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dotar a nuestro tema de un tratamiento diferente, la casi totalidad de los casos publicados son
consecuencia de una conducta activa, es decir, se trata de causas en las cuales los magistrados y otros
funcionarios del Poder Judicial han actuado positivamente. Más allá de algunos supuestos de
prolongación excesiva de detenciones preventivas (donde el juez penal omite ordenar la libertad del
procesado) se registran muy pocas condenas a indemnizar los perjuicios provocados por conductas
omisivas 31 , reapareciendo cada tanto el elemental interrogante ¿ puede responabilizarse a los jueces (y
al Estado que representan) por no haber actuado encontrándose obligados a hacerlo?
Pensamos que la respuesta es afirmativa. No encontramos razón para limitar la responsabilidad
por mal desempeño de los miembros del Poder Judicial a los supuestos de conducta positiva.
Cuando sea de toda evidencia que un juez estaba obligado a adoptar una decisión y no lo hizo;
cuando una disposición expresa asílo imponía o si la necesidad de asegurar el buen funcionamiento
del servicio de Justicia hacía evidente la necesidad de actuar, si con la inacción se daña al justiciable o
a terceros, nace la responsabilidad del Estado por omisión. Asípor ejemplo, solicitándose el dictado de
una medida cautelar, existiendo una evidente verosimilitud del derecho del actor y un claro peligro en
la demora, el juez estará obligado a evitar que el juicio culmine con el dictado de una sentencia
abstracta en perjuicio del actor. Igualmente, aunque la conducta debida no le sea impuesta
directamente por la norma (ya que es imposible que los reglamentos de organización del Poder Judicial
y los códigos procesales contemplen toda la infinita gama de situaciones que pueden presentarse), el
magistrado incurrirá en omisión si desatiende las razonables y legítimas (por no prohibidas) peticiones
de las partes o deja de hacer lo indicado para asegurar la buena marcha de un proceso instructorio,
como por ejemplo ordenar las medidas de prueba ofrecidas y conducentes en un pleito dispositivo o
aconsejada por las circunstancias en un juicio inquisitivo.
Desde luego que, al igual que en materia de daños causados por la actuación positiva, el
verdadero quid de la cuestión consiste en establecer con categórica precisión que el funcionario
judicial no hizo lo debido en un marco de indudable obligación de actuar. La imaginable dificultad por
la que se transita en este punto no es diferente a la que informa la totalidad de los supuestos de
responsabilidad del Estado por omisión de los otros Poderes. En el fondo, frente a la elemental
necesidad de contar con un criterio de imputación, para que surja la obligación de resarcir, el daño
probado deberá ser consecuencia de la inaplicabilidad del Derecho por parte del juez o funcionario
(incluyendo en esta idea el deber de prestación adecuada del servicio y no la mera desobediencia de la
norma) y ello acontece tanto por acción como por omisión.
4.- El Proyecto de Código Civil de 1998:
La inexistencia de una legislación específica, de Derecho Público claro está, que aborde el
esencial tema de la responsabilidad del Estado, hace que la cuestión continúe siendo analizada en los
congresos de Derecho Civil y reglada ad futurum con criterios propios del Derecho Privado. En esa
realidad, el Proyecto de Código Civil de 1998, contiene una serie de importantes normas relacionadas
con la responsabilidad del Estado en general, en su Sección 12da., “Supuestos especiales de
responsabilidad”, Paragrafos 1º “De las personas Jurídicas”, y 2º “Del Estado”. En el paragrafo 3º se
alude a la problemática personal de los agentes públicos disponiéndose que los mismos “tienen
responsabilidad directa por los daños producidos mediante acciones u omisiones que implican el
ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no son necesarios ni la determinación previa de
su responsabilidad administrativa, ni, en su caso, su desafuero” (art. 1677).
Injustificadamente el Proyecto al aludir a la responsabilidad personal de los jueces consagra un
tratamiento desigual, y por ello, inconstitucional. Su artículo 1686 establece: “Sin perjuicio de
disposiciones especiales, en los siguientes casos solo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa
grave: ... b) Si el daño es causado por errores de jueces o de árbitros en el ejercicio de sus
funciones...”.
31 Los casos paradigmáticos son CSJN, De Gandia, 4.5.95 (La Ley 1996-D-79, con nota de Mario Rejtman Farah), donde
se condenó a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar el daño moral sufrido por una abogada demorada en la frontera por
la omisión judicial de notificar el levantamiento de la orden de secuestro de un automotor; y CNFed. Cont. Adm., Sala IV,
Amiano, 7.10.99 (La Ley 1999-F-497), donde se dispuso que el Estado Nacional debía indemnizar los perjuicios sufridos
por el adquirente del un inmueble del fallido frente a la omisión del síndico en anotar su inhibición general de bienes.