<br />
comisión de ilícitos y hasta “la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable” (art.<br />
15, segundo párrafo). Y es aquella la razón por la cual los miembros del Poder Judicial responden<br />
políticamente con sus cargos ante el Poder Legislativo, el propio Consejo de la Magistratura o los<br />
tribunales de enjuiciamiento, según los sistemas en boga.<br />
De tal suerte que el producto de la actividad profesional de los jueces, incluyendo a la propia<br />
sentencia definitiva, es susceptible de arrastrar las falencias propias de su autor. Propiciar a rajatabla<br />
la presunción de perfección de la decisión judicial es prohijar la infalibilidad del juez, lo cual contrasta<br />
no solo con el sentido común sino, preferentemente, con la realidad.<br />
Debido a lo recién expresado, la grieta definitiva que afecta la sacralidad de la cosa juzgada se<br />
abre cuando la cuestión se enfoca desde el ángulo de los valores en juego. En un sistema jurídico como<br />
el nuestro, que permite acusar la “ilegalidad” de la ley inconstitucional y habilita para decretar la<br />
invalidez de un aspecto de la propia reforma de la Carta Magna 16 , ¿ cual es la razón para que se<br />
presuma jure et de jure el acierto de la sentencia y se prohiba su examen crítico? En definitiva la<br />
propia existencia de los recursos de revisión en los códigos procesales relativiza el principio de<br />
inmutabilidad de la cosa juzgada y demuestra que el propio legislador asume como posible el error<br />
judicial.<br />
Pensamos que el argumento de la intangibilidad de la cosa juzgada por razones de seguridad<br />
jurídica carece de peso. El eventual reclamo de indemnización de los perjuicios ocasionados por una<br />
sentencia errada en los hechos que tuvo por ciertos y/o en el derecho que aplicó no significa reabrir la<br />
discusión sobre lo puntualmente juzgado sino resolver, en la búsqueda del inasible horizonte de la<br />
justicia absoluta, las consecuencias del vicio que arrastra. La cosa juzgada se mantiene incólume. Si el<br />
perdidoso fue desalojado no retornará al inmueble que ocupaba, si fue desapoderado de un objeto no le<br />
será restituido; pero en todos los casos el juez (si decidió con negligencia profesional) y el Estado<br />
14 Julio E. López Lastra, ¿ Qué es el Derecho?, Edit. Platense, 1972, pág. 339, quien cita y transcribe a Legaz y Lacambra.<br />
15 Ver Juan Carlos Hitters, Revisión de la cosa juzgada, Edit. Platense, 1977, especialmente págs. 57 y sigs; 179 y sigs.<br />
16 Nos referimos a la decisión de la Corte Nacional en el caso Fayt declarando la inconstitucionalidad de la cláusula de<br />
1994 que introdujo un límite de edad a los ministros del propio Tribunal (19.8.99, La Ley 1999-F-33).
5<br />
(cuyo sistema judicial prestó un mal servicio al justiciable), deberán pagar los daños y perjuicios<br />
irrogados. En este enfoque la cosa juzgada no se altera ya que lo resuelto no reconoce retroceso pero,<br />
para evitar el despropósito de dejar sin compensación las consecuencias de la sentencia injusta, la<br />
víctima de la irregularidad judicial es compensada 17 .<br />
Por lo demás, considerando que todos los valores no poseen igual entidad, resulta obvio que<br />
aún admitiendo la existencia de contradicción, el valor “justicia” debe imponerse al valor “seguridad”.<br />
Nunca lo formal (sentencia firme ilegal) puede colocarse por encima de lo sustancial (verdad ignorada,<br />
derecho vulnerado).<br />
Finalmente conviene señalar que a esta altura se registra una nutrida jurisprudencia que,<br />
siguiendo el rumbo propiciado por la doctrina 18 , acepta con amplitud la responsabilidad del Estado por<br />
su actividad judicial. Existen, incluso, disposiciones legales que hacen responsable al juez en forma<br />
personal cuando ha actuado negligentemente 19 y el tema mereció una indebida consideración<br />
exculpatoria, limitando la responsabilidad de los jueces a los casos en que se pueda demostrar que<br />
procedieron con dolo o culpa grave, por parte del Proyecto de Código Civil de 1998.<br />
III- FACTORES DE ATRIBUCION:<br />
Como se sabe; en el derecho de daños se denominan “factores de atribución” a las razones que<br />
explican y justifican la obligación de resarcir los perjuicios. Se trata del sustento axiológico de la<br />
relación jurídica entre víctima y victimario que hace que aquel tenga derecho a una compensación<br />
restauradora del demérito patrimonial y moral sufrido.<br />
1.- Dolo o culpa:<br />
Como dijimos al inicio, ninguna duda cabe sobre la procedencia de la responsabilidad subjetiva<br />
de los funcionarios del Poder Judicial. En estos casos la conducta dolosa o negligente del funcionario<br />
judicial, al ocasionar daños a los litigantes o a terceros, acarrea la obligación de indemnizar. El deber<br />
de reparar puede ser una derivación de la conducta positiva dañosa del órgano judicial o provenir de su<br />
actitud omisiva. Ya en el año 1933 la III° Conferencia Nacional de Abogados reunida en Mendoza,<br />
reclamando el dictado de una legislación todavía ausente, declaró que “debe establecerse la<br />
responsabilidad del Estado por los actos ilícitos de los funcionarios públicos, ejecutados en el<br />
ejercicio de sus funciones, y que correspondan al servicio”.<br />
Actualmente no se duda que deben indemnizarse los perjuicios ocasionados por el<br />
proceder irregular (dolo o culpa) de los jueces. Como dijimos antes los magistrados no son inmunes al<br />
humano desvío de conducta ética (dolo) o de procedimiento (culpa). La prueba está en que la propia<br />
Constitución, luego de consagrar la inamovilidad de los jueces también permite su remoción por “mal<br />
desempeño” (artículos 53 y 110 de la Constitución Nacional) y la recordada Ley 24.937 del Consejo e<br />
la Magistratura prevé la aplicación de sanciones disciplinarias ante la comisión de ilícitos o el<br />
desconocimiento del Derecho (art. 15).<br />
Por la delicada misión que sus conciudadanos le encomiendan los requisitos de honestidad e<br />
idoneidad de los magistrados debe examinarse minuciosamente. La propia Corte Nacional ha<br />
expresado que los cargos en el Poder Judicial deben cubrirse previo concurso conducido por el<br />
17 Hitters ha señalado que los términos “seguridad” y “justicia” no son antitéticos sino complementarios y, en todo caso,<br />
que el rango axiológico de aquella es inferior al de ésta, “no es por ello exacto que posibilitando la impugnación de las<br />
sentencias se resienta a la seguridad; pues no hay resquebrajamiento del valor de marras, ya que a través del proceso de<br />
revisión sólo se retractan derechos mal adquiridos” (Revisión de la osa juzgada, cit. pág. 167.<br />
18 Guido S. Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento<br />
de la administración de justicia, Depalma, 1989.<br />
19 La Ley 6716 (t.o. 1996) de Régimen legal de la Caja de Previsión Social para abogados de la Provincia de Buenos Aires<br />
impone una serie de obligaciones relacionadas con la discriminación del porcentual de aportes en los giros judiciales, el<br />
pago de un anticipo por parte de los profesionales que intervengan en juicios y el control del pago de aportes antes de<br />
aprobar transacciones, levantar medidas cautelares y devolver rogatorias (arts. 15, 17 y 21), estableciendo que “los jueces y<br />
secretarios judiciales responderán personalmente de los anticipos, aportes y contribuciones dispuestos por esta ley que se<br />
hubiesen evadido por omisión o error en los libramientos judiciales o por incumplimiento a lo dispuesto por el art. 15 o al<br />
art. 21 según corresponda”.
6<br />
Consejo de la Magistratura, ya que la naturaleza del cargo impone un riguroso proceso de selección,<br />
que considere la dedicación a la materia y los antecedentes científicos del postulante 20 .<br />
En definitiva, en materia de responsabilidad estatal por el ilegal proceder de los funcionarios<br />
judiciales, al igual que en todo sistema subjetivo de responsabilidad deben reunirse una serie de<br />
requisitos, que podríamos considerar clásicos: a) conducta dolosa o culpable del titular de un órgano<br />
público dotado de facultades jurisdiccionales desarrollada en ocasión de sus funciones 21 ; b) existencia<br />
de un daño cierto y c) nexo de causalidad entre una y otro.<br />
2.- Falta de servicio:<br />
La evolución de la doctrina primero y de la jurisprudencia después hizo que el factor de<br />
atribución de la responsabilidad del Estado haya dejado de ser solamente la culpa o negligencia del<br />
agente sumándose la noción de falta de servicio, entendida como la falencia del compromiso de las<br />
autoridades de atender el bien común sin dañar a terceros. En estos casos se compromete la<br />
responsabilidad directa de la persona pública prescindiendo de la voluntad dolosa o negligente del<br />
funcionario 22 . La cuestión reviste suma trascendencia porque permite atribuir a la persona jurídica<br />
pública “Estado” las consecuencias dañosas del accionar de sus funcionarios judiciales sin que sea<br />
necesario endilgarles a estos en forma personal una actuación mal intencionada o negligente. Se trata<br />
de casos donde falla el sistema judicial debido a sus vicios y falencias internas sin que quepa reproche<br />
alguno a la calidad del proceder de sus miembros considerados individualmente.<br />
En este carril, si un servicio público, o, con mayor razón una función esencial del Estado, deja<br />
de funcionar, o funciona mal o lo hace con una lentitud exasperante, la víctima -por eso solo- debe ser<br />
indemnizada. “Quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en<br />
condiciones adecuadas para el cumplimiento del fin para el cual ha sido establecido. En<br />
consecuencia, es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o la ejecución<br />
irregular” 23 . La Ley 24.937 expresamente alude a las faltas disciplinarias de los magistrados “por<br />
cuestiones vinculadas a la eficaz prestación del servicio de justicia” (art. 14 inc. A).<br />
En el terreno de la responsabilidad por falta de servicio, removida la necesidad de probar el<br />
dolo o culpa del agente, cabe recordar la relevancia de la juris dictio en la sociedad moderna.<br />
Abandonada la figura del monarca-juez, generalizada la división de funciones en el sistema<br />
republicano, se confía a los miembros del Poder Judicial el resguardo de intereses esenciales públicos<br />
y privados (paz social, defensa de la vida, salud y propiedad de las personas) y se le concede el<br />
monopolio de la coacción como manera de proscribir la justicia por propia mano. Actualmente<br />
estamos muy lejos del juez limitado a ser solamente “boca de la ley” imaginado por Montesquieu 24 ;<br />
por el contrario son muchas las facultades que se le han otorgado y es cada vez mayor la expectativa<br />
que la comunidad vuelca en el éxito de su gestión. Sus delicadas labores exceden la idea del servicio<br />
público y encajan en la noción de función esencial del Estado.<br />
Haya existido o no negligencia del magistrado, cuando su accionar provocó daños que el<br />
justiciable no estaba obligado a soportar, se genera una situación antijurídica, configurándose un<br />
supuesto de falta en la correcta prestación del servicio (o función) de Justicia. En el piso de marcha<br />
20 Fallos 314:22, voto del Dr. Petracchi; Fallos 318:6, voto de los Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert; Fallos 321:6,<br />
voto del Dr. Boggiano.<br />
21 En nuestro caso debe tratarse de una actividad dañosa judicial, es decir proveniente de la decisión o actuación de un<br />
órgano del Poder Judicial no bastando que el hecho defectuoso acontezca en un proceso ya que aquel puede deberse a una<br />
falencia administrativa. Es el caso de la indebida citación de una sociedad a un juicio de quiebra producto del erróneo<br />
informe de la Inspección General de Justicia que la confundió con otra de igual denominación (CNFed. Cont. Adm., Sala<br />
V, Ferrocon SRL, 6.12.99, Rev. La Ley del 5.5.00, pág. 3 sum. 100.177). En este mismo sentido María Graciela Reiriz ha<br />
señalado con razón que la ilegitimidad puede aparecer ante el desconocimiento de las leyes orgánicas que disponen la<br />
estructura administrativa del Poder Judicial (Responsabilidad del Estado, en la obra colectiva El Derecho Administrativo<br />
Argentino Hoy, Ciencias de la Administración, 1996, pág. 227).<br />
22 El fundamento jurídico de este factor de atribución es el art. 1112 del Código Civil en tanto apoya el deber de indemnizar<br />
en el irregular cumplimiento de los deberes de los funcionarios estatales. Ampliar en Pablo E. Perrino, La responsabilidad<br />
de la administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio, E.D. Supl. Administrativo del 28.12.99.<br />
23 CSJN, Zacarías, 28.4.98, considerando 11º, La Ley 1998-C-317, con nota de Jorge Bustamante Alsina.<br />
24 “En los Estados republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones cuando<br />
se trata del honor, de la vida o de la hacienda de un ciudadano...El juez pronuncia la pena correspondiente al delito, según<br />
la ley; para esto, con tener ojos le basta” (Montesquieu, El espíritu de las leyes, Edit. Heliasta, 1984, pág. 117).
7<br />
sentado por la Corte Nacional en los casos “Vadell” 25 y “Hotelera Río de La Plata” 26 no advertimos<br />
diferencia sustancial en la responsabilidad por falta de servicio derivada de la mala prestación de la<br />
tarea administrativa del Registro Inmobiliario y los daños causados injustamente por faltas en la<br />
prestación del servicio de justicia .<br />
Desde luego que la posibilidad de un actuar doloso o culpable estará siempre latente en la<br />
función judicial 27 , pero no existe razón ontológica para limitar la responsabilidad estatal por su<br />
actividad judicial a tales supuestos. Establecer el dolo o culpa del funcionario judicial tendrá<br />
relevancia para atribuirle responsabilidad personal, in solidum con el Estado y, para alguna doctrina y<br />
jurisprudencia 28 que no compartimos, la consecuencia práctica de imponer su previo desafuero para<br />
demandarlo por daños y perjuicios. La pretensión compensatoria enderezada exclusivamente contra el<br />
Estado, en cambio, encuentra suficiente apoyo en la falta de servicio.<br />
Por lo demás es evidente que existen situaciones dañosas donde no puede reprocharse al juez el<br />
deficitario resultado de su gestión. El ejemplo típico es la demora excesiva en la resolución de los<br />
pleitos, consecuencia del colapso generalizado del sistema judicial que nos muestra a diario oficinas<br />
literalmente abarrotadas de expedientes y litigantes y letrados que no alcanzan a ver la finalización de<br />
sus pleitos. Es evidente, salvo excepciones donde la mala praxis potencia la mora institucional, que en<br />
estos casos ninguna culpa pueda enrostrarse al funcionario judicial y falla el servicio en símismo. No<br />
siempre estaremos frente a magistrados indolentes que atienden su despacho con poco empeño y son<br />
numerosos los casos donde, por el contrario, los jueces se desviven por cumplir rápido y bien su<br />
augusta misión. Los males que aquejan con conocida frecuencia a los litigantes son admitidos (incluso<br />
oficialmente) como “producto de la debacle del sistema judicial en la Argentina”.<br />
Desde luego que “la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga el<br />
derecho a solicitar indemnización, pues sólo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido<br />
provocado de modo irreparable, cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por<br />
efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento” 29 .<br />
3.- Responsabilidad por omisión:<br />
Los funcionarios públicos (por añadidura el Estado que representan) pueden dañar a terceros al<br />
actuar o al dejar de hacerlo estando obligado a ello. La doctrina ha explicado con profundidad esta<br />
última posibilidad 30 .<br />
Los repertorios de jurisprudencia acreditan numerosos supuestos de mala praxis judicial dolosa<br />
y culposa y también derivada de la falta de servicio; sin embargo, aunque no existe razón alguna para<br />
25 La Ley 1985-B-3.<br />
26 La Empresa deudora depositó bonos externos para que sea admisible su recurso extraordinario de conformidad a la ley<br />
procesal laboral y erradamente el tribunal los hizo convertir a pesos en una época de alta inflación (CSJN, 4.6.85, La Ley<br />
1986-B-108, con nota de Roberto García Martínez).<br />
27 En esa dirección, en el derecho español, el Tribunal Supremo ha ordenado la reparación de los daños ocasionados en el<br />
ejercicio de la función judicial cuando: a) los hechos que han servido de base a la sentencia han sido equivocados, con<br />
desatención de datos indiscutibles por parte del juzgador y b) el derecho considerado ha producido la aplicación de normas<br />
inexistentes o entendidas palmariamente fuera de su sentido y alcance o con incuria o arbitrariedad.<br />
28 Se considera que no es posible demandar a los jueces por los desaciertos cometidos mientras no haya sido desaforado<br />
mediante juicio político o no haya finalizado sus funciones, mientras ello no ocurra su eventual responsabilidad civil no es<br />
materia de ventilación judicial (Jorge J. Llambías, Trat. de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV pág. 116; Morello, Sosa,<br />
Berizonce, Códigos Procesales Comentados, Platense, T.I pág. 381, donde se cita la opinión de otro autores y numerosos<br />
fallos en ese sentido). La Cám. I° de Apel. Civ. Y Com. de La Plata, Sala II, ha dicho que el previo desafuero es<br />
imprescindible para incoar una demanda de indemnización de los daños y perjuicios cometidos en el ejercicio de la<br />
judicatura porque si la respuesta del jurado de enjuiciamiento fuera negativa “estaría faltando esa anterior e indispensable<br />
decisión que define la referida causa fuente legal del reclamo, esto es el mal desempeño o delito en el ejercicio de sus<br />
funciones” (Causa n° 211.105, Rogati, DJJBA del 29.5.98).<br />
29 C.S.J.N., Larocca c/ Prov. de Buenos Aires, 11.4.00, Rev. La Ley del 20.10.00, pág. 4.<br />
30 Ver por todos Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, 4° edic., 2000, FDA. 2 pág. XIX-11, donde se<br />
expone una interpretación dinámica del art. 1112 del Código Civil como andamiaje no solo de la responsabilidad directa<br />
(teoría del órgano) del Estado por los hechos de sus agentes sino también el anclaje de la responsabilidad estatal por<br />
omisión, a la que se otorga una amplitud mayor que la asignada a los particulares como resultado de las mayores<br />
obligaciones que pesan sobre aquellos. Respecto de los funcionarios públicos, al no resultarles estrictamente aplicable el<br />
art. 1074 del C.C., el citado autor considera que “aunque las normas no dispongan la comisión del hecho, si la omisión<br />
supone un irregular ejercicio, hay responsabilidad”.
8<br />
dotar a nuestro tema de un tratamiento diferente, la casi totalidad de los casos publicados son<br />
consecuencia de una conducta activa, es decir, se trata de causas en las cuales los magistrados y otros<br />
funcionarios del Poder Judicial han actuado positivamente. Más allá de algunos supuestos de<br />
prolongación excesiva de detenciones preventivas (donde el juez penal omite ordenar la libertad del<br />
procesado) se registran muy pocas condenas a indemnizar los perjuicios provocados por conductas<br />
omisivas 31 , reapareciendo cada tanto el elemental interrogante ¿ puede responabilizarse a los jueces (y<br />
al Estado que representan) por no haber actuado encontrándose obligados a hacerlo?<br />
Pensamos que la respuesta es afirmativa. No encontramos razón para limitar la responsabilidad<br />
por mal desempeño de los miembros del Poder Judicial a los supuestos de conducta positiva.<br />
Cuando sea de toda evidencia que un juez estaba obligado a adoptar una decisión y no lo hizo;<br />
cuando una disposición expresa asílo imponía o si la necesidad de asegurar el buen funcionamiento<br />
del servicio de Justicia hacía evidente la necesidad de actuar, si con la inacción se daña al justiciable o<br />
a terceros, nace la responsabilidad del Estado por omisión. Asípor ejemplo, solicitándose el dictado de<br />
una medida cautelar, existiendo una evidente verosimilitud del derecho del actor y un claro peligro en<br />
la demora, el juez estará obligado a evitar que el juicio culmine con el dictado de una sentencia<br />
abstracta en perjuicio del actor. Igualmente, aunque la conducta debida no le sea impuesta<br />
directamente por la norma (ya que es imposible que los reglamentos de organización del Poder Judicial<br />
y los códigos procesales contemplen toda la infinita gama de situaciones que pueden presentarse), el<br />
magistrado incurrirá en omisión si desatiende las razonables y legítimas (por no prohibidas) peticiones<br />
de las partes o deja de hacer lo indicado para asegurar la buena marcha de un proceso instructorio,<br />
como por ejemplo ordenar las medidas de prueba ofrecidas y conducentes en un pleito dispositivo o<br />
aconsejada por las circunstancias en un juicio inquisitivo.<br />
Desde luego que, al igual que en materia de daños causados por la actuación positiva, el<br />
verdadero quid de la cuestión consiste en establecer con categórica precisión que el funcionario<br />
judicial no hizo lo debido en un marco de indudable obligación de actuar. La imaginable dificultad por<br />
la que se transita en este punto no es diferente a la que informa la totalidad de los supuestos de<br />
responsabilidad del Estado por omisión de los otros Poderes. En el fondo, frente a la elemental<br />
necesidad de contar con un criterio de imputación, para que surja la obligación de resarcir, el daño<br />
probado deberá ser consecuencia de la inaplicabilidad del Derecho por parte del juez o funcionario<br />
(incluyendo en esta idea el deber de prestación adecuada del servicio y no la mera desobediencia de la<br />
norma) y ello acontece tanto por acción como por omisión.<br />
4.- El Proyecto de Código Civil de 1998:<br />
La inexistencia de una legislación específica, de Derecho Público claro está, que aborde el<br />
esencial tema de la responsabilidad del Estado, hace que la cuestión continúe siendo analizada en los<br />
congresos de Derecho Civil y reglada ad futurum con criterios propios del Derecho Privado. En esa<br />
realidad, el Proyecto de Código Civil de 1998, contiene una serie de importantes normas relacionadas<br />
con la responsabilidad del Estado en general, en su Sección 12da., “Supuestos especiales de<br />
responsabilidad”, Paragrafos 1º “De las personas Jurídicas”, y 2º “Del Estado”. En el paragrafo 3º se<br />
alude a la problemática personal de los agentes públicos disponiéndose que los mismos “tienen<br />
responsabilidad directa por los daños producidos mediante acciones u omisiones que implican el<br />
ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no son necesarios ni la determinación previa de<br />
su responsabilidad administrativa, ni, en su caso, su desafuero” (art. 1677).<br />
Injustificadamente el Proyecto al aludir a la responsabilidad personal de los jueces consagra un<br />
tratamiento desigual, y por ello, inconstitucional. Su artículo 1686 establece: “Sin perjuicio de<br />
disposiciones especiales, en los siguientes casos solo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa<br />
grave: ... b) Si el daño es causado por errores de jueces o de árbitros en el ejercicio de sus<br />
funciones...”.<br />
31 Los casos paradigmáticos son CSJN, De Gandia, 4.5.95 (La Ley 1996-D-79, con nota de Mario Rejtman Farah), donde<br />
se condenó a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar el daño moral sufrido por una abogada demorada en la frontera por<br />
la omisión judicial de notificar el levantamiento de la orden de secuestro de un automotor; y CNFed. Cont. Adm., Sala IV,<br />
Amiano, 7.10.99 (La Ley 1999-F-497), donde se dispuso que el Estado Nacional debía indemnizar los perjuicios sufridos<br />
por el adquirente del un inmueble del fallido frente a la omisión del síndico en anotar su inhibición general de bienes.
9<br />
Al referir que “solo hay responsabilidad”, en forma genérica, la norma parece abarcar tanto la<br />
responsabilidad personal del magistrado como la responsabilidad del Estado que representa. Al menos<br />
la ley no distingue y es sabido que ello impide distinguir al intérprete. Por lo demás parece absurdo<br />
limitar la responsabilidad personal del funcionario a los casos de dolo y culpa grave y ampliarla<br />
respecto de la persona jurídica pública que integra a los casos de culpa o negligencia simple. Pareciera,<br />
entonces, que la intención de los autores del Proyecto es acotar la responsabilidad de los jueces y del<br />
Estado a los supuestos de culpa grave.<br />
Adherimos categóricamente a la fundada crítica que efectuara Mosset Iturraspe al señalar: “no<br />
nos parece bien que en una república, democrática e igualitaria, la responsabilidad por daños<br />
reconozca preferidos y preteridos, probos y réprobos, hijos y entenados. Unos responden de todos los<br />
daños que causen, cualquiera sea la culpa que se les atribuya y otros solo responden de la culpa<br />
grave asimilada al dolo...De donde un secretario de juzgado es tratado con una severidad mayor que<br />
el propio juez; al primero se le pide cuentas de todas las culpas, y al segundo solo de las graves...Pero<br />
además de ello, no es bueno, como política legislativa, que los jueces no respondan de sus errores” 32 .<br />
En cuanto respecta a la responsabilidad del Estado por omisión de sus funcionarios judiciales el<br />
Proyecto, luego de ratificar el principio del actual art. 43 del Cód. Civil (responsabilidad de las<br />
personas jurídicas por los hechos de quienes las dirigen) en su artículo. 1674, dispone que, con ese<br />
alcance, “el Estado responde de los daños causados por el ejercicio irregular de la actividad de sus<br />
funcionarios o empleados, mediante acciones u omisiones, sin que sea necesario identificar al autor”<br />
(art. 1675). Esta es una norma acertada; y, como señaláramos al final del numeral anterior, consolida la<br />
responsabilidad del Estado por la omisión culpable en que incurren los funcionarios administrativos.<br />
Va de suyo que la disposición resultará aplicable al tema que nos convoca ya que no existe razón para<br />
otorgar un tratamiento diferente a la conducta omisiva de los jueces y demás funcionarios del Poder<br />
Judicial.<br />
IV – EL SUPUESTO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL<br />
POR MAL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA PENAL:<br />
Al encarar el tratamiento de la responsabilidad estatal derivada de su gestión jurisdiccional<br />
resulta insoslayable diferenciar la cuestión en sede penal de los restantes ámbitos en que aquella se<br />
desenvuelve. Estando en juego uno de los derechos humanos básicos como es la libertad ambulatoria y<br />
habiéndose convertido las cárceles en verdaderos centros de tormento, violación y muerte, este<br />
segmento del problema adquiere particular relevancia, y explica que –como veremos- el constituyente<br />
y el legislador hayan tomado cartas en el asunto mientras nada se ha legislado sobre la responsabilidad<br />
por mal funcionamiento del servicio de justicia en general.<br />
Aunque no haya merecido la misma consideración doctrinaria que la responsabilidad estatal por<br />
actividad legislativa y administrativa la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional<br />
penal registra antecedentes remotos en el plano constitucional. En 1811 el Reglamento de la Junta<br />
Conservadora estableció que “El Poder Judicial será responsable del menor atentado que cometa en<br />
la sustancia o en el modo contra la libertad y seguridad de los súbditos” (art. 3 de la Sección<br />
Tercera) 33 ; y cuatro años después, al sancionarse el Estatuto Provisional de mayo de 1815, se prohibió<br />
la mortificación de los reos, mandando a los jueces que corrijan tales situaciones, indemnizando a los<br />
agraviados de los males que hayan sufrido por el abuso” (art. XVII del Capítulo I de la Sección<br />
Séptima) 34 .<br />
La protección del procesado y la tutela del recluso no constituyen facultades de uso potestativo<br />
sino un concreto y exigible deber de la magistratura. Si bien es exacto que el abarrotamiento de los<br />
32 Jorge Mosset Iturraspe, Responsables privilegiados. Los jueces, E.D. del 24.2.00, pág. 1.<br />
33 Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), EUDEBA, 1975, pág. 112.<br />
34 Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), EUDEBA, 1975, pág. 227. Una exhaustiva reseña histórica puede verse<br />
en Armando E. Grau, Responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por condena errónea, Revista Argentina de<br />
Derecho Administrativo nº 10 (oct./Dic. 1975), pág. 35 y sigs. Este autor comenta los proyectos de leyes existentes en la<br />
materia y los antecedentes jurisprudenciales más remotos. También se registra un añejo origen en el Brasil, hasta llegar a su<br />
consagración constitucional (art. 5, LXXV) y legal (art. 630 Cód. Proc. Penal), según relata Flávia Felicio Mathias da Silva,<br />
Atos jurisdicionais ensejadores da responsabilidade estatal, en la obra colectiva Estudos de Direito Administrativo en<br />
homenagem ao professor Celso Antonio Bandeira de Mello, Max Limonad, 1996, pág. 195.
10<br />
tribunales, la carencia de medios y recursos, la fatiga provocada por la desazón y otros ingredientes<br />
propios de un sistema judicial colapsado atentan contra esa aspiración y parecen condenarla al terreno<br />
de las utopías, no es menos cierto que la sensibilidad de los jueces constituye la esperanza más firme<br />
para honrar los compromisos internacionales y el propio mandato del constituyente incumplido desde<br />
hace un siglo y medio.<br />
Claro que es mucho lo que se espera de los jueces penales: el ciudadano que preserve sus vidas<br />
y sus bienes encarcelando a los delincuentes, quienes delinquen exigiendo ser juzgados con<br />
imparcialidad y tratados con consideración 35 , pero –cabe reiterar- no debe olvidarse que esa<br />
desmedida pretensión de excelencia es la razón por la cual la sociedad les reconoce fueros y prestigios,<br />
otorgándoles enormes poderes entre los que resalta el de disponer de la libertad de las personas.<br />
En la actualidad, debido a la evolución de las ideas sobre la existencia y necesidad de defensa<br />
de los derechos humanos fundamentales, si un juez administrativo 36 o judicial ordena la detención<br />
preventiva o condena a prisión o reclusión indebidamente la responsabilidad del Estado deberá hacerse<br />
efectiva sin demasiadas especulaciones debido a la específica normativa vigente.<br />
1.- Tratados internacionales:<br />
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) dispuso que<br />
ninguna persona podía ser privada de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por<br />
leyes preexistentes. Y, cuando esto ocurra, el detenido tiene también derecho a un tratamiento humano<br />
mientras dure la privación de su libertad, sin que sea posible que se le impongan penas crueles,<br />
infamantes o inusitadas (arts. XXV y XXVI).<br />
Términos semejantes se reiteran en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San<br />
José de Costa Rica, 1984); en cuyo artículo 10 expresamente queda establecido que “toda persona<br />
tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia<br />
firme por error judicial”. El antecedente de esta disposición no es otro que el artículo 9 apartado 4 del<br />
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York 1966), también incorporado a la<br />
Constitución Nacional, donde se sienta el principio general de que “toda persona que haya sido<br />
ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”, explicitando que<br />
cuando quede demostrada “la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena<br />
como resultado de tal sentencia, deberá ser indemnizada conforme a la ley”(art.14 apartado 6) 37 .<br />
Corresponde resaltar que nuestro país se ha comprometido a adoptar “medidas legislativas<br />
administrativas y judiciales” para evitar actos de tortura, intimidación física y moral o padecimientos a<br />
detenidos 38 . En definitiva, desde 1853, la Carta Magna proscribió “toda especie de tormento”,<br />
manifestando como una verdadera esperanza irredenta que “las cárceles de la Nación serán sanas y<br />
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto<br />
de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que<br />
la autorice”. Parece innecesario resaltar que los citados acuerdos internacionales son de obligatorio<br />
acatamiento para nuestro país, forman parte de su ordenamiento interno y constituyen fuente de<br />
derechos para los ciudadanos 39 .<br />
En aplicación de estos pactos internacionales la Corte Interamericana de Derechos Humanos<br />
condenó a Perú a indemnizar “el daño material y moral padecido por quien fue víctima de violaciones<br />
a los derechos humanos mientras se encontraba detenida en un instituto carcelario, consistentes en<br />
35 Resulta paradigmático en este último sentido la recurrente exigencia de entregarse solo al juez enarbolada por<br />
delincuentes que toman rehenes o que se atrincheran en lugares cerrados y cercados por la policía.<br />
36 En la Provincia de Buenos Aires los jueces municipales de faltas pueden sancionar a los infractores con penas de arresto<br />
hasta 30 días (arts. 4 y 7 del Dec. Ley 8751/77, t.o. 1986)<br />
37 El Pacto de Nueva York también dispuso que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad<br />
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los<br />
adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica” (art. 10 ap. 3).<br />
38 “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, aprobada por la Asamblea<br />
General de las Naciones Unidas el 10.12.84, oportunamente ratificada por Ley 23.338, ahora incorporada a nuestra<br />
Constitución nacional.<br />
39 Agustín Gordillo, La obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, RAP 215-154;<br />
Agustín Gordillo, Guillermo Gordo, Adeliana Loiano y Alejandro Rossi, Derechos Humanos, FDA, 2º edic., reimpresión<br />
1997, págs. II-5 y sigs.; voto del Dr. Boggiano en “Café La Virginia S.A.”, Fallos 317:1282.
11<br />
tratos crueles, inhumanos y degradantes” 40 , y si bien –como anticipáramos supra- no puede hablarse<br />
en estos casos de responsabilidad por actividad judicial no es menos cierto que podría existir una<br />
vinculación entre los hechos dañosos y la inacción del juez que ordenó la detención preventiva o<br />
impuso la pena de prisión, desentendiéndose absolutamente de las condiciones en que aquellas se<br />
llevan a cabo dentro de la administración penitenciaria.<br />
2.- Constituciones provinciales:<br />
A los fines del presente estudio, un análisis comparativo de las Constituciones provinciales<br />
permite agruparlas en dos categorías. La primera congrega las cartas que consagran la responsabilidad<br />
del Estado en general, sumando, en algunos casos, una especial referencia a las cuestiones vinculadas<br />
con las condiciones de detención de los procesados y condenados penalmente. El otro conjunto acota<br />
la cuestión al tema específico de la responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del sistema de<br />
enjuiciamiento penal.<br />
En el primer segmento pueden incluirse las siguientes constituciones:<br />
Buenos Aires: la Carta de 1994 luego de disponer que “las causas deberán decidirse en tiempo<br />
razonable” (art. 15), aclara que “las prisiones son hechas para seguridad y no para mortificación de<br />
los detenidos. Todo rigor innecesario hace responsable a las autoridades que lo ejerzan (art. 30).<br />
Córdoba: Su Ley Suprema de 1987 dispone categóricamente que “el Estado es responsable por los<br />
daños que causan los hechos y actos producidos por todos sus funcionarios y agentes” (art. 14).<br />
Jujuy: La Constitución de 1986 establece que “el Estado responde por el daño civil ocasionado por<br />
sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos, por razón de la función o del servicio<br />
prestado, sin perjuicio de la obligación de reintegro por parte del causante” (art. 10), puntualizando<br />
que “los jueces que expidieren órdenes de allanamiento o de pesquisa y los funcionarios que las<br />
ejecutaren, serán responsables de cualquier abuso” (art. 27 inc. 7).<br />
La Rioja: La Carta de 1998 dispone que “nadie podrá ser sometido a torturas, tratos crueles,<br />
degradantes o inhumanos. Todo acto de esta naturaleza hace responsable a la autoridad que lo<br />
ordene, consienta, ejecute, instigue o encubra y el Estado reparará el daño que el hecho provoque”.<br />
(art.19).<br />
Misiones: Su Constitución de 1958 establece que “la Provincia y sus agentes son responsables del<br />
daño que estos causaren a terceros por mal desempeño en el ejercicio de sus funciones” (art. 80).<br />
Río Negro: La Constitución sancionada en 1988, con relación al sistema penitenciario, señala que<br />
“todo rigor innecesario hace responsables a quienes lo autorizan, aplican, consienten o no lo<br />
denuncien” (art. 23).<br />
San Juan: La Constitución sanjuanina de 1986, luego de consagrar la responsabilidad de los<br />
funcionarios y empleados públicos, aclara que el principio opera “sin perjuicio de la responsabilidad<br />
del Estado” (art. 43).<br />
Salta: La Carta Provincial de 1998 establece que “el Estado, y en su caso, sus funcionarios y<br />
empleados son responsables por los daños que ocasionen. Esta responsabilidad se extiende a los<br />
errores judiciales” (art. 5).<br />
San Luis: Su Carta de 1987 prohibe los tormentos y los tratos crueles, responsabilizando a las<br />
autoridades que los realicen o toleren y culmina garantizando que “el Estado repara los daños<br />
provocados” (art. 14).<br />
Santa Fe: La Carta provincial de 1962 dispone que “en el campo del derecho público la Provincia<br />
responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el<br />
ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de estos”.<br />
Santiago del Estero: Su Constitución de 1997 asegura que “la Provincia y los municipios como<br />
personas de derecho carecen de todo privilegio especial” y “pueden ser demandados ante los<br />
tribunales ordinarios” (art. 11).<br />
En la categoría de Constituciones que responsabilizan al Estado en el ámbito del proceso penal<br />
y penitenciario, sin efectuar igual prevención en forma global, se anotan las siguientes:<br />
40 Asunto Loayza Tamayo, María, fallo del 27.11.98, La Ley Supl. Der. Constitucional del 27.12.99, pág. 58.
12<br />
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Carta Constitutiva de 1996 expresa que “toda persona<br />
condenada por sentencia firme en virtud de error judicial tiene derecho a ser indemnizada conforme a<br />
la ley” (art. 13 inc. 10º).<br />
Chaco: Su Constitución de 1994 expresamente dispone que “si de la revisión de una causa resultare<br />
la inocencia del condenado, la Provincia tomará a su cargo el pago de la indemnización de los daños<br />
causados” (art. 24).<br />
Chubut: La Carta de 1994 establece que “el Estado garantiza la plena reparación de los daños<br />
causados por error judicial, sin otro requisito que su demostración 41 . Especialmente indemniza los<br />
daños ocasionados por la indebida privación de la libertad, su indebido agravamiento o por<br />
incumplimiento de los preceptos referidos al tratamiento de detenidos y presos” (art. 60).<br />
La Pampa: La Constitución de 1994 dispone que “Las víctimas de errores judiciales en materia penal<br />
tendrán derecho a reclamar indemnización del Estado. La Ley reglamentará los casos y el<br />
procedimiento correspondiente” (art. 12).<br />
Neuquén: Su Constitución sancionada en el año 1957 señala que “la Provincia indemnizará los<br />
perjuicios que ocasionen las privaciones de la libertad por error o con notoria violación de las<br />
disposiciones constitucionales” (art. 40).<br />
Santa Cruz: La Carta de 1994 introduce una previsión única en el derecho comparado interno al<br />
prever la compensación del procesado no condenado. “Una ley establecerá indemnización para<br />
quienes habiendo estado detenidos por más de sesenta días fueran absueltos o sobreseídos<br />
definitivamente” (art. 29).<br />
Tierra del Fuego: La Constitución sancionada en el año 1991 dispone que “el Estado provincial<br />
indemnizará los perjuicios que ocasionen las privaciones de libertad por error o con notoria violación<br />
de las disposiciones constitucionales” (art. 40).<br />
3.- Condena errónea:<br />
Cuando se advierte que una persona que ha purgado pena privativa de la libertad era inocente del<br />
delito que se le imputaba un elemental sentido de lo justo indica que debe ser resarcida. Y asíha sido<br />
desde hace más de un siglo: en Francia se dictó una ley compensatoria de esta situación en 1895 y en<br />
Alemania en 1898 42 .<br />
Como vimos en los párrafos precedentes la indemnización del condenado injustamente ha sido<br />
una antigua preocupación de los organismos internacionales receptada en los tratados sobre derechos<br />
humanos. Si bien se excluyeron los casos de privación ilegal de la libertad y de prisión preventiva, en<br />
los supuestos de sentencias condenatorias a penas privativas de libertad posteriormente declaradas<br />
erróneas se reconoció el deber oficial de reparar los perjuicios ocasionados, incluido el daño moral 43 .<br />
En nuestro derecho interno, aunque referidas a detenciones ilícitas efectivizadas por<br />
funcionarios de facto usurpadores del poder, existen leyes que disponen el pago de indemnizaciones a<br />
víctimas (y sus causahabientes) de detenciones sufridas durante las dictaduras militares. Desde luego<br />
que no se trata de supuestos de “error judicial” ya que en tales casos no hubo juicio alguno ni<br />
posibilidad de ejercicio del derecho a la defensa. Sin embargo la situación reviste interés porque revela<br />
en el legislador la intención de reconocer una compensación (tasada) a quienes sufrieron detenciones<br />
injustas 44 .<br />
41 La amplitud de esta fórmula excede naturalmente el restringido marco de la responsabilidad derivada de la mala<br />
actuación del fuero penal y abarca cualquier perjuicio irrogado en el ejercicio de la magistratura.<br />
42 Según relata María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, 1969, pág. 74. Alfredo H. Rizzo Romano<br />
refiere disposiciones relativas a la responsabilidad personal de los jueces en el Digesto y en las Leyes de Partidas<br />
(Responsabilidad civil de los jueces y funcionarios judiciales. El punto de vista de un juez, La Ley 1995-B-1080). Hoy día,<br />
en la Provincia de Buenos Aires, la responsabilidad personal de los jueces está prevista en el art. 57 de la Constitución local<br />
en tanto autoriza a cualquier ciudadano a reclamar indemnización contra todo empleado o funcionario que lo haya privado<br />
del ejercicio de sus derechos. Correlativamente, la Ley 8055, ref. por Ley 11.967 de Enjuiciamiento de Magistrados,<br />
dispone que “la acción civil por daños y perjuicios que autoriza el art. 57 de la Constitución, debe deducirse ante los<br />
jueces ordinarios” independientemente del juicio de desafuero que esa normativa organiza.<br />
43 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Godinez Cruz”, 21.7.89, citado por Carlos E. Colautti, El derecho a<br />
indemnización por error judicial en la Constitución Nacional, en la obra colectiva Estudios sobre la reforma constitucional<br />
de 1994, Depalma – U.B.A., 1995, pág. 119.<br />
44 Ver Germán Bidart Campos, Reparación por las restricciones ilegítimas a la libertad durante el período 1976-1983, en<br />
La Ley Supl. Der. Constitucional del 29.11.99, pág. 11, donde se comenta la aplicación de la Ley 24.043 de
13<br />
De todos modos el supuesto que nos interesa recordar en este apartado es el de la denominada<br />
“condena penal errónea”, referido a casos en los cuales personas que han sido condenadas y se<br />
encuentran privadas de su libertad, obtienen resultado favorable al promover sendos recursos de<br />
revisión contra sentencias firmes previstos en los códigos de procedimiento penal. La procedencia del<br />
recurso constituye un presupuesto procesal del reclamo indemnizatorio pero no significa declarar<br />
ilícita, dolosa o culposa la decisión de condena que origina la responsabilidad estatal ya que aquella<br />
pudo ser el resultado de una conducta irreprochable del juez 45 .<br />
Esta situación suele ser expresamente contemplada por la legislación local. Asíen la Provincia<br />
de Buenos Aires la clásica disposición del art. 1º de la Ley 8132 (B.O. 30.10.73) resultó incorporada al<br />
nuevo Código Procesal Penal, Ley 11.922 (B.O. 23.1.97): “Toda persona condenada por error a una<br />
pena privativa de la libertad tiene derecho, una vez resuelta a su favor la acción de revisión, a una<br />
reparación económica por el Estado provincial, proporcionada a la privación de su libertad y a los<br />
daños morales y materiales experimentados. El monto de la indemnización nunca será menor al que<br />
hubiera percibido el condenado durante todo el tiempo de la detención, calculado sobre la base del<br />
salario mínimo vital y móvil que hubiera regido durante ese período, salvo que el interesado<br />
demostrare de modo fehaciente que hubiere obtenido un salario o ingreso mayor” (art. 477) 46 .<br />
Por aplicación del principio volenti non fit injuria el condenado erróneamente no tendrá<br />
derecho a indemnización si se inculpó a símismo o si pudiendo demostrar su inocencia se abstuvo de<br />
hacerlo oportunamente (declararse falsamente autor del delito, inducir de cualquier forma a error a la<br />
Justicia, obstruir dolosamente la investigación).<br />
4.- Detención preventiva. El caso de exceso temporal:<br />
El mal funcionamiento crónico del servicio de Justicia Penal puede conducir a la exculpación<br />
de los jueces que no pueden escapar a la perversión del sistema pero en manera alguna relevar al<br />
Estado de su responsabilidad. Según datos oficiales, en la provincia de Buenos Aires solo el 10% de<br />
los internos purgan condena, el 90% restante lo componen procesados que soportan un inhumano<br />
hacinamiento producto de una población carcelaria que excede en casi un 40% la capacidad prevista<br />
para los institutos de detención. Esta escandalosa situación viola no solo el principio de presunción de<br />
inocencia sino que desconoce palmariamente uno de sus corolarios básicos: la prevención del artículo<br />
5, apartado 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que indica que “los procesados<br />
deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a<br />
un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas”. Otro tanto cabe decir de la<br />
prohibición de detener menores junto con adultos y el olvido de la finalidad esencial de readaptación<br />
social de los condenados (apartados 5 y 6 del artículo citado). Cabe insistir en que estas directivas<br />
poseen rango constitucional luego de la Reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 de la Carta Magna). Ya<br />
dijimos que el funcionamiento del régimen carcelario no constituye propiamente función judicial sino<br />
un aspecto de la actividad administrativa oficial, sin embargo no es posible que los jueces se<br />
desentiendan absolutamente de la suerte de las personas condenadas y en determinadas circunstancias<br />
el daño físico o moral sufrido por los detenidos podría comprometer su responsabilidad como<br />
funcionario 47 .<br />
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido que “cuando el art. 18 de la C.N.<br />
dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el<br />
principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le<br />
imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante<br />
sentencia firme...La prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, que no debe constituir la<br />
responsabilidad del Estado por detenciones ilegítimas en los casos “Bufano” y “Gauna”, sentenciados por las Salas I y II de<br />
la CNFed. Cont. Adm. en febrero de 1998 y abril de 1999, respectivamente.<br />
45 Agustín Gordillo, Trat. de Derecho Administrativo, FDA, 4° edic, 2000, t. 2 pág. XX-28.<br />
46 En términos semejantes se pronuncian la Ley 4387 de Jujuy (22.3.89, RAP 131-48) y la Ley 1263 de La Pampa<br />
(20.11.90, RAP 148-70).<br />
47 Es el caso de internos que han declarado como testigos cuando se investigan motines o delitos intracarcelarios y son<br />
luego víctimas de represalias por haberse omitido ordenar medidas de protección. Si tales prevenciones son dispuestas por<br />
el juez e ignoradas por el servicio penitenciario la responsabilidad recaerá sobre los administradores.
14<br />
regla general, pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad<br />
criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia” 48 .<br />
Ahora bien, durante la substanciación de un proceso penal el juez puede ordenar la detención<br />
preventiva del imputado cuando entienda que existe semiplena prueba de su autoría en relación al<br />
ilícito investigado. ¿ Qué sucede cuando luego de soportar esa detención, a veces durante años, el<br />
inculpado es sobreseído o declarado inocente? Las opiniones aparecen divididas. Algunos autores<br />
niegan todo derecho a indemnización (Altamira Gigena, Escola, Maiorano, Marienhoff); otros<br />
consideran que existe derecho a resarcimiento (Bidart Campos, Diez, Kemelmajer de Carlucci) y no<br />
falta quien condicione el derecho a recibir una compensación a la excesiva duración de la detención<br />
preventiva (Cassagne) 49 .<br />
La Corte Nacional, que como acabamos de ver, colocó a la prisión preventiva en su certera<br />
condición de medida cautelar, se ha mantenido reacia a reconocer derecho a compensación de los<br />
padecimientos del procesado detenido preventivamente luego absuelto, entendiendo que el derecho de<br />
gozar de libertad cede frente a la necesidad de sufrir detención preventiva para facilitar la<br />
investigación y asegurar la función punitiva del Estado 50 .<br />
La cuestión no es sencilla. Sobre todo en tiempos de grave inseguridad donde la sociedad y<br />
sobre todo la prensa exige a los jueces que cierre “la puerta giratoria” de los tribunales, reteniendo a<br />
los sospechosos como una manera de aventar riesgos de nuevos ilícitos. En cualquier caso parece<br />
necesario que el dictado de prisión preventiva, por los graves daños materiales y morales que irroga,<br />
vaya precedido de prolijo y meditado análisis. Si los indicios con que cuenta el juez penal no son<br />
precisos y, por el contrario, un enfoque objetivo conduce a la existencia de duda, la medida no debe<br />
adoptarse ya que, en definitiva, la presunción de inocencia solo cae con la sentencia final 51 . La<br />
seguridad, entendida como sistema eficiente de prevención del delito, no se obtiene invirtiendo la regla<br />
constitucional y presumiendo la culpa. Tamaño problema no se satisface en forma tan sencilla como<br />
ilegal y resulta imprescindible adoptar medidas económicas, sociales y culturales entre las que<br />
sobresalen aquellas que promuevan una mayor moralidad en todos los niveles de la comunidad y un<br />
ensanche de la intervención estatal en materia de asistencia social, incluyendo la generación de<br />
empleos. Estudios serios, respaldados por estadísticas categóricas, demuestran que en los EE.UU. y<br />
Europa la delincuencia aumenta en forma directamente proporcional al desempleo y al abandono de la<br />
asistencia social por parte del Estado 52 .<br />
Por lo demás, y como veremos seguidamente, existen situaciones en las cuales la<br />
indemnización procede no como directa y automática derivación de la absolución del procesado<br />
detenido preventivamente sino por haberse excedido plazos legalmente impuestos o razonables pautas<br />
temporales. Cabe recordar que “el derecho de presunción de inocencia (art. 8.2 de la Convención<br />
Americana de Derechos Humanos) requiere que la duración de la prisión preventiva tenga un plazo<br />
razonable, de manera que tal prisión no adquiera el carácter de una pena anticipada...Toda persona<br />
acusada que se encuentra privada de la libertad tiene derecho a que su caso sea analizado con<br />
prioridad, y que se imprima una diligencia especial en su tramitación. De esta forma el poder del<br />
Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento<br />
principal de su obligación de sustanciar tales casos dentro de un plazo razonable” 53 .<br />
48 Nápoli, Erika E. y otros, La Ley 1999-B-660.<br />
49 Todas las citas están tomadas de Fernando A. Sagarna, La responsabilidad del Estado por daños por la detención<br />
preventiva de personas, La Ley del 30.10.96, pág. 1. Este autor se pronuncia por la afirmativa por entender que es la única<br />
forma de conciliar una facultad legítima del Estado con el derecho a la libertad y a la reparación del particular.<br />
50 C.S.J.N., Fallos 272:188; 302:1022<br />
51 En contra Jorge Maiorano, Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma de proteger los derechos<br />
humanos, La Ley 1984-D-983<br />
52 En esa línea de pensamiento, con fatal ironía, un autor estima que estamos a la vera de una transición histórica: del<br />
“Estado providencia” al “Estado penitencia” (Loïc Wacquant, Las cárceles de la miseria, Edic. Manantial, 2000, pág. 46.<br />
53 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington, 11.3.97, Informe 2/97, La Ley Supl. de Der. Adm. del<br />
24.8.98, pág. 15, con nota de María F. Pérez Solla, La Justicia lenta ¿ es Justicia?. Informe de la Comisión Interamericana<br />
de Derechos Humanos respecto de Argentina.
15<br />
Una reseña (aún breve) de la evolución jurisprudencial de esta problemática 54 excede el espacio<br />
del que disponemos, existe empero un fallo reciente de la Corte Nacional que en sus votos<br />
mayoritarios y minoritarios resume la cuestión y que merece una detenida consideración 55 .<br />
Al igual que en numerosos precedentes que culminaron con sendos rechazos de semejante<br />
pretensión, el actor reclamó el pago de la indemnización del daño material y moral que había<br />
soportado como consecuencia de la orden de procesamiento dictada en su contra al haber permanecido<br />
cuatro años detenido preventivamente, para luego resultar absuelto en la sentencia definitiva.<br />
Relató que había sido procesado como autor prima facie responsable de un doble homicidio agravado<br />
por alevosía y que se dispuso su detención preventiva en enero de 1987. Quedó probado que su<br />
defensa solicitó, sin éxito, su excarcelación en seis oportunidades hasta que la obtuvo en enero de 1991<br />
y, en ese mismo año, fue absuelto en aplicación del beneficio de la duda del art. 13 del C. P. P. El<br />
reclamante promovió entonces demanda por indemnización de los daños sufridos por el dictado de su<br />
prisión preventiva y por su prolongación durante un plazo que estimó irrazonable y violatorio de<br />
expresas disposiciones del Cód. Procesal Penal. Sostuvo que su padecimiento había sido consecuencia<br />
de la irregular actuación del agente fiscal pues en virtud de los términos de su acusación no pudo<br />
obtener la excarcelación, apoyando su pretensión en el artículo 1112 del Cód. Civil y en la doctrina de<br />
la falta de servicio.<br />
La Corte Suprema, por mayoría, hizo lugar a la demanda ( voto de los Dres. Fayt, Belluscio,<br />
Petracchi, Bossert y Vázquez), entendiendo que la pretensión actora respondía a un doble basamento<br />
de los cuales solo uno tenía sustento: 1º) error judicial, invocado como consecuencia de haberse<br />
dispuesto el procesamiento y detención del reclamante, y 2º) la prolongación irrazonable de su<br />
detención preventiva. Respecto del primer fundamento el Alto Tribunal consideró que no había<br />
existido acabada demostración del defecto de juzgamiento por parte de la Cámara preopinante,<br />
señalando que el magistrado penal había dictado el auto de procesamiento en base a una “apreciación<br />
razonada –relativa, obviamente, dada la etapa el proceso en que la medida cautelar se dictó- de los<br />
elementos del juicio existentes hasta ese momento”. Pero abocada la Corte a la consideración del<br />
segundo fundamento de la demanda, es decir la ilegitima e irrazonable prolongación de la detención<br />
preventiva, dio razón al accionante al interpretar (por mayoría) que “el mantenimiento de esa medida<br />
cautelar por los dos primeros años de detención constituyó el producto del ejercicio regular del<br />
servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los magistrados penales intervinientes hayan<br />
incurrido en un manifiesto y palmario quebrantamiento de la ley aplicable” (considerando 14), sin<br />
embargo, a partir del pedido de excarcelación efectuado en julio de 1989, la prolongación de la prisión<br />
preventiva “se fundó en meras afirmaciones genéricas y dogmáticas que se contradecían, en la etapa<br />
en que se encontraba el proceso, con las concretas circunstancias de la causa” (considerando 19). En<br />
ese marco “el juez penal no tuvo en cuenta que aun cuando el tiempo de duración del proceso pudiese<br />
considerarse razonable en virtud de su complejidad y de la naturaleza del delito imputado, ello no<br />
justificaba de por sí el mantenimiento de una medida de tal gravedad” 56 .<br />
Por añadidura la mayoría de la Corte entendió que, en tales condiciones, “se ha configurado un<br />
supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia” ya que la detención se prolongó sin que los<br />
magistrados penales intervinientes hubieran demostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento,<br />
54 Se impone, además, dividir el análisis en dos épocas: antes y después de la sanción de la Ley 24.390.<br />
55 “R., C. A. c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, 1.11.99, E.D. del 16.5.00, pág. 2. El reclamo fue acogido en primera<br />
instancia estimándose que se trataba de un caso de responsabilidad del Estado por su accionar legítimo pero resultó<br />
revocado por la Sala III de la Cám. Nac. de Apel. en lo C. y C. Federal. La alzada consideró que la responsabilidad por<br />
error judicial impone considerar contraria a derecho la decisión causante del daño, criterio que sostendría luego la minoría<br />
en el fallo que comentamos. En cuanto a la demora en resolver la causa la Cámara entendió que era consecuencia de la<br />
complejidad de los hechos a investigar.<br />
56 En este punto la Corte reiteró su doctrina de Fallos 311:652; 314:85 y otros: “para denegar la libertad provisional a un<br />
procesado aún no condenado, no bastan las fórmulas genéricas ni la sola referencia a la imposibilidad de gozar de una<br />
eventual condenación condicional, a la gravedad del delito imputado o a las características personales del procesado, sino<br />
que a fin de que la prolongación de la detención sea razonable, es necesario que los jueces penales precisen las diversas<br />
circunstancias del caso que permitirían hacer esas calificaciones”.
16<br />
de conformidad con la normativa aplicable al caso (arts. 379 inc. 6º y 380 del C.P.P. y art. 7 inc. 5º del<br />
Pacto de San José de Costa Rica), (considerando 23) 57 .<br />
De esta manera, aunque admitida la legitimidad de la detención preventiva fue considerada<br />
irregular su prolongación más allá de la fecha señalada.<br />
El voto de la minoría (Dres. Moliné O’Connor, Boggiano y López) mantuvo el criterio<br />
tradicional de la Corte 58 , con cita de Fallos 311:1007, recordando que “el Estado solo puede ser<br />
responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea<br />
declarado ilegítimo y dejado sin efecto”, concluyendo que en el caso la sentencia absolutoria,<br />
pronunciada con apoyo en el beneficio de la duda del art. 13 del C.P.P., “no importó descalificar la<br />
medida cautelar adoptada en su momento respecto del procesado sobre la base de una semiplena<br />
prueba e indicios suficientes para creerlo responsable del hecho”. Además, se puso de resalto que,<br />
con el alcance de principio general, “tampoco podría responsabilizarse al Estado por su actividad<br />
lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento” y se<br />
concluyó que “en la medida en que no importen un error inexcusable o dolo en la prestación del<br />
servicio de justicia, no pueden generar responsabilidad alguna, ya que no se trata de actividades<br />
políticas para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en<br />
particular”. Fuera de tales supuestos esos daños “deben ser soportados por los particulares, pues son<br />
el costo inevitable de una adecuada administración de justicia” (Considerando 10º del voto de la<br />
minoría).<br />
Hasta aquí, aunque con mayores (aunque no mejores) fundamentos, la posición minoritaria<br />
resultó coincidente con lo opinado por la mayoría del Superior Tribunal, respecto de la legitimidad de<br />
la detención preventiva que agraviaba al actor. La discrepancia aparece en relación a la duración de la<br />
prisión cautelar que debió soportar el reclamante.<br />
La minoría entiende que, en relación a la duración de la detención preventiva, frente a la<br />
normativa procesal vigente, “la determinación del plazo razonable en el derecho interno argentino<br />
queda librada al criterio de los jueces, quienes deberán examinar y valorar las circunstancias<br />
concretas de los casos que se les presenten”, ponderándose que el procesado, frente a los continuos<br />
rechazos de sus pedidos de excarcelación no había deducido el recurso extraordinario de la Ley 48.<br />
En definitiva las posturas de la mayoría y minoría de la Corte Nacional se ajustan a la doctrina<br />
clásica que exige la ilicitud del proceder judicial para generar responsabilidad, o, en otras palabras,<br />
mantienen la idea-fuerza de que la actividad jurisdiccional lícita no genera obligación de reparar los<br />
daños ocasionados. En esa inteligencia se ha dicho que “el mero hecho de que un procesado sea<br />
detenido y luego absuelto no determina, por sí, la responsabilidad del Estado por sus actos legítimos,<br />
pues solo puede responsabilizárselo en la medida en que se lo declare ilegítimo y sea dejado sin<br />
efecto” 59 .<br />
En efecto, la mayoría de la Corte avaló la decisión de detener preventivamente al reclamante<br />
por entender que, en ese momento liminar de la causa, existía semiplena prueba del ilícito y de su<br />
autoría. Consideró empero que dos años más tarde, colectadas nuevas probanzas, el mantenimiento de<br />
57 Cabe resaltar que expresamente los Dres. Petracchi y Bossert consideraron inaplicable al caso las prevenciones de la Ley<br />
24.390, que vino a modificar el citado plexo normativo, porque aún no había sido promulgada al momento de los hechos<br />
que dieron lugar a la causa penal.<br />
58 Expuesto, entre otros, en el caso “Balda”, sent. del 19.10.95 (Rev. La Ley del 25.4.96): “El Estado solo puede ser<br />
responsabilizado por error judicial en la medida que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y<br />
dejado sin efecto”, en consecuencia el Superior Tribunal rechazó el reclamo del procesado finalmente absuelto al<br />
interpretar que su detención preventiva obedeció a un “serio estado de sospecha”. En el caso “Vignoni”, sent. del 14.6.88<br />
(E. D. 129-521) la Corte había señalado que “antes del dictado del fallo por el cual se dejó sin efecto el acto jurisdiccional<br />
que origina el daño, sólo asistía al demandante un derecho eventual a la indemnización por error judicial; es decir que la<br />
sentencia revisora importa un elemento esencial constitutivo del derecho a ser indemnizado, que si faltase obsta a la<br />
procedencia del reclamo”. Este concepto posee especial relevancia respecto del arranque del curso de la prescripción, ya<br />
que la misma Corte Nacional ha considerado que la ilegitimidad de la conducta judicial surge con el dictado de la<br />
sentencia que deja sin efecto una decisión firme anterior, “antes de esa resolución la presunción de que el procedimiento<br />
dañoso se ajusta a derecho impide que quede expedita la acción indemnizatoria” (CSJN, Mallmann, Arturo y otro”,<br />
26.10.99, considerandos 9 y 10, La Ley del 11.8.00, p. 3). La solución descripta fue seguida por la Sala I de la CNFed.<br />
Cont. Adm., en Reymundo Furtado, sent. del 31.3.00( Rev. La Ley del 23.8.00, pág. 10).<br />
59 CN Fed. C. y C., Sala I, “Canzano”, 22.4.99, Rev. La Ley del 25.4.00, p. 5 sum. 100.136.
17<br />
esa situación devino irregular. En aquella primera etapa de la detención la medida fue legítima y se<br />
repele la pretensión indemnizatoria. Más tarde, cuando se ingresa en la ilicitud, nace el derecho a la<br />
compensación de los daños sufridos.<br />
En cambio la Cámara de Apel. Civil y Com. Segunda, Sala Primera, de La Plata, enfocó la<br />
cuestión desde la óptica de la víctima, es decir del detenido luego absuelto, interpretando que el sólo<br />
resultado favorable de un recurso de revisión interpuesto en favor de un procesado, ordenándose su<br />
inmediata libertad, “resulta equiparable a la condena por error a una pena privativa de libertad, que<br />
torna procedente la pretensión contra el Estado Provincial sobre indemnización de daños y<br />
perjuicios” 60 .<br />
Por nuestra parte pensamos que en un terreno tan resbaladizo no es posible sentar premisas tan<br />
generales ni en uno ni en otro sentido. Cada caso tendrá su impronta y elementos tales como la<br />
sensatez de la sospecha sobre el detenido cautelarmente y las razones de la posterior absolución (no es<br />
lo mismo excarcelar al imputado por el beneficio de la duda que proclamar su absoluta inocencia,<br />
como no será igual esta última declaración que un sobreseimiento provisorio). En determinados<br />
supuestos la libertad será seguida de una indemnización y, en otros, será premio suficiente y hasta en<br />
algún caso constituirá un excesivo beneficio.<br />
Lo que no es posible, o al menos no debe hacerse, es pregonar que siempre y en todos los casos<br />
la detención preventiva dejará indemne al juez que la ordene y al Estado que la implementa.<br />
Cuestión diferente es la atinente a la duración irrazonable de la medida. En ese caso nos<br />
pronunciamos por el reconocimiento del derecho a compensación. En definitiva, como lo señalara<br />
Colautti, si bien la prisión cautelar puede catalogarse como un mal necesario para mantener la paz<br />
pública, lo mismo puede predicarse de la condena definitiva destinada a mantener el orden y el respeto<br />
a la Justicia. Si la condena errónea impone resarcir los daños es obvio que también existe perjuicio<br />
indemnizable frente a una prisión preventiva injusta y esta siempre lo será cuando exceda de<br />
razonables pautas temporales 61 . No hay razón para negar en este caso aquello que se concede en el<br />
otro. En ambos existe obligación de indemnizar con fundamento en la mala prestación del servicio de<br />
Justicia 62 , y resulta acertado considerar que “la duración razonable del proceso está incluida dentro<br />
de la garantía constitucional de la defensa en juicio...entendiéndose que la prisión preventiva por más<br />
de tres años y medio, sin sentencia, constituye una violación de la garantía de ser juzgado dentro de<br />
un plazo razonable, reconocida en los artículos 7 n° 5 de la Convención Americana sobre Derechos<br />
Humanos y 9 n° 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos” 63 .<br />
Como bien lo ha señalado Tawil, se trata de un supuesto de responsabilidad directa y objetiva,<br />
demostrativo en sí mismo no solo del mal funcionamiento del servicio de Justicia sino de su propia<br />
inexistencia (la excesiva demora es equivalente a la ausencia absoluta) en el cual resulta irrelevante la<br />
existencia de dolo o culpa de funcionario alguno 64 .<br />
60 Causa B-73.786, “Bettinelli c/ Prov. de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, 18.3.93, RSD 68/93, DJJBA 144-163.<br />
61 Desde luego que la mora judicial no resulta exclusiva del ámbito penal y se padece en todos los fueros. Tampoco es<br />
nueva: hace ochenta años Rodolfo Bullrich explicaba que el Poder Judicial tenía “una falla, grande, enorme para los<br />
litigantes, que es la demora de los procedimientos, ocasionadas por los defectos de leyes antiguas, por la naturaleza del<br />
carácter argentino y por el error que comporta el designar para las funciones de la magistratura a personas que no han<br />
tenido oportunidad de conocer la práctica de la profesión y que ignoran en consecuencia las angustias y ansiedades que<br />
significan para el litigante o para la persona que lo patrocina, los retardos inútiles que se producen en el trámite de los<br />
expedientes” (La responsabilidad del Estado, J. Menéndez Editor, 1920, pág. 262). Un inventario de las razones que hoy<br />
día mantienen la histórica demora en finalizar los procesos judiciales incluye necesariamente la ausencia de infraestructura<br />
y la cultura burocrática, como lo señala Roberto Dromi, Los jueces ¿ Es la Justicia un tercio del Poder?, Ciudad Argentina,<br />
1992, págs. 197 y sigs..<br />
62 Carlos E. Colautti, El derecho a indemnización por error judicial en la Constitución Nacional, en la obra colectiva<br />
Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Depalma- U.B.A., 1995, pág. 121.<br />
63 CCrim. y Correc. Sala II de Mar del Plata, Fasciutto, 18.9.97, La Ley Supl. de Derecho Constitucional del 5.12.97, pág.<br />
60, con nota de Susana Albanese, La prisión preventiva y el plazo razonable, quien entiende que el fallo del Tribunal<br />
marplatense recepta la doctrina establecida por la Corte Nacional en el caso Giroldi (La Ley 1995-D-462).<br />
64 Guido S. Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento<br />
de la Administración de Justicia, Depalma, 1989, pág. 74.
18<br />
V – RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU<br />
ACTIVIDAD JUDICIAL LICITA:<br />
Hemos repasado los argumentos constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarios que<br />
llevan a la admisión irrefutable de la obligación estatal de reparar los perjuicios ocasionados por el<br />
deficitario cumplimiento del servicio de Justicia. Corresponde ahora interrogarnos sobre la posibilidad<br />
de requerir una compensación de los daños sufridos como consecuencia de un accionar judicial<br />
legítimo. No se trata de los supuestos que hemos catalogado como la mala praxis del sistema<br />
jurisdiccional (por dolo o culpa del funcionario y por mal funcionamiento del servicio en símismo)<br />
sino de perjuicios que se irrogan a los justiciables o a terceros dentro de un funcionamiento inobjetable<br />
de la magistratura.<br />
Inicialmente debemos advertir que en esta materia no pueden extrapolarse sin aditamentos los<br />
conceptos de responsabilidad estatal por actividad lícita de la Administración ya que estando ésta<br />
abocada a la búsqueda del bien común (sobre todo mediante la prestación de los servicios públicos) es<br />
natural que todos los perjuicios específicos (sacrificio especial) que irrogue para obtenerlo sean<br />
compensados aún cuando no se haya violentado el orden jurídico. Pero de llevarse sin más ese<br />
razonamiento al plano de la responsabilidad estatal derivada de su actividad judicial se presentaría el<br />
insoluble contrasentido de reconocer derecho a indemnización al perdidoso en un juicio civil o al<br />
culpable condenado penalmente en sendos procesos conducidos “con todas las de la ley” (regular,<br />
ajustado a los hechos y al derecho, “justo” en definitiva). En tales supuestos el reclamante se<br />
encontraría en la situación de haber sufrido un daño particularizado y especial como consecuencia de<br />
una acto (judicial) legítimo del Estado.<br />
Desde luego que aquella hipótesis es absurda y encuentra solución en la circunstancia que, aunque<br />
“especial”, el daño sufrido no resulta “injusto” ni “antijurídico” ya que en el caso descripto la supuesta<br />
víctima de la actividad judicial tiene indudablemente el deber jurídico de soportarlo.<br />
Seguidamente veremos, luego de recordar la tesis negatoria, que la realidad de la práctica<br />
forense demuestra que se presentan numerosos casos donde la actividad judicial in iudicando (la<br />
sentencia en sí misma) e in procedendo (el desarrollo del trámite judicial), aunque manteniéndose<br />
dentro de los carriles de la legalidad, provoca daños que deben compensarse.<br />
1.- Posición negatoria:<br />
La propia responsabilidad del Estado derivada de su actividad administrativa lícita tuvo una<br />
evolución lenta y compleja. Resulta fácil imaginar que en materia de responsabilidad por actividad<br />
judicial legítima la cuestión resulte todavía más engorrosa. Fue asíque los autores clásicos, influyendo<br />
decididamente en la jurisprudencia, aludieron exclusivamente a la necesidad de reparar los daños<br />
ocasionados por los “errores”, “vicios” o “medidas arbitrarias” del juez. Como lo recordamos en<br />
párrafos precedentes, la Corte Nacional negó hace tiempo la obligación fiscal de reparar los perjuicios<br />
provenientes del accionar legítimo del Poder Judicial, indicando que “sólo puede responsabilizarse al<br />
Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado<br />
ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la<br />
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error.<br />
Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de<br />
daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido<br />
por la ley” 65 . En aparente correlato con este criterio, se ha sumado un requisito a las condiciones<br />
habituales de procedencia de la responsabilidad estatal. O, si se prefiere, se ha agregado el<br />
cumplimiento de una carga de tipo formal: el cuestionamiento en todas las instancias judiciales<br />
posibles de la decisión que afectó el patrimonio material o moral de la víctima, estimándose que “el<br />
consentimiento por el litigante de una resolución judicial al no interponer los recursos por ante el<br />
Superior, deja sin sustento la responsabilidad del juez que la dictó, y en consecuencia del Estado; ya<br />
que el desacierto judicial habría carecido de eficiencia causal sobre un daño originado en la<br />
negligencia del propio damnificado que no interpuso los remedios procesales contra el supuesto<br />
65 V.209.XXI, Vignoni, 14.6.88.
19<br />
yerro. Para que quede expedita la acción reparadora civil el damnificado debe haber utilizado todos<br />
los recursos legales provistos por el ordenamiento jurídico” 66 .<br />
Los partidarios de la posición negatoria alegarán que ese temperamento parece haber sido<br />
ratificado en el caso Larocca donde la Corte sostiene que “la existencia del error judicial debe ser<br />
declarada por un nuevo pronunciamiento judicial recaído en los casos en que resulta posible intentar<br />
válidamente la revisión de sentencia y mediante el cual se determinen la naturaleza y gravedad del<br />
yerro” 67 , pero a nuestro criterio no cabe olvidar que será el actor quien invocará mala praxis judicial<br />
(en cuyo caso deberá lograr que prospere el recurso de revisión o que un tribunal declare el error de la<br />
decisión precedente) o apoyará su pretensión en un supuesto de responsabilidad por actividad judicial<br />
lícita 68<br />
2.- Nuestra opinión:<br />
Si bien este no es el momento de repasar toda la dogmática existente alrededor de la idea-fuerza de la<br />
responsabilidad estatal por el desempeño legítimo de sus agentes, cabe recordar que ella se apoya en la<br />
protección constitucional de la propiedad y en la garantía de igualdad frente a las cargas públicas (arts.<br />
16 y 17 de la C.N.). Cuando alguien ha sido víctima de un perjuicio que no tiene obligación jurídica<br />
de soportar, imponiéndosele un sacrificio especial en su patrimonio y en sus afecciones espirituales, de<br />
manera objetiva (ajena a la idea de antijuridicidad subjetiva basada en el dolo o la culpa), despegada<br />
incluso de la noción de falta de servicio (que presupone un cumplimiento irregular o insuficiente de un<br />
deber estatal independientemente de la diligencia del agente) nace la obligación de resarcir.<br />
Al igual que lo que acontece en otras áreas del Poder, la responsabilidad del Estado-juez no<br />
depende de la antijuridicidad de los hechos dañosos. No hay razón para no asumir que este supuesto<br />
participa de las mismas características de la responsabilidad derivada de la conducta lícita de<br />
administradores y legisladores. En suma se entiende perfectamente aplicable los razonamientos de la<br />
doctrina y jurisprudencia que la acepta cuando se impone un sacrificio especial y, con ello, se<br />
distribuyen desigualmente las cargas públicas 69 .<br />
La postura que confina la responsabilidad del Estado por su actividad judicial al terreno de la<br />
ilicitud o de la falta de servicio resulta contradicha por la realidad y los más elementales sentimientos<br />
de justicia y equidad. A diario se conocen medidas judiciales legítimas (ajustadas al derecho positivo<br />
sustancial y ritual y a los principios jurídicos de la materia involucrada), que al dañar a las partes de un<br />
proceso o a terceros, acarrean el deber de indemnizar con base en el principio constitucional de<br />
igualdad frente a las cargas públicas y en defensa de la garantía de la propiedad (C. N. arts. 16 y 17).<br />
Asípor ejemplo si en el curso de una investigación penal se ordena la destrucción de una puerta para<br />
permitir el ingreso a un inmueble o el desguace íntegro de un automotor en busca del corpus delictus,<br />
el propietario tendrá derecho a ser indemnizado aunque tales medidas fueran las indicadas para el<br />
esclarecimiento del ilícito. Nótese que en estos ejemplos se hace patente la existencia de los<br />
presupuestos de procedencia de la responsabilidad por actividad lícita: las medidas ordenadas por el<br />
juez no pueden resistirse ya que se trata del ejercicio de un poder legal, son –naturalmente- legítimas,<br />
pero -tampoco cabe duda- provocan un perjuicio individualizado, especial 70 en el patrimonio del<br />
interesado 71 .<br />
66 CNFed. Cont. Adm., Sala III, Dic’s Internacional S.A., 12.10.99, E.D. Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional<br />
de Apelaciones en lo Cont. Adm. Federal, año 1999 n° 3, pág. 176, ficha n° 10852.<br />
67 Larocca c/ Prov. de Buenos Aires, 11.4.00, Rev. La Ley del 20.10.00, pág. 4.<br />
68 En el caso citado en la nota precedente se sostuvo que la Justicia Provincial y Federal habían suspendido<br />
equivocadamente una subasta impulsada por el actor, atribuyendo negligencia a los magistrados intervinientes.<br />
69 Aida Kemelmajer de Carlucci y Carlos A. Parellada, Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños<br />
derivados de la función judicial, en la obra colectiva Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial,<br />
Rubinzal-Culzoni, 1986, pág. 57. La existencia de un sacrificio especial, en opinión que compartimos, es considerada un<br />
requisito definitorio de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita por Javier I. Barraza, Análisis de los requisitos<br />
que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual del Estado en el ejercicio de sus<br />
actividades, en Revista de Derecho Administrativo (Depalma, 1997), n° 24/26, págs. 83 y sigs.<br />
70 El carácter especial del daño aparece claramente explicado en el dictamen de la Dra. María Graciela Reiriz en la causa<br />
Motor Once S.A., 9.5.89, Fallos 312:659.<br />
71 Realizando un parangón con instituciones del Derecho Privado se presenta en nuestro ejemplo una colisión de intereses<br />
opuestos (el de la comunidad en reprimir el delito y el del propietario de la cosa dañada). Frente a la imposibilidad de<br />
satisfacción simultánea de ambos aparece, como imposición axiológica, la salvaguarda del interés más importante,
20<br />
Sostenemos en apoyo de esta tesis el enunciado amplio de la propia Corte Nacional al afirmar<br />
reiteradamente que “el fundamento de la obligación del Estado de resarcir ciertos daños que guarden<br />
relación de causalidad con el ejercicio regular de sus poderes propios se halla, en última instancia, en<br />
el beneficio que toda la comunidad recibe de las acciones que el Estado promueve por el interés<br />
general y cuyas consecuencias eventualmente dañosas no es justo que sean soportadas exclusivamente<br />
por un individuo o grupo limitado –más allá de un límite razonable- sino que debe redistribuirse en<br />
toda la comunidad a fin de restablecer la garantía consagrada en el art. 16 de la Constitución<br />
Nacional” 72 . En un sentido semejante, en clara aplicación de la denominada “teoría del órgano” y sin<br />
distinguir entre actividad administrativa, legislativa y jurisdiccional, se ha enunciado que “la<br />
actividad de los órganos o funcionarios del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de<br />
las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, las que deben responder de<br />
modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” 73 .<br />
En definitiva no existe razón para apartar ese razonamiento de los supuestos de daños causados<br />
por la actividad jurisdiccional lícita, ya que “la responsabilidad extracontractual del Estado es la<br />
obligación que le incumbe de reparar económicamente los daños lesivos a la esfera jurídica garantida<br />
de otro y que le sean imputables en ocurrencia de comportamientos unilaterales, lícitos o ilícitos,<br />
comisivos u omisivos, materiales o jurídicos” 74 .<br />
Trasladando esos conceptos basales a nuestro tema, no cabe duda que en el dilatado entorno del<br />
proceso se pueden presentar situaciones que encajan dentro del elemental concepto descripto. En el<br />
ejemplo de la puerta que se destruye debido a la búsqueda de pruebas esenciales, la medida dispuesta<br />
por el magistrado podrá ser inobjetable, justificada en la necesidad de investigar, pero no es menos<br />
cierto que repugna a un mínimo criterio de justicia que el tercero deba absorber el daño ocasionado en<br />
beneficio de la comunidad, interesada en aclarar y reprimir el delito. En tal caso parece de toda lógica<br />
y juridicidad que el costo de reposición del bien destruido por razones de interés general que impone al<br />
Estado la prevención y represión de los delitos, sea abonado por el Fisco más allá de la incontestable<br />
legitimidad de la medida judicial dañosa.<br />
En definitiva, y como vimos en el capítulo IV, en el fértil terreno de la reparación de los daños<br />
causados por una condena penal errónea el deber de indemnizar surge con independencia del eventual<br />
dolo o negligencia del juez. La sentencia a prisión del imputado inocente pudo ser dictada a pesar de la<br />
inobjetable diligencia del magistrado, inducida por la falsa evidencia colectada (documentos<br />
fraguados, testigos insinceros) y a pesar de ello, de prosperar el recurso de revisión, nace la obligación<br />
legal de indemnizar. El único supuesto en que el inocente condenado pierde el derecho a la reparación<br />
es si él mismo, con su accionar intencionado, condujo al error de juzgamiento, consecuencia de la<br />
recordada prohibición de sacar provecho de la injuria autoinfringida. El mismísimo caso del detenido<br />
preventivamente para finalmente ser absuelto, tratado in extenso en el capítulo IV numeral 4<br />
precedente, ha sido considerado por cierta doctrina como un supuesto de responsabilidad estatal por<br />
actividad judicial lícita 75 .<br />
En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, septiembre de 1999, quedó<br />
declarado que el Estado responde por los daños derivados de las actividades, lícitas o ilícitas, de sus<br />
tres poderes y por el riesgo o vicio de las cosas de las que sea propietario o guardián.<br />
Igual sentido globalizador, que no distingue en razón de la categoría legislativa, administrativa<br />
o judicial del área del Poder involucrada, registra el Proyecto de Código Civil de 1998, al establecer<br />
que “el Estado responde por sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares en beneficio<br />
del interés general...” (art. 1676).<br />
En el derecho comparado se admite la responsabilidad del Estado por su actividad judicial<br />
legítima, alejada de toda idea de culpa. La doctrina alemana la denomina “indemnización de derecho<br />
generándose un daño necesario y, por tanto, lícito ( ampliar en Matilde M. Zavala de González, Responsabilidad por el<br />
daño necesario, Astrea, 1985, pág. 100). En nuestra materia, abastecida por el principio constitucional de igualdad frente a<br />
las cargas públicas, el carácter necesario (lícito) del daño no releva de la obligación de repararlo.<br />
72 Causa A.228.XXXII, “Azzetti”, 10.12.98, E. D. Síntesis de Jurisprudencia de la CSJN del 20.10.99, pág. 39 Sum. 19.<br />
73 Cám. de Apel. Civ. y Com. Ira., Sala 1º de La Plata, Causa 208.524, “Bagnardi, M. y otros c/ Prov. de Buenos Aires s/<br />
daños y perjuicios”, 13.6.91, RSD 101/91.<br />
74 Voto del Dr. Pisano (en minoría), autos “Rodriguez c/ Mun. de Merlo”, Ac. 47.706, 5.7.96, DJBA 151-151.<br />
75 Pedro J. J. Coviello, La responsabilidad del Estado por su actividad lícita, E.D. Supl. Adm. del 29.8.00, pág. 1.
21<br />
público” para diferenciarla de la responsabilidad referida a los casos de antijuridicidad 76 y, entre<br />
nosotros, ese parece ser el camino a seguir por la jurisprudencia que, como dijimos, hoy por hoy<br />
solamente admite la reparación de los años ocasionados por la actividad jurisdiccional ilícita de los<br />
órganos estatales pero permite avizorar futuros cambios. Asíla Sala I de la Cámara Nacional Federal<br />
Contenciosoadministrativa, con el voto fundante del Dr. Coviello, en un obiter dicta, reconoció que en<br />
materia de responsabilidad extracontractual del Estado por el cumplimiento de su función<br />
jurisdiccional se pueden presentar supuestos de responsabilidad por actividad lícita 77 .<br />
VI – JURISPRUDENCIA RELEVANTE:<br />
La dirección del juicio, la admisibilidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes, la<br />
sustanciación de medidas para mejor proveer, como su posterior análisis y valoración para arribar –<br />
finalmente- a la sentencia, configuran una actividad personalísima del juez. Sin embargo, conforme el<br />
desarrollo precedente, existe una jurisprudencia cada vez más nutrida que ha puesto en marcha la<br />
responsabilidad del Estado como consecuencia de la labor de sus órganos judiciales.<br />
Un rápido agrupamiento de las falencias que podemos considerar “clásicas”, por añejas y<br />
reiteradas, presenta una variada gama de situaciones dañosas que, como es lógico, no puede<br />
considerarse exhaustiva. A saber:<br />
1.- Excesiva demora en sentenciar:<br />
Una falta frecuente, por no decir permanente, en el servicio de Justicia es la excesiva demora en<br />
la decisión de los pleitos 78 . En la mayoría de los casos esta circunstancia provoca perjuicios fácilmente<br />
comprobables. No se trata de un problema exclusivo de nuestras latitudes a tal punto que la<br />
Convención de Protección a los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Unión Europea<br />
ha consagrado el principio de “demora razonable” (art. 6 inc. 1º) y la Corte Europea de Derechos<br />
Humanos ha condenado a los países miembros a indemnizar a los ciudadanos que han soportado<br />
demoras excesivas en el servicio de justicia, incluyendo la compensación del “daño moral” 79 . La<br />
Constitución Española de 1978 expresamente establece que “todos tienen derecho a un proceso<br />
público sin dilaciones indebidas” (art. 24. 2).<br />
La reforma constitucional en la Provincia de Buenos Aires dispuso que “las causas deberán<br />
decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean<br />
reiteradas, constituyen falta grave” (art. 15, segunda parte). La referencia al “plazo razonable” y a un<br />
“recurso sencillo y rápido” aparece en los fundamentales artículos 8 y 25 de la Convención<br />
Americana de Derechos Humanos y no hace más que convalidar normativamente el muy conocido<br />
aforismo (lamentablemente nunca corregido) “justicia lenta no es justicia”.<br />
El principio de razonabilidad y eficiencia no es exclusivo de los legisladores y administradores<br />
sino que se extiende a todos los poderes del Estado. Los funcionarios de cualquier naturaleza,<br />
incluidos los magistrados judiciales, secretarios, oficiales y empleados de todo nivel, deben actuar no<br />
sólo en acatamiento al derecho positivo sino también en respeto de la razonabilidad y la eficiencia en<br />
sus labores. Lo irrazonable y/o ineficiente es ilegal. Y cuando bajo apariencia de sometimiento al<br />
orden jurídico se desconoce el principio general que emana del art. 28 de la Carta Nacional y del deber<br />
genérico de atender el bien común, los perjuicios asíocasionados deben indemnizarse.<br />
76 Agustín Gordillo, Trat. de Der. Adm., FDA, 4° edic., 2000, t. 2 pág. XX-28 y nota 11.5.<br />
77 Reymundo Furtado, Luis c/ Ministerio de Justicia, considerando IV, 31.3.00, Rev. La Ley del 23.8.00, pág. 10.<br />
78 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la dilación injustificada en la solución de un litigio constituye<br />
una efectiva privación de justicia y un menoscabo a la garantía constitucional de defensa en juicio (Sosa, 11.4.00, L.L.<br />
Supl. de Der. Constitucional del 18.9.00, p. 36, con nota de Germán Bidart Campos, Un largo trayecto procesal que la<br />
Corte equipara a privación de justicia).<br />
79 Expediente nº 35.616/97, Coscia L. c/ Italia, sent. del 11.4.00, La Ley Supl. de Der. Constitucional del 23.6.00, pág.58.<br />
El art. 41 de la citada Convención dispone: “Si la Corte declara que hubo violación de la Convención o de sus protocolos,<br />
y si el derecho interno de la Honorable Parte firmante sólo puede borrar de manera imperfecta las consecuencias de tal<br />
violación, la Corte concede a la parte el carácter de damnificada, y si hubiere lugar, a una compensación equitativa”.<br />
Ampliar en Agustín Gordillo, Guillermo Gordo, Adelina Loiano y Alejandro Rossi, Derechos Humanos, FDA, 2º edic.<br />
reimpresión 1997, p. VII-19 y la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Zimmermann<br />
y Steiner (13.7.83) en págs. VII-41 y sigs.
22<br />
Consideramos que cabe incluir en este item el caso de exceso temporal en la detención<br />
preventiva comentado en el capítulo IV numeral 4 precedente, más allá del criterio que se adopte<br />
respecto de su calidad de situación lícita o ilícita 80 .<br />
2.- Dictado irregular de medidas cautelares:<br />
En el ya recordado caso Mallmann la Corte Nacional ha reconocido que la responsabilidad por<br />
error judicial puede tener cabida a propósito del dictado de medidas cautelares, sin que para hacerla<br />
efectiva se requiera la remoción de cosa juzgada alguna ya que tales decisiones preventivas no<br />
adquieren firmeza. Sin embargo el Alto Tribunal ha entendido que la presunción de legitimidad de<br />
aquellas (en el sentido de que han sido dictadas conforme a derecho), hace que “la posibilidad<br />
resarcitoria solo quede abierta cuando se demuestre la ilegitimidad de la medida cautelar de que se<br />
trata, lo que se dará únicamente cuando se revele como incuestionablemente infundada o arbitraria,<br />
pues es claro que ninguna responsabilidad estatal puede existir cuando elementos objetivos hubiesen<br />
llevado a los jueces al convencimiento de la necesidad de su dictado” 81 .<br />
3.- Indebida disposición de fondos y valores:<br />
En este rubro se inscribe un conocido precedente del año 1937: Rivero Haedo, publicado en<br />
Fallos 177:171, comentado en la clásica obra de Reiriz 82 . El secretario de un juzgado civil dispuso<br />
indebidamente de parte de los fondos depositados en la cuenta bancaria de un sucesorio. La Corte<br />
Nacional consideró que la obligación del Estado de restituir la suma sustraída era de fuente contractual<br />
(arts. 2185 y 2220 relativos al contrato de depósito), con apoyo en la legislación que establecía<br />
expresamente esa responsabilidad respecto de los depósitos y operaciones bancarias.<br />
También cabe responsabilizar al Estado cuando un cheque judicial es entregado a una persona<br />
diferente de la debida o resulta extraviado 83 y cuando desaparecen una cantidad de títulos de la deuda<br />
pública depositados en un juzgado 84 .<br />
4.- Indebida subasta de bienes:<br />
Además del ya recordado caso “Nahoum” (capítulo II numeral 2 precedente) cabe incluir en<br />
este apartado el fallo del Juzgado Civil y Comercial nro. 4 del Depto. Judicial de La Plata condenando<br />
al Estado Provincial a indemnizar a una persona que compró un inmueble en un remate judicial luego<br />
anulado por la Alzada debido a que el bien había salido con anterioridad del patrimonio del fallido,<br />
situación denunciada en la causa y desoída por el juez del concurso que empecinadamente ordenó su<br />
venta. El actor, abonó el precio en el remate, ocupó con su familia el bien durante un largo tiempo,<br />
pagó impuestos y realizó importantes mejoras sobre el mismo. La anulación de la venta por la Cámara<br />
de Apelaciones condujo a su desalojo para restituir el inmueble a su legítimo propietario y dio lugar a<br />
un pleito de daños y perjuicios donde se reclamó la compensación de todas las sumas erogadas y del<br />
daño moral 85 .<br />
Al acoger la demanda el magistrado sentenciante recordó que la Suprema Corte de Justicia de<br />
Buenos Aires ha considerado que la enajenación por subasta pública constituye una venta forzosa<br />
realizada por el juez en ejercicio de su jurisdicción, la que lo ha investido de ese poder de disposición<br />
de bienes ajenos 86 . En esa circunstancia “no cabe sino poner en cabeza de éste las consecuencias que<br />
se deriven del negocio jurídico así celebrado”.<br />
5.- Omisión en la anotación de medidas cautelares:<br />
“El daño causado al adquirente de un inmueble del fallido, por la omisión del síndico de<br />
inscribir en el registro de la propiedad la inhibición general de bienes que pesaba sobre aquel, resulta<br />
imputable al Estado, con fundamento en la norma del art. 1112 del Cód. Civil, toda vez que el<br />
80 CSJN, R., C. A., 1.11.99, E.D. 16.5.00, pág. 2.<br />
81 Considerando 14 del voto del Dr. Vázquez, Rev. La Ley del 11.8.00 pág. 5.-<br />
82 María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, 1969, págs. 79 y sigs.<br />
83 CNFed. Cont. Adm., Sala II, Lusquiños, 11.2.99, J.A. del 2.2.00, pág. 45. CNFed. C. y C., Sala I, 27.5.99, La Ley 1999-<br />
F-691.<br />
84 CNFed. Cont. Adm., Sala IV, Bodegas y Viñedos Giol, 9.6.94, J.A. 1995-IV-152.<br />
85 Campos c/ Prov. de Buenos Aires, sentencia del 10.10.97.<br />
86 Ac. 48028, AADI CAPIF, 28.12.93 y Ac. 57.332, Patricio, 12.3.96.
23<br />
procedimiento de anotación de inhibiciones fue regulado por éste y se cumple con el nombramiento de<br />
un auxiliar de la Justicia inscripto en un registro que lleva el Estado” 87 .<br />
VII - COLOFON:<br />
Parece obvio que, debido a lo poco frecuente de su aparición, no existe una demanda social<br />
hacia la consolidación de la responsabilidad del Estado por los vicios de su actividad judicial; o si la<br />
hay resulta insignificante si la comparamos con otros ámbitos de nutrida casuística como los relativos<br />
al defectuoso ejercicio del control administrativo y sus paradigmáticos casos de desaparición de<br />
bancos y compañías aseguradoras y su tendal de damnificados 88 . Se suma a ello que la responsabilidad<br />
del Estado por los daños derivados de su actividad judicial presenta aristas complejas, límites difusos y<br />
una práctica restringida si se la compara con la responsabilidad por actividad administrativa o<br />
legislativa. También es cierto que el dogma de la irresponsabilidad estatal por la mala praxis de los<br />
jueces es todavía un bastión irredento 89 .<br />
Es justo reconocer que se presenta una suerte de paradoja cuando a la vez que se reclama un<br />
intenso activismo judicial, exigiendo a los magistrados una mayor intervención en defensa de los<br />
derechos de la colectividad (en especial la protección de los usuarios de servicios públicos y de los<br />
consumidores de todo tipo de bienes), se postula un afinamiento de los criterios para analizar su propia<br />
eficiencia. Sin embargo esta situación posee un alto grado de razonabilidad ya que, como dijimos al<br />
principio, a mayor poder mayor responsabilidad.<br />
El camino a desandar comienza por el dictado de una Ley de responsabilidad extracontractual<br />
del Estado, que despegue normativamente a nuestra materia de los principios del Derecho Privado<br />
(como ya lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia) y que regule, conforme sus particularidades, los<br />
ámbitos subjetivos en que puede presentarse: actividad administrativa, legislativa y judicial, con sus<br />
variantes de conducta lícita e ilícita, activa y omisiva, deslindando la responsabilidad personal del<br />
funcionario y de la persona jurídica pública que integra.<br />
La necesidad de esa legislación no es consecuencia de una imposibilidad de reconocer derecho<br />
a indemnización sin ley, ya que hay suficientes fundamentos constitucionales (ratificados con la<br />
incorporación de pactos internacionales), legales y de principios generales, sino que constituye una<br />
imposición de la realidad que espera del legislador la consagración de un sistema prolijo, que provea<br />
de seguridad jurídica al definir con la mayor precisión posible los presupuestos de funcionamiento de<br />
la responsabilidad estatal en todas sus formas. En el tema concreto de la responsabilidad del Estado<br />
por su actividad judicial Bullrich propiciaba la necesidad de legislarla “sin demora” en...1920 90 .<br />
Existen situaciones de constante agravio a los derechos humanos que, mientras se busca la<br />
solución de sus causas fundantes y se aguarda el dictado de la soñada legislación, imponen el deber de<br />
indemnizar. Sirve como ejemplo en este punto el ya citado caso de la Constitución de la Provincia de<br />
Santa Cruz de 1994, que sale al cruce de esa indeseable realidad que constituye la crónica demora<br />
judicial y ordena al legislador establecer una “indemnización para quienes habiendo estado detenidos<br />
por más de sesenta días fueran absueltos o sobreseídos definitivamente” (art. 29).<br />
En ese supuesto especialmente sensible de los procesados detenidos preventivamente luego<br />
absueltos, debería crearse un fondo especial dentro del presupuesto del Poder Judicial destinado a<br />
compensar la privación indebida de la libertad, sobre todo si se tiene en cuenta que el liberado ya habrá<br />
perdido su trabajo y demorará seguramente mucho tiempo en insertarse en un mercado laboral<br />
restringido. De esta manera se eliminaría el doble peligro de que los jueces vacilen a la hora de<br />
decretar prisiones preventivas por temor a verse personalmente responsabilizados y, a la inversa, que<br />
87 CNFed. Cont. Adm., Sala IV, Amiano, 7.10.99, La Ley Supl. Der. Adm. del 3.7.00, p.4, con nota de M. Claudia Caputi,<br />
Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (El<br />
caso Amiano).<br />
88 La existencia de miles de ahorristas, asegurados y siniestrados víctimas de estafas impunes demuestra claramente el<br />
fracaso del poder de policía ejercido por el B.C.R.A. y por la Superintendencia de Seguros de la Nación.<br />
89 La reticencia a aceptar en plenitud la responsabilidad del Estado-juez fue agudamente señalada como una arista del<br />
clásico dilema político “¿cómo custodiar a los custodios?” por María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado,<br />
EUDEBA, 1969, pág. 73.<br />
90 Rodolfo Bullrich, Ob. cit., pág. 262.
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los magistrados penales se vean influenciados en dirección a la condena para eliminar el riesgo de un<br />
reclamo posterior.<br />
No se trata de exigir un servicio de Justicia perfecto y promover el pago de indemnizaciones<br />
ante la menor falencia sino de evitar mantener en el desamparo a quien ha sido víctima personalizada<br />
(sacrificio especial) del subdesarrollo de una función esencial del Estado. Como advirtió con su<br />
habitual agudeza Alejandro Nieto “la filosofía del instituto de la responsabilidad consiste cabalmente<br />
en la eliminación de las desigualdades y los riesgos, de tal manera que la masa social de<br />
contribuyentes cubra los perjuicios que un servicio público determinado cause a un ciudadano<br />
concreto, injustamente lesionado. Pero, salvo que despreciemos altaneramente la realidad, hay que<br />
reconocer que la situación es muy distinta, y solo un tanto por ciento casi inapreciable de los<br />
ciudadanos ve indemnizado su perjuicio. Algo debe funcionar mal, en consecuencia, en el instituto de<br />
la responsabilidad y la indicada autosatisfacción es engañosa de necesidad, puesto que la justicia<br />
social no se satisface con media docena de sentencias ejemplares” 91 .<br />
91 Alejandro Nieto, en el prologo a la obra de A. Avelino Blasco Esteve, La responsabilidad de la Administración por actos<br />
administrativos, Civitas, 2° edic., 1985, pág. 18.