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Artículos de doctrina
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Fabricio Mantilla Espinosa RChDP Nº 16
de defensa 120 . El artículo 784 numeral 12 del Código de Comercio le permitía al
mutuario interponer frente a los bancos las excepciones propias del contrato
de mutuo que, para el caso en cuestión, se trataba de la fuerza mayor. La
carga del mutuario era alegarla y probarla en el proceso 121 con el fin de lograr
el convencimiento por parte del juez de que esta circunstancia le impidió
cumplir su obligación no sólo durante el tiempo del secuestro propiamente
dicho sino, además, durante el período del trauma possecuestro 122 . Ahora,
120 Sin embargo, buena parte de la doctrina contemporánea parece preferir la intuición
y el sentimiento de justicia del juez a las reglas preestablecidas, generales e imparciales del
Derecho Procesal. Tiene toda la razón el profesor Adolfo Alvarado velloso cuando afirma:
“[...] a raíz de la falsa antinomia ineficacia procesal versus constitucionalidad de las soluciones judiciales
[...], muchos procesalistas han aceptado pacífica y despreocupadamente la eliminación del
proceso mismo como método de discusión y su reemplazo por la exclusiva y solitaria decisión
de un juez tomada sobre la base de su mera sagacidad, sapiencia, dedicación y honestidad.
En tal tesitura, postulan entregar a ese juez –en rigor, a todos los jueces– la potestad necesaria
para lograr autoritariamente lo que estiman es la justicia del caso dentro de los márgenes de
su pura, absoluta y exclusiva subjetividad”. Adolfo alva r a d o vE l l o S o, Las cautelas procesales.
Crítica a las medidas precautorias, Bogotá, Ed. Universidad del Rosario, 2010, p. 177.
121 Art 64 del CC: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos
de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Art. 1604 inc. 3 del CC: “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.
Art. 177 del CPC: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas
que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.
122 Empero, cierta doctrina contemporánea parece abogar por una suerte de “solidaridad
procesal” que impondría a cada parte la carga de presentar al proceso, ab initio, todas las
pruebas, incluso aquellas necesarias para sustentar los argumentos de la contraparte...
“Ya no se puede seguir pensando en un escenario en donde se rinde culto a las
actuaciones rígidas e insolidarias y desbordadamente egoístas, ayunas de lealtad, en donde
las estratagemas defensivas se encaminan a socavar derechos sustanciales, antes que a
defender limpiamente los intereses en conflicto con instrumentos nobles, así se trate de una
litis. No en vano, la defensa, que no el combate (sic), no se puede hacer a partir del sacrificio
de elementales principios jurídicos y éticos. Aún la confrontación, en su estado de mayor
concentración e intensidad, conoce reglas. [...] Por eso, ab initio, ambas partes deben y deberán
colaborar, imperativo que forma parte de la dimensión contemporánea y humanística del
proceso, así como del Derecho, en general, hastiado de actitudes soberbias, personalistas y
rayanas en la individualidad y, sobre todo, de un malentendido desenvolvimiento procesal.
Ya no es posible defenderse con el manido argumento de que es el otro el que forzosamente
debe probar, como si al que hace esta aseveración, tan común en el foro, no le importara la
suerte del proceso, de proyección y pertinencia no solo privada, sino también social, según
se explicitó. De ahí que, si enterado un sujeto procesal de esta nueva realidad, que no es
retórica, ni poesía constitucional o procesal, no coopera, no colabora con la administración
de justicia, como en buena hora lo dispone perentoriamente nuestra Constitución Política,
entre varias, no puede luego rasgarse las vestiduras pretextando sorpresas, o extrañezas,
con algo de inoportunidad –y hasta de ‘cinismo’, dirían otros–”. Carlos Ignacio Ja r a m i l l o