Asepeyo - Aguas y Servicios

ÍNDICE
Pág.
PRESENTACIÓN
por don Manuel Ruíz Espejo 3
SOBRE LA JORNADA
don Gonzalo Antonio Gil del Águila 5
MEDIDAS PARA FAVORECER LA FLEXIBILIDAD INTERNA
EN LA LEY 35/2010
don Jesús Ignacio Rodríguez Alcázar 9
EL DESPIDO OBJETIVO
don José Oliet Pala 28
ASPECTOS DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA LEY 35/2010
DE REFORMA LABORAL
don Jorge Vilanova Martínez-Frías 38
LA REFORMA LABORAL Y EL PAPEL DE LAS EMPRESAS
DE TRABAJO TEMPORAL
don Francisco Javier Blasco de Luna 53
AGENCIAS DE EMPLEO TEMPORAL, EMPRESAS DE
SERVICIOS Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS:
LA EVITACIÓN DE LOS RIESGOS DE LA
CONTRATACIÓN INTERPRETADA COMO REALIZADA
EN FRAUDE LABORAL
don César Girón López 106
EL ACOSO LABORAL
don Ernesto Osuna Martínez 120
1

REFORMA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN:
ASPECTOS LEGALES Y DEMOGRÁFICOS
Don Salvador Beltrán Sánchez 141
LOS RIESGOS PSICOSOCIALES EN EL ÁMBITO
LABORAL. EL ACOSO LABORAL Y EL
PAPEL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
doña Inmaculada Noguerol Gutiérrez 152
COMENTARIOS A LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO
DE ACOSO LABORAL EN EL CÓDIGO PENAL
don Gabriel Martínez Asensio (1) 174
BONIFICACIONES A LA CONTRATACIÓN LABORAL
don José Antonio Salamanca Díaz (1) 194
LA LEY CLAVE DE LA REFORMA DEL
SISTEMA DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO
Y MEJORA DE LA OCUPABILIDAD
doña Alicia Castro González (1) 205
(1) ponencias no leídas en el acto del 13/04/11
Motril (Granada), abril de 2011
2

PRESENTACIÓN
Don Manuel Ruíz Espejo
Gerente de aguas y servicios de la Costa Tropical de
Granada, AIE
Cada día se habla más de la responsabilidad social corporativa
o empresarial como la necesidad de que las empresas
contribuyan de manera eficaz y voluntaria a mejorar el
entorno en que despliegan su actividad. Este tipo de
responsabilidad se encuentra más allá de las exigencias
legales, suponiendo un plus que confiere valor añadido para
las organizaciones que la asumen. Se viene considerando que
los principales campos de actuación de esta forma de política
corporativa se encuentran en los ámbitos laboral y medio
ambiental.
La Declaración tripartita de principios sobre las empresas
multinacionales y la política social, (de la Organización
Internacional del Trabajo de enero de 2007) así como la
posterior Resolución del Parlamento Europeo de 13 de marzo
de 2007, sobre la responsabilidad social de las empresas, son
un punto de referencia. Lo que se pretende es invitar a las
corporaciones a encontrar y desarrollar fórmulas que las
hagan alcanzar ese valor añadido.
De acuerdo con lo anterior, aguas y servicios ha decidido
asumir la realización de la jornada “La Reforma Laboral y el
Acoso en el Trabajo” para abordar y divulgar la reciente
3

modificación de las relaciones laborales, modificación que se
ha producido no sólo con la denominada reforma laboral, sino
también con la introducción del acoso laboral como un delito
tipificado en el Código Penal.
Y ésta ha sido la intención que ha animado igualmente a las
entidades colaboradoras, a las que no puedo dejar de citar.
Recordando que aguas y servicios es una Agrupación de
Interés Económico, debo nombrar a aqualia y Acciona
Aguas, que son las empresas partícipes en la AIE, las cuales
han apoyado en todo momento esta iniciativa.
Especial agradecimiento he de manifestar tanto a Adecco
como a Asepeyo, empresas de proyección nacional que nos
honran con el envío de dos destacados profesionales.
Ha de citarse la colaboración brindada por la Mancomunidad
de Municipios de la Costa Tropical de Granada, el Ilustre
Colegio de Abogados de Granada y el Ilustre Colegio de
Graduados Sociales, entidades todas ellas que han hecho
cumplida promoción del acto que tengo la satisfacción de
presentarles.
Especial mención he de dirigir a los ponentes cuyas
intervenciones quedan plasmadas en este libro, como a los
autores que, sin ser ponentes, han contribuido con artículos
que se añaden a dicho documento, hecho todo ello con la
intención de ayudar a conocer y divulgar unos cambios
legislativos de tanta importancia.
4

SOBRE LA JORNADA
Don Gonzalo Antonio Gil del Águila - Coordinador de la
jornada - Responsable del Dpto Jurídico y de Personal -
aguas y servicios de la Costa Tropical de Granada, AIE
Esta jornada se dedica a los más recientes cambios que, en el
último año, han conformado las relaciones laborales. Por un
lado, la denominada reforma laboral de 2010, ya apuntada en
el RD-Ley 10/2010, de 16 de junio (BOE del 17), que, tras su
tramitación como proyecto de ley, ha dado lugar a la Ley
35/2010, de 17 de septiembre (BOE del 18); y, por otro, la
Ley Orgánica 5/2010, que entre otros cambios ha introducido
en el Código Penal el acoso laboral como delito. Esta
expansión del derecho penal en el ámbito de las relaciones
laborales, que ha podido pasar desapercibida por la
importancia concedida en los medios de comunicación a la
reforma laboral, justificaría por sí misma una serie de
conferencias. Pero debido a la proximidad en el tiempo de
ambos cambios (reforma y penalidad) se ha pretendido
convocar un único acto entendiendo que de ambos cambios se
generan importantes consecuencias jurídicas para el mundo
de las relaciones laborales. Tal es la razón del título de la
actividad que se prologa en estas líneas.
Son muchos los aspectos a tratar en esta jornada. Resultaba
inevitable referirse, por ejemplo, a la flexibilidad laboral, la
cual durante mucho tiempo ha sido objeto de crítica
convirtiéndose en sinónimo de desregulación del mercado de
trabajo. Las exigencias nacidas de la globalización y, sobre
todo, de la reciente crisis, han buscado en cierto grado de
5

flexibilidad laboral una herramienta que permita mejorar la
productividad y ofrecer a cambio la estabilidad en el empleo.
En este sentido, la reforma da nueva regulación a el
descuelgue salarial, la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo, la movilidad geográfica, la reducción
de la jornada de trabajo y la suspensión del contrato. El
tratamiento de la contratación y el despido son también
objeto de estudio. Especialmente importante es la nueva
regulación del despido objetivo que, según muchos, facilitará
su uso por los empleadores, interpretándose así como una
herramienta más de flexibilidad.
La reforma ha modificado sustancialmente el papel de las ETT
persiguiendo con ello tres objetivos: transponer la Directiva
Comunitaria 2008/104/CE adelantando la fecha de
implantación que tenía prevista para el 5 de diciembre de
2011; mejorar los derechos de los trabajadores puestos a
disposición; y reforzar la competitividad de estas empresas en
un mercado laboral con altas tasas de desempleo. Como
consecuencia, se ha modificado el artículo 8 de la Ley
14/1994 cuyo nuevo apartado b permite ahora su
intervención en trabajos u ocupaciones especialmente
peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo. Además,
las limitaciones existentes a la utilización de trabajadores
puestos a disposición por ETT en el ámbito de las
Administraciones públicas quedarán suprimidas a partir del 1
de abril de 2011. No obstante, las ETT no podrán hacer con
las Administraciones Públicas contratos de puesta a
disposición de trabajadores para la realización de tareas que,
por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los
funcionarios públicos.
Tampoco puede olvidarse tratar la materia de prestaciones y
jubilación, sobre todo después de haber sido el rechazo a la
6

prolongación de la edad de jubilación uno de los motivos de
mayor oposición popular.
La Ley Orgánica 5/2010 ha introducido en el Código Penal,
entre otros cambios, la actual redacción del artículo 173 cuyo
apartado 1 párrafo primero dice: “El que infligiera a otra
persona un trato degradante, menoscabando gravemente su
integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis
meses a dos años” precisando en su segundo párrafo que
“Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de
cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su
relación de superioridad, realicen contra otro de forma
reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a
constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la
víctima”. En espera de la conveniente concreción doctrinal y
jurisprudencial, podemos concluir que con ello se persigue el
castigo de situaciones producidas en el ámbito laboral cuando
alguien se prevalece de su relación de superioridad y de
forma reiterada provoque actos humillantes u hostiles que no
llegan a constituir trato degradante. La pena es la de prisión
de seis meses a tres años o multa de 12 a 24 meses. Hasta
ahora, la penalidad en el ámbito laboral estaba concretada
sólo en el acoso sexual. La literalidad de la nueva redacción
del artículo 173 parece perseguir sólo al denominado acoso
vertical descendente con lo que obviaría el horizontal (entre
iguales) y el vertical ascendente (contra un superior).
El acoso laboral, al que tal vez más propiamente podríamos
llamar hostigamiento o acoso moral en el lugar del trabajo, es
más conocido por el término inglés mobbing que viene a
significar acosar o asediar (y en su acepción originaria implica
que alguien lo es por parte de un grupo). Podemos definir
este fenómeno como la actividad, de uno o varios
hostigadores, llevada a cabo en el entorno laboral, a través de
la cual se pretende generar un alto grado de malestar y/o
7

temor en la persona o personas objeto de esa actividad.
Características de esta conducta son que se trata de una
violencia psicológica injustificada y sistemática prolongada en
el tiempo con la intención de que las personas objeto de ella
pierdan estabilidad en su entorno laboral o lleguen a
abandonarlo. Esta práctica, como se ha señalado antes, puede
tener lugar entre iguales (lo que supone un caso de acoso
horizontal), desde los subalternos hacia los mandos (acoso
vertical ascendente) o desde los mandos hacia los subalternos
(acoso vertical descendente). Al hablar del acoso laboral hay
que huir de estereotipos y de interpretaciones interesadas y
tener presente que, como muy acertadamente ha señalado la
jurisprudencia, no todos los conflictos existentes en el entorno
de trabajo se encuadran baja la fórmula del acoso laboral.
En cuanto a la manera de presentar esta jornada ha de
decirse que se ha apostado por un modelo poco habitual. Este
consiste en contar con intervenciones breves de varios
ponentes concentradas en una misma sesión sin espacio para
preguntas o intervenciones de los asistentes, dejando para el
final la posibilidad de establecer un debate informal con
ocasión de la copa ofrecida para la clausura de la actividad.
8

MEDIDAS PARA
FAVORECER LA
FLEXIBILIDAD
INTERNA EN LA LEY
35/2010
Don Jesús Ignacio Rodríguez Alcázar, Magistrado
INTRODUCCIÓN.
Tanto el RD 10/2010, como la posterior Ley 35/2010, recogen
en su preámbulo, como objetivo declarado de la reforma
laboral el contribuir a la reducción del desempleo y a
incrementar la productividad, siendo las medidas más
destacables según el propio legislador la pretensión de
aumentar la estabilidad en el empleo, e incrementar la
flexibilidad interna de las empresas. El Capítulo II de la Ley
recoge las medidas que pretenden potenciar la flexibilidad
interna, como vía de adaptar las condiciones de trabajo a las
circunstancias productivas, y presentando estas medidas
como una alternativa a otras vías de adaptación de la
empresa a nuevas situaciones, como ocurre con la extinción
de los contratos. Se estima que de esta forma la empresa
puede mejorar su competitividad, y los trabajadores
mantener su empleo, salvaguardando además sus derechos.
9

Los aspectos que son objeto de reforma, con mayor o menor
intensidad, son la movilidad geográfica y la modificación
sustancial de las condiciones de trabajo, el descuelgue
salarial, y la suspensión del contrato y reducción de jornada.
Como se intentará desarrollar a continuación, las reformas
tienen en algunos aspectos una intensidad muy limitada. Hay
ocasiones en las que se mantienen redacciones ambiguas o
conceptos de tipo indeterminado, que precisarán de cierto
desarrollo interpretativo, generando en consecuencia cierta
inseguridad jurídica. Finalmente las reformas se dirigen en
exclusiva a otorgar un mayor margen de actuación a la
empresa, cuando hubiera resultado interesante el favorecer la
flexibilidad interna también desde el punto de vista del
trabajador, o prever ciertas mejoras a cambio de
determinados sacrificios, pues la reforma que sólo es
unidireccional parece que en realidad lo que incrementa es la
precariedad.
MOVILIDAD GEOGRÁFICA
Comenzando con la movilidad geográfica, se introducen unas
modificaciones en el art. 40 ET comunes con las operadas en
el marco del art. 41. En primer lugar, el precepto distingue
entre traslado individual que no resulta afectado, y el
colectivo, aquel que afecta a la totalidad de la plantilla en
caso de que sea superior a cinco trabajadores o en un período
de noventa días comprenda a un número de trabajadores de,
al menos diez trabajadores, en las empresas que ocupen
menos de cien trabajadores, el 10% del número de
trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien
y trescientos trabajadores, treinta trabajadores en las
empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.
10

En cuanto al periodo de consultas previsto en el art. 40.2 para
el caso de traslado colectivo, antes de la reforma estaba
previsto que el mismo tendría una duración no inferior a
quince días. Con el RD 10/2010, por el contrario se fija que el
período de consultas con los representantes legales de los
trabajadores no será superior a quince días improrrogables,
con lo que se pretende dotar al procedimiento de una mayor
celeridad. En Ley 35/2010 desaparece el término
improrrogables, se estima que se era en exceso estricto con
tal expresión. Aunque la exposición de motivos de la ley se
siga refiriendo a ello, cabe considerar que con la actual dicción
es posible que con la conformidad de ambas partes, el periodo
de consultas pueda ser ampliado si con ello es posible que se
alcance el acuerdo.
En segundo lugar, antes del RD 10/2010 el acuerdo entre la
empresa y la representación de los trabajadores para el
traslado colectivo, requería la conformidad de la mayoría de
los miembros del comité o comités de empresa, de los
delegados de personal, en su caso, o de representaciones
sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a
la mayoría de aquéllos. La reforma mantiene esta regulación,
pero prevé el supuesto en el que no hubiera dicha
representación legal. La previsión existente al respecto en el
RD 10/2010 ha sido modificada con la Ley 35/2010, y el art.
40 se remite ahora en este caso a la comisión prevista en el
art. 41 ET, por lo que al analizar dicho precepto será objeto
de examen esta comisión.
La tercera novedad que incorpora el art. 40 ET, se refiere a
que en cualquier momento del periodo de consultas, el
empresario y la representación legal de los trabajadores
podrán acordar la sustitución del periodo de consultas por la
aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea
de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá
11

desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho
periodo. Esto último en principio cabe interpretarlo como que
el proceso de solución de conflicto extrajudicial debe concluir
dentro de ese periodo de quince días, lo que sin embargo
sería problemático caso de que las partes acudan al mismo
una vez avanzada la negociación, por lo que parece que el
plazo de quince días debería contar desde que las partes se
remiten a la mediación o arbitraje.
Las referencias a la movilidad geográfica se completan en la
reforma con lo previsto en la disposición final décima de la
Ley 35/2010, que recoge el Fondo de Capitalización, y
establece que los trabajadores podrán hacer efectivo el mismo
en los supuestos de movilidad geográfica.
Cabe destacar que tanto el art. 40 como el art. 41 ET,
permitían acudir a la movilidad geográfica o a la modificación
sustancial por razones económicas, técnicas, organizativas o
de producción, y la definición de tales causas era idéntica.
Este extremo ha sido también objeto de una nueva redacción
con la reforma, lo que no ha ocurrido en el ámbito de la
movilidad geográfica, rompiendo así la equiparación entre
ambos preceptos, sin que tal vez esta situación responda a
una reflexión en tal sentido sino a un descuido del legislador.
Por tanto y recapitulando, la reforma en este caso afecta a la
duración del periodo de consultas, la previsión de la falta de
representación de los trabajadores, y la posibilidad de
sustitución de estas consultas por la remisión a la mediación o
arbitraje.
MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDI-
CIONES DE TRABAJO.
12

En el art. 41 ET con el RD 10/2010 y la Ley 35/2010 se
adiciona: Tendrán la consideración de modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las
que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones
Antes de la reforma el art. 41 establecía “Se entenderá que
concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la
adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la
situación de la empresa a través de una más adecuada
organización de sus recursos, que favorezca su posición
competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las
exigencias de la demanda”. Tras la Ley 35/2010 (no se decía
nada en el RD) se establece “Se entenderá que concurren las
causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las
medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución
negativa de la empresa o a mejorar la situación y
perspectivas de la misma a través de una más adecuada
organización de sus recursos, que favorezca su posición
competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las
exigencias de la demanda.”
Si bien se mantiene en el apartado a) la jornada, como
materia que como luego se verá no es susceptible de
modificación cuando parte de un convenio colectivo de sector,
se amplían las posibilidades que tiene la empresa de
incorporar medidas de flexibilidad, con la referencia a la
distribución del tiempo de trabajo. Por otro lado se rompe con
13

la definición de la situación económica negativa, que sí se
mantiene para la movilidad geográfica, sustituyéndola por
otra que permite a la empresa adoptar este tipo de medidas
con mayor facilidad, pues se permiten frente a una previsión
de evolución negativa de la empresa o mejora de la situación
y de las perspectivas de la misma, es decir de forma
preventiva o como reacción frente a situaciones actuales y
que se prevén malas de futuro. Esta modificación está en
consonancia con lo previsto para despidos colectivos, aunque
se sigue tratando de conceptos jurídico indeterminados, que
deberán ser concretados por la práctica judicial, y que
además generarán importantes dificultades en cuanto a su
prueba, manteniendo con ello los mismos problemas
prácticos, pues no deja de resultar complejo el acreditar que
la evolución prevista es negativa.
La nueva regulación del art. 41 permite hacer las
siguientes distinciones:
Por un lado las modificaciones individuales de las condiciones
de trabajo (modificaciones de condiciones que disfrutan los
trabajadores a título individual, o que teniendo un origen
colectivo relativas a funciones y horario, afectan a un número
menor de trabajadores de los recogidos en el apartado
segundo en un periodo de noventa días), que se mantienen
con una regulación igual a la actual, donde se requiere la
comunicación al afectado y a los representantes legales de los
trabajadores con una antelación de 30 días, concretando los
motivos de la decisión y fecha de efectividad, disponiendo el
trabajador de las mismas posibilidades de extinción de la
relación en caso de perjuicio y de impugnación que hasta
ahora.
En segundo lugar las modificaciones de condiciones de trabajo
de carácter colectivo, sin perjuicio de los procedimientos
14

específicos que pueda prever la negociación colectiva, deberá
ir precedida de un periodo de consultas no superior a quince
días (a lo que resulta de aplicación lo antes dicho para la
movilidad geográfica).
En el caso en que no exista representación de los
trabajadores, aparece una de las principales novedades de la
ley, aplicable a otros supuestos como el de movilidad
geográfica. Los trabajadores pueden optar por atribuir su
representación para la negociación del acuerdo, a su elección,
a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por
trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos
democráticamente o a una comisión de igual número de
componentes designados, según su representatividad, por los
sindicatos más representativos y representativos del sector al
que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para
formar parte de la comisión negociadora del convenio
colectivo de aplicación a la misma.
En todos los casos, la designación deberá realizarse en un
plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de
consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la
paralización del mismo (habrá que entender que de no
hacerse la designación el periodo de consultas concluirá
formalmente sin acuerdo). Los acuerdos de la comisión
requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros.
En el supuesto de que la negociación se realice con la
comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos,
el empresario podrá atribuir su representación a las
organizaciones empresariales en las que estuviera integrado,
pudiendo ser las mismas más representativas a nivel
autonómico, y con independencia de la organización en la que
esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
15

De igual modo, se prevé la posibilidad de que empresario y
representantes de los trabajadores sustituyan este periodo de
consultas por el procedimiento de mediación arbitraje previsto
en el ámbito de la empresa, dentro de los plazos indicados.
Otra novedad es que cuando el periodo de consultas finalice
con acuerdo se presumirá que concurren las causas
justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser
impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia
de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su
conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores
afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo
del apartado 3 de este artículo. Ello afecta enormemente a las
posibilidades de impugnación de la medida, y hay autores que
ya apuntan (Baylos Grau) que la presunción de concurrencia
de las causas justificativas, es una presunción iuris tantum,
susceptible por lo tanto de prueba en contrario, lo que si bien
alteraría los términos del litigio, pues en lugar de que sea el
empresario el que deba acreditar que concurren las causas
que permiten adoptar la medida, será el trabajador el que
deba probar que tales causas no existen, permitiría también
un proceso con dicho objeto. Es discutible en cualquier caso
esta interpretación, pues el precepto dice “sólo podrá ser
impugnado…”.
Según el origen de la condición afectada, se abren dos
posibilidades:
- Cuando se trate de condiciones reconocidas por acuerdo o
pacto colectivo, o disfrutadas por una decisión unilateral del
empresario, terminado el periodo de consultas el empresario
comunica su decisión, frente a la cual se puede reclamar por
la vía del conflicto colectivo o individualmente (la primera vía
paraliza la segunda). En este caso se recoge algo que por vía
jurisprudencial ya había sido admitido, y así la STS de 6-10-
16

2009, tras distinguir los convenios estatutarios de otro tipo de
acuerdos, indicaba que “estas diferencias han sido tomadas
en consideración por el legislador al disciplinar los medios de
modificación sustancial de las condiciones del contrato, en la
nueva regulación del Estatuto de los Trabajadores, que vino a
suprimir la solución heterónoma existente en la legislación
anterior, estableciendo, en el art. 41.2, que la modificación de
las condiciones establecidas en los convenios colectivos
regulados en el Título III del Estatuto sólo podrá producirse
de acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores y respecto a las materias que autoriza. Mientras
que la modificación de las condiciones de trabajo de carácter
colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del
convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario,
una vez finalizado el período de consultas que establece el
art. 41.4”.
- Cuando se trate de condiciones previstas en convenios
estatutarios, se puede alcanzar el acuerdo, pero si son de
sector debe notificarse a la Comisión paritaria del mismo.
Tratándose de convenios de sector, la modificación no podrá
referirse a jornada de trabajo, pero sí al resto de materias a
que se refiere el art. 41, y el plazo de vigencia no podrá ser
superior al de la vigencia del convenio afectado por la
modificación. Es destacable que la norma sólo hace referencia
a convenios de sector, por lo que cabría entender que siendo
convenios de empresa, sí es admisible la modificación de la
jornada, con lo que las posibilidades de modificación del
convenio por acuerdo según el art. 41 son muy amplias.
También prevé este apartado 6 del art. 41, que los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico deberán
establecer procedimientos de aplicación general y directa para
solventar discrepancias en la negociación de los acuerdos de
este apartado, incluido el compromiso previo de someter las
discrepancias a arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá
la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y
17

sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los
motivos establecidos en el artículo 91, con lo que se busca
que el procedimiento termine siempre con algún tipo de
acuerdo.
En este sentido, el art. 85.3 c) ET prevé ahora que sin
perjuicio de la libertad de contratación a que se refiere el
párrafo anterior, los convenios colectivos habrán de expresar
como contenido mínimo entre otros “procedimientos para
solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan
surgir en la negociación para la modificación sustancial de
condiciones de trabajo establecidas en los convenios
colectivos de conformidad con lo establecido en el artículo
41.6 y para la no aplicación del régimen salarial a que se
refiere el artículo 82.3, adaptando, en su caso, los
procedimientos que se establezcan a este respecto en los
acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico
conforme a lo dispuesto en tales artículos”.
Como régimen transitorio se prevé en la Disposición
transitoria cuarta que Los procedimientos de movilidad
geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo,
los dirigidos a la inaplicación del régimen salarial establecido
en convenio colectivo y los expedientes de regulación de
empleo para la extinción de contratos de trabajo que
estuvieran en tramitación a 18 de junio de 2010 se regirán
por la normativa vigente en el momento de su inicio.
Recapitulando, se añade como materia de modificación
sustancial la distribución del tiempo de trabajo y se modifican
las causas que las permiten. Las modificaciones de carácter
individual no se ven afectadas, y en las colectivas se
introduce la comisión en caso de falta de representación de
los trabajadores, se reduce el periodo de consultas y se prevé
su sustitución por mediación o arbitraje. En caso de acuerdo
18

se limita la posibilidad de impugnación, y en caso de
modificaciones colectivas se distingue si se trata de un
acuerdo de empresa o un convenio de empresa o sector.
CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS (CLAÚ-
SULA DE INAPLICACIÓN SALARIAL)
En cuanto a la modificación del Art. 82.3 ET, el preámbulo de
la norma sostiene que su finalidad es favorecer la efectividad
de los procedimientos de inaplicación salarial cuando la
situación y perspectivas de la empresa puedan verse dañadas
por el régimen salarial, conectando esto con el mantenimiento
del empleo. Se parte de una realidad y es la escasa aplicación
de dichos procedimientos. La anterior redacción del artículo
remitía a lo previsto al respecto en los convenios colectivos de
aplicación, y en defecto de tal previsión sólo cabía alcanzar un
acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores,
y a falta del mismo por decisión de la comisión paritaria del
convenio. Al parecer se ha considerado que este marco era
insuficiente, y fruto de ello es una regulación completa de la
materia, común a todas las empresas, y sin dejar esta
cuestión en manos de la negociación colectiva que hasta la
reforma era la que delimitaba esta posibilidad. Además se
traslada fundamentalmente al ámbito de la empresa y no
superior el espacio de adopción de las decisiones. Por otro
lado es cierto que se ha perdido la posibilidad que existía
desde el ámbito convencional superior al de empresa, de
ejercer cierto control en esta materia que impidiera
actuaciones abusivas.
Con la actual redacción de la Ley 35/2010, se establece así
que por acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo
conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder,
previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos
19

del artículo 41.4, a inaplicar el régimen salarial previsto en los
convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, cuando
la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse
dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las
posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.
Decir en primer lugar que la posibilidad de inaplicación tiene
carácter colectivo, no siendo posible el pacto en el contrato de
trabajo por el que en virtud de acuerdo entre las partes de
forma exclusiva el régimen salarial pactado en convenio no
resultara de aplicación.
Reiterando lo dicho en relación al preámbulo, se permite por
tanto un acuerdo entre empresario y representantes de los
trabajadores, que debe encontrar su justificación en que el
régimen salarial derivado del convenio de aplicación afecta a
la situación y perspectivas económicas que pueden verse
dañadas. Nuevamente nos encontramos ante un concepto
indeterminado (la situación y las perspectivas de la empresa
que pueden verse dañadas), que requerirá de cierto desarrollo
interpretativo, si bien cabe entender que se puede identificar
con una actual situación económica negativa, y una previsión
de empeoramiento de la misma. Además la medida debe
ponerse en relación con el mantenimiento del nivel de
empleo, apareciendo como alternativa a la extinción del
contrato por causas económicas. Esto es relevante, ya que no
dejaría de ser en cierta forma abusivo la utilización conjunta
de ambas medidas, extinciones por causas objetivas y
descuelgue salarial, ya que con ello estaría quebrando la
finalidad del precepto, precisamente el mantenimiento del
empleo, aunque siempre se podría decir que sin esa cláusula
la destrucción de empleo sería mayor.
En relación al grupo de empresas, como indica Sempere
Navarro, en este caso se debe considerar que la situación
económica deberá referirse al grupo en su conjunto, siempre
20

que actúe como tal cumpliendo los presupuestos laborales
para ser considerado grupo.
Se regula igualmente la ausencia de representación legal de
los trabajadores en la empresa, remitiendo en tal caso la
representación a una comisión designada conforme a lo
dispuesto en el artículo 41.4.
También aquí se recoge que cuando el periodo de consultas
finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas
justificativas, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción
competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o
abuso de derecho en su conclusión, previsión ésta a la que
cabe hacer las mismas precisiones antes expuestas. Como
indica Baylos Grau, no existe un control previo acerca de las
causas que permiten el inicio del procedimiento, y la nueva
norma se centra en alcanzar simplemente el acuerdo, de tal
manera que obtenido éste se presume que la causa existe.
El acuerdo deberá ser notificado a la Comisión paritaria del
convenio colectivo. Ya hay quien plantea acerca de esto, qué
ocurre si dicha notificación no se produce, y la respuesta creo
que debería ser que el régimen de inaplicación salarial no
podría ser aplicable. Sería otra vía de impugnación de dicho
acuerdo, la falta de este requisito, o el incumplimiento de
otros requisitos de forma del acuerdo.
El acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud la
retribución a percibir por los trabajadores de dicha empresa,
estableciendo, en su caso y en atención a la desaparición de
las causas que lo determinaron, una programación de la
progresiva convergencia hacia la recuperación de las
condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de
ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación (ha de
estimarse -Baylos- que la falta de tales requisitos
determinarán la falta de validez del acuerdo, pues tratándose
de un régimen excepcional, han de observarse unas garantías
21

mínimas para el régimen salarial de los trabajadores
afectados, lo que también podría dar lugar a posibles
impugnaciones), sin que en ningún caso dicha inaplicación
pueda superar el período de vigencia del convenio ni, como
máximo los tres años de duración. El acuerdo de inaplicación
y la programación de la recuperación de las condiciones
salariales no podrán suponer el incumplimiento de las
obligaciones establecidas en convenio relativas a la
eliminación de las discriminaciones retributivas por razones de
género.
Se intenta así poner ciertos límites a la duración de los
acuerdos de inaplicación salarial, si bien no está previsto el
que una vez superados los periodos indicados, no se pueda
volver a iniciar el trámite para alcanzar un nuevo acuerdo,
con lo que el descuelgue salarial podrá mantenerse por largo
tiempo. Cabe también efectuar un análisis crítico de esta
norma, atendiendo a que en nuestro país la mayor parte del
tejido empresarial está formado por pequeñas y medianas
empresas, muchas de ellas sin representación sindical, en las
que por tanto la posición de los trabajadores a la hora de
llevar a cabo una negociación se encuentra debilitado.
La norma se refiere también al supuesto en el que el proceso
de negociación termine sin acuerdo, en cuyo caso los
acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico,
previstos en el artículo 83 de la presente ley, deberán
establecer los procedimientos de aplicación general y directa
para solventar de manera efectiva las discrepancias en la
negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado,
incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a
un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá
la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y
sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los
motivos establecidos en el artículo 91. Es decir, se pretende
22

fijar las vías para que no quepa el bloqueo de la negociación,
y que las controversias alcanzadas entre las partes siempre
sean resueltas.
A este respecto se ha modificado el artículo 85.3 ET, relativo
al contenido mínimo de los convenios colectivos, que antes
recogía como tal las «condiciones y procedimientos para la no
aplicación del régimen salarial que establezca el mismo,
respecto de las empresas incluidas en el ámbito del convenio
cuando éste sea superior al de empresa, de conformidad con
lo establecido en el artículo 82.3», y ahora se refiere a los
«procedimientos para solventar de manera efectiva las
discrepancias que puedan surgir en la negociación para la no
aplicación del régimen salarial a que se refiere el artículo
82.3» (art. 85.3.c) ET).
Resumiendo se modifican las causas que permiten el
descuelgue salarial, existe una remisión al art. 41 en caso de
falta de representación, se limita la posibilidad de
impugnación del acuerdo, se fija su contenido, y se prevén los
procedimientos para resolver la falta de acuerdo.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO Y REDUCCIÓN DE
JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS,
ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN. PROTECCIÓN POR
DESEMPLEO. MEDIDAS DE APOYO A LA REDUCCIÓN DE
JORNADA.
Finalmente, dentro del ámbito de medidas destinadas a
favorecer la flexibilidad interna, aparece la modificación del
art. 47 ET, con la que se pretende que el empresario pueda
adoptar medidas de reducción del tiempo de trabajo,
estimando el preámbulo que de esta forma se facilita que el
empresario pueda adaptarse a las necesidades cambiantes del
23

mercado, permitiendo que el trabajador mantenga el empleo
y el nivel de ingresos.
Las novedades que introduce el RD 10/2010 son que El
contrato de trabajo podrá ser suspendido a iniciativa del
empresario por causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción, con arreglo al procedimiento establecido en el
artículo 51 de esta Ley y en sus normas de desarrollo y se
añade que El procedimiento será aplicable cualquiera que sea
el número de trabajadores de la empresa y del número de
afectados por la suspensión y que la autorización de la
medida no generará derecho a indemnización alguna.
Se mantiene este primer apartado en términos similares a la
redacción anterior, si bien se concreta que el procedimiento
se aplica independientemente del número de trabajadores
afectados, por lo que será precisa autorización administrativa
en todo caso conforme al RD 43/1996, sin consideración a los
umbrales numéricos previstos para el ERE en el art. 51. La
explicación de esta previsión puede encontrarse en la
necesidad de evitar actuaciones fraudulentas por connivencia
entre las partes, siendo afectados los recursos públicos debido
a las medidas complementarias que más adelante se
expondrán. Se huye así del régimen previsto por ejemplo para
las modificaciones sustanciales, en las que basta la decisión
empresarial susceptible de impugnación judicial, y se
considera que ese control judicial en este caso no es
suficiente porque opera sólo a iniciativa del trabajador.
El período de consultas se reduce a quince días, y si finaliza
con acuerdo la Autoridad Laboral autoriza la medida, salvo
que aprecie la existencia de fraude, dolo, coacciones o abuso
de derecho en la consecución del acuerdo. Si no hay acuerdo
la Autoridad Laboral dicta resolución estimando o
desestimado, en todo o en parte, la solicitud empresarial.
24

También es novedoso el que La jornada de trabajo podrá
reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción con arreglo al procedimiento previsto en el
apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción
de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70
por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base
de una jornada diaria, semanal, mensual o anual.
La STC 213/2005 ya preveía que “Las reducciones de jornada
temporales a las que se refiere el art. 203.3 LGSS forman
parte del conjunto de medidas de regulación de empleo que
pueden adoptar las empresas, previa autorización
administrativa, para la superación de situaciones económicas
negativas o de riesgo para la viabilidad de la empresa (art. 47
en relación con el art. 51 LET). Al igual que las suspensiones
de contratos a las que se refiere el art. 47 LET, con cuya
regulación se identifican, las reducciones de jornada forman
parte de las medidas de alcance puramente transitorio o
temporal, que persiguen lograr la superación de una de dichas
situaciones sin afectar al mantenimiento de los puestos de
trabajo.
En el funcionamiento de estos instrumentos de regulación de
empleo de carácter temporal, la acción del sistema de
protección por desempleo desborda el campo de la mera
cobertura de la situación individual de necesidad derivada de
la disminución de ingresos que conlleva, para desarrollar al
mismo tiempo, a través del acompañamiento de los procesos
de reestructuración y ajuste empresarial, una función
reguladora del mercado de trabajo intrínseca a una
concepción del sistema de protección por desempleo
integrada y coherente con los objetivos de la política de
empleo”.
25

Cabe preguntarse si sería posible una reducción de jornada
más allá de los márgenes previstos en el art. 47. La respuesta
sería que sí, pero en tal caso entiendo que no estaría sujeta a
autorización administrativa sino a acuerdo entre las partes
exclusivamente, y sin cobertura de desempleo ni
bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social.
Por otro lado debe tenerse en consideración que la reducción
de jornada debe ser una medida de carácter temporal, no
definitiva, pues en tal caso el régimen sería distinto, pues
requeriría el acuerdo de ambas partes al convertir un contrato
a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial (art. 12
ET).
Con la Ley 35/2010 se añade al apartado segundo Durante el
período de reducción de jornada no podrán realizarse horas
extraordinarias salvo fuerza mayor.
También se añade un apartado 4 Durante las suspensiones de
contratos o las reducciones de jornada se promoverá el
desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad
profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea
aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.
Este último apartado puede tener una concreción
problemática, pues en relación a dichas actuaciones de
formación, cabe preguntarse si las mismas se desarrollan en
el tiempo en el que no existe prestación de servicios, si las
mismas pueden ser obligatorias o si existiría algún tipo de
contraprestación para el trabajador.
La modificación del art. 47 va acompañada de modificaciones
en la LGSS, Art. 203.2 y 3 que ahora consideran desempleo
total el cese total del trabajador en la actividad por días
completos, continuados o alternos, durante, al menos, una
26

jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión de
contrato o reducción de jornada autorizada por la autoridad
competente. El desempleo será parcial cuando el trabajador
vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de
trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 por
ciento, siempre que el salario sea objeto de análoga
reducción.
En consonancia se modifica el art. 208.3 LGSS, y de singular
relevancia es que la ley 35/2010 añade un apartado 5 al art.
210 LGSS En el caso de desempleo parcial, la consunción de
prestaciones generadas se producirá por horas y no por días.
A tal fin, el porcentaje consumido será equivalente al de
reducción de jornada autorizada. Este nuevo apartado
apareció en el trámite parlamentario en el Senado, y el grupo
proponente lo justificaba basándose en la falta de
correspondencia existente entre la percepción de la prestación
cuando una persona está sometida a reducción de jornada o
tiene suspendido el contrato, y la contabilización de su
consumo.
Se produce además la modificación del art. 3.1 de la ley
27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el
mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las
personas desempleadas ampliando a 180 días la reposición de
la duración de la prestación por desempleo en determinadas
circunstancias
27

EL DESPIDO OBJETIVO
Don José Oliet Pala, Magistrado
A) Reflexiones introductorias acerca del despido objetivo tras
la Ley 35/2010 de 17 de septiembre.
* Todos sabemos de qué va y todos tenemos dudas e
incertidumbres.
Dudas sobre diversos elementos de descripción, como
veremos sobre todo al hablar de la reformulación de las
causas de los despidos colectivos y objetivos que se
unifican . E incertidumbres (Futuro Fondo de
Capitalización).
* Personalmente en materia de indemnización por despido la
reforma laboral da una solución falsa al problema.
El modulo de 45 días de salario no puede entenderse
como una lucha a muerte .Para los empresarios que es
cara y para los sindicatos que no se la toquen.
* Se ha reformado la disciplina de la nulidad en los despidos
objetivos , asimilándola a la de los despidos disciplinarios.
* En materia de incapacidad temporal y relacionado con el
despido se modifica el absentismo para que sea más fácil el
despido por esta causa. Creo que no se ha pensado bien en
el tamaño de las empresas. No es lo mismo una gran
superficie, que una pequeña tienda, dándose el caso, que por
ejemplo con dos dependientes con una gripe podría operar la
causa .
28

* En general, no nos ponemos de acuerdo si hay causas de
despido colectivo y objetivo Lo que se ha hecho en la Ley es
integrar los criterios jurisprudenciales, lo que es distinto que
llevar la Ley a la jurisprudencia.
B) Despidos colectivos.
* Se mantienen los umbrales.
Se define como la extinción de contratos de trabajo,
teniendo en cuenta que la extinción de los contratos de
toda la plantilla en número superior a 5 (seis o más)
por cesación total de la actividad de la empresa por
causas de la misma naturaleza (económicas, técnicas,
organizativas o de producción ) se considera
igualmente despido colectivo.
* A su vez, a las extinciones objetivas individuales estrictas
se añaden posibles extinciones de contratos coetáneas, en
número de cinco al menos ,por motivos no inherentes a la
persona del trabajador distintas de las causas generales de
extinción del contrato relacionadas en el articulo 49.1 c) del
ET , y las nuevas extinciones individuales de contrato por
causas objetivas del articulo 52 c) del ET, de carácter
fraudulento y sin nuevas causas que las justifiquen en número
inferior a los anteriores umbrales numéricos .
Causas del despido colectivo
* Se reformulan las causas. (Lo que se ha hecho en la Ley es
integrar los criterios jurisprudenciales, lo que es distinto que
llevar la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la Ley).
* Se unifican las causas del despido colectivo con las del
despido objetivo.
29

* En el 51.1 del ET se clarifican las causas .Y así siguiendo
terminología del Tribunal Supremo se entiende que concurren
Causas económicas :
Cuando de los resultados de la empresa se desprenda una
situación económica negativa, en casos tales como:
-la existencia de perdidas actuales o previstas,
-la disminución persistente de su nivel de ingresos,
que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de
mantener el volumen de empleo.
Es carga de la empresa acreditar los resultados alegados (hay
que hacer números).
Y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad (en
el Real Decreto Ley se hablaba de que se deduce
mínimamente) es decir que se ha de deducir la razonabilidad
con un estándar medio, de la decisión extintiva para preservar
o favorecer su posición competitiva en el mercado. En el
entendimiento de este requisito puede existir mucho margen
de discrecionalidad judicial o administrativo.
* No nos ponemos de acuerdo si es numerus apertus o
cerrado en las causas que deben entenderse por situación
económica negativa.
Causas técnicas concurren cuando se produzcan
cambios, entre otros, en los medios o instrumentos de
producción.
Causas organizativas cuando se produzcan cambios,
entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de
trabajo del personal .
30

Las causas de producción se aplican a los cambios en la
demanda de los productos o servicios que la empresa
pretende colocar en el mercado.
* En las tres no se exige ya acreditar que el despido
contribuye a garantizar la viabilidad futura de la empresa y
del empleo en la misma a través de una mas adecuada
organización de los recursos.
* Pero como en las económicas, se exige en estas tres
acreditar documentalmente la causa y que de ella se deduce
la razonabilidad de la decisión extintiva.
* Debe probarse que los despidos contribuyan a prevenir una
evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de
la misma .¿Despidos preventivos.
Procedimiento
* Se mantiene el doble procedimiento de negociación con los
representantes de los trabajadores y de autorización
administrativa.
* Se retocan los plazos (periodo de consultas no superior a 30
días y resolución administrativa en 7 días si hay acuerdo).
* En los supuestos de ausencia de representación legal de los
trabajadores de la empresa puede atribuirse la
representación a una Comisión en los términos previstos para
la modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo
del art 41.4 del ET, es decir a una Comisión formada por un
máximo de tres miembros, integrada por trabajadores de la
propia empresa elegidos democráticamente. O a una
Comisión de igual número de componentes designados por los
sindicatos más representativos del sector. En este caso el
empresario podrá atribuir su representación a organizaciones
31

empresariales, pudiendo ser las mismas más representativas
a nivel autonómico.
* Puede acordarse la sustitución de periodo de consultas por
mediación o arbitraje , lo que no es novedoso .
* Se potencia el Plan de Acompañamiento Social.
* Presunción de fraude y cómputo de los trabajadores:
utilización del articulo 52 c) en lugar del articulo 51 ET,
eludiendo las previsiones de este ultimo precepto (despidos
por goteo, etc).
En relación con la autorización administrativa, según el
nuevo artículo 51.6 del ET, la autorización administrativa
procederá cuando de la documentación obrante en el
expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el
empresario y la razonabilidad de la medida.
La supresión del adverbio “razonablemente”, pretende
restar discrecionalidad a la decisión de la Administración,
vinculándola a la documentación presentada por la empresa.
Se sustituye la necesidad de la medida por la razonabilidad
de la misma, lo cual permite interpretar la documentación
presentada por el empresario en términos de viabilidad
futura.
En la Disposición Adicional 15ª de la Ley 35/2010 de 17 de
septiembre, se establece que en el plazo de 6 meses el
Gobierno aprobara un proyecto de Ley de Reforma de la Ley
de Procedimiento Laboral que contemple la atribución al orden
jurisdiccional social, entre otros de los recursos contra
resoluciones administrativas en materia de despidos
colectivos.
32

C) El despido objetivo individual
En cuanto a las causas hay que remitirse a las causas del
despido colectivo.
*Calificación y efectos :
Preaviso: se reduce de 30 a 15 días (art 53.1 c ET). Su
incumplimiento no constituye un defecto de forma (53.4 del
ET).
El despido objetivo que incurre en defectos de forma
(comunicación expresando la causa, omisión de la puesta a
disposición de la indemnización de 20 días, o no entrega de la
copia de la carta de despido objetivo por causa económica,
organizativa, técnica y productiva a los representantes de los
trabajadores) no se califica nulo, sino como improcedente
quedando la nulidad reservada a los supuestos de despido con
vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas.
Tampoco se modifica este precepto, muy polémico en el tema
del embarazo no conocido.
Será también nula la decisión extintiva en los siguientes
supuestos:
a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del
contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o
acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del
apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que
el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho
período.
33

) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de
inicio del embarazo hasta el comienzo del período de
suspensión a que se refiere la letra a), y la de los
trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los
que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 , o
estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén
disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del
artículo 46 ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de
género por el ejercicio de los derechos de reducción o
reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión
de la relación laboral en los términos y condiciones
reconocidos en esta Ley.
c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al
trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por
maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre
que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la
fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación,
salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la
decisión extintiva por motivos no relacionados con el
embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y
excedencia señalados.
Y no se considera improcedente el despido si no se concede
el plazo de preaviso o que incurre en un error excusable en el
cálculo de la indemnización de 20 días.
D) El despido express
Posibilidad del empresario de paralizar el devengo de salarios
de tramitación reconociendo la improcedencia del despido
realizado y ofreciendo (y en su caso depositando en el
juzgado) la indemnización correspondiente al despido
improcedente:
34

-45 días si se trata de despido disciplinario.
-33 días en los casos de Contratos de Fomento de
Contratatacioó indefinida extinguidos por causas objetiva .
* Se quiere por el legislador que se produzca una
generalización del los Contratos de Fomento de Contratación
indefinida (CFCI) en el futuro y de su extinción por causas
objetivas con reconocimiento de improcedencia, pues sea
declarada judicialmente o reconocida la indemnización será de
33 días de salario por año de servicio con el límite de 24
mensualidades, teniendo en cuenta que actualmente en
contratos de CFCI posteriores a 18 de junio de 2010 de más
de un año , el FOGASA resarce 8 días . En el futuro esta
asunción por el FONDO DE CAPITALIZACIÓN (disposición
adicional 10ª de la Ley 35/2010).
E) Las indemnizaciones
Módulos aplicables.- En caso de contratos temporales de 8 a
12 días, abono de cuantías que será de aplicación gradual en
el plazo de cinco años:
- 8 días por cada año para contratos celebrados hasta el 31
de diciembre de 2011.
- 9 días por cada año para contratos celebrados a partir del
1 de enero de 2012 10 días por cada año para contratos
celebrados a partir del 1 de enero de 2013.
- 11 días por cada año para contratos celebrados a partir del
1 de enero de 2014
- Y 12 días para contratos celebrados a partir del 1 de enero
de 2015 .
- 20 días para el despido colectivo o despido por causas
objetivas que se demuestren como procedentes.
- 33 días con el límite de 24 mensualidades en el caso de
despidos objetivos que afecten a contratos de fomento de
35

empleo de la contratación indefinida, que sean declarados
judicialmente o reconocidos por el empresario como
improcedentes. No obstante si se acredita por el trabajador, a
quien el legislador , le atribuye la carga de la prueba , que la
causa real es disciplinaria la indemnización seria la de 45 días
.
- 45 días en los despidos disciplinarios declarados
judicialmente o reconocidos como improcedentes.
F) El Futuro Fondo de Capitalización
En la Disposición Adicional Décima se prevé la constitución de
un nuevo Fondo de Capitalización para los trabajadores, que
deberá estar operativo a partir del 1 de de enero de 2012 .Al
mismo se aportara un numero de días de salarios por año de
servicio (a determinar) y que el trabajador podrá hacer
efectivo entre otros casos en los de despido .
El Fondo no debe suponer un incremento de las cotizaciones
empresariales y debe mantenerse a lo largo de toda la vida
laboral del trabajador.
Las indemnizaciones empresariales en caso de despido se
reducirán en el número de días de salario por año de servicio
equivalente al que se determine para constituir el Fondo.
E) El absentismo
El articulo 52 d) del ET se modifica. Las faltas de asistencia al
trabajo permiten al empresario extinguir un contrato de
trabajo si se producen dos circunstancias cumulativas:
1. Ausencias individuales que alcancen el 20% de las jornadas
hábiles en dos meses consecutivos o bien el 25% en cuatro
meses discontinuos en un periodo de doce meses.
2. Absentismo colectivo de la plantilla del centro de trabajo
del 2,5% (antes 5%) en esos mismos periodos.
36

No se computan a estos efectos, las ausencias debidas a la
huelga legal, actividades de representación legal de los
trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo
durante el embarazo o la lactancia, enfermedades causadas
por embarazo, parto o lactancia, bajas por enfermedad o
accidente no laboral que tengan una duración de más de 20
días consecutivos y bajas derivadas de procesos de violencia
de género.
37

ASPECTOS DE
SEGURIDAD SOCIAL EN
LA LEY 35/2010 DE
REFORMA LABORAL
Don Jorge Vilanova Martínez-Frías, Director de
Prestaciones de ASEPEYO desde 2003. Director de
Asesoría Jurídica de ASEPEYO entre 2001 y 2003.
Abogado en ASEPEYO entre 1995 y 2000. Abogado en
Mutua Cataluña entre 1992 y 1995
El Boletín Oficial del Estado de 17 de junio de 2010 publicó
Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado de trabajo,
posteriormente al pasar al Congreso de los Diputados para la
convalidación del citado Real Decreto Ley se decidió aprobarlo
pero tramitarlo como Ley, aprobándose la Ley 35/2010, de 17
de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo. (BOE 18-9-2010). La ley de reforma
laboral incluye modificaciones que afectan a la materia de
Seguridad Social y que podemos dividir en cuatro apartados:
1) Protección por desempleo y reducción de jornada.
2) Medidas para favorecer el empleo de los jóvenes y las
personas desempleadas.
3) Mejora de la gestión de la incapacidad temporal.
38

4) Cese de actividad.
1) Protección por desempleo y reducción de jornada.
Contempla modificaciones de protección social, consecuentes
con las modificaciones de la regulación laboral que persiguen
fomentar la adopción por el empresario de medidas de
reducción del tiempo de trabajo que permiten la flexibilidad
interna de la relación laboral alcanzando un equilibrio para
empresarios y trabajadores, al proporcionar al trabajador
mayor seguridad, tanto en la conservación de su puesto de
trabajo, como en el mantenimiento de su nivel de ingresos
económicos por la protección dispensada por el sistema de
protección por desempleo.
Las medidas concretas establecidas modifican la Ley General
de la Seguridad Social en la regulación del desempleo y en la
Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para
el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de
las personas desempleadas.
a) Modificaciones en la Ley General de la
Seguridad Social (LGSS) en materia de
desempleo.
- Se define lo que se entiende por desempleo total
art. 203.2 LGSS con la siguiente redacción: “A estos
efectos, se entenderá por desempleo total el cese
total del trabajador en la actividad por días
completos, continuados o alternos, durante, al
menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud
de suspensión de contrato o reducción de jornada
autorizada por la autoridad competente.”
39

- Se reduce el tiempo para considerar que es el
desempleo parcial pasando de un tercio de la
jornada a una reducción mínima del 10% y
máxima del 70% (art. 203.3 y 208 1.3 LGSS) y
define que se entiende por desempleo parcial art.
203.3 LGSS con la siguiente redacción: “A estos
efectos, se entenderá por reducción temporal de la
jornada diaria ordinaria aquella que se autorice por
un período de regulación de empleo, sin que estén
comprendidas las reducciones de jornadas
definitivas o que se extiendan a todo el período que
resta de la vigencia del contrato de trabajo”
- Establece que en el desempleo parcial las
prestaciones a las que se tiene derecho se
consumen por horas no por días y dicho porcentaje
debe ser equivalente a la reducción de jornada
autorizada.
b) Modificaciones en la Ley 27/2009.
- En las bonificaciones de las cuotas empresariales por
contingencias comunes en las regulaciones
temporales de empleo permite elevarla al 80%
cuando en el acuerdo se haya incluido medidas para
reducir los efectos de la regulación temporal de
empleo. Dichas medidas pueden ser:
o Acciones formativas durante el período de
suspensión de contratos o de reducción de
jornada cuyo objetivo sea aumentar la
polivalencia del trabajador o incrementar su
empleabilidad.
o Medidas de flexibilidad interna en la empresa
que favorezcan la conciliación de la vida
familiar y profesional.
40

o Cualquier otra medida alternativa o
complementaria dirigida a favorecer el
mantenimiento del empleo en la empresa.
El compromiso de mantenimiento del empleo de los
trabajadores tras la finalización de la suspensión del
contrato o reducción de la jornada será de seis meses
cuando se trate de acuerdos concluidos con
posterioridad a 1-1-2010, fecha de entrada en vigor de
la Ley 29/2009.
- Amplía el plazo de aplicación de las bonificaciones a
las solicitudes de regulación de empleo en un año;
es decir desde el 1-10-2008 a 31-12-2011.
- En la reposición de la prestación al desempleo a
trabajadores que en expedientes de regulación de
empleo o procedimientos concursales, con
suspensión o reducción de jornada, posteriormente
se autorice la extinción de los contratos:
o Se amplía el límite máximo de días a 180
(antes 120 días).
o Se amplía el plazo un año la fecha de las
resoluciones de suspensión o reducción; es
decir, se hayan dictado entre el 1-10-2008 y
31-12-2011
o Se reduce el plazo durante el cual se ha
autorizado la extinción que pasa a ser desde
el 18-6-2010 a 21-12-2012 (antes era
desde el 8-3-2009)
2) Medidas para favorecer el empleo y las personas
desempleadas.
41

Tal como indica la propia exposición de motivos de la Ley
35/2010 se mejora la política de bonificaciones a la
contratación indefinida, se realiza una regulación más rigurosa
y se definen de manera más selectiva los colectivos de
trabajadores para cuya contratación indefinida se establecen
bonificaciones: jóvenes hasta 30 años con especiales
problemas de empleabilidad y mayores de 45 años con una
permanencia prolongada en el desempleo; junto a ello, se
mantienen determinadas bonificaciones para la conversión de
contratos formativos y de relevo en contratos indefinidos. Se
mejoran, por otra parte, las cuantías de estas nuevas
bonificaciones cuando la contratación se haga para mujeres.
Manteniendo la regulación actual las bonificaciones dirigidas a
personas con discapacidad, constitución inicial de
trabajadores autónomos, empresas de inserción, víctimas de
violencia de género y, en particular, las que tienen como
finalidad mantener la situación de actividad de los
trabajadores mayores de 59 años.
En los contratos para la formación se incentiva su utilización
por los empresarios a través de una bonificación total de las
cotizaciones sociales y los hacen más atractivos para los
jóvenes al pasar a incluir dentro de la acción protectora de la
Seguridad Social el reconocimiento de la prestación de
desempleo al término de los mismos.
a) Bonificación a la contratación indefinida.
- Contratación de jóvenes entre 16 y 30 años,
inscritos en la Oficina de Empleo al menos 12 meses
en los 18 anteriores, contratados hasta 31-12-2011
la bonificación en la cuota empresarial durante 3
años.
o
Hombre 800 €/año
42

o Mujer 1.000 €/año
- Contratación de mayores de 45, inscritos en la
Oficina de Empleo al menos 12 meses en los 18
anteriores, contratados hasta 31-12-2011 la
bonificación en la cuota empresarial durante 3 años.
o
Hombre 1.20 €/año
o Mujer 1.400 €/año
- Transformación en indefinidos los contratos de
relevo, formativos y de sustitución por anticipación
de la edad de jubilación, transformados hasta 31-
12-2011 la bonificación en la cuota empresarial
durante 3 años.
o
Hombre 500 €/año
o Mujer 7000 €/año
- Dichas contrataciones o transformaciones deben
comportan incremento del nivel de empleo fijo en la
empresa.
- Los trabajadores serán objetivo prioritario en los
planes de formación para personas ocupadas para
incrementar la cualificación profesional.
b) Bonificación y otras medidas a los contratos
para la formación.
- Contratación para la formación de trabajadores
desempleados, inscritos en la Oficina de Empleo,
contratados desde el 18-6-2010 hasta 31-12-2011 o
celebrados anteriormente que se prorrogan en
dichas fechas, la bonificación es del 100% en la
cuota empresarial y del trabajador durante la
duración del contrato.
43

- Dichas contrataciones o transformaciones deben
comportan incremento del nivel de empleo fijo en la
empresa.
- Los trabajadores serán objetivo prioritario en los
planes de formación para personas ocupadas para
incrementar la cualificación profesional.
- Se incluye en la protección de Seguridad Social de
los contratos para la formación el desempleo.
- La cotización por desempleo será aplicando a la base
mínima por contingencias profesionales, en el año
2011 es de 748,20 € mensuales, aplicándose el tipo
de 7,05% de los que 5,50% son a cargo del
empresario y 1,55% al trabajador.
3) Mejora de la gestión de la incapacidad temporal.
Se establecen diferentes medidas si bien algunas de ellas
precisan desarrollo reglamentario.
A) Sistema de deducciones a las cotizaciones.
A través de la modificación del artículo 73.4 LGSS se prevé
que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la Seguridad Social puedan destinar una
parte del resultado económico positivo obtenido en la gestión
de las contingencias profesionales o de la incapacidad
temporal por enfermedad común al establecimiento de
sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias
comunes de las empresas, supeditando la reducción a que
hayan reducido los costes de la incapacidad temporal, por
debajo de los límites establecidos, o que hayan obtenido una
reducción significativa de estos costes como consecuencia de
la aplicación de planes pactados en el ámbito de la empresa
con la representación de los trabajadores que modifiquen las
44

condiciones de trabajo, flexibilicen el cambio de puesto de
trabajo de los trabajadores afectados por enfermedad común
y mejoren el control del absentismo. Las reducciones de
cotización serán proporcionales a los ahorros de costes
generados al sistema a través de estos procesos de
colaboración.
En contingencias profesionales ya entró en vigor la posibilidad
de reducción, a través del bonus por contingencias
profesionales que se reguló en el Real Decreto 404/2010, de
31 de marzo, por el que se regula el establecimiento de un
sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias
profesionales a las empresas que hayan contribuido
especialmente a la disminución y prevención de la
siniestralidad laboral y su desarrollo por la Orden
TIN/1448/2010, de 2 de junio.
Los requisitos para acceder al incentivo por contingencias
profesionales son:
- Estar al corriente en el cumplimiento de sus
obligaciones en materia de Seguridad Social.
- Haber realizado inversiones en instalaciones,
procesos o equipos en materia de prevención de
riesgos laborales que puedan contribuir a la
eliminación o disminución de riesgos durante el
periodo de observación.
- No rebasar en el periodo de observación los límites
que se establezcan de los índices de siniestralidad
general y extrema.
- No haber sido sancionada por resolución firme en vía
administrativa en el periodo de observación por la
comisión de infracciones graves o muy graves en
materia de prevención de riesgos laborales o de
45

Seguridad Social, tipificadas en el texto refundido de
la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social.
- Cumplir con los requisitos básicos en materia de
PRL. “Autodeclaración sobre actividades preventivas
y sobre la existencia de representación de los
trabajadores en materia de prevención de riesgos
laborales”.
- Haber cotizado a la Seguridad Social durante el
periodo de observación con un volumen total de
cuotas por contingencias profesionales superior a
5.000 €.
- Haber desarrollado o realizado, durante el periodo
de observación, al menos dos de las siguientes
acciones:
o Incorporación a la plantilla de recursos
preventivos propios (trabajadores designados
o servicio de prevención propio), aún cuando
no esté legalmente obligada a efectuarlo, o
ampliación de los recursos propios existentes.
o Realización de auditorias externas del sistema
preventivo de la empresa, cuando ésta no
esté legalmente obligada a ello.
o Existencia de planes de movilidad vial en la
empresa como medida para prevenir los
accidentes de trabajo en misión y los
accidentes “in itinere”.
o Disminución del porcentaje de trabajadores
expuestos a riesgos de enfermedad
profesional.
o
Certificado de calidad de la organización y
funcionamiento del sistema de prevención de
riesgos de la empresa, expedido por entidad u
organismo debidamente acreditado por la
46

Entidad Nacional de Acreditación (ENAC),
justificativo de que tales organización y
funcionamiento se ajustan a las normas
internacionalmente aceptadas.
La Orden TIN/1448/2010, de 2 de junio, (BOE 4-6-
2010) por la que se desarrolla el Real Decreto
404/2010, de 31 de marzo, por el que se regula el
establecimiento de un sistema de reducción de las
cotizaciones por contingencias profesionales a las
empresas que hayan contribuido especialmente a la
disminución y prevención de la siniestralidad laboral
fijaba los índices de siniestralidad general y extrema
para el incentivo para el año 2009 y Orden
TIN/41/2011, de 18 de enero, por la que se desarrollan
las normas de cotización a la Seguridad Social,
Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación
Profesional, contenidas en la Ley 39/2010, de 22 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
el año 2011.(BOE 20-1-2011) los índices para el año
2010 que se pueden solicitar en el año 2011.
Así lo anunciaba el Ministerio el 19 de febrero de 2001
que 7.700 empresas se repartirán un bonus de 35
millones de euros por reducción de la siniestralidad en
2009
B) Supresión de las altas a efectos económicos.
Se suprime en la reforma el párrafo tercero del artículo 131
bis. 1 LGSS que decía textualmente: “Sin perjuicio de las
competencias que correspondan a los Servicios Públicos de
Salud, los médicos adscritos al Instituto Nacional de la
Seguridad Social podrán expedir el correspondiente alta
médica en el proceso de incapacidad temporal, a los
47

exclusivos efectos de las prestaciones económicas de la
Seguridad Social y en los términos que reglamentariamente
se establezcan” Dicha medida está en relación con la nueva
competencia que se otorga a los médicos del INSS que más
adelante se comentará y a su vez viene propiciada por las
controversias que se producían con dichas altas.
Así los médicos del INSS podían extender el alta a efectos
económicos; es decir, el trabajador no percibía la prestación
de IT pero a la vez, continuaba recibiendo asistencia sanitaria
del Servicio Público de Salud competente que seguía
emitiendo partes de confirmación.
C) Acceso a datos médicos del INSS por parte de los
Servicios Públicos de Salud.
Se añade un tercer párrafo a la disposición adicional 40ª
LGSS, con la siguiente redacción:”La inspección médica de los
servicios públicos de salud podrá solicitar la remisión de los
datos médicos, necesarios para el ejercicio de sus
competencias, que obren en poder de las entidades gestoras
de la Seguridad Social.”
A través de esta disposición se pretende que pueda haber una
mayor coordinación y que no se produzcan contradicciones
entre las actuaciones de los médicos de los Servicios Públicos
de Salud y las resoluciones del INSS.
C) Gastos por anticipación de asistencia sanitaria de
trabajadores en ITCC.
48

Se adiciona una nueva disposición adicional en la Ley General
de la Seguridad Social, la DA 51ª que dispone: “La Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
Seguridad Social asumirán a su cargo, sin perjuicio del posible
resarcimiento posterior por los Servicios de Salud o por las
Entidades Gestoras de la Seguridad Social el coste originado
por la realización de pruebas diagnósticas, tratamientos y
procesos de recuperación funcional dirigidos a evitar la
prolongación innecesaria de los procesos de baja laboral por
contingencias comunes de los trabajadores del sistema de la
Seguridad Social, y que deriven de los acuerdos o convenios a
que se refieren los artículos 12.4 y 83 del Reglamento General
sobre colaboración en la gestión de las Mutuas de Accidentes
de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad
Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de
diciembre”.
Esta nueva disposición pretende corregir la problemática
surgida ante las asistencias que prestaban las Mutuas a los
trabajadores en situación de incapacidad temporal dado que
la Intervención General de la Seguridad Social interpretaba
que las asistencias prestadas debían ser cobradas a los
Servicios Públicos de Salud, sin poderse asumir el coste por
las Mutuas.
Así conforme a la DA 51ª las Mutuas pueden realizar la
actividad sanitaria siempre que esta actividad redunde en
mejora del gasto de la ITCC.
Las actuaciones que se pueden realizar por las Mutuas son:
- Tratamientos médicos.
- Tratamientos quirúrgicos.
49

- Rehabilitación
- Pruebas diagnósticas.
Para poder efectuar dichas actuaciones es necesario:
1) Consentimiento informado del trabajador
2) Conformidad de la autoridad sanitaria del Servicio de Salud
D) Nuevas competencias del INSS
Relacionado con la supresión de las altas a efectos
económicos que podían extender los médicos adscritos al
INSS, la Ley 35/2010 introduce una nueva disposición
adicional en la Ley General de la Seguridad Social, la DA 52ª ,
que dice: “Hasta el cumplimiento de la duración máxima de
trescientos sesenta y cinco días de los procesos de
incapacidad temporal del Sistema de la Seguridad Social, el
Instituto Nacional de la Seguridad Social INSS), y, en su caso,
el Instituto Social de la Marina (ISM), a través de los
Inspectores Médicos adscritos a dichas entidades, ejercerán
las mismas competencias que la Inspección de Servicios
Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del
respectivo Servicio Público de Salud, para emitir un alta
médica a todos los efectos. Cuando el alta haya sido expedida
por el Instituto Nacional de la Seguridad Social o el Instituto
Social de la Marina, éstos serán los únicos competentes, a
través de sus propios médicos, para emitir una nueva baja
médica en la situación de incapacidad temporal si aquélla se
produce en un plazo de ciento ochenta días siguientes a la
citada alta médica por la misma o similar patología.
La Secretaría de Estado de la Seguridad Social, a propuesta
del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y mediante
resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado,
50

determinará la fecha a partir de la cual se asumirán las
funciones atribuidas en el párrafo anterior.”
La resolución de 15 de noviembre de 2010, de la Secretaría
de Estado de la Seguridad Social, por la que se fija la fecha en
la que determinadas Direcciones Provinciales del Instituto
Nacional de la Seguridad Social y del Instituto Social de la
Marina asumirán competencias en relación con la gestión de
la prestación por incapacidad temporal, publicada en el BOE
de fecha 22-11-2010 fija la fecha de efectos de la nueva
competencia del INSS/ISM para toda España excepto
Cataluña donde no será aplicable dicha competencia, en 26-
11-2010.
Dicha resolución también establece que los facultativos
adscritos al INSS o ISM no realizarán desde el 26-11-2010
intenciones al alta médica o propuestas de alta ante la
Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u
órgano equivalente del respectivo Servicio Público de Salud.
Hasta la aprobación nueva competencia de los facultativos del
INSS/ISM en materia de IT, de conformidad con el Real
Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan
determinados aspectos de la gestión y control de la prestación
económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal
(BOE 24-4-1997) y Orden de 19 de junio de 1997 por la que
se desarrolla el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, que
modifica determinados aspectos de la gestión y del control de
la prestación económica de la Seguridad Social por
incapacidad temporal (BOE 24-6-1997) podían realizar
propuestas de alta e intenciones de alta ante la Inspección
médica. Dichas actuaciones se suprimen al poder realizar el
alta directamente los médicos adscritos a dichas Entidades
Gestoras.
51

No obstante dicha competencia se confiere en exclusiva a los
médicos adscritos al INSS/ISM por lo tanto en los procesos de
ITCC en que la prestación económica es gestionada por las
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social continúa vigente las
propuestas de alta de las Mutuas ante la Inspección médica
de los Servicios Públicos de Salud. Y en el caso de no recibir
respuesta a la propuesta de alta, la Mutua podrá plantear la
iniciativa de alta ante los servicios médicos del INSS, si bien
con la modificación dichos médicos del INSS ya no realizarán
comunicaciones de intenciones de alta médica sino que
decidirán directamente sobre el caso presentado.
3) Cese de actividad.
La ley 35/2010 modifica dos aspectos de la Ley 32/2010 que
establece la prestación de cese de actividad para los
autónomos.
- Deroga la prestación no contributiva de cese de
actividad.
- Incrementa a 18 meses para solicitar una nueva
prestación de cese de actividad desde el
reconocimiento del último cese de actividad.
52

LA REFORMA LABORAL
Y EL PAPEL DE LAS
EMPRESAS DE
TRABAJO TEMPORAL
Don Francisco Javier Blasco de Luna, Director de la
Asesoría Jurídica del Grupo Adecco
EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.
I. INTRODUCCIÓN.
La puesta a disposición de trabajadores a través de Empresas
de Trabajo Temporal es una herramienta de flexibilidad y
competitividad para las empresas en nuestro país con más de
quince años de recorrido, no sólo en las políticas de Recursos
Humanos de las organizaciones sino también en nuestro
marco normativo de Relaciones Laborales, Seguridad y Salud
en el Trabajo y negociación colectiva. Las Leyes 14/1994, de
ETTs (modificada en cuanto a la equiparación salarial y
estabilidad en el empleo por Ley 29/1999); el Real Decreto
216/1999 sobre disposiciones de Seguridad y Salud del
personal en misión y cinco Convenios Colectivos –en 2011 se
afronta la negociación del VI Convenio Estatal- son muestras
de ello .
.
53

La nueva Directiva 2008/104/CE ha pretendido, dentro de los
objetivos de pleno empleo para Europa que nacen de la
Agenda de Lisboa, impulsar el necesario protagonismo en la
intermediación del sector de Empresas de Trabajo Temporal a
partir de dos necesarias premisas: la igualdad de trato del
trabajador en misión y la eliminación de aquellas restricciones
y prohibiciones que lastran el desarrollo de estas empresas
dentro de una economía de libertad de mercado y
competencia, y de libre circulación de ciudadanos, bienes y
servicios dentro del territorio de la Unión.
La reciente Reforma Laboral en nuestro país (Real Decreto
Ley 10/2010 y Ley 35/2010) ha recogido la intermediación
como una de las áreas necesarias de desarrollo de cara a la
lucha contra el desempleo, y la mejora de la productividad de
nuestra economía, recogiendo –además del reconocimiento y
regulación de la actividad de la recolocación, y del desarrollo
de las nuevas agencias de empleo con ánimo de lucroprecisamente
medidas que garanticen aquellas dos premisas
de la Directiva. A partir del 1 de abril, las restricciones y
prohibiciones deberán ser la excepción y la norma establece
garantías para ello, no sólo a través de la literalidad de las
disposiciones legales y reglamentarias, sino también dando
protagonismo en algunos casos a la negociación colectiva.
Esta negociación colectiva ha sido precisamente la que en
nuestro entorno (Francia, Alemania Italia, Benelux, Reino
Unido, Países Nórdicos) ha permitido pasar de iniciales
modelos restrictivos a otros actuales de total apertura,
quedando las restricciones de forma excepcional sólo en
países veteranos como España y algunas nuevas
incorporación a la UE -Rumania- con aún regulaciones
incipientes –incluso inexistentes- sobre la materia.
54

La citada Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas
urgentes para la reforma del mercado de trabajo que
sustituye al Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, dedica
su artículo 17 a modificar la Ley 14/1994, de 1 de junio, por
la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal. Como
se anticipa en la exposición de motivos, dicha reforma se
ubica dentro del Capítulo IV de la norma, donde se incluyen
aquellas (sic) medidas dirigidas a la mejora de los
mecanismos de intermediación laboral para fomentar las
oportunidades de acceder a un empleo por parte de las
personas desempleadas.
Sin embargo, no podemos obviar y así se reconoce en dicha
exposición de motivos, que estas modificaciones traen su
causa principal en la transposición a nuestro Derecho de la
Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de
Empresas de Trabajo Temporal. En este sentido, se
incorporan cambios referidos al principio de igualdad de trato
del artículo 5 de la Directiva, y se afronta –de forma parcialla
revisión de las restricciones que aún pesan sobre el sector
de Empresas de Trabajo Temporal (artículo 4 de la Directiva).
Esta revisión ya fue anticipada por la Disposición Adicional
Cuarta de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas
urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la
protección de las personas desempleadas, donde se establecía
el compromiso de que en un plazo no mayor a cuatro meses y
en el marco del diálogo social, el Gobierno llevaría a cabo las
actuaciones necesarias para transponer la citada Directiva
2008/104/CE, en el sentido de revisar las restricciones en la
utilización de empresas de trabajo temporal, contando con la
opinión de las organizaciones sindicales y empresariales de
los sectores afectados, así como las condiciones de trabajo y
empleo de los trabajadores contratados para ser puestos a
55

disposición por las empresas de trabajo temporal, incluyendo
el principio de igualdad de trato, el acceso al empleo, las
instalaciones y la formación profesional, la representación de
los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y
la información a los representantes de los trabajadores.
A continuación se abordan las modificaciones en los artículos
8, 11, 16 y 17, así como las nuevas disposiciones adicionales
segunda y cuarta de la referida Ley 14/1994 reguladora de las
Empresas de Trabajo Temporal.
II. TRATAMIENTO DE LAS RESTRICCIONES Y
PROHIBICIONES EN TRABAJOS PELIGROSOS DEL
ARTÍCULO 8 Y DISPOSICIÓN ADICIONAL 2ª DE LA LEY
14/1994.
El párrafo b) del artículo 8 de la Ley 14/1994 reguladora de
las Empresas de Trabajo Temporal, dedicado a las exclusiones
a la celebración de contratos de puesta a disposición, cambia
su redacción por la siguiente:
b) Para la realización de trabajos u ocupaciones
especialmente peligrosos para la seguridad y la
salud en el trabajo, en los términos previstos en la
disposición adicional segunda de esta Ley y, de
conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos
colectivos.
Recordemos que en la redacción antigua, sólo se estipulaba
“para la realización de las actividades y trabajos que, por su
especial peligrosidad para la seguridad o la salud, se
determinen reglamentariamente.” La reforma de este
apartado afronta diversos objetivos, a saber:
56

1. Adaptar la fórmula de las prohibiciones en trabajos de
riesgo a las Directivas de la Unión Europea.
2. Amparar al tratamiento de esta materia en una norma
de rango legal, a diferencia del tratamiento anterior, a
través de una disposición de carácter reglamentario.
3. Abrir la posibilidad de regular, de forma transitoria y
complementaria a la Ley, las prohibiciones a través de
la negociación y los convenios colectivos.
Sobre el primer objetivo, recordemos que la Directiva
91/383/CEE del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que
se completan las medidas tendentes a promover la mejora de
la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores
con una relación laboral de duración determinada o de
empresas de trabajo temporal, establecía en su articulo 5 –
referido a la utilización y control médico de los trabajadoresque
“los Estados miembros tendrán la facultad de prohibir que
se recurra a trabajadores que tengan una relación laboral de
las contempladas en el artículo 1 para realizar determinados
trabajos especialmente peligrosos para la seguridad o la
salud, tal como los defina la legislación nacional, y en
particular para determinados trabajos que sean objeto de un
control médico especial definido por la legislación nacional.
En efecto, el artículo 5.1 de la Directiva se refería a la
posibilidad de prohibir la contratación de servicios de ETT
“para realizar determinados trabajos”; mientras que el
artículo 8 de la Ley 14/1994 hablaba de “actividades y
trabajos que, por su especial peligrosidad para la seguridad o
la salud, se determinen reglamentariamente”. Es evidente que
la Directiva piensa en actividades particulares, trabajos
concretos y bien identificados, y no en sectores completos de
actividad. El Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, sobre
disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo de
los trabajadores en el ámbito de las empresas de trabajo
57

temporal –que transpuso a nuestro Derecho la citada
Directiva 91/383/CEE, fue mucho más allá, excluyendo
sectores y actividades, y no puestos de trabajo concretos
cuando en muchos de esos sectores y actividades no se
producen especialidades en materia preventiva que
justificaran un tratamiento tan riguroso.
Esta ha sido una de las principales críticas a la fórmula de
transposición, que ahora la nueva redacción trata de
solventar. El resultado de una y otra opción del legislador
español ha sido una prohibición extraordinariamente amplia,
que ha limitado considerablemente las operaciones de las
Empresas de Trabajo Temporal en enteros sectores de
actividad, una prohibición que ni resultaba de obligada
inclusión por mandato del Derecho Europeo, ni tenía por qué
tener un alcance tan amplio.
No es sólo que nos encontremos ante una técnica, la de la
prohibición, que ha demostrado no estar justificada. Y que
además ha sido mal aplicada en nuestro país. Es que se trata
de una forma de regular los servicios de las ETT cuya
legitimidad ha quedado francamente puesta en cuestión como
consecuencia de la aprobación de la Directiva 2008/104. El
artículo 4.1 de esta norma comunitaria dispone, en efecto, lo
que sigue: “Las restricciones o prohibiciones al recurso a la
cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo
temporal deberán estar justificadas exclusivamente por
razones de interés general relativas, sobre todo, a la
protección de los trabajadores cedidos por empresas de
trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y
seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen
funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles”.
La principal novedad de este artículo es que cambia
radicalmente la óptica respecto del anterior texto europeo. En
58

efecto, mientras que en la directiva de 1991 se decía que “los
Estados miembros tendrán la facultad de prohibir que se
recurra a trabajadores que tengan una relación laboral de las
contempladas en el artículo 1 para realizar determinados
trabajos especialmente peligrosos para la seguridad o la
salud, tal como los defina la legislación nacional, y en
particular para determinados trabajos que sean objeto de un
control médico especial definido por la legislación nacional”,
reconociendo de esta manera como punto de partida su
derecho a establecer estas restricciones, en el nuevo texto de
la Directiva se dice que “las prohibiciones o restricciones al
uso del trabajo temporal estarán justificadas sólo por razones
de interés general”, por lo que la regla es que no se podrán
imponer prohibiciones, y la excepción es que se establezcan.
Las prohibiciones deberán someterse a un escrutinio estricto
para comprobar que existen suficientes razones de interés
general como para justificar su existencia.
Sobre el nuevo tratamiento de esta materia a través de una
norma de rango legal frente al tratamiento anterior que lo
desarrollaba a través de una disposición de carácter
reglamentario, resulta plausible el interés del legislador si
bien desde el punto de vista de técnica legislativa, la norma
resultante sigue siendo confusa –en cuanto a la clara
determinación de los trabajos prohibidos- y farragosa –en
cuanto a la dispersión de la materia- respecto de la anterior
por las razones que a continuación se exponen.
Como hemos anticipado, la definición de los trabajos a
prohibir ha pasado de “actividades –sectores en algunos
casos- y trabajos” a “trabajos y ocupaciones”, pero ahora esta
materia queda dispersa entre el Real Decreto 216/1999 –cuyo
artículo 8 debemos entender derogado- y la nueva disposición
adicional segunda de la Ley 14/1994.
59

Y esta dispersión podría resultar salvable si, en cuanto al
fondo, la nueva redacción de los trabajos prohibidos u objeto
de posible prohibición fuera técnicamente adecuada, pero
entendemos que el legislador también ha perdido la ocasión
para –además de otros objetivos- superar una de las
principales críticas al modelo anterior, cual era la enorme
dificultad para interpretar en qué casos concretos se prohíbe
la puesta a disposición de trabajadores en misión.
Las principales críticas que se pueden realizar a la nueva
regulación en la identificación de las actividades prohibidas
son:
a) No se ha dado la oportunidad de tener en cuenta las
conclusiones del grupo de expertos que sobre las
condiciones de seguridad y salud en las ETTs vienen
trabajando en el seno de la Comisión Nacional de
Seguridad y Salud en el Trabajo tras mandato derivado
de la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el
Trabajo (2007-2012) 1 .
1 El borrador de informe de conclusiones del grupo de trabajo de la
Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, sobre
Empresas de Trabajo Temporal de 17 de junio de 2010 y los
resultados de la publicación por el Instituto Nacional de Seguridad e
Higiene de un estudio ampliatorio de la VI Encuesta Nacional de
Condiciones de Trabajo respecto de los trabajadores de ETTs (enero
de 2010) hacen más anacrónico e injusto el enfoque prohibicionista
: “Las condiciones de Seguridad y Salud de los trabajadores de ETT
pueden calificarse de similares a las de los restantes trabajadores,
siendo en algunos casos mejores: los trabajadores temporales de
ETT’s presentan una menor probabilidad que el resto de
trabajadores temporales de experimentar un accidente, si bien esa
probabilidad es mayor que cuando se trata de un trabajador con
contrato indefinido. Asimismo, dichos trabajadores de ETT’s
presentan una menor probabilidad que el resto de trabajadores
(temporales e indefinidos) de experimentar un accidente con
60

) Se mantienen sin lógica aparente tres “bloques” de
prohibiciones dentro del apartado primero de la citada
D.A. 2ª.
c) En dicho apartado primero pueden abrirse nuevas
lagunas interpretativas al combinarse conceptos como
“trabajos” “actividades peligrosas” y “exposición” a
determinados agentes, lo que puede derivar en una
casuística compleja sobre la que más adelante
intentaremos trazar unas ideas que ayuden a su
clarificación.
resultado grave (unas dos veces menos) o mortal (tres veces
menos). El 95% de los trabajadores de ETTs afirman haber recibido
formación antes de incorporarse al puesto de trabajo, valorándola
como buena o excelente (85% de los casos), frente al 80,9% que
resulta en la VI Encuesta Nacional respecto del resto de
trabajadores de las empresas en nuestro país. El 92% de los
trabadores de ETTs tuvieron la posibilidad de hacerse un
reconocimiento médico (57% de estos trabajadores se lo hicieron),
frente al 38% del resto de trabajadores, donde se lo hicieron el 52%
de dichos trabajadores. Respecto a la organización de la
prevención, el 75% de los trabajadores de ETTs manifiestan la
existencia de algún Responsable de Prevención en el centro de
trabajo, frente al 55% de los restantes trabajadores. Los principales
riesgos de accidente coinciden en ambos tipos de trabajadores, así
como las principales causas de los accidentes. Los lugares o
centros donde operan los trabajadores de ETTs los califican como
agradables (poder contar con la ayuda de sus compañeros, 80,3%
de los casos y del 70,1% por parte de los jefes) Otra información
que puede avalar la buena impresión que tienen los trabajadores
sobre su entorno es el hecho que para el 82% no hay diferencia
entre la carga de trabajo exigida respecto a las de otros compañeros
que ejercen las mismas funciones”.
61

d) Se abre la posibilidad de regular, aunque de forma
transitoria y complementaria a la Ley, determinadas
prohibiciones a través de una ambigua referencia a
diversas formas de negociación colectiva sin una
aparente participación precisamente del sector afectado
de Empresas de Trabajo Temporal.
e) Se precipitan como garantías de solvencia preventiva
para poder operar a partir del 1 de abril de 2011 en
determinados sectores hasta ahora prohibidos,
determinados requisitos que adolecen, unos de una
innecesaria redundancia sobre lo ya regulado, y otros
de aparentes contradicciones que dificultan su
interpretación, sin que además parezca garanticen un
valor añadido o cualificación en dicha solvencia
preventiva.
Yendo por orden, en cuanto a la oportunidad perdida de
compartir las conclusiones del foro de expertos, el Grupo de
Trabajo denominado "Empresas de Trabajo Temporal", se
constituyó por mandato del Pleno Extraordinario de la
Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo del día
18 de septiembre de 2007, y nació con el fin de analizar la
situación actual de las condiciones de seguridad y salud en el
trabajo de los trabajadores de las empresas de trabajo
temporal, con objeto de comprobar si conviene adoptar
medidas adicionales y si la normativa vigente se ajusta a la
realidad actual de la actividad desarrollada en el mercado
laboral por las empresas de trabajo temporal y, en su caso,
proponer mejoras en esta materia.
No podemos olvidar que, según el artículo 13 de la Ley
31/1995, la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el
Trabajo es el órgano colegiado asesor de las Administraciones
62

públicas en la formulación de las políticas de prevención y
órgano de participación institucional en materia de seguridad
y salud en el trabajo. Dicha Comisión está integrada por un
representante de cada una de las Comunidades Autónomas y
por igual número de miembros de la Administración General
del Estado y, paritariamente con todos los anteriores, por
representantes de las organizaciones empresariales y
sindicales más representativas.
Los grupos de trabajo de la Comisión han configurado una
importante maquina dedicada al análisis, al estudio y a la
maduración de propuestas sobre las materias de más
trascendencia para la seguridad y salud en el trabajo.
La propia Estrategia Española de Seguridad y Salud en el
Trabajo 2007-2012, que en su objetivo 8 dedicaba su
apartado 1 a apuntar las líneas generales de ese proceso de
revalorización de dicha Comisión Nacional, parece ahora
contradecirse con el texto aprobado, creando un foro que
entendemos que menos plural y cualificado de decisión, como
el que ambiguamente se define bajo las expresiones
“acuerdos interprofesionales o convenios colectivos” y
“negociación colectiva sectorial”.
El actual borrador para la reforma y potenciación de esta
Comisión Nacional es claro en ensalzar la utilidad de la misma
por ser lugar idóneo de representación –entre otros- de los
agentes sociales (punto 2.2 “participación de los agentes
sociales”): La participación de las Organizaciones
Empresariales y Sindicales en la Comisión Nacional de
Seguridad y Salud en el Trabajo constituye uno de los
mayores valores añadidos de esta institución. Los agentes
sociales desempeñan, y deben seguir haciéndolo, un papel
fundamental en todas las instancias de la Comisión, tanto
mediante su participación activa en todos los órganos de la
63

Comisión como a través de la aportación de información sobre
sus actuaciones en esta materia. Se da respuesta así al
principio básico de la política de prevención de riesgos
laborales como es la participación de empresarios y
trabajadores, a través de las Organizaciones empresariales y
sindicales más representativas, en la planificación,
programación, organización y control de la gestión
relacionada con la mejora de las condiciones de trabajo y la
protección de la seguridad y salud de los trabajadores.
Además de los agentes sociales, tampoco podemos olvidar la
presencia en dicha Comisión de los órganos técnicos de la
Administración General del Estado y de las Comunidades
Autónomas como órganos científico-técnicos especializados de
la Administración para el análisis y estudio de las condiciones
de seguridad y salud en el trabajo, así como la promoción y
apoyo a la mejora de las mismas.
En cuanto a la nueva disposición adicional segunda, bajo el
epígrafe “Trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad
para la seguridad y la salud en el trabajo” se recoge en su
apartado primero:
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo
8 b) de esta Ley, no podrán celebrarse contratos de
puesta a disposición para la realización de los
siguientes trabajos en actividades de especial
peligrosidad:
a) Trabajos que impliquen la exposición a
radiaciones ionizantes en zonas controladas según
el Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que
se aprueba el Reglamento sobre protección
sanitaria contra radiaciones ionizantes.
64

) Trabajos que impliquen la exposición a
agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para
la reproducción, de primera y segunda categoría,
según el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo,
por el que se aprueba el Reglamento sobre
notificación de sustancias nuevas y clasificación,
envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, y
el Real Decreto 255/2003, de 28 de febrero, por el
que se aprueba el Reglamento sobre clasificación,
envasado y etiquetado de preparados peligrosos,
así como sus respectivas normas de desarrollo y de
adaptación al progreso técnico.
c) Trabajos que impliquen la exposición a
agentes biológicos de los grupos 3 y 4, según el
Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la
protección de los trabajadores contra los riesgos
relacionados con la exposición a agentes biológicos
durante el trabajo, así como sus normas de
modificación, desarrollo y adaptación al progreso
técnico.
Como apreciación previa, destacamos como positivo que al
menos se haya actualizado en dicho apartado primero la
normativa que se refiere a cada uno de los tres grupos de
agentes y factores de riesgo (radiaciones ionizantes; agentes
cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de
primera y segunda categoría; y agentes biológicos de los
grupos 3 y 4), ya que la mayor parte de ella es posterior a la
original redacción del art.8 del Real Decreto 216/1999.
Llama la atención que esta reforma haya adelantado, como
decíamos sin lógica aparente, tres bloques de trabajos que ya
se dan por prohibidos. Ello es contradictorio por dos razones:
no parece que dichos trabajos merezcan a priori un
65

tratamiento diferente –en cuanto a la consideración de su
peligrosidad- que los trabajos a concretar respecto de los
sectores recogidos en el apartado segundo de esta D.A. 2ª;
por otro lado no se entiende por qué esta prohibición no tiene
al menos la oportunidad de debatirse en idéntica negociación
como la que la norma al menos posibilita respecto de los
citados sectores del apartado segundo.
Por otro lado anticipábamos en la relación de aspectos objeto
de crítica, que en dicho apartado primero pueden abrirse
nuevas lagunas interpretativas al combinarse conceptos como
“trabajos” “actividades peligrosas” y “exposición” a
determinados agentes. Esta redacción puede dar lugar tanto a
efectos multiplicadores en cuanto al número de trabajos
prohibidos, como todo lo contrario. Y decimos esto porque,
según las posibilidades:
a) Si vinculamos trabajos sólo con exposición a agentes y/o
factores de riesgo el número de trabajos, ocupaciones,
inclusos actividades y sectores, puede ser ingente. Sólo a
título de ejemplo, si consideramos la exposición a agentes
biológicos de los grupos 3 y 4 sin tener en cuenta la
calificación del riesgo –es decir, la peligrosidad de dicha
exposición- podríamos excluir la presencia sin razón
preventiva aparente de trabajadores en misión en
actividades y sectores completos como centros de
producción de alimentos, asistencia sanitaria, laboratorios
clínicos, veterinarios, unidades de eliminación de residuos,
etc. 2
2
Véase el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la
protección de los trabajadores que por su trabajo están o puedan
estar expuestos a agentes biológicos; la Guía Técnica del Instituto
Nacional de Seguridad e Higiene (INSHT) para la evaluación y
prevención de los riesgos relacionados con la exposición a agentes
biológicos; y las Notas Técnicas de Prevención (NTP) del INSHT
66

) Si entendemos que los términos y conceptos citados -
“trabajos”, “actividades peligrosas” y “exposición”- deben
considerarse de forma acumulativa parece que la norma
cobra mayor sentido de concreción y vincular la prohibición
a reales condiciones de peligrosidad.
Nuestra interpretación va en esta segunda acepción, es decir,
deben entenderse prohibidos aquellos trabajos donde la
exposición a los agentes y factores de riesgo relacionados
venga “cualificada” por su consideración peligrosa en función
de la “actividad” en su acepción más lejana a la generalidad
del término “sector” (actividades peligrosas), y esta
consideración sólo puede venir avalada por una evaluación
concreta de riesgos donde el trabajo conlleve un riesgo grave
en función de la severidad y probabilidad de la exposición.
Esta interpretación vendría avalada además por la nueva
visión de la Directiva de 2008, donde la norma excepcional es
la prohibición y entendemos la normativa debe interpretarse
en su sentido más favorecedor a la eliminación de las citadas
prohibiciones.
En cuanto a la posibilidad de regular, aunque de forma
transitoria y complementaria a la Ley, determinadas
prohibiciones a través de diversas formas de negociación
colectiva, el apartado segundo de la D.A. 2ª establece:
2. Con anterioridad al 31 de marzo de 2010,
mediante los acuerdos interprofesionales o
convenios colectivos a que se refiere el artículo 83
del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
sobre exposición a este tipo de agentes números 203, 376, 447,
473, 520, 539, 545, 571, 572, 585, 771, 802, 821, 822 y 833.
67

Trabajadores, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, o la
negociación colectiva sectorial de ámbito estatal
en las actividades de la construcción, la minería a
cielo abierto y de interior, las industrias
extractivas por sondeos en superficie terrestre, los
trabajos en plataformas marinas, la fabricación,
manipulación y utilización de explosivos, incluidos
los artículos pirotécnicos y otros objetos o
instrumentos que contengan explosivos y los
trabajos con riesgos eléctricos en alta tensión
podrán determinarse, por razones de seguridad y
salud en el trabajo, limitaciones para la
celebración de contratos de puesta a disposición,
siempre que cumplan los siguientes requisitos:
a) Deberán referirse a ocupaciones o puestos
de trabajo concretos o a tareas determinadas.
b) Habrán de justificarse por razón de los
riesgos para la seguridad y salud en el trabajo
asociados a los puestos o trabajos afectados.
c) Deberán fundamentarse en un informe
razonado que se acompañará a la documentación
exigible para el registro, depósito y publicación del
convenio o acuerdo colectivo por la autoridad
laboral.
Este nuevo apartado trata de salvar la generalidad de la
técnica de concreción de los trabajos prohibidos a través de la
identificación de determinados sectores, mediante una
fórmula expansiva que agota la totalidad de posibilidades que
recoge el art.83 de la vigente Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995,
de 24 de marzo: tanto los acuerdos interprofesionales o los
convenios colectivos podrán regular los trabajos prohibidos en
68

dichos sectores, lo cual parece puede abortar la intención de
la Directiva de 2008, de la Ley 27/2009 y de la propia Ley que
analizamos. El siguiente párrafo de la disposición tampoco
arroja luz alguna en esta materia, ya que también permite
esta posibilidad a través de la negociación colectiva sectorial
de ámbito estatal.
Sobre la duda de a qué sectores se refiere, si seguimos una
interpretación lógica de la norma, parece se refiere
exclusivamente a los sectores de actividad donde
hipotéticamente no podrían ser cedidos los trabajadores de
ETTs. Esto generaría un conflicto a tenor del propio texto del
citado art.83 cuando dice que “mediante acuerdos
interprofesionales o por convenios colectivos las
organizaciones sindicales y asociaciones patronales más
representativas, de carácter estatal o de Comunidad
Autónoma, podrán establecer la estructura de la negociación
colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los
conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito
y los principios de complementariedad de las diversas
unidades de contratación, fijándose siempre en este último
supuesto las materias que no podrán ser objeto de
negociación en ámbitos inferiores”, ya que no parece
aventurado prever el conflicto de concurrencia de un convenio
o acuerdo prohibicionista con los legítimos intereses de un
sector no presente en esa negociación pero de manifiesta
relevancia y legitimidad como es el sector de Empresas de
Trabajo Temporal.
Este conflicto parece derivarse de una reforma, en esta
materia, fruto no del -fracasado- diálogo social sino de un
proceso legislativo pactista que –fruto de la precipitación- no
ha tenido en cuenta ni la opinión de los expertos residida en
la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo,
donde están presentes todos los agentes sociales.
En este sentido, los interlocutores sociales del sector de ETTs
ya han sido capaces de establecer unas satisfactorias
69

elaciones en la gestión colectiva de esta actividad, que se ha
plasmado en la consolidación de una unidad de negociación
colectiva estatal, que va ya por la quinta edición de su
convenio sectorial estatal; y también en la creación de algún
organismo de carácter paritario, como la Fundación SINDETT.
En estas relaciones la preocupación por la seguridad y salud
de los trabajadores temporales ha sido un aspecto central, lo
que se comprueba por las distintas iniciativas asumidas de
manera conjunta en este campo 3 .
La norma colectiva de referencia en este momento es el V
Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal,
donde se incluye una declaración de las organizaciones
firmantes para la colaboración en aras de la eliminación de
prohibiciones y restricciones al sector:
Las organizaciones firmantes del Convenio
entienden que no existe razón para que se produzca
discriminación negativa en la contratación temporal
realizada a través de las empresas de trabajo
temporal con respecto a la contratación temporal
directa. En este sentido, las organizaciones
sindicales y patronales firmantes del presente
Convenio se comprometen a colaborar en el marco
del Diálogo Social para la eliminación de las
prohibiciones, limitaciones y/o restricciones
normativas que afecten al libre desarrollo de la
actividad de las empresas de trabajo temporal y, de
forma específica, para la eliminación de las
prohibiciones vigentes relativas a la prestación de
servicios en actividades consideradas de especial
3
Véase VERGARA DEL RÍO, MONICA, Representación de los
trabajadores y negociación colectiva. Madrid (Consejo Económico y
Social), 2005.
70

peligrosidad y para contratar con las
administraciones públicas.
Sí que parece coherente que, al menos, la norma exige una
serie de requisitos para poder negociar esas prohibiciones:
que se fundamenten en razones de seguridad y salud en el
trabajo (“por razón de los riesgos para la seguridad y salud en
el trabajo asociados”), y además que gocen de una adecuada
concreción (“ocupaciones o puestos de trabajo concretos o a
tareas determinadas”).
Sin embargo, y sobre el tercer requisito (informe razonado)
que garantice un adecuado control de estas posibles
prohibiciones dada la visión de la Directiva y los efectos sobre
el sector de ETTs que de ello pudieran derivarse, parece claro
que será la autoridad laboral a través del control de legalidad
de los Convenios, y la Comisión Nacional de la Competencia –
véase el reciente informe del Tribunal Vasco de la
Competencia sobre las cláusulas restrictivas y prohibitivas al
uso de ETTs en la negociación colectiva- quienes fiscalicen, y
en su caso sancionen, que a socaire de un prolongado
pactismo no se vulnere la intención aperturista de la Directiva
2008/104/CE.
En este sentido, el nuevo marco regulador no ampara
aquellos acuerdos que sin una fundamentación contrastada de
la especial peligrosidad de determinados trabajos u
ocupaciones, permita expandir indiscriminadamente las
prohibiciones a aquellas categorías que omitan la calificación
de los riesgos, o donde su probabilidad/severidad no tengan
la relevancia que exige la norma. 4
4
Véase el informe del Instituto Internacional Cuatrecasas de
Estrategia Legal en Recursos Humanos “Las prohibiciones y
limitaciones a la actividad de las Empresas de Trabajo Temporal tras
71

Así, y tomando como ejemplo el sector de Construcción,
podría darse la contradicción de que tras el 1 de abril, y en
base al párrafo segundo de la citada Disp..Adicional, se
prohibieran trabajos y ocupaciones en este sector, con una
calificación de riesgos no especialmente graves cuando:
a) El artículo 8 del Real Decreto 216/1999 ya exigía antes
de la nueva Directiva aperturista 2004/108/CE que las
ocupaciones prohibidas tuvieran una calificación de
mayor gravedad: “trabajos en obras de construcción a
los que se refiere el anexo II del Real Decreto
1627/1997, de 24 de octubre”, es decir, y siguiendo el
tenor literal de este último Reglamento “trabajos que
implican riesgos especiales para la seguridad y la salud
de los trabajadores”. El anexo II citado es claro en la
calificación de los riesgos: trabajos con riesgos
especialmente graves de sepultamiento, hundimiento o
caída de altura…, trabajos en los que la exposición a
agentes químicos o biológicos suponga un riesgo de
especial gravedad, etc.
la Ley 35/2010, en particular a través de la negociación colectiva”,
donde sobre la justificación de las prohibiciones por razón de los
riesgos para la seguridad y salud en el trabajo asociados a los
puestos o trabajos afectados, entiende serán de interés las
descripciones en la correspondiente clasificación profesional y en las
evaluaciones de puestos de trabajo de que se disponga y que de las
mismas se deduzca que la puesta a disposición por una ETT añade
riesgo a la ejecución del trabajo. Añade que, de acuerdo con las
conclusiones alcanzadas por el Grupo de Trabajo de la Comisión
Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo sobre Empresas de
Trabajo Temporal (Junio 2010) no parece que existan supuestos
claros de exclusión de puestos de trabajo por seguridad y salud que
no puedan ser paliados por medidas preventivas, de formación e
información al igual que ocurre con la contratación temporal directa.
72

) El párrafo primero de la referida Disp. Adicional
Segunda exige esa especial peligrosidad. No parece
coherente que la misma norma permita a un trabajador
en misión desarrollar su actividad en su sector con
exposición no grave a un agente (químico, etc.), al
tiempo que en base al párrafo segundo de aquélla, se
pueda prohibir la puesta a disposición de trabajos
donde la evaluación de riesgos no recoge una
calificación similar.
Merece la pena hacer una observación sobre la entrada en
vigor de la revisión de las distintas restricciones sobre
trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad que
analizamos. La nueva Disposición Adicional Segunda de la Ley
35/2010 separa dos bloques de restricciones, o posibles
restricciones, con diferentes vigencias en el tiempo, a saber:
Aquellos trabajos en actividades de especial
peligrosidad vinculados a una determinada exposición a
riesgos que ya se concretan en el apartado primero de
la citada disposición, y respecto de los cuales no se
hace mención alguna sobre su entrada en vigor. Luego
tanto las prohibiciones como la apertura de actividad a
aquellos trabajos no afectados por dichas prohibiciones
ya entraron en vigor el 18 de junio de 2010, día
siguiente a la publicación en el B.O.E. del Real Decreto-
Ley 10/2010.
Aquellas ocupaciones, puestos de trabajo concretos o
tareas determinadas de las actividades recogidas en el
apartado “2” de la Disposición Adicional segunda
respecto de las que, antes del 30 de marzo de 2011 y
cumpliendo con los requisitos que se establecen, se
determinen limitaciones para la celebración de
contratos de puesta a disposición por razones de
73

seguridad y salud en el trabajo. La entrada en vigor de
estas limitaciones y la consiguiente apertura a las ETTs
a aquellas ocupaciones no afectadas por dichas
limitaciones se producirá a partir del 1 de abril de 2011
como establece el párrafo tercero de dicha Disposición
Adicional.
Para finalizar, abordaremos el tema de las garantías que
deberán acreditar las Empresas de Trabajo Temporal que
quieran poner a disposición trabajadores para el desarrollo de
trabajos peligrosos. El nuevo apartado tercero de la
Disposición Adicional Segunda establece:
3. Desde el 1 de abril de 2011, respetando las
limitaciones que, en su caso, hubieran podido
establecerse mediante la negociación colectiva
conforme a lo señalado en el apartado anterior,
podrán celebrarse contratos de puesta a disposición
en el ámbito de las actividades antes señaladas. Sin
perjuicio del cumplimiento de los requisitos
establecidos legal y reglamentariamente, la
celebración de contratos de puesta a disposición
estará sujeta a los siguientes requisitos:
a) La empresa de trabajo temporal deberá
organizar de forma total o parcial sus actividades
preventivas con recursos propios debidamente
auditados conforme a la normativa de prevención
de riesgos laborales y tener constituido un comité
de seguridad y salud en el trabajo del que formen
parte un número no inferior a cuatro delegados de
prevención.
b) El trabajador deberá poseer las aptitudes,
competencias, cualificaciones y formación específica
requeridas para el desempeño del puesto de
74

trabajo, debiendo acreditarse las mismas
documentalmente por la empresa de trabajo
temporal (Esto ya existe en el art.28, Ley 14 y RD
216/1999, Las exigencias de esta letra b) se
pueden considerar como redundantes y reiterativas,
ya que se encontraban expresamente recogidas
como una obligación de la ETT en el artículo 12 de
la Ley 14/1994.).
4. Lo establecido en los convenios o acuerdos
colectivos conforme a lo señalado en el apartado 2
se entiende sin perjuicio de las reglas sobre
vigencia, prórroga, denuncia y renegociación de los
convenios colectivos en el título III del texto
refundido del Estatuto de los Trabajadores.»
En este párrafo se consagra la posibilidad de eliminación de
restricciones o prohibición de puesta a disposición a partir del
1 de enero de 2011, fecha hasta la que entendemos sigue
vigente al artículo 8 del Real Decreto 216/1999 en cuanto a
los apartados afectados por el párrafo segundo. Parece claro
asimismo que el comienzo de este párrafo, al hablar de las
posibles limitaciones que podrían establecerse, se refiere a los
supuestos recogidos en el párrafo segundo, asegurando con
ello la tesis de que los trabajos del párrafo primero son
prohibiciones que establece el legislador sin ningún
condicionante.
No obstante lo anterior, surge la duda de qué ocurre con la
entrada en vigor del párrafo primero, es decir, una vez
sentada la interpretación de que el contenido de dicho párrafo
debe hacerse a la luz de la nueva Directiva, si la condición
suspensiva hasta el 1 de enero de 2011 a que se refiere el
párrafo tercero se refiere a los trabajos potencialmente a
prohibir del párrafo segundo, podemos concluir que desde la
75

entrada en vigor del nuevo Real Decreto-ley, el 18 de junio de
2010, es aplicable el citado párrafo primero, considerándose
derogados los apartados “f”, “g” y “h” del artículo 8 del Real
Decreto 216/1999, 5 febrero, sobre disposiciones mínimas de
seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas
de trabajo temporal.
A continuación, el legislador vuelve a incidir en la errónea
interpretación expansiva que venimos criticando a partir de
una también errónea terminología para referirse a los trabajos
y que en la actualidad carece de base legal: nos referimos a la
expresión “actividades”. Hasta la fecha, el Real Decreto
216/1999 determinaba prohibiciones en determinados
sectores en su conjunto (trabajos en plataformas marinas),
en algunas actividades de determinados sectores (actividades
en obras de construcción a los que se refiere el Anexo II del
Real Decreto 1627/1997) o simplemente en trabajos con
exposición a determinados agentes y factores de riesgo
(agentes biológicos de los grupos 3 y 4, etc.). Todo lo que no
estaba incluido en esas actividades (algunos trabajos no
considerados peligrosos por la propia normativa específica de
este sector de la construcción, al no estar incluidos en el
citado Anexo II) podría ser objeto de un Contrato de Puesta a
Disposición.
Con la nueva redacción parece entenderse (”respetando las
limitaciones que, en su caso, hubieran podido establecerse
mediante la negociación colectiva conforme a lo señalado en
el apartado anterior”) que incluso aquellos trabajos antes no
prohibidos pero que estén dentro de las actividades –sectores
debería decir, ya que son del párrafo segundo de la D.A. 2ªexigen
a la ETT los requisitos (apartados “a” y “b” del párrafo
tercero) que ex novo se demandarán de estas Empresas de
Trabajo Temporal. Todo ello sin perjuicio –como no podría
76

ser de otra forma- de aquellos requisitos que disposiciones
legales o reglamentarias exijan.
Sin embargo, también en este último párrafo surgen algunas
dudas. ¿Debe entenderse que el legislador se refiere a
aquellos requisitos que, dentro de las obligaciones típicas de
la ETT (información, formación y vigilancia de la salud del
trabajador en misión), recoge la normativa –legal o
reglamentaria- aplicable a un sector nos referimos a la
obligatoriedad de un reconocimiento médico en aplicación de
normativa sobre riesgos específicos, etc. O ¿nos referimos a
la obligatoria aplicación de determinadas figuras de gestión,
control y coordinación (recursos preventivos, mayor
periodicidad a efectos de las auditorías reglamentarias, etc.)
recogidos en la normativa para sectores concretos
No parece que el legislador haya pretendido por esta vía
redefinir el contenido de obligaciones y responsabilidades de
las Empresas de Trabajo Temporal, ya que ello hubiera
exigido la modificación de las disposiciones legales o
reglamentarias que las definen (artículo 28 de la Ley 31/1995,
de Prevención de Riesgos Laborales, y el citado Real Decreto
216/1999).
En cuanto a los requisitos que se exigirán a las Empresas de
Trabajo Temporal que vayan a llevar a cabo puestas a
disposición respecto de trabajos, entendemos, que hasta
ahora prohibidos -o todos los que se puedan englobar en los
sectores del párrafo segundo si nos atenemos a la segunda
interpretación- , la nueva disposición adicional define dos
grupos de requisitos. Nos detendremos más en el análisis de
aquellos recogidos bajo el apartado “a”, ya que los que
aparecen en el apartado “b” pueden calificarse como
redundantes como más adelante también analizaremos.
77

Como hemos dicho, el apartado “a” exige que la Empresa de
Trabajo Temporal organice “de forma total o parcial” sus
actividades preventivas con recursos “propios” debidamente
auditados conforme a la normativa de prevención de riesgos
laborales y “tener constituido un comité de seguridad y salud
en el trabajo del que formen parte un número no inferior a
cuatro delegados de prevención”.
Nuevamente el legislador da la sensación de que ha
configurado este párrafo de la norma con una serie de
“aditivos” tomados, en este caso, de la Ley 31/1995 y del
Reglamento de los Servicios de Prevención (Real Decreto
39/1997, de 30 de enero) pero que al exigirlos conjuntamente
generan no pocas dudas.
Así, entendemos que la ETT pueda –como cualquier otra
empresa- asumir un modelo de organización preventiva
globalmente propia (de forma total: servicio de prevención
propio con la asunción de las cuatro disciplinas de Seguridad
en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía-Psicosociología y
Medicina del Trabajo) o propia pero de forma parcial (Servicio
de Prevención Propio sin la asunción de las cuatro disciplinas
o Trabajadores designados, complementado con uno o más
Servicios de Prevención Ajenos). También nos parece
coherente –no hacemos un análisis de solvencia preventiva
para operar en trabajos de riesgo, sólo estudiamos este
párrafo a la luz de su adecuación con la propia normativa de
prevención- que se exija aunque ello sea redundante, que
dichos recursos propios estén debidamente auditados
conforme a la normativa de prevención.
Sobre este requisito entendemos que se refiere a la auditoría
reglamentaria regulada en los artículos 29 y siguientes del
78

Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba
el Reglamento de los Servicios de Prevención: ámbito de
aplicación -párrafo segundo del artículo 29- “las empresas que
no hubieran concertado el servicio de prevención con una
entidad especializada deberán someter su sistema de
prevención al control de una auditoría o evaluación externa”).
Sin embargo, al final del referido apartado, se incorpora como
requisito adicional que la ETT tenga “constituido un comité de
seguridad y salud en el trabajo del que formen parte un
número no inferior a cuatro delegados de prevención”. Varias
son las dudas y críticas que quisiéramos esbozar:
a) La posibilidad de adoptar la designación de
trabajadores como modelo organizativo con recursos
propios (empresas entre 10 y 250 trabajadores, ya que
el Anexo I del Real Decreto 39/1997 no especifica
actividades de riesgo cualificado –como respecto de la
construcción hace el RD 1627/1997- y por ello no
permitiría la designación como modelo entre 250 y 500
trabajadores) parece desvanecerse, ya que –conforme
a la escala que incluye el artículo 35 de la Ley de
Prevención- cuatro delegados de prevención
corresponderían a una empresa de 501 a 1.000
trabajadores.
En definitiva, sólo podrían operar en estas actividades
aquellas Empresas de Trabajo Temporal que tuvieran
constituido un Servicio de Prevención Propio como
mínimo con dos de las especialidades o disciplinas
preventivas y que tengan constituido un comité de
seguridad y salud en el trabajo del que formen parte un
número no inferior a cuatro delegados de prevención.
Damos por redundante que para poder cumplir con la
normativa general de prevención, dicha organización
79

preventiva propia debe estar debidamente auditada
(requisitos de periodicidad, acreditación de la entidad
que audita, etc.).
b) Igual de redundante nos parece el segundo grupo de
requisitos al exigir que “el trabajador deberá poseer las
aptitudes, competencias, cualificaciones y formación
específica requeridas para el desempeño del puesto de
trabajo, debiendo acreditarse las mismas
documentalmente por la empresa de trabajo temporal,
ya que estos requisitos ya vienen establecidos tanto en
la normativa general de ETTs (artículo 12 de la Ley
14/1994.) como en la específica de prevención
aplicable a los trabajadores en misión (artículos 19 y 28
de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales;
y artículos 2.2, 3 y 4 del Real Decreto 216/1999).
c) Se echa en falta que el legislador haya apostado por un
tímido modelo de “homologación” de Empresas de
Trabajo Temporal que puedan operar solventemente
respecto de trabajos de riesgo. Se ha dado primacía a
la representación cualificada de los trabajadores –
delegados de prevención y comité de seguridad y
salud-, en detrimento de una mayor claridad a la hora
de exigir explícitamente la obligatoriedad de un Servicio
de Prevención Propio, o de ampliar a otros requisitos
que garanticen la coordinación y adecuada gestión
preventivas.
Para finalizar, el párrafo 4º vuelve a recoger algo tan obvio
como importante: “lo establecido en los convenios o acuerdos
colectivos conforme a lo señalado en el apartado 2 se
entiende sin perjuicio de las reglas sobre vigencia, prórroga,
denuncia y renegociación de los convenios colectivos en el
título III del texto refundido del Estatuto de los
80

Trabajadores.”. No entendemos cuál es la intención del
legislador con este último párrafo, más allá de la citada
obviedad, salvo constatar la transitoriedad –y evidente
dificultad por la premura en el tiempo- de la posible
negociación que lleve a definir los trabajos prohibidos en esos
sectores de actividad.
Aunque el legislador haya definido por un modelo poco
ambicioso de “homologación” de Empresas de Trabajo
Temporal que puedan operar solventemente respecto de
trabajos de riesgo, sí es cierto que hay una apuesta por los
órganos de participación y representación, y siempre quedará
abierta la posibilidad de perfeccionar ese modelo, haciéndolo
más parecido al de otros países europeos (comités CEFRI, u
homologaciones MASË en Francia, con presencia en los
comités de patronales, sindicatos y órganos técnicos –INRS-,
etc.).
III. MODIFICACIONES SOBRE LA IGUALDAD DE TRATO
DEL PERSONAL EN MISIÓN.
1. Condiciones esenciales.
Como anticipábamos en la introducción, la transposición a
nuestro Derecho de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa
al trabajo a través de Empresas de Trabajo Temporal
incorpora cambios referidos al principio de igualdad de trato
del artículo 5 de dicha Directiva. Muestra de la importancia
que el legislador comunitario le da a este aspecto es su
Considerando 11, donde incluso se establece que «la cesión
de trabajadores por empresas de trabajo temporal responde
no sólo a las necesidades de flexibilidad de las empresas, sino
81

también a las necesidades de conciliar la vida privada y
profesional de los trabajadores».
En primer lugar, se modifica el apartado 1 del artículo 11 de
la Ley 14/1994, pasando a tener la siguiente redacción, de
contenido mucho más amplio que el anterior:
“1. Los trabajadores contratados para ser cedidos a
empresas usuarias tendrán derecho durante los
períodos de prestación de servicios en las mismas a
la aplicación de las condiciones esenciales de
trabajo y empleo que les corresponderían de haber
sido contratados directamente por la empresa
usuaria para ocupar el mismo puesto.
A estos efectos, se considerarán condiciones
esenciales de trabajo y empleo las referidas a la
remuneración, la duración de la jornada, las horas
extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo
nocturno, las vacaciones y los días festivos.
La remuneración comprenderá todas las
retribuciones económicas, fijas o variables,
establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar
en el convenio colectivo aplicable a la empresa
usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de
trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte
proporcional correspondiente al descanso semanal,
las pagas extraordinarias, los festivos y las
vacaciones. Será responsabilidad de la empresa
usuaria la cuantificación de las percepciones finales
del trabajador, y, a tal efecto, dicha empresa
usuaria deberá consignar las retribuciones a que se
82

efiere este párrafo en el contrato de puesta a
disposición del trabajador.
Asimismo, los trabajadores contratados para ser
cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las
mismas disposiciones que a los trabajadores de la
empresa usuaria en materia de protección de las
mujeres embarazadas y en período de lactancia, y
de los menores, así como a la igualdad de trato
entre hombres y mujeres y a la aplicación de las
mismas disposiciones adoptadas con vistas a
combatir las discriminaciones basada en el sexo, la
raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la
discapacidad, la edad o la orientación sexual.
Hay que matizar que esta definición es casi copia literal de la
que recoge el artículo 3 de la Directiva 2008/104/CE, si bien
en una aproximación al cambio en este apartado merece
destacarse:
a) Se adelanta el plazo de incorporación a nuestro derecho
de la Directiva 2008/104/CC, que de acuerdo con su
art. 11, era el 5 de diciembre de 2011.
b) Desaparece el calificativo de “total” respecto de la
retribución vinculada al puesto de trabajo.
c) Desaparece asimismo la fórmula de cálculo de dicha
retribución “por unidad de tiempo”.
d) Se obvian en la redacción, en comparación con el texto
de la Directiva de 2008 y aunque deban entenderse
incluidas conceptualmente, las pausas; la matización de
“pagadas” –por redundante- respecto de las
vacaciones.
83

e) La ahora doble matización en el sentido de vincular la
remuneración exigible al puesto de trabajo: “la
remuneración comprenderá todas las retribuciones
económicas, fijas o variables, establecidas para el
puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo
aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a
dicho puesto de trabajo”.
f) La mayoría de lo que ahora se denominan condiciones
esenciales de trabajo y empleo, ya se habían recogido
en la negociación colectiva del sector de ETTs 5 .
Como antecedentes, recordar que la conforme a la Ley
29/1999, de 16 de julio, de modificación de la Ley 14/1994,
de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo
Temporal, especialmente en materia de equiparación salarial
del personal en misión, dichos trabajadores tenían derecho a
percibir, como mínimo, la retribución total establecida por el
Convenio Colectivo de la empresa usuaria para su puesto de
trabajo, calculada por unidad de tiempo 6 .
Con la nueva Directiva se amplía dicha garantía a las
condiciones esenciales de trabajo y empleo que les
correspondería de haber sido contratados directamente por la
5 No obstante, es importante el nuevo reconocimiento con rango
legal. Como se adelantaba, el V Convenio Colectivo Estatal de
Empresas de Trabajo Temporal, de 23 de enero de 2008 recoge
dichos derechos en los artículos 33.2. (jornada de trabajo); 34.3
(horas extraordinarias); 35.2 (jornada nocturna); 36.2 (descanso
semanal y festividades ) y 41(vacaciones).
6 Véase ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. y MERCADER UGUINA, J., «La
Ley 29/1 999, de reforma de la Ley 14/1 994, sobre empresas de
trabajo temporal: Un empeño a medio camino (1 y II)», RL, núm.
10 y 11, 2000.
84

empresa usuaria para el mismo puesto de trabajo, y con la
entrada en vigor de la nueva Ley 35/2010 que convalida el
Real Decreto-Ley 10/2010, desaparece la expresión “unidad
de tiempo”, que ha dado lugar a no pocos debates de cara a
interpretar qué conceptos salariales –al poder calcularse en
función de esa variable- debían incluirse a efectos de calcular
la retribución del trabajador cedido 7 .
a) Remuneración
Hay que destacar que la igualdad retributiva entre los
trabajadores en misión y los de la empresa usuaria hace
tiempo que está garantizada tanto en la legislación, como por
la negociación colectiva del sector. En concreto, el art. 11 de
la Ley 14/1994 ya establecía que «los trabajadores
contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán
derecho durante los períodos de prestación de servicios en las
mismas a percibir, como mínimo, la retribución total
establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en la
empresa usuaria, según el Convenio Colectivo aplicable a la
misma, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneración
deberá incluir, en su caso, la parte proporcional
correspondiente al descanso semanal, las pagas
extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo
responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las
percepciones finales del trabajador. A tal efecto, la empresa
usuaria deberá consignar dicho salario en el contrato de
puesta a disposición del trabajador»
7 Véase M FERNANDA FERNÁNDEZ LÓPEZ; MIGUEL C. RODRÍGUEZ-
PIÑERO ROYO; FRANCISCO JAVIER CALVO GALLEGO, Diez Años
desde la regularización de las Empresas de Trabajo Temporal:
Balance y Perspectivas. Sevilla (Consejo Andaluz de Relaciones
Laborales), 2004. Páginas 173-189.
85

Contenidos de la remuneración. Conceptos que integran
la noción de retribución total 8 .
Sin ánimo de convertir este estudio de la nueva Ley 35/2010
en un análisis pormenorizado sobre los aspectos retributivos
de los trabajadores en misión, sí merece esbozar a efectos de
clarificación qué tratamiento debe entenderse respecto de
cada uno de los elementos que integran las citadas
condiciones esenciales de trabajo y empleo.
En relación con el concepto de remuneración ha de tenerse
presente la gran amplitud de la interpretación realizada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin lugar a dudas
impregnada y condicionada por el principio de igualdad de
trato. Las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo
Social), de 7 de febrero de 2007 y 22 de enero de 2009 9 ,
clarifican las siguientes cuestiones:
8
Véase MOLERO MARAÑÓN, M. LUISA y VALDÉS DAL-RÉ,
FERNANDO, Comentarios a la Ley de Empresas de Trabajo
Temporal. Madrid (La Ley), 2009.
9 La mención del art. 11 de la Ley 14/1994 al “convenio colectivo
aplicable a la empresa usuaria”, no puede interpretarse en sentido
estricto de convenio estatutario, sino en el amplio, que comprenda
los distintos instrumentos de negociación colectiva, cualquiera que
sea su naturaleza y eficacia, siempre que tengan en la práctica una
aplicación general en la empresa usuaria. […] No obstante procede
hacer las siguientes puntualizaciones para rebatir las alegaciones
que se formulan en los escritos de impugnación y precisar el
contenido de nuestro pronunciamiento: A) El que el art. 11.1 de la
Ley 14/1994 -- tendrán derecho durante los períodos de prestación
de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución
total -- establezca "una garantía de mínimos" como alegan las
impugnantes no excluye la obligación de abonar "la retribución
total" que satisface la empresa usuaria; al contrario, lo que permite
el precepto es que incluso tales retribuciones totales puedan ser
86

En cuanto a las retribuciones establecidas para el puesto de
trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la
empresa usuaria, aunque el art. 32 del Convenio Colectivo de
Empresas de Trabajo Temporal se refiere a convenios
estatutarios, extraestatutarios, pactos o acuerdos colectivos
de aplicación general en la empresa usuaria, también se
extenderá a las condiciones más beneficiosas de carácter
colectivo del empresario aunque sean unilaterales.
superadas por pacto entre la ETT y sus trabajadores. B) La
obligación de abono se extiende, no solo a los conceptos salariales
en sentido estricto, sino a todo tipo de "retribuciones", que es el
concepto mas amplio que emplea el art. 11.1 de la Ley 14/1994. Y
ello llevó a la sentencia ya citada de 7-2-07 ( RJ 2007, 1815) a
calificar como tal una "compensación por ayuda alimentaria", tras
razonar que la obligación de abono alcanza a "las indemnizaciones o
suplidos de los gastos realizados por el trabajador como
consecuencia de la actividad laboral", pero no, como es lógico, a las
"mejoras voluntarias de la Seguridad Social y la llamada acción
social empresarial", ni tampoco a las "indemnizaciones por
suspensiones y extinciones de la relación laboral". Nuestra sentencia
extendió tal obligación incluso a "las condiciones retributivas que
deriven de decisiones del empresario siempre que tales decisiones
tengan eficacia personal general en el ámbito de la empresa
usuaria, como sucede con las que la doctrina científica denomina
condiciones más beneficiosas de carácter colectivo", pero porque
ello se deducía del Convenio Colectivo aplicable en aquel caso. C) Se
afirma que "las cantidades reclamadas no están vinculadas a un
determinado puesto de trabajo, sino que se trata de primas de
producción vinculadas a cada una de las máquinas, que tampoco
todas ellas están sujetas a prima". Se trata de una afirmación que
no tiene respaldo alguno en el relato fáctico, además de que se hace
con carácter general y sin especificar qué concretos conceptos
retributivos, de entre los especificados en la demanda de conflicto
están vinculados a cada una de las máquinas (no parece que los
premios por absentismo, puntualidad y asistencia puedan estar
vinculados a una máquina).
87

Salario base.
El término retribución no es por sí una expresión que sirva
para identificar las concretas partidas salariales que deben
formar parte de la garantía legal del art. 11.1 de la Ley
14/1994: una interpretación meramente litera! sirve para
indicar que su mismo enunciado refleja una noción más
amplia que la de obligación salarial utilizada en otros
preceptos de la Ley. Efectivamente, los términos legales
parecen indicar que el legislador no incluye en esta garantía
una obligación salarial en sentido estricto, parece que en caso
de duda razonable la respuesta deberá decantarse por aquella
interpretación que más favorezca la equiparación salarial
entre ambos trabajadores 10 .
Descansos y pagas extraordinarias.
La Ley 29/1999, de 16 de julio, de modificación de la Ley
14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de
Trabajo Temporal, incorporó la inclusión de la parte
correspondiente al descanso semanal. De cualquier forma, la
cuantificación del salario del descanso semanal, festivos y
vacaciones anuales se deberá realizar bajo los mismos
criterios y condiciones reconocidos en la negociación colectiva
a los trabajadores de la empresa usuaria.
Estos periodos de descanso, atendiendo al Estatuto de los
Trabajadores, son los anuales (art. 38), los semanales y las
fiestas recogidos en el art. 37 del citado Estatuto. No existe
10 Véase LÓPEZ BALAGUER, M., Contrato de trabajo y remuneración
en la nueva regulación de las Empresas de trabajo temporal,
Valencia (Tirant lo Blanch), 2000.
88

duda, por tanto, que los períodos de descanso también se
incluyen en el concepto de retribución total, máxime cuando
expresamente así se reconoce en la propia LETT. Sin
embargo, el abono de estas partidas procederá siempre que el
trabajador en misión no pueda disfrutar los descansos
indicados en virtud de la corta duración de su contrato de
trabajo. En consecuencia, para las puestas a disposición de
larga duración, dicho precepto no resultará de aplicación.
Finalmente, también y con el mismo fundamento quedarán
incluidas la parte proporcional de las pagas extraordinarias,
incluyendo a estos efectos no solo las dos obligatorias, sino
todas aquellas pagas que reciban otra denominación pero que
en realidad respondan a lo previsto en el art. 31 del Estatuto
de los Trabajadores.
Complementos vinculados al puesto.
En relación con los complementos en función del trabajo
realizado, son cantidades en las que el factor causal está
conectado con el puesto de trabajo y se percibe
exclusivamente por y durante el ejercicio de la actividad
profesional, no con el sujeto trabajador. Aquí cabría englobar
los complementos de puesto de trabajo, los complementos de
residencia y los complementos por cantidad y calidad de
trabajo, donde pueden incluirse, las primas e incentivos, los
pluses de actividad, asistencia y asiduidad, así como las horas
extraordinarias.
También deben considerarse complementos que tienen su
factor causal conectado con el puesto de trabajo o con la
actividad como son los denominados complementos de
penosidad, toxicidad, suciedad, turnicidad, y trabajos
nocturnos, devengándose de forma proporcional al período de
89

su prestación de servicios; no obstante, el problema se podrá
producir en ocasiones para su concreta cuantificación.
Finalmente, se plantea la inclusión de los complementos
vinculados a los resultados de la empresa, como las primas de
productividad, la participación en beneficios o los conocidos
planes de opciones sobre acciones. La diversidad que
acompaña a esta clase de percepciones salariales impide dar
una respuesta única y cerrada a su eventual inclusión dentro
de la garantía de igualdad de trato en materia de retribución.
No obstante, las características inherentes a dichos
complementos conducen a que su integración en la práctica
tropiece con serias dificultades, al tratarse por lo común de
percepciones económicas que se devengan a largo plazo,
sistema no siempre compatible con la corta duración de las
misiones.
Complementos salariales ad personam.
Aunque la Ley 14/1994 no dice nada al respecto, el Convenio
Colectivo estatal de Empresas de Trabajo Temporal recoge en
su art. 31, que “quedan excluidos […] los complementos
denominados ad personam, no vinculados al puesto de
trabajo”. En consecuencia, las percepciones acordadas en un
contrato de trabajo o las mejoras fijadas a título particular, a
nuestro entender, aunque se encuentren vinculadas con el
desempeño del puesto de trabajo no se encontrarían
comprendidas dentro de la retribución mínima garantizada.
Dichas percepciones al haber sido otorgadas a título personal
y no de forma generalizada no parece adecuado extenderlas
al personal en misión.
No obstante, a tenor de la naturaleza de estos complementos
de origen individual los únicos que podrían integrarse dentro
90

de la garantía serían los que se conceden por el empresario
con efectos colectivos o de forma generalizada. Tampoco se
deben excluir a priori y se deberán integrar dentro de la
garantía de mínimos cuando su establecimiento retribuya
determinadas características que ha de reunir el trabajador
cedido para ocupar el puesto de trabajo (complemento de
titulación, de idiomas, etc.).
Mejoras voluntarias
El empresario unilateralmente puede decidir que los
trabajadores por él contratados disfruten de una mejora y no
por ello tener que hacerla extensiva a los trabajadores en
misión, sin incurrir por ello en discriminación, ya que no tiene
relación alguna con el puesto de trabajo. Así lo ha entendido
también el Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo
Temporal, y en su art. 31.1 in fine, al establecer que en la
retribución del personal de puesta a disposición quedan
excluidos los pactos individuales.
En cuanto a las prestaciones o indemnizaciones de la
Seguridad Social (complementos por incapacidad temporal),
tampoco deben incluirse dentro del concepto de retribución,
puesto que el derecho a su abono no tiene como causa el
desempeño de su puesto de trabajo, sino el de sustituir una
prestación salarial por una de Seguridad Social ante la
materialización de una situación de necesidad que
desencadena el derecho a la prestación. Igual ocurriría con las
indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o
despidos.
En cuanto a la compensación por las gastos ocasionados como
consecuencia de la actividad laboral del trabajador en misión,
en concepto de pluses indemnizatorios o suplidos -plus de
91

transporte, dietas, etc.-, o en concepto de una compensación
económica que haya tenido que realizar por causa de su
trabajo -herramientas o uniforme, etc.- sí que genera el
derecho a su percepción. Se debe concluir que las
indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados por el
trabajador como consecuencia de la actividad laboral se
encuentran incluidos dentro de la garantía del art. 11.
Apuntar que el Convenio Estatal prevé expresamente que los
trabajadores puestos a disposición perciban “las dietas u otros
conceptos extrasalariales al efecto establecidos en el
Convenio colectivo de la empresa usuaria” (art. 24). Véase en
este sentido la STS de 7 de febrero de 2007, recurso de
casación núm. 104/2005.
Señalar finalmente que tampoco se impide que la ETT pueda a
título individual incrementar las cifras fijadas por el convenio
de la usuaria, es decir, podrá mejorar las cuantías retributivas
e, incluso, y en su posición de empresario, podrá atribuir de
forma individual o colectiva una determinada partida
retributiva al personal de puesta a disposición.
b. Beneficios sociales.
La Ley 35/2010 da una nueva redacción al apartado 2 del
artículo 17:
“Igualmente, tendrán derecho a la utilización de los
servicios de transporte, de comedor, de guardería y
otros servicios comunes e instalaciones colectivas
de la empresa usuaria durante el plazo de duración
del contrato de puesta a disposición en las mismas
condiciones que los trabajadores contratados
directamente por la empresa usuaria.”
92

La novedad reside en la inclusión de las actividades de
comedor, guardería y otros servicios comunes, ya que el
servicio de transporte y las instalaciones colectivas ya
figuraban en la redacción original. El origen de la modificación
normativa esta en el apartado 3.º del artículo 6 de la
Directiva 2008/104/CE, que prácticamente se reproduce
literalmente.
Esta materia ya había sido objeto de atención en el artículo 14
apartado 2.º del V Convenio Colectivo Estatal de Empresas de
Trabajo Temporal, donde se estipula que “durante el plazo de
vigencia del contrato de puesta a disposición el personal
puesto a disposición tendrá derecho a la utilización de
transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria -
comedores, cafetería, servicios médicos, etc.”.
Finalmente la Ley 35/2010, como novedad respecto del Real
Decreto-Ley 10/2010, modifica el final el apartado segundo
del artículo 11 que analizamos, quedando con la siguiente
redacción:
“2. Cuando el contrato se haya concertado por
tiempo determinado el trabajador tendrá derecho,
además, a recibir una indemnización económica a la
finalización del contrato de puesta a disposición
equivalente a la parte proporcional de la cantidad
que resultaría de abonar doce días de salario por
cada año de servicio, o a la establecida en su caso,
en la normativa específica que sea de aplicación. La
indemnización podrá ser prorrateada durante la
vigencia del contrato”.
Pensamos que la apreciación sobre la determinación de la
indemnización a la finalización del contrato que, diferente a
93

los doce días, pueda establecerse en otras normas es
acertada para garantizar la igualdad de trato en casos donde
dicha indemnización pueda ser superior, si bien la acepción
“normativa específica” puede dar a equívocos y como se ha
hecho en otros casos se podría haber añadido una expresa
mención a la negociación colectiva. En este sentido,
pensemos en el ejemplo del Convenio General de la
Contrucción 2007-2011 que, en su artículo 20.6, establece
una indemnización por cese del 7 por 100 calculada sobre los
conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable
devengados durante la vigencia del contrato.
El último párrafo del art.11.2 reproduce en el texto de la Ley
lo que ya recogía en su artículo 47 el V Convenio Colectivo de
Empresas de Trabajo Temporal:
“Artículo 47. Extinción por finalización del contrato.
1. Los trabajadores de puesta a disposición tendrán
derecho a percibir a la finalización de su relación
laboral, por cumplimiento del contrato suscrito, la
indemnización económica legalmente prevista, que
también podrá ser prorrateada durante la vigencia
del contrato”.
c. Otras manifestaciones de la igualdad de trato.
Protección de las mujeres embarazadas y en período
de lactancia, de los niños y jóvenes. No
discriminación.
El art. 16 in fine de la norma que analizamos desarrolla
ampliamente un nuevo párrafo del siguiente tenor:
94

Asimismo, los trabajadores contratados para ser
cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las
mismas disposiciones que a los trabajadores de la
empresa usuaria en materia de protección de las
mujeres embarazadas y en período de lactancia, y
de los menores, así como a la igualdad de trato
entre hombres y mujeres y a la aplicación de las
mismas disposiciones adoptadas con vistas a
combatir las discriminaciones basada en el sexo, la
raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la
discapacidad, la edad o la orientación sexual.
Esta modificación trae su origen en el artículo 5 (principio de
igualdad de trato) de la Directiva 2008/104/CE, donde se
dice:
1. Las condiciones esenciales de trabajo y de
empleo de los trabajadores cedidos por empresas
de trabajo temporal durante su misión en una
empresa usuaria serán, por lo menos, las que les
corresponderían si hubiesen sido contratados
directamente por dicha empresa para ocupar el
mismo puesto.
A efectos de la aplicación del párrafo primero, las
normas vigentes en la empresa usuaria relativas:
a) a la protección de las mujeres embarazadas y en
período de lactancia, y de los niños y jóvenes; así
como
b) a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y
a las disposiciones adoptadas con vistas a combatir
toda discriminación basada en el sexo, la raza o el
origen étnico, la religión o las creencias, la
95

discapacidad, la edad o la orientación sexual,
deberán respetarse, tal como establezcan las
disposiciones legislativas, reglamentarias,
administrativas, los convenios colectivos y demás
disposiciones de alcance general.
Llama la atención la amplitud de su redacción, debiendo
entenderse comprendidas bajo la acepción “las normas
vigentes” tanto las disposiciones legales, reglamentarias o
convencionales. Algún autor entiende que esta general
aplicación debe aplicarse al ámbito preventivo (artículos 26,
sobre protección de la maternidad, y 27, sobre protección de
menores, de la Ley 31/1995, sobre prevención de riesgos
laborales), laboral (artículo 45.d ó 48 del Estatuto de los
Trabajadores), Seguridad Social (Real Decreto 295/2009,
sobre prestaciones económicas del sistema de la seguridad
social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo
y riesgo durante la lactancia natural), etc 11 .
Hay que reseñar en cuanto a esta materia, que la disposición
adicional primera del V Convenio Colectivo para Empresas de
Trabajo Temporal, bajo la rúbrica “Ley de Igualdad”, además
de desarrollar esta materia, explicita que “la Comisión
paritaria estatal tendrá como objetivo la elaboración difusión
de recomendaciones sobre las mejores prácticas para la
elaboración de planes de igualdad” y que “el régimen de
funcionamiento y la periodicidad de las reuniones a estos fines
serán establecidos por la propia Comisión”.
Acceso al empleo en la empresa usuaria.
11 Véase CALDERÓN PASTOR, JAVIER, Las empresas de trabajo
temporal tras la aprobación del Real Decreto-ley 10/2010, en
Artículos y Documentos, (Lex Nova), 2010.
96

La Reforma añade un nuevo apartado 3 al artículo 17 de la
Ley 14/1994:
“3. La empresa usuaria deberá informar a los
trabajadores cedidos por empresas de trabajo
temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo
vacantes, a fin de garantizarles las mismas
oportunidades de acceder a puestos permanentes
que a los trabajadores contratados directamente
por aquélla. Esta información podrá facilitarse
mediante un anuncio público en un lugar adecuado
de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros
medios previstos en la negociación colectiva, que
aseguren la transmisión de la información.”
Este apartado tiene su origen en el artículo 6.1 de la Directiva
2008/104/CE, suponiendo una garantía del personal en misión
del principio de igualdad de oportunidades respecto a los
trabajadores contratados directamente por las empresas
usuarias. A diferencia de lo que establecía la Directiva
2008/104/CE, la información podrá realizarse no sólo
mediante un anuncio público en lugar adecuado del centro de
trabajo, sino por otros medios previstos en la negociación
colectiva, siempre que aseguren la transmisión de la
información.
Recordar que el incumplimiento de esta obligación
informativa de la empresa usuaria se encuentra tipificado
como infracción grave en el artículo 19.2, letra c), del Texto
Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social aprobado por R.D. Legislativo 5/2000.
Acceso a la formación en la empresa usuaria.
97

La nueva Ley, como novedad respecto a lo establecido en el
Real Decreto-Ley 10/2010, añade un nuevo apartado 4 al
artículo 17 de la Ley 14/1994:
“4. Mediante la negociación colectiva se adoptarán
las medidas adecuadas para facilitar el acceso de
los trabajadores cedidos por empresas de trabajo
temporal a la formación disponible para los
trabajadores de las empresas usuarias.”
Esta importante novedad, más allá de lo que como posibilidad
supone de mejora en un aspecto fundamental de la igualdad
de trato de los trabajadores en misión como es la formación,
debería servir para reforzar uno de los aspectos más
problemáticos de la puesta a disposición cual es la formación
adecuada y en el puesto de trabajo del trabajador de la ETT
en materia de prevención de riesgos laborales.
El Real Decreto 216/99 ya abordó esta importante cuestión
sobre el cumplimiento de la obligación formativa de la ETT
precisamente desde la perspectiva del momento en que éste
se hará efectivo y sobre la posible participación de la empresa
usuaria. En efecto, el último párrafo del artículo. 3.3
establece que “si resultare necesario un especial
adiestramiento en materia preventiva en el puesto de trabajo,
esta parte de la formación podrá realizarse por la empresa de
trabajo temporal en la propia empresa usuaria, antes del
comienzo efectivo del trabajo. Esta formación podrá también
ser impartida por la empresa usuaria, con cargo a la empresa
de trabajo temporal, previo acuerdo escrito de ambas
empresas”.
98

En cualquier caso, parece que la única solución posible a la
laguna, legal y práctica, sobre cómo potenciar la formación
del trabajador en misión en el puesto de trabajo y sobre la
utilización de las medidas de protección frente a los nuevos
riesgos surgidos una vez ha iniciado su prestación de
servicios pasa por la interpretación sistemática de los
artículos aplicables de la Ley 31/1995 de Prevención de
Riesgos Laborales, el Real Decreto 216/1999 y este nuevo
párrafo cuarto del artículo 17 de la Ley 14/1994, de donde se
deriva que la empresa usuaria no sólo debe informar de los
hipotéticos nuevos riesgos que surjan, sino que debe formar
a los trabajadores cedidos por la ETT, igual que forma a los
propios, en punto a la utilización de los mecanismos de
protección y prevención que entregue a dichos trabajadores
para paliar esos nuevos riesgos.
Para reforzar la realidad de esta formación por parte de la
ETT, el art. 12 de la Ley 14/1994, apartado 2, estableció que
“las empresas de trabajo temporal estarán obligadas a
destinar anualmente el 1 por 100 de la masa salarial a la
formación de los trabajadores contratados para ser cedidos a
empresas usuarias, sin perjuicio de la obligación legal de
cotizar por formación profesional”. Por otro lado, los
Convenios colectivos estatal y catalán incrementaron esta
cuantía con un 0,25% para prestar especial atención a la
formación en materia de prevención de riesgos y salud
laboral.
Parece oportuno también trae aquí el V Convenio colectivo
estatal de empresas de trabajo temporal que, como en otras
cuestiones que hemos analizado, ya se adelantó a lo que
ahora son novedades de la Ley 35/2010. Dicho Convenio, en
su artículo 50 (Prevención de riesgos laborales) establece en
su párrafo tercero que “de conformidad con el art. 4 del Real
Decreto 216/1999, la empresa usuaria instruirá al trabajador
99

puesto a su disposición sobre los riesgos existentes para su
salud y seguridad, tanto de aquellos que concurran de manera
general en la empresa como de los específicos del puesto de
trabajo y tareas a desarrollar, y de las correspondientes
medidas y actividades de prevención y protección, en especial
en lo relativo a las posibles situaciones de emergencia”.
Complementariamente, merece la pena citar –sobre la
implicación de la empresa usuaria en las obligaciones de
formación del trabajador en misión- lo prescrito en el Anexo
II del 3º Convenio colectivo autonómico de Cataluña de
Empresas de Trabajo Temporal, donde en su art. 42 referido a
la Formación profesional, se recogía:
“Anexo II (organismo paritario en el ámbito del
sector de las empresas de trabajo temporal de
Cataluña): se establece dentro de las comisiones, la
Comisión de Salud Laboral y Formación. Para
garantizar la formación a los trabajadores
temporales, se establecerán tres niveles:
Básico: cultura de prevención, derechos y
obligaciones.
Formación específica según grupo y nivel
profesional.
Formación en el puesto de trabajo sorbe
medidas propias de prevención y protección.
Los dos primeros niveles estarían a cargo de la ETT
a través de un plan progresivo de implementación y
el tercero a cargo de la empresa usuaria”.
3. Responsabilidades de la Empresa Usuaria.
100

La nueva Ley, al igual que hacía el Real Decreto-Ley 10/2010,
modifica el apartado 3.º del artículo 16 para ampliar las
responsabilidades de la empresa usuaria:
“3. La empresa usuaria responderá
subsidiariamente de las obligaciones salariales y de
Seguridad Social contraídas con el trabajador
durante la vigencia del contrato de puesta a
disposición, así como de la indemnización
económica derivada de la extinción del contrato de
trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el
caso de que el referido contrato se haya realizado
incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de
la presente Ley.
Reglamentariamente se determinará la información
que la empresa de trabajo temporal debe
suministrar a la empresa usuaria.”
A diferencia de la regulación anterior, en que la
responsabilidad subsidiaria y solidaria de la empresa usuaria
solamente se extendía a las obligaciones salariales y de
Seguridad Social contraídas por el trabajador durante el
contrato de puesta a disposición, la novedad radica en la
extensión del ámbito objetivo de dicha responsabilidad a las
indemnizaciones económicas derivadas de la extinción del
contrato de trabajo. Por lo tanto, responderá tanto de los
salarios de tramitación como de las indemnizaciones
derivadas de la extinción del contrato de trabajo.
Una de las novedades más relevantes que se introdujeron con
la reforma de 1999 es la que se refiere a la atribución de la
responsabilidad en el cálculo de la retribución a la empresa
usuaria, quedando la ETT con respecto al cómputo en un
101

aparente segundo plano. Dicha asunción de la obligación de
cómputo por la empresa usuaria resulta adecuada por la
dificultad que supondría para la ETT conocer y manejar la
pluralidad de convenios e instrumentos colectivos que
resultan aplicables a las potenciales empresas clientes
localizadas en los más variados y dispares sectores
productivos. Asimismo, la retribución de los trabajadores en
misión está compuesta por una pluralidad de componentes,
fijos y variables, que en muchos casos se encuentran ligados
a la concreta ejecución de la prestación laboral que no pueden
estar computadas desde un principio.
Señalar que el motivo principal que se argumenta para
justificar el carácter subsidiario de la responsabilidad no es
otro que la existencia de la obligación de la ETT de constituir
la garantía financiera.
No obstante, merece hacer una reflexión adicional sobre si es
conveniente abrir el debate en cuanto a la solidaridad de
responsabilidades en los supuestos del párrafo final del
art.16.2 de la Ley 14/1994, la naturaleza de la
responsabilidad en materia de la indemnización económica
derivada de la extinción del contrato de trabajo, y todo ello a
la luz de la reciente y polémica, pero reiterada, jurisprudencia
a partir de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 4 de julio de 2006. (Rec.núm. 1 077/2005; LA
LEY 110498/2006).
En efecto, entendió el Tribunal Supremo que el inciso
segundo del artículo 16.2 citado que declara la
responsabilidad solidaria, no consagra excepción alguna al
art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, sino que más bien
supone excepción al previo inciso primero del mismo
precepto, en el que se dispone la regla general de
responsabilidad subsidiaria, de forma y manera que con ello la
102

norma no hace sino confirmar la disposición contenida en el
art. 43.2 del Estatuto siquiera .-por su condicionante inciso
primero, al que va referido- con la más limitada expresión de
“obligaciones salariales” y no la más amplia de “obligaciones
contraídas con los trabajadores” utilizada en el precepto
estatutario 12 . En este sentido, la cuestión está en si con la
reforma tras Real Decreto-Ley 10/2010, convalidada como
Ley 35/2010, en cuanto a ampliar la responsabilidad
subsidiaria a la indemnización económica derivada de la
extinción del contrato de trabajo, son vigentes los
pronunciamientos del Tribunal Supremo en cuanto a que
resulta integrante de cesión ilegal aquella cesión que lo sea
con carácter permanente o para cubrir necesidades
permanentes de mano de obra, aun tratándose de Empresas
de Trabajo Temporal debidamente autorizadas, supuestos en
los que el contrato de puesta a disposición se manifiesta
claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4
del Código Civil.
4. Cláusula de prevención del abuso y misiones
sucesivas.
Para finalizar, hay dos materias recogidas en la Directiva
2008/104/CE que aparentemente no han sido objeto de
transposición tras la publicación de esta nueva Ley 13 . Nos
12 Véase estudio de RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, MIGUEL, páginas
63-74, en MOLERO MARAÑÓN, M. LUISA y VALDÉS DAL-RÉ,
FERNANDO, Comentarios a la Ley de Empresas de Trabajo
Temporal. Madrid (La Ley), 2009.
13 La Disposición final segunda de la Ley 35/2010, al igual que hacía
la Disposición final quinta del Real Decreto-Ley 10/2010 y bajo el
epígrafe “Incorporación de Derecho de la Unión Europea”, dispone
que “mediante esta Ley se incorpora al derecho español la Directiva
2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de
103

eferimos a las prácticas abusivas y en particular al tema de
las cesiones sucesivas de un mismo trabajador que pudieran
derivar en fraude en la contratación temporal, y al apartado
cuarto del art. 5 de la Directiva, donde se recoge que “los
Estados miembros especificarán, de conformidad con el
artículo 3, apartado 2, si los regímenes profesionales de
seguridad social, incluyendo pensiones, prestaciones
económicas por enfermedad o los regímenes de participación
financiera, están incluidos en las disposiciones relativas a las
condiciones esenciales de trabajo y de empleo a que se refiere
el apartado 1”.
En cuanto a la primera aparente omisión, la nueva redacción
del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma
de 2006 (Ley 43/2006, de 29 de diciembre) también recoge la
intermediación de la ETT como una posibilidad más de –si se
cumplen los requisitos especificados en esta norma- resultar
fraude en la contratación temporal, con la consiguiente
conversión del trabajador en misión en trabajador con
contrato indefinido:
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1
a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en
un periodo de treinta meses hubieran estado
contratados durante un plazo superior a
veinticuatro meses, con o sin solución de
continuidad, para el mismo o diferente puesto de
trabajo con la misma empresa o grupo de
empresas, mediante dos o más contratos
temporales, sea directamente o a través de su
puesta a disposición por empresas de trabajo
noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de
trabajo temporal”.
104

temporal, con las mismas o diferentes modalidades
contractuales de duración determinada, adquirirán
la condición de trabajadores fijos
En relación con las responsabilidades de Seguridad Social, la
Ley 14/1994 exige en su art. 12 la obligación de la ETT de
cumplir las obligaciones de Seguridad Social (“corresponde a
la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las
obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con
los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de
la empresa usuaria”). Asimismo, y de conformidad con el art.
16.3 de dicha Ley 14/1994, responde subsidiariamente la
empresa usuaria, salvo que se infrinjan los artículos 6 y 8 de
dicho cuerpo legal, en cuyo caso la responsabilidad pasará a
ser solidaria.
105

AGENCIAS DE EMPLEO
TEMPORAL, EMPRESAS
DE SERVICIOS Y
ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS: LA
EVITACIÓN DE LOS
RIESGOS DE LA
CONTRATACIÓN
INTERPRETADA COMO
REALIZADA EN FRAUDE
LABORAL
Don César Girón López, Letrado de la Junta de
Andalucía, ex-socio de PricewaterhouseCoopers
responsable de Sector Público y Procesal para
Andalucía
106

INTRODUCCIÓN
El pasado 27 de octubre de 2010 el Tribunal de Cuentas del
Reino de España adoptaba una Resolución decisiva para el
funcionamiento de las Administraciones Públicas, que en el
transcurso de los últimos años se han visto sometidas a la
indiscutible obligación de dar cumplimiento a numerosas
sentencias de los Tribunales, por las que muchos trabajadores
de las empresas de servicios contratadas por la
Administración, por las condiciones en las que se desarrollaba
la actividad contratada, acabaron por convertirse en personal
laboral de las respectivas administraciones públicas
contratantes.
Ello ha supuesto un grave detrimento y alteración para el
funcionamiento armónico de la Función Pública, que como
señala la doctrina administrativa, constituye una garantía de
primer orden en la conformación del Estado de Derecho. De
ahí, que no pueda ésta, por su valor, quedar sometida a las
alteraciones determinadas por el erróneo funcionamiento de
los propios departamentos administrativos. Este anómalo
funcionamiento se ha debido a causas diversas, tales como el
crecimiento cuasi incontrolado que han experimentado el
sector público español en los últimos tiempos, la insuficiencia
de medios personales para atender las actividades propias y
las competencias asumidas por la Administración, la urgencia
en la contratación personal especializado en determinadas
áreas.
TRATAMIENTO JURIDICO DE LA CUESTIÓN
Las distintas consideraciones que la situación descrita merece,
con especial referencia a las soluciones aportadas por la
Jurisprudencia, pueden desglosarse según sigue:
A) Régimen Jurídico y principios informadores
107

Dispone la Constitución Española, en su artículo 103.2, que la
ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los
principios de mérito y capacidad. De conformidad con dicha
exigencia constitucional, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en
su artículo 19.1, vigente a lo largo del tiempo en que
sucedieron los hechos determinantes, establecía que «las
Administraciones Públicas seleccionan su personal ya sea
funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo
público, mediante convocatoria pública y a través del sistema
de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que
se garanticen en todo caso los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad».
La actual Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado
Público, en su artículo 55, normal vigente actualmente, se
hace eco igualmente de los citados principios constitucionales,
reconociendo al efecto el derecho de todos los ciudadanos a
acceder al empleo público, de acuerdo con los principios de
igualdad, mérito y capacidad, a cuyo efecto las
Administraciones Públicas, así como, en general, las entidades
incluidas en el ámbito de aplicación de dicha norma legal,
deben seleccionar a su personal, tanto funcionario, como
laboral, mediante procedimientos en los que se garanticen los
expresados principios, así como, entre otros, los de publicidad
de las convocatorias y de sus bases, transparencia,
imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los
órganos de selección. Es este un contenido elaborado por la
doctrina legal en base a múltiples pronunciamientos, ya
unificados, habiendo contribuido de modo especial a su
fijación el Tribunal Constitucional con sus fallos sobre dicha
materia.
B) Efectos: cesión ilícita
Por su parte, el artículo 43 del Real Decreto Legislativo
1/1995, de 24 de marzo, que aprobó el Texto Refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción vigente
108

en la época en que se llevaron a cabo las actuaciones que
fundan este debate jurídico, tras reservar a las empresas de
trabajo temporal la contratación de trabajadores para
cederlos temporalmente a otra empresa y después de
declarar la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario
que infringieran lo anterior, reconocía, en su apartado 3, “el
derecho de los trabajadores sometidos al tráfico prohibido a
adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa
cedente o en la cesionaria”. Este derecho se reitera en
idénticos términos, si bien en el apartado 4 del mismo
artículo, en la redacción vigente desde el 31 de diciembre de
2006, donde se incluye asimismo un nuevo apartado, en el
que se describen las circunstancias que darán lugar, en todo
caso, a la existencia de una cesión ilegal.
C) Conflicto de ordenamientos
Así las cosas, la discordancia entre el ordenamiento
administrativo y el ordenamiento laboral resulta patente. En
efecto, a tenor de lo previsto en este último, la cesión ilegal
de trabajadores, cuando la Administración ocupa la posición
de cesionaria, podría dar lugar a la adquisición, por el
trabajador sometido al tráfico prohibido, de la condición de
fijo. Sin embargo, la aplicación de este precepto daría lugar a
un resultado prohibido por el ordenamiento administrativo, al
vulnerar las previsiones sobre el acceso al empleo público,
que está sometido a los principios de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad.
Este conflicto tiene sus raíces en las distintas finalidades e
intereses que persiguen y protegen ambos ordenamientos y
que, en definitiva, determinan sus orientaciones respectivas.
Así, el ordenamiento laboral sigue respondiendo a su
tradicional carácter tuitivo de los intereses del trabajador, que
le lleva a establecer una serie de garantías para su
protección. Por su parte, el ordenamiento administrativo se
orienta primordialmente a satisfacer los intereses generales y
109

garantizar la posición jurídica del ciudadano, en cuanto tal.
Esta orientación diferente explica que puedan producirse
contraposiciones entre ambos ordenamientos en algunos
aspectos y justifica que la Administración Pública, aun
estando sometida también a las normas laborales, pueda
quedar en una situación diferente de la del empresario
privado respecto de la aplicación de aquéllas, por imperativo
de las exigencias derivadas de las normas administrativas.
INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL
Esta posición singular de la Administración, en el caso
concreto de la contratación de personal laboral, ha sido
puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, al declarar,
en su Auto de 858/1988, de 4 de julio (fundamento jurídico
segundo), que:
«…es evidente que la contratación de personal laboral
para la Administración Pública no debe verse sujeta,
por imperativo del artículo 14 de la Constitución
Española, a las mismas reglas que la contratación entre
particulares, pues tal carácter de Administración Pública
es, por si mismo, factor de diferenciación relevante en
atención, precisamente, a otros mandatos
constitucionales (artículos 23.2 y 103.3) y, en todo
caso, a mandatos legales justificados por las exigencias
de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y
capacidad en el ingreso como personal al servicio de la
Administración».
Partiendo, en consecuencia, de la existencia de una
contradicción, aparentemente inconciliable, entre las normas
administrativas y las normas laborales, se hace necesario
resolverla mediante una interpretación integradora de ambas,
y así lo han hecho los Tribunales de Justicia, sentando una
jurisprudencia, que hoy puede considerarse consolidada en
110

sus rasgos fundamentales, a la que nos referimos
seguidamente.
A) Doctrina Unificada
El supuesto de cesión ilegal de trabajadores, contemplado en
el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, y sus
consecuencias, cuando el cesionario es una Administración
Pública, ha sido, en efecto, analizado en diversas sentencias
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas en
recursos de casación para la unificación de doctrina.
Pues bien, al examinar estos casos, la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo aplica al supuesto de cesión ilegal de
trabajadores la doctrina consolidada sobre supuestos de
contratación ilegal, efectuada al pretendido amparo del
artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, de quienes no se
hallaban en las situaciones en las que este precepto permite
la contratación temporal.
Esta identidad de respuesta jurídica entre los supuestos de
contratación temporal y de cesión ilegal de trabajadores viene
a resolver el problema sobre la naturaleza del vínculo entre el
trabajador y la Administración Pública, cuando el ingreso en
ella se produce por vías diferentes de las recogidas como
válidas en el entonces vigente artículo 19 de la Ley 30/1984,
de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública,
con incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14, 23.3º
y 103.3º de la Constitución Española, de los que se deriva la
exigencia de que el acceso a los cargos y funciones públicas
se acomode a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
En relación con la doctrina que se declara aplicable, puede
indicarse que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo había
seguido una línea hermenéutica, cuya evolución se resume
del siguiente modo en el fundamento de derecho segundo de
la Sentencia de 20 de enero de 1998:
111

«Una primera línea doctrinal valoró la especial posición
de las Administraciones Públicas en la contratación
laboral de carácter temporal para concluir que como
regla general y salvo supuestos especialmente
cualificados “las irregularidades que puedan cometer
las Administraciones Públicas en la contratación
temporal de personal a su servicio no pueden
determinar, por la simple inobservancia de alguna de
las formalidades del contrato, del término o de los
requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con
carácter indefinido”, que debe proveerse de acuerdo
con los principios de publicidad y mérito (Sentencia de
27 noviembre 1989 y las que en ella se citan). Este
criterio se aclara posteriormente por las Sentencias de
7 febrero 1990, 24 abril 1990 y 18 julio 1990, en las
que se precisa que la irregularidad en la modalidad
contractual temporal aplicada no debe determinar la
transformación del contrato en indefinido, pero que esa
contratación irregular pone normalmente de relieve que
existe un puesto de trabajo laboral cuya provisión no ha
sido objeto de cobertura reglamentaria y, en
consecuencia, el contrato temporal se orienta en
realidad a la finalidad de permitir, también con carácter
temporal, el desempeño de esa plaza hasta que pueda
cubrirse de forma definitiva, en lo que puede calificarse
como interinidad de hecho. Sin embargo, a partir de la
Sentencia de 18 marzo 1991 la doctrina de “la Sala se
orienta a considerar que las Administraciones Públicas
están plenamente sometidas a los límites que la
legislación laboral establece sobre la contratación
temporal y que las infracciones de esa legislación
pueden determinar la adquisición de fijeza”. Pero el
alcance de esta posición ha sido de nuevo matizado a
partir de la Sentencia de 7 octubre 1996, en la que se
establece que ‘la contratación en la Administración
Pública al margen de un sistema adecuado de
112

ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a
los demandantes a trabajadores fijos de plantilla,
condición ligada a la contratación por el procedimiento
reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su
caso, como trabajadores vinculados por un contrato de
trabajo por tiempo indefinido.»
Tras resumir del modo que acaba de reproducirse la evolución
jurisprudencial en la materia, la citada sentencia, en su
fundamento de derecho cuarto, expresa la diferencia entre el
carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla,
señalando al respecto lo siguiente:
«El carácter indefinido del contrato implica desde una
perspectiva temporal que éste no está sometido,
directa o indirectamente a un término. Pero esto no
supone que el trabajador consolide, sin superar los
procedimientos de selección, una condición de fijeza en
plantilla que no sería compatible con las normas legales
sobre selección de personal fijo en las Administraciones
Públicas. En virtud de estas normas el organismo
afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en
plantilla con una adscripción definitiva del puesto de
trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a
adoptar las medidas necesarias para la provisión
regular del mismo y, producida esa provisión en la
forma legalmente procedente, existirá una causa lícita
para extinguir el contrato.»
Así pues, como consecuencia de la remisión que las
sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
efectúan a la doctrina recogida en la sentencia de 20 de enero
de 1998, confirmada en la de 21 de enero de 1998, resulta
que dicha doctrina, recaída en supuestos de irregularidad en
la contratación temporal, es de aplicación, mutatis mutandis,
al supuesto de cesión ilegal de trabajadores.
113

En efecto, así se pronuncian, entre otras, las sentencias de 19
de junio de 2002, 17 de septiembre de 2002, 19 de
noviembre de 2002, 11 de diciembre de 2002, 27 de
diciembre de 2002 y 28 de octubre de 2003. De este modo,
cuando se produzca una cesión ilegal, las consecuencias no
serán la adquisición, por parte del trabajador, de la situación
de fijo, pero sí dará lugar a la consideración del contrato como
indefinido, perdurando consiguientemente la relación laboral
hasta que se proceda a cubrir la plaza en cuestión por los
procedimientos que, acomodados a los principios de igualdad,
mérito, capacidad y publicidad, se contemplan en las normas
que disciplinan el acceso al empleo público. Dicha cobertura
ha de considerarse obligatoria para la Administración teniendo
en cuenta las disposiciones que la regulan, como
expresamente prevé la disposición adicional 15.ª del Estatuto
de los Trabajadores en relación con la contratación temporal
irregular.
B) Actuación errónea
A partir del examen de la doctrina jurisprudencial sobre
hechos análogos a los puestos de manifiesto, queda patente,
de una parte, que la situación es de mayor alcance que la que
podría deducirse de los relatados más arriba y, de otra, que
su punto de partida es, en todos los casos, una actuación de
la Administración no ajustada a la Ley. En realidad, lo que
hacen las resoluciones judiciales es dar una respuesta
ajustada a Derecho a una situación calificada de «cesión ilegal
de trabajadores», es decir, no acomodada a la Ley. Bastaría
esta consideración para concluir que la práctica denunciada
debe ser desterrada.
Ciertamente, reconducir a la legalidad la situación creada es
importante desde la perspectiva de los intereses y derechos
de los trabajadores afectados, y no otro es el efecto de
sentencias como las citadas, pero ello no resuelve las brechas
que se crean en diversos planos, y más concretamente en los
114

de la gestión de personal y la gestión contractual, ni supone
un refrendo de la actuación administrativa.
En efecto, desde la perspectiva de la gestión de personal se
desemboca en situaciones de incrementos de plantilla sin los
correspondientes estudios sobre la necesidad y oportunidad
que deben preceder a cualquier aumento de personal.
Evidentemente, no es lo deseable que las relaciones de los
puestos de trabajo (RPT) vengan predeterminadas o, cuando
menos, condicionadas por decisiones judiciales, en lugar de
ser fijadas por los órganos competentes de la Administración
por los procedimientos legalmente establecidos. Tampoco el
otorgar carácter de indefinido a contratos laborales por la vía
judicial es una forma idónea de seleccionar al personal,
incluso aunque no llegue a adquirir la condición de fijo.
Por tanto, la discordancia de los ordenamientos administrativo
y laboral en el aspecto analizado conduce a que, con el fin de
evitar los inconvenientes que para las Administraciones
Públicas se derivan de la situación descrita, se instrumente la
solución a través de la cobertura de los puestos de trabajo
mediante los medios de provisión regulados en las normas
administrativas, previa modificación de las RPT si ello fuera
necesario, como se ha hecho.
PERSPECTIVA CONTRÁCTUAL
Desde la otra perspectiva, la contractual, la situación es
igualmente inadmisible. Los contratos de consultoría,
asistencia y de los servicios, regulados en el título IV del
derogado Texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (antecedente del contrato de
servicios de la vigente Ley de Contratos del Sector Público —
LCSP—) tienen un objeto y un contenido propio y utilizarlos
en situaciones como las expuestas objetivamente constituye
emplearlos en fines que no son los que con ellos persigue el
115

ordenamiento jurídico.
El riesgo de un empleo inadecuado de esta modalidad
contractual no es desconocido del legislador. La LCSP
expresamente establece que «a la extinción de los contratos
de servicios, no podrá producirse en ningún caso la
consolidación de las personas que hayan realizado los
trabajos objeto del contrato como personal del ente,
organismo o entidad del sector público contratante» (art.
277.4).
El riesgo puede situarse tanto en la fase de formación del
contrato, sobre todo si no se definen correctamente las
prestaciones en los pliegos de prescripciones técnicas y
administrativas particulares, como en la de ejecución si los
responsables de los servicios no se ajustan a dichos pliegos o
asumen funciones directivas sobre el personal de la empresa
contratada, sin respetar el poder de dirección, que compete al
empresario. De ambos tipos de riesgo y la forma de evitarlos
se ocupó la Abogacía General del Estado en la citada Circular
laboral 2/2007 —y en el mismo sentido el Gabinete Jurídico
de la Junta de Andalucía en distintos informes y dictámenes—.
El remedio para situaciones de necesidad de contratar
personal con carácter temporal no puede ser otro, si se
quieren evitar los inconvenientes de dicha contratación, que el
de recurrir a empresas de trabajo temporal, dentro de las
limitaciones establecidas en la disposición adicional quinta de
la LCSP anteriormente art. 196 TRLCAP), si bien en la
actualidad el recurso a estas empresas se encuentra vedado
por la renuncia a su utilización, pactada en el vigente
Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la
Administración General del Estado, cuyos efectos han sido
también extendidos de modo más o menos genérico al ámbito
de la Junta de Andalucía.
116

SOLUCIONES Y RECOMENDACIONES
A futuro, en el seno de la Administración del Estado con
expresa extensión para el resto de las Administraciones
Públicas se han ido conformando una serie de
recomendaciones e instrucciones de necesaria observancia,
para evitación de las consecuencias de las resoluciones
interpretativas del fraude. Dichas soluciones son
primordialmente atientes al momento y formas de la
contratación y a la fase de ejecución del contrato. Con ellas se
evitarán las consecuencias descritas, que sean consideradas
dichas contrataciones como supuestos de cesión ilícita de
mano de trabajadores a los que quepa aplicar la consecuencia
jurídica de la contratación en fraude por ende la
consideración como indefinida de dicho personal. Dichas
soluciones o recomendaciones pueden concretarse en los
siguientes puntos:
1ª. Instrumentar los mecanismos necesarios para que la
contratación de servicios externos por la Administración, para
ejercer competencias que tiene atribuidas, se circunscriba
exclusivamente a supuestos en los que se encuentre
debidamente justificada.
2ª. Que a través del Diálogo Social en la Mesa General de
Negociación de las Administraciones Públicas, de acuerdo con
las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, se
determinen los servicios y funciones que pueden ser objeto de
externalización por parte de aquéllas, con el fin de evitar el
eventual recurso a la contratación de servicios externos para
suplir la carencia de medios personales, cuando se trate de
hacer frente a necesidades permanentes de personal,
relacionadas con el ejercicio de las competencias que tenga
atribuidas la entidad u órgano de que se trate.
3ª. Que por los órganos directivos de la función pública se
continúen valorando todas las circunstancias concurrentes en
117

las solicitudes de modificación de las relaciones de puestos de
trabajo, de manera que se garantice que cualquier incremento
de efectivos se haga con base en estudios precisos que
acrediten la necesidad y oportunidad de dicha ampliación, y
que para evitar incrementos de personal se incurra en
contratos que encubran una cesión ilegal de mano de obra
4ª. Que en los pliegos de prescripciones técnicas, así como en
los de cláusulas administrativas particulares, de los contratos
de servicios y de los que se celebren, en su caso, con
empresas de trabajo temporal, se determinen con la mayor
precisión posible, las prestaciones a realizar y se incremente
la vigilancia de estos aspectos por parte del Servicio Jurídico
del Estado y de la Intervención General del Estado en su labor
de fiscalización y supervisión previa, de manera que se evite
el riesgo de que se consolide como personal del organismo
contratante el procedente de las citadas empresas. Con la
misma finalidad, debería cuidarse también que su ejecución
no se desvíe de lo pactado, así como el cumplimiento de su
plazo de duración y de las prórrogas
5ª. Que, de acuerdo a los respectivos ámbitos de
competencias, se dicten las instrucciones pertinentes para la
correcta ejecución de los servicios externos contratados por
aquéllas, de manera que quede clarificada la relación entre los
respectivos gestores de la Administración con el personal de
la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que
pudieran considerarse como determinantes para el
reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las
facultades que la legislación de contratos del sector público
reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de
los contratos
6ª. Que la cobertura de puestos de trabajo con carácter
indefinido, como consecuencia de posibles irregularidades en
la contratación y de las consiguientes sentencias, no sea
considerada en ningún caso una adscripción definitiva al
118

puesto de trabajo, sino que desemboque, conforme contempla
la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los
Trabajadores, en la redacción dada por la reciente Ley
35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la
reforma del mercado de trabajo, en su amortización o en la
provisión con arreglo a los principios de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad, en función de las necesidades de la
Administración
7ª. Que en caso de incumplimiento de la normativa vigente,
se delimiten y exijan las responsabilidades que en cada caso
procedan.
119

EL ACOSO LABORAL
Don Ernesto Osuna Martínez, letrado, socio del
Despacho Luna & Asociados Abogados
El mobbing, o dejando al margen el barbarismo, el
acoso laboral, se ha tratado tradicionalmente más desde la
órbita del derecho laboral que desde el ámbito penal. Acaba
de ser regulado de forma específica en nuestro ordenamiento
punitivo, con la introducción de un nuevo párrafo en el art.
173 del Código Penal; pero dado que entró en vigor hace unos
meses, es una figura delictiva que está por construir
jurisprudencialmente, si bien podemos utilizar como guía
interpretativa la anterior jurisprudencia que le es
analógicamente aplicable, pues nuestro Código Penal ya
contemplaba, desde la entrada en vigor de la L.O. 10/95, en
1996, otras figuras delictivas en el seno de las cuales se
incardinaban esas conductas de acoso en el trabajo, por
ejemplo, los delitos de coacciones del art. 172 CP; de
amenazas del art. 169; de calumnias e injurias de los arts.
205 y ss.; de lesiones, básicamente psíquicas, del art. 147; e
incluso, aunque con mas dificultades técnicas de subsunción,
en los delitos contra los derechos de los trabajadores de los
arts. 311.1 y 3, o 316 CP. No obstante, como veremos, las
pocas veces que nuestra jurisprudencia penal ha abordado
esta cuestión 14 , pues usualmente las denuncias por este tipo
14 Quizá la única referencia jurisprudencial reciente del Tribunal
Supremo sea la siguiente:
EDJ 2010/246603 Tribunal Supremo Sala 2ª, S 28-10-2010, nº
945/2010, rec. 701/2010. Pte: Giménez García, Joaquín
120

de conductas solían acabar con auto de archivo por no estar
tipificados los hechos, ha incardinado las conductas
de acoso moral grave en el trabajo en el art. 173.1 CP. Quizá
por ello el legislador ha decidido finalmente incluir el nuevo
tipo como un nuevo párrafo de este mismo artículo.
CONCEPTO DE ACOSO LABORAL (MOBBING).
Desde una perspectiva de Derechos Fundamentales y Derecho
Constitucional, es un atentado contra los derechos de la
persona trabajadora (contra su integridad moral, su dignidad,
contra el derecho de igualdad) y supone un riesgo psicosocial
que es necesario prevenir y erradicar dada su influencia
destructiva en la salud de la persona afectada y en la
dinámica empresarial o funcionarial. Es un fenómeno vigente,
frecuente y con una casuística de numerus apertus de
Interponen recurso de casación los acusados contra sentencia
dictada en causa seguida a los mismos por delito contra la
integridad moral. Denuncia la parte recurrente falta de motivación
del “quantum” indemnizatorio, lo que es obligatorio como establece
el art. 115 CP 95. El TS acoge el motivo al señalar que el tribunal de
instancia ha incumplido esta y teniendo en cuenta que el concepto
indemnizatorio es el daño moral causado a la víctima, estima que
puede fijar una cantidad dineraria por el concepto de daño moral sin
necesidad que la misma esté en relación con los días de baja
laboral. Los daños morales, continúa el Alto Tribunal, no pueden ser
calculados con criterios objetivos, sino que solo pueden ser
calculados en un juicio global basado en el sentimiento social de
reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a
la naturaleza y gravedad del hecho, y atemperando las demandas
de los interesados a la realidad socioeconómica en cada momento,
así, teniendo en cuenta los datos que aparecen en el “factum” en el
que se habla de cuadros de depresión y ansiedad que precisaron
tratamiento con ansiolíticos, estima ajustada y proporcionada la
indemnización de 18.000 euros que solicitó el Ministerio Fiscal -en
lugar de los 30.000 fijados en la sentencia de instancia-, cantidad a
la que debe sumarse los 2.081’58 euros por secuelas.
121

variadas manifestaciones, tantas como las causas que lo
motivan: la competitividad entre iguales o superiores e
inferiores, el sexo, la etnia, las creencias, la relación
profesional y cualquier otra que sea factor discriminador y
excusa para el trato injusto y desigual.
Desde la promulgación de la Ley 5/2010 de 22 de Junio,
tenemos ya un concepto normativo, a saber, son las
conductas de quien “en el ámbito de cualquier relación laboral
o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad,
realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o
humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante,
supongan grave acoso contra la víctima”. Anteriormente en la
doctrina penal, Mir Puig define el acoso moral o psicológico en
el trabajo como "aquella conducta intencional de
hostigamiento grave, sistemático y reiterado en el tiempo por
parte del sujeto activo, compañero, jefe, empresario o
subordinado, en el marco de una relación de trabajo o de
servicio, al sujeto pasivo que le genera naturalmente
sentimientos de humillación, afectándole su integridad
moral" 15 .
La jurisdicción laboral ya lo recogía como causa justificativa
de la extinción unilateral del contrato de trabajo a instancia
del trabajador (art. 50 del Estatuto de los Trabajadores), y
tanto en el ámbito penal, como en el social o en el
contencioso administrativo, la jurisprudencia construye el
concepto recibiendo de la Psicología y la Psiquiatría las pautas
de lo que puede llegar a constituir una grave situación de
ataque contra la integridad moral, que constituya un
importante menoscabo de la salud de la persona afectada. De
hecho el precursor de su universalización y principal teórico,
que puso de manifiesto la gravedad del problema y el alcance
de sus consecuencias, fue el autor clásico en el estudio y
15 Mir Puig, C. La reforma penal actual: el mobbing; Colección
Cuadernos de Derecho Judicial, 2007, pág. 238.
122

determinación de qué es acoso, Heynz Leymann, que
distingue cinco categorías o tipos básicos de acoso en función
de los efectos producidos en las víctimas: 1.ª Medidas que
limitan la posibilidad de comunicación del trabajador con el
resto de compañeros del trabajo: se le impide expresarse;
prohibición al resto de compañeros de hablar con el acosado
(...); 2.ª Medidas tendentes a evitar que el trabajador tenga
la posibilidad de mantener contactos sociales: aislamiento,
cambios de ubicación (...) 3.ª Medidas tendentes a
desacreditar (personal o laboralmente) al trabajador en
público: se difunden rumores sobre la persona, se la ridiculiza
en público (...) 4.ª Medidas tendentes a desprestigiar y
desacreditar su capacidad profesional y laboral: no se le
encomiendan trabajos o los que se le encomiendan son
inútiles o no se ajustan a la capacidad profesional del
trabajador o son humillantes (...) 5.ª Medidas que afectan a la
salud física o psíquica del trabajador: se le encomiendan
trabajos peligrosos o nocivos para la salud, se le amenaza
físicamente, se ocasionan daños en su puesto de trabajo o en
sus efectos personales.
El acoso puede cometerse por jefes o superiores,
descendente, pero también por compañeros de trabajo,
horizontal, o incluso por subordinados, ascendente. No puede
considerarse un requisito el que el mobbing persiga un fin
concreto, del mismo modo que en las lesiones, la causación
dolosa de las mismas es su único requisito, siendo legalmente
indiferente, siempre que se menoscabe la salud de la víctima,
la finalidad que persiga el ataque.
La reforma: Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por
la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal (en vigor desde el 24 de
diciembre de 2010). El Párrafo 2º del nº 1 del Art.
173.-
123

En materia ya propiamente legislativa y de derecho positivo
interno, tras la novedad introducida por la Ley 62/2003, de 30
de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, que dedicaba su Título II al ámbito social y
laboral, en concreto, su Capítulo III a "Medidas para la
aplicación del principio de igualdad de trato", entre las que se
incluía [art. 28.1 d)] una definición de acoso, modificando por
otra parte y entre otras normas el ET y la LPL [arts. 4.2 c) y
e), 16.2, 17.1 y 54.2 g) del primero y 96 y 181 de la
segunda], se ha proseguido en la labor legislativa,
constituyendo los más recientes instrumentos normativos en
la materia, aparte de la introducción del tipo penal, la anterior
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres y la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
En materia penal, la incorporación del tipo especifico es
conveniente, porque aunque como dijimos antes se pueda
castigar el acoso moral en el trabajo por el genérico art. 173
del C. Penal anterior a la reforma y sin perjuicio de otras
figuras delictivas en concurso real dependiendo del daño
causado, parece que la extensión y gravedad de este
problema y la toma de conciencia social lo requerían y
además completa el elenco de delitos específicos que castigan
el acoso personal ampliamente considerado, que ya se iniciara
con la de acoso sexual del art. 184 CP vigente y del art. 314,
tipos penales que dentro de los Títulos VIII y XV del Libro II,
dedicados, respectivamente, a los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales y contra los derechos de los
trabajadores, castigan el acoso sexual en el ámbito de una
relación laboral o de prestación de servicios y la grave
discriminación en el empleo por las razones que detalla.
Bien Jurídico Protegido.
124

El nuevo artículo se sitúa en el Título VII del Libro II del CP:
"De las torturas y otros delitos contra la integridad moral", lo
que supone que el bien jurídico protegido, por tanto, es la
integridad moral, entendido como el expresamente protegido
por el art. 15 de la Constitución Española y diferenciado de
otros valores como la integridad física o el honor, e incluso el
derecho a la vida, aunque algunos autores han defendido la
consideración del acoso laboral, como un delito con diversidad
de bienes jurídicos a los que atacar, que puede afectar a
varios derechos fundamentales, a la dignidad (art. 10 CE), la
igualdad (art. 14 CE), o al derecho al honor, a la intimidad
personal y a la propia imagen (art. 18 CE), pero esto es
incorrecto doctrinalmente, pues los efectos conectados
causalmente al acoso —lesiones, coacciones, daños, etc.—
serían constitutivos de otros delitos añadidos y castigados con
arreglo al concurso de delitos, sin que supongan una
alteración o adición de bienes jurídicos protegidos.
En la reforma, como podemos comprobar, se añade un
segundo párrafo al apdo. 1 del art. 173, con la siguiente
redacción: "Con la misma pena serán castigados los que, en
el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y
prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra
otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin
llegar a constituir trato degradante, supongan
grave acoso contra la víctima".
Como en cualquier reforma legislativa, máxime en el ámbito
penal, siempre es ilustrativa la lectura de su preámbulo. En lo
que se refiere al delito que nos ocupa, se trata en el epígrafe
XI del preámbulo como "hostigamiento psicológico u hostil en
el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que
humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave
ofensa a la dignidad".
El tipo penal pretende igualar todo tipo de ataques a la
integridad moral en el trabajo, cualquiera que sea el marco en
125

que se desarrollen, sin hacer distinciones entre la empresa
pública y la privada, y para ello sanciona los comportamientos
cometidos "en el ámbito de cualquier relación laboral o
funcionarial", todo ello en una sola jurisdicción, la penal,
evitando el anterior peregrinaje de jurisdicciones y las dudas
cuando se sufría en el seno de una administración pública de
si se debía reclamar por la vía contencioso-administrativa o
por la laboral, lo cual era contrario al bien jurídico protegido,
que hemos expuesto más arriba. Como dice el preámbulo de
la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "quedarían
incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas
de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones
jurídico-privadas como en el de las relaciones jurídicopúblicas"
lo que pretende evitar ataques al principio de
igualdad en dicha protección (art. 14 C.E.) y al exigir que se
trate de cualquier relación laboral o funcionarial, excluye otras
situaciones o conductas de acoso o persecución no laborales,
como puede ser en la enseñanza para con los alumnos, o en
cualquier organización, deportiva, benéfica o de ocio en el que
no hay relación laboral de ningún tipo entre el sujeto activo y
el sujeto pasivo de esa conducta de presión, lo que parece
adecuado, si lo que se quiere es proteger un ámbito, el
laboral, en el cual la persona ha de estar por necesidad, y en
el que no puede huir de la fuente de esa agresión al serle
necesaria para su sustento, a diferencia de esas otras
organizaciones, en las cuales la pertenencia y permanencia
depende en exclusiva de la voluntariedad, teniendo en cuenta
que aún imperan en nuestro derecho penal los principios de
Intervención Mínima y Ultima Ratio (aunque dada la vis
expansiva del Derecho Penal desde hace una década, a veces
lo dudemos).
La previsión "en el ámbito de cualquier relación laboral" es
amplio y abarca cualquier prestación de trabajo. Como ponen
de manifiesto Abascal Junquera, A. y Acón Ortego, I. en su
magnífico trabajo monográfico sobre la reforma del art. 173
C.P. (Ed. Sepin. Sept. 2010), podría incluir, incluso, el
126

proceso de contratación laboral, tal y como menciona el
informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de 2006, pero el
principal problema se va a plantear respecto de las relaciones
de trabajo por cuenta propia, esto es, la de los trabajadores
autónomos, respecto a los cuales el Consejo General del
Poder Judicial entiende que deberían equipararse "aquellas
relaciones basadas aparentemente en el pacto entre iguales
que ocultan formas de dependencia efectiva próximas a la
relación laboral: nos referimos a la figura del trabajador
autónomo, pero económicamente dependiente de un solo
cliente (…). No obstante, convendría que la norma penal
determinase unas condiciones claras que sirviesen de
presupuesto a la aplicación de la norma, desechando
cualesquiera otras relaciones de servicio, para lo que podría
ser útil la aportación al ordenamiento penal de la definición de
trabajador autónomo económicamente dependiente (…). La
intensa dependencia económica y personal que representa
percibir de un solo cliente la mayoría de los ingresos, podría
justificar la asimilación de este tipo de trabajador autónomo
en la aplicación de la figura penal" (piénsese, por ejemplo la
frecuente forma de organizarse los despachos de abogados,
en que los nuevos miembros no están dados de alta en
seguridad social como empleados, sino que son autónomos,
aunque de facto dependen totalmente de su jefe o “maestro”
en vetusta terminología que muchas veces oculta, a pesar de
la nueva regulación legal, sibilinas formas de explotación y
cuasi esclavitud). Pero la interpretación restrictiva de los tipos
penales a que obliga la jurisprudencia constitucional, que
prohíbe expresamente la analogía, impide castigar por este
tipo de comportamientos, por la falta de mención expresa y
concreta delimitación del trabajo por cuenta propia, y porque
el nuevo tipo penal introduce un elemento normativo que
parece excluir a priori las relaciones "de igual a igual", y es el
elemento de la "relación de superioridad".
En cuanto al ámbito del empleo público y la relación
funcionarial, tiene características propias, que la diferencian
127

de una relación de dependencia laboral privada o empresarial,
como por ejemplo la perpetuidad en el puesto de trabajo (se
habla incluso, aún en vetusta terminología decimonónica, que
la desigualdad con el cruel mundo real de la empresa debiera
desterrar, de “tomar posesión de la plaza” de funcionario) o la
ausencia de una amenaza de despido. Por ello, el CGPJ, en su
informe al Anteproyecto de 2008, manifiestaba que "las
peculiaridades de la relación laboral en la función pública
hacen aconsejable que el tipo penal tenga elementos
diferentes de los del acoso laboral fuera de las
Administraciones Públicas. Efectivamente, esta clase de
comportamientos en el ámbito de la función pública no son
fácilmente subsumibles en el concepto jurídico penal
de acoso laboral, puesto que el requisito de la reiteración de
la conducta hostil se desdibuja notablemente debido a que los
actos de acoso pueden materializarse en un solo acto
administrativo de efectos permanentes. Por eso, se sugiere
que el elemento de la reiteración sea sustituido en el ámbito
de la función pública por «la permanencia de sus efectos»,
que deben ser reveladores de un proceso de grave
hostigamiento, incluso si han existido resoluciones
administrativas consentidas o infracciones no penales
prescritas”. La ley ha primado el principio de igualdad (art. 14
de la Constitución) y no ha atendido a esta distinción 16 .
16 En cuanto, en fin, al Estatuto Básico del Empleado Público, cabe
decir que integra en esta denominación tanto a los funcionarios de
las AA. PP. como al personal de las mismas contratado conforme a
la legislación laboral, porque entiende, según palabras de su
Exposición de Motivos, que "si bien por imperativo constitucional no
puede ser este (último) el régimen general del empleo público en
nuestro país, ni existen razones que justifiquen hoy una extensión
relevante de la contratación laboral en el sector público, no debe
desconocerse que un porcentaje significativo de los empleados
públicos tienen la condición de personal laboral, conforme a la
legislación vigente", añadiendo que "la flexibilidad que este régimen
legal introduce en el empleo público y su mayor proximidad a los
128

Acción Típica.
- Realización de actos hostiles o humillantes, que excluye la
comisión por omisión e imposibilita, a menos que sea
corregido por la interpretación jurisprudencial, la sanción
de los comportamientos omisivos que provocan el
aislamiento laboral de la víctima tanto como los activos 17 .
- Como en todo asunto en el que es necesaria su prueba,
debe tratarse de conductas concretas, determinadas y
objetivamente, nos dice el nuevo tipo penal, "hostiles o
humillantes". Se trataría de actos de violencia moral,
psicológica, que unánimemente puedan ser calificados
como de menosprecio, humillación, hostigamiento, etc.,
con la suficiente gravedad para causar un daño en la
integridad moral de la víctima. La valoración de esa
gravedad y esa condición debe hacerse, como toda
valoración legal, con arreglo a las máximas y normas
comunes de la lógica y la experiencia y no en función de la
situación subjetiva del sujeto pasivo del presunto delito, so
pena de convertir el tipo penal en vehículo de venganzas,
respuestas a despidos justificados o procedentes e incluso
criterios de gestión de la empresa privada explican la preferencia
por él en determinadas áreas de la Administración".
17 La jurisprudencia aquí recogida se refiere a los demás supuestos
del art. 173 CP. No obstante en parte es aplicable también a los
párrafos añadidos. Acuerdos adoptados en Sala General, por el
Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 21-07-2009: Primer
asunto: Interpretación de la violencia física o psíquica incluida en
el art. 173.2 del C. Penal. Acuerdo: El tipo delictivo del art. 173.2
del CP exige que el comportamiento atribuido sea activo, no siendo
suficiente el comportamiento omisivo. Sin perjuicio de ello es
sancionable penalmente, conforme a dicho precepto, quien
contribuye a la violencia de otro, no impidiéndola pese a
encontrarse en posición de garante.
129

improcedentes, pero por completo ajenos a este tipo de
conductas penales de acoso, aunque la experiencia
práctica derivada del delito de malos tratos en el ámbito
doméstico, nos indican que coexistirá la legítima denuncia
de intolerables conductas de violencia y maltrato, con el
intento de instrumentalización de la justicia penal para la
resolución de controversias civiles o familiares y
económicas de todo tipo. 18
Requisitos del Tipo Penal.
La conducta exige la concurrencia del dolo, es decir, que los
actos se realicen de modo voluntario e intencional, sin que
sea posible el castigo de conductas de hostigamiento
realizadas por imprudencia.
Igualmente que la conducta lleve aparejada las cualidades de
reiteración y persistencia en la realización de los actos de
hostigamiento, el elemento temporal como elemento del tipo.
Los actos aislados no integran el delito, sin perjuicio de que
los mismos puedan ser objeto de sanción por otro tipo penal,
como hemos dicho respecto de otras cuestiones, y cabe
pensar siempre de un nuevo tipo penal, será el órgano judicial
18 Esta configuración de la material antijuricidad de la acción no
debe sin embargo conducir a extender excesivamente los límites del
tipo ya de por sí impreciso y elástico, de modo incompatible con las
exigencias del principio de legalidad, o que implique una
injustificada intervención punitiva en el ámbito familiar o privado,
cobijando en el tipo los comportamientos personales no acomodados
a los parámetros de lo correcto según los criterios vigentes en la
sociedad, o aquellos otros que, siendo manifestación de una crisis
matrimonial o de pareja incompatible con la convivencia, a resolver
en el ámbito del Derecho de familia a través de la separación o del
divorcio, no alcanzan el desvalor que supera el límite del mínimo
tolerable a partir del cual se justifica la intervención del Derecho
Penal» (STS 2ª - 25/05/2009 - 1528/2008).
130

el que valore en cada caso si las conductas de hostigamiento
tienen la entidad suficiente para integrar el delito de acoso
laboral, y la jurisprudencia la que objetive esta habitualidad,
que para el maltrato familiar ya está desarrollada
suficientemente. 19 El elemento de la reiteración o persistencia
19 La jurisprudencia aquí recogida se refiere a los demás supuestos
del art. 173 CP. No obstante en parte es aplicable también a los
párrafos añadidos: “En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de
diciembre dijimos, reiterando la Sentencia núm. 105/2007 (Sala de
lo Penal, Sección 1), de 14 febrero respecto a dicha autonomía que:
"(...) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta
que se sanciona (en el art. 173.2) es distinta de las concretas
agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde
con el inciso final del precepto, que establece la pena para la
violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran
corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los
actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues,
integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera
habitual en la que la violencia está constantemente presente,
creando una situación permanente de dominación sobre las
víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su
vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos
actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre
encuadrados en aquel marco de comportamiento." (…) “Entrando ya
en la cuestión planteada por el recurrente, cabe señalar que ya la
STS de 13 de abril de 2.006 ha atendido para apreciar este
elemento típico, más que a la pluralidad de acciones violentas, a la
repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato
violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción
de que la víctima vive en un estado de agresión física o moral
permanente. La habitualidad no se concreta en un determinado
número de agresiones, sino en una situación de dominio provocada
por la reiteración de una conducta que estatuye una situación de
hecho en la que la violencia es empleada como método de
establecimiento de las relaciones familiares, subyugando a quien las
padece por el capricho del dominador (S. 181/2006, de 22 de
febrero). Así lo entiende el Tribunal a quo cuando señala que "la
habitualidad en el sentido del art. 173.2 del Código Penal es algo
más que una suma de actos aislados y puede bastar, para un
131

en el tiempo aparece ligado a la gravedad del acoso, pues una
determinada conducta, que en sí misma considerada, sea
leve, mediante su repetición continuada en el tiempo se
convierte en grave.
Otro requisito es el resultado típico: "sin constituir trato
degradante, supongan grave acoso contra la víctima". La
gravedad del acoso se conecta con el principio de intervención
mínima y ultima ratio del Derecho penal al que nos referimos
antes y se recoge jurisprudencialmente en las notas al pie de
esta conferencia, pues el derecho penal sólo debe actuar
frente a comportamientos de notoria gravedad, pues no se
conciben verdaderos supuestos de acoso laboral leves,
debiendo fijar posteriormente la jurisprudencia qué se
entiende por grave. En todo caso, también será un elemento
normativo que deberá valorar el Tribunal atendiendo a las
circunstancias del caso, tipo de conductas, la reiteración y
persistencia, el contexto, etc.
pronunciamiento condenatorio, con que la situación se repita con
frecuencia. En este sentido ha de resaltarse que la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, precisando del automatismo numérico, ha
venido considerando que lo relevante para apreciar la habitualidad,
más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que
suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante
que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un
estado de agresión permanente, ya que en esta permanencia radica
el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la
presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera
agregación de los desvalores propios de cada acción individual...
Sólo esta actitud de trato vejatorio y de manifiesto menosprecio a la
dignidad que a todo ser humano se debe -máxime cuando el sujeto
pasivo del maltrato moral es la propia esposa- que se llevaba a cabo
por el acusado "continuamente" colma las exigencias del requisito
de la habitualidad” (STS 2ª - 03/11/2009 - 584/2009).
132

Si el acoso no se considera grave, los hechos no integrarían el
delito del art. 173.1, sino la falta del art. 620.2º del C.P., la
coacción o vejación injusta de carácter leve y la introducción
de la frase referida a que no constituya trato degradante ("sin
constituir trato degradante") responde a la necesidad de
otorgar un espacio propio a este tipo, conforme al principio de
especialidad penal, sobre el genérico del párrafo anterior, 20
donde la distinción estaría en el elemento de la gravedad y la
reiteración de actos, actos de acoso laboral que cada uno por
sí mismo no es calificable de trato degradante a los efectos
del art. 173.1 CP, pero que realizados en el ámbito laboral,
con el matiz de superioridad y repetidamente sí constituirían
un delito de acoso laboral. El problema que ha hecho
20 En este sentido el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2008: "si,
por estas razones, se considera técnico y político-criminalmente
adecuado introducir un delito específico de acoso laboral, la opción
del Anteproyecto de que sea de la misma gravedad que el vigente
atentado genérico contra la integridad moral, exige que ambos
delitos tengan un ámbito típico propio, es decir, que se comporten
de forma complementaria entre sí. Según esto, la justificación del
segundo párrafo del art. 173.1 exige que, al menos en lo referente
al tipo de acoso laboral, describa una situación de hostigamiento en
la actividad laboral que no esté contemplada en el primer párrafo
como trato degradante. Pese a ser discutible y estar discutido, el
delito del vigente art. 173.1 puede estar constituido por un solo
acto, siempre que éste conlleve en sí mismo un menoscabo grave
de la integridad moral, en tanto que el acoso laboral requiere en
todo caso una reiteración de actos. Es, precisamente, esa
reiteración la que concede relevancia penal a cada uno de los actos
de acoso, cuya gravedad por separado, aun siendo expresamente
exigida en el Anteproyecto, no puede constituir trato degradante, ya
que, en tal caso, la conducta entraría en el ámbito típico del vigente
art. 173.1. Por tanto, hay tratos degradantes en el vigente art.
173.1 que por ser únicos y delictivos en sí mismos, no pueden
integrarse en el nuevo tipo penal de acoso laboral. Ambos tipos
describen diferentes formas igualmente graves de lesionar el bien
jurídico «integridad moral» (…)".
133

necesaria la tipificación penal del acoso laboral es
precisamente que estas conductas, como tales
independientemente, no integran un tipo delictivo. Sólo la
combinación y suma de ellas en el tiempo y entre sí sobre una
persona determinada, que es el sujeto pasivo del tipo, unido a
la gravedad de sus consecuencias, es lo que determina la
concurrencia del ilícito penal.
El tipo penal exige que el acoso se cometa "prevaliéndose de
su relación de superioridad", lo que ha sido muy criticado por
la doctrina 21 , al dificultar la sanción de ciertos
comportamientos de acoso laboral en los que no queda clara
esa nota, pues se distingue entre acoso vertical
y acoso horizontal: el vertical, en ocasiones denominado con
el término bossing, se produciría cuando el hostigamiento se
comete por un empresario o superior jerárquico del trabajador
afectado; el horizontal cuando se produce entre compañeros
de trabajo sin que exista relación jerárquica entre ellos.
También puede hablarse de un acoso vertical ascendente, de
un trabajador inferior a otro superior, menos frecuente,
aunque también se da en la práctica, pero hay otros autores,
como veremos, es el caso de Mir Puig, que solventan el
obstáculo manteniendo que la superioridad queda patente en
toda situación de acoso y hostigamiento, por la propia
existencia de la misma, lo que permite el castigo de estas
conductas, pero ello lleva a una interpretación, de nuevo y
como dijimos antes, extensiva del tipo y de posible mal
encaje constitucional, al obviar un elemento integrante del
tipo penal como es la superioridad, que parece estar ausente
en relaciones entre compañeros, iguales de cualquier índole,
subordinados que acosen a sus jefes, funcionarios que no
dependan formalmente del que los acosa, etc.
21 Abascal Junquera, A. y Acón Ortego, I. Trabajo Monográfico
sobre la reforma del art. 173 C.P. Ed. Sepin.
134

Dinámica Concursal: Ideal y Real.
El informe del Consejo Fiscal puso de manifiesto que el delito
de acoso laboral puede entrar en concurso con los delitos
contra los derechos de los trabajadores, de forma que la
solución puede ser que en aquellos casos en los que las
conductas de hostigamiento supongan una merma de
derechos laborales y se realicen con violencia o intimidación
(art. 311 CP), o lleguen al extremo de provocar deficiencias
en las condiciones de seguridad o una situación de
insalubridad en el puesto de trabajo (art. 316 CP), debe
propugnarse la aplicación preferente de estos preceptos por el
principio de especialidad, sin perjuicio de que también pueda
sancionarse el acoso laboral conforme a las reglas del
concurso real, dado que se trata de delitos que afectan a
distintos bienes jurídicos protegidos, sin olvidar tampoco la
regla concursal específica del art. 177 CP, que exige
específicamente el castigo de cada consecuencia delictiva de
estos delitos de los artículos precedentes al mismo por su
propia sustantividad, conforme a las reglas del concurso real,
de modo que si además del acoso "se produjere lesión o daño
a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de
la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos
separadamente con la pena que les corresponda por los
delitos o faltas cometidos" (art. 177 CP).
Autoría y Participación.
Normalmente la dinámica personal de este delito sujeto
activo- sujeto pasivo, suele ser la del empresario frente a su
trabajador, pero en el mobbing pueden concurrir uno o varios
sujetos y de hecho es así con frecuencia, en el papel del
acosador o del acosado. Mir Puig, partiendo
del acoso laboral como delito especial, que sólo puede
135

cometerse por un sujeto que esté inmerso en una relación de
trabajo respecto del sujeto pasivo, opina que deben aplicarse
las reglas generales de la participación en un delito especial,
pudiendo ser partícipe cualquiera de las personas que
induzcan directamente al acosador a ejecutar el delito o
cualquiera de las personas que cooperen a su ejecución con
un acto sin el cual no se habría efectuado (inductor y
cooperador necesario) o con un acto no necesario anterior o
simultáneo (cómplice), siendo de aplicación el art. 65.3 CP, e
incluso cuando no sea este cooperador persona relacionada
laboral o funcionarialmente, puede darse entrada a la figura
del extraneus (persona que no esté unida a la víctima por la
relación laboral, pero que colabore con sus jefes o
compañeros para acosarla, por ejemplo, por ser familiar
directo del acosador y esté implicada personalmente en la
conducta, a pesar de no trabajar en la misma empresa que la
víctima) en este delito especial propio.
Al empresario que conozca la existencia de un acoso en el
trabajo por parte de uno de sus trabajadores ya hemos visto
que no puede castigársele por omisión, pero puede acusársele
de partícipe si se considera que tiene la "posición de garante"
(quien por su especial cargo o situación tiene el deber de
velar porque esa situación no se produzca), además, claro
está, si tiene consecuencias en el puesto de trabajo, de su
posible responsabilidad funcionarial o laboral, debiendo
estudiarse cada caso concreto.
Pena a imponer.
La pena de este nuevo delito de acoso laboral no varía
respecto del tipo genérico, del trato degradante del párrafo 1,
es decir, prisión de seis meses a dos años, lo que parece
normal, si se trata de una conducta de menor intensidad, pero
reiterada, que se tipifica como delito por su repetición y
consecuencias, no por la gravedad de cada episodio
individualmente considerado, de forma que el tipo especifica
136

que sea sin llegar a constituir trato degradante, lo que parece
implicar que conductas de menor gravedad, merced a su
índole “laboral” se castigan de forma cualificada igual que sus
similares genéricas más graves.
No obstante y teniendo en cuenta la novedad que supuso en
el Código Penal de 1995 la existencia de numerosos tipos con
penas alternativas a la privación de libertad, como los cursos
de reeducación, los trabajos en beneficio de la comunidad, o
de medidas de seguridad específicas, como el alejamiento o la
prohibición de comunicación, parecería lógico que en este
caso se ofrecieran alternativas verdaderamente dirigidas a la
resocialización o a la protección de la víctima en este delito,
como en otros de tratos degradantes, malos tratos o violencia
doméstica, por ejemplo, y deberían haberse incluído otras
posibles penas alternativas a la prisión, como pueden ser la
multa o los trabajos en beneficio de la comunidad. No
obstante el acoso laboral permite la aplicación del art. 57 CP,
que autoriza al órgano judicial a imponer, además de la pena
prevista en el tipo, una o varias de las prohibiciones
contempladas en el art. 48 CP. Del mismo modo, como delito
contra la integridad moral previsto en el art. 57 CP 22 , es
22 Artículo 48. 1. La privación del derecho a residir en determinados
lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en
que haya cometido el delito o falta, o a aquel en que resida la
víctima o su familia, si fueren distintos.2. La prohibición de
aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez o tribunal, impide al penado
acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como
acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro
que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de
los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su
caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total
cumplimiento de esta pena.3. La prohibición de comunicarse con la
víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que
determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas,
por cualquier medio de comunicación o medio informático o
telemático, contacto escrito, verbal o visual.4. El juez o tribunal
137

podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de
aquellos medios electrónicos que lo permitan
.Artículo 57. 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de
homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra
la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad,
el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el
honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la
gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente,
podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de
las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que
no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera
menos grave.No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a
pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o
varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre
uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la
sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera
menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las
prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el
condenado de forma simultánea….3. También podrán imponerse las
prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un período de
tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una
infracción calificada como falta contra las personas de los artículos
617 y 620.
Artículo 544 bis: En los casos en los que se investigue un delito de
los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o
Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente
necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente
al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar,
barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad
Autónoma.En las mismas condiciones podrá imponerle
cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares,
barrios, municipios, provincias u otras entidades locales o
Comunidades Autónomas o de aproximarse o comunicarse, con la
graduación que sea precisa, a determinadas personas.Para la
adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación
económica del inculpado y los requerimientos de u salud, situación
familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la
posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia
de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento
por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal,
138

posible adoptar las medidas cautelares que prevé el art. 544
bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sin duda se trata de un nuevo tipo penal que dará mucho que
hablar y que va a generar un voluminoso cuerpo de doctrina
jurisprudencial, con una amplia casuística, que incluirá desde
los más graves ataques a la integridad moral, que constituyan
una verdadera destrucción de la personalidad de la víctima,
con efectos devastadores sobre su salud física y mental, hasta
los casos de instrumentalización de la justicia penal, mediante
la interposición de denuncias infundadas que escondan el
intento de solucionar por esa vía controversias laborales e
incluso luchas de poder en el seno de la empresa o la función
pública, y no puede ser de otro modo dada la importancia del
marco donde se desarrolla este delito, que es nada menos
que el puesto de trabajo.
BIBLIOGRAFIA Y AGRADECIMIENTOS: Se ha tenido en
cuenta especialmente y se han tomado las referencias
bibliográficas siguientes:
Leymann, H. “Mobbing, la persecución en el trabajo”,
1996.
Mir Puig, C. “La Reforma Penal Actual: El Mobbing.”
Cuadernos de Derecho Judicial. 2007.
éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la
adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503,
de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra
medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad
personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del
incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin
perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran
resultar.
139

Abascal Junquera, A. y Acón Ortego, I. Trabajo
Monográfico sobre la reforma del art. 173 C.P. Ed.
Sepin, sept. 2010. www.sepin.es
Miguel Ángel Luelmo Millán. “Acoso Moral o Mobbing:
Breve recorrido por la legalidad vigente”. Ed. Sepin.
www.sepin.es
Cavas Martínez, F. “El acoso moral en el trabajo.
Mobbing: delimitación y herramientas jurídicas para
combatirlo” Act. Jca. Aranzadi. 2002.
Garcia Pérez J. J. “Acoso Moral en el Trabajo: Aspectos
Jurídico Penales” Ed. Sepin. www.sepin.es
Informes del Pleno del C.G.P.J. y del Consejo Fiscal al
respecto de esta reforma penal, sus anteproyectos y
proyecto.
Pomares Cintia, E. “El nuevo delito de acoso moral
laboral como modalidad de trato degradante” 2.010.
Pérez Machío, A.I. “Mobbing y Derecho Penal”
Monografías de Tirant, 2007.
140

REFORMA DE LA
PENSIÓN DE
JUBILACIÓN:
ASPECTOS LEGALES Y
DEMOGRÁFICOS
Don Salvador Beltrán Sánchez
Vicepresidente del Excmo. Colegio Oficial de Graduados
Sociales de Granada
1.- INTRODUCCIÓN:
A través de las Recomendaciones del Pacto de Toledo de
25/1/2011; tras la firma del ACUERDO SOCIAL Y ECONÓMICO
Para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones
firmado el 2/2/2011, (entre Sindicatos y Empresarios), se
está plasmando en un ANTEPROYECTO DE LEY SOBRE
ACTUALIZACIÓN, ADECUACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, la reforma en profundidad
de la pensión de Jubilación, que con pequeñas diferencias,
será el texto que finalmente verá la luz en esta materia.
A la fecha de elaboración de éste artículo, ya se ha realizado
el informe correspondiente por parte del Ministerio de Trabajo
y está pendiente de informe del Consejo Económico y Social.
141

Sin pretender realizar un análisis en profundidad del referido
Anteproyecto (que da para mucho más), si he creído
importante destacar algunas claves del mismo, y, (desde una
perspectiva amplia) llamar la atención sobre algunas de las
consecuencias que puede conllevar.
En la Exposición de motivos se recogen las causas que llevan
al desarrollo de esta norma y que según la misma se
concretan en:
a) El hecho incuestionablemente positivo de que la
esperanza de vida aumente progresivamente en
España, hasta haberse convertido en el segundo país
del mundo con mayor pervivencia de la población,
enfrenta también el reto de que, en el futuro inmediato,
será necesario asumir el pago de más pensiones
durante más tiempo a causa de dicho envejecimiento
de la población.
La disminución prolongada de las tasas de natalidad y
el simultáneo incremento de la esperanza de vida de las
personas mayores ha provocado, y seguirá haciéndolo
en el futuro con mayor intensidad, una inversión de la
estructura de la pirámide de población, aumentando el
número de pensionistas en relación con la población
activa, esto es, variando la tasa de dependencia de los
pensionistas.
Sobre este punto, merece la pena reflejar mediante la
siguiente imagen, las pirámide de población actual y la
prevista para 2025. Pirámides en las que podemos ver
claramente, como la misma se estrecha cada vez más por la
base y se ensancha por la parte alta.
Sobre el hecho incuestionable del envejecimiento poblacional
en España, si me permito hacer alguna reflexión: como se
142

puede ver la población de menor edad va disminuyendo
claramente, incrementándose sustancialmente la población de
mas edad, y muy especialmente la que supera la barrera de
los 80 años.
b) Se aprecia un desequilibrio actuarial de los ingresos que
el sistema percibe en forma de cuotas y de los gastos
que el sistema reconoce en forma de pensiones. El
esfuerzo contributivo de los trabajadores activos
durante su vida laboral no guarda, actualmente, la
relación adecuada con las prestaciones reconocidas a
los pensionistas.
En relación a este punto creo que merece la pena destacar lo
siguiente:
143

Si analizamos con detenimiento la tabla siguiente, podemos
comprobar cómo los ratios entre el número de afiliados y el
número de pensiones contributivas, no ésta, pese a la crisis,
en valores ni mucho menos preocupantes, sobre todo si
tenemos en cuenta que dicho ratio ha estado en 1.74 en el
año 1996
Fuente: MTAS. Secretaría de Estado de la Seguridad Social
c) Por otra parte, sin duda, la crisis económica global que
enfrentan todas las economías mundiales en este
momento, ha puesto de manifiesto que las
modificaciones legales para corregir los desajustes de
nuestro sistema de pensiones son ineludibles y
urgentes.
144

Sobre esa justificación, matizar que la repercusión que las
modificaciones en la Pensión de Jubilación va a tener sobre el
PIB, es poco significativa, y mucho menor, si las tenemos en
cuenta a corto plazo.
La aplicación progresiva de la medida va a conllevar que no
empiece a notarse su repercusión hasta el 2015, siendo a
partir de 2020, cuando el ahorro suponga un 0.3%, según se
puede comprobar gráficamente con la tabla siguiente,
(elaborada con la Menoría Económica del Anteproyecto que ha
realizado el Ministerio de Economía).
Ahorro del Sistema de Seguridad Social en % sobre el PIB
145

Con lo que se desconoce, si dicha aplicación nos servirá para
reducir los efectos de otra, (hipotética crisis) ya que lo que sí
parece evidente es que para cuando todo ello ocurra,
debemos haber superado la actual crisis, Aunque, quien sabe
si ya estaremos inmersos en otra.
2.- PRINICIPALES MODIFICACIONES QUE ESTA-
BLECERÁ LA NORMA:
Ahora paso a señalar alguno de los artículos que aparecen en
el Anteproyecto de Ley, y que según mi criterio he tenido
interés en desarrollar:
2.1) Complementos para pensiones inferiores a la
mínima
1. Los beneficiarios de pensiones del sistema de la
Seguridad Social, en su modalidad contributiva, que no
perciban rentas de capital o trabajo personal o que,
percibiéndolas, no excedan de la cuantía que
anualmente establezca la correspondiente Ley de
Presupuestos Generales del Estado, tendrán derecho a
percibir los complementos necesarios para alcanzar la
cuantía mínima de las pensiones, en los términos que
legal o reglamentariamente se determinen.
2. El importe de dichos complementos en ningún caso
podrán superar la cuantía establecida en cada ejercicio
para las pensiones de jubilación e invalidez en su
modalidad no contributiva. Cuando exista cónyuge a
cargo del pensionista, el importe de tales
complementos no podrá rebasar la cuantía que
correspondería a la pensión no contributiva por
aplicación de lo establecido en el apartado 1 del artículo
145 para las unidades económicas en las que concurran
dos beneficiarios con derecho a pensión.
146

Según Acuerdo del Pacto de Toledo, hace tiempo que se
determinó que los complementos a mínimos tenían el carácter
de “no contributivos”, de ahí que se comprometió el Gobierno
a incrementar la dotación presupuestaría para los mismos,
con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Sin
embargo, y a pesar de ese compromiso, dicha partida no ha
sido incrementada en los últimos años.
Resulta por tanto sorprendente, que lo que se haga ahora es
“reducir considerablemente”, (con lo indicado en el artículo
anterior) el valor de dichos complementos, fijando unos
criterios muy limitativos para la aplicación de los mismos.
2.2. Requisitos para la Jubilación, en su modalidad
contributiva del Régimen General que, además de la
general exigida en el apartado 1 del artículo 124,
reúnan las siguientes condiciones:
a) Haber cumplido 67 años de edad. No obstante, los
que hayan cumplido 65 años de edad también podrán
acceder a la pensión de jubilación cuando acrediten 38
años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en
cuenta la parte proporcional correspondiente a las
pagas extraordinarias.
Para el cómputo de los años y meses de cotización se
tomarán años y meses completos, sin que se equipare
a un año o un mes la fracción del mismo.
b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de
15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar
comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente
anteriores al momento de causar el derecho.
A efectos del cómputo de los años cotizados no se
tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente
por pagas extraordinarias.
En los supuestos en que se acceda a la pensión de
jubilación desde una situación de alta o asimilada al
alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a
147

que se refiere el párrafo anterior deberá estar
comprendido dentro de los 15 años anteriores a la
fecha en que cesó la obligación de cotizar.
Merece la pena destacar la fijación de “dos edades de
jubilación”, haciendo distinción en función del criterio de la
“carrera laboral”, de ahí que las personas con una carrera
laboral larga, puedan seguir manteniendo la jubilación a la
edad de 65 años.
2.3 Aplicación paulatina de la edad de jubilación y
de los años de cotización:
Las edades de jubilación y el período de cotización a
que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 161
se aplicarán de forma gradual.
“1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en
su modalidad contributiva, será el cociente que resulte
de dividir por 350, las bases de cotización del
beneficiario durante los 300 meses inmediatamente
anteriores al mes previo al del hecho causante.
1.1 El cómputo de las bases a que se refiere el párrafo
anterior se realizará conforme a las siguientes reglas,
de las que es expresión matemática la formula que
figura al final del presente apartado.
1ª Las bases correspondientes a los 24 meses
anteriores al mes previo al del hecho causante se
computarán en su valor nominal.
2ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de
acuerdo con la evolución que haya experimentado el
índice de precios al consumo desde el mes a que
aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior
a aquél en que se inicie el periodo a que se refiere la
regla anterior.
Sobre este punto indicar que a pesar de que se hablado
mucho del retraso de la edad de jubilación, éste aumento en
el periodo de cálculo de las bases de cotización supone una
148

educción muy importante, sobre el importe final de la
pensión de jubilación, que si bien cómo podemos comprobar
había ido aumentando su cuantía, año tras año, a partir de
ahora será difícil que se den esos incrementos.
2.4. Cuantía de la pensión.
1. La cuantía de la pensión de jubilación, en su
modalidad contributiva, se determinará aplicando a la
base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en
el artículo precedente, los porcentajes siguientes:
1º. Por los primeros 15 años cotizados: el 50 por 100.
2º. A partir del año decimosexto, por cada mes
adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1
y 248, el 0,19 por 100 y los que rebasen el mes 248, el
0,18 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base
reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto
a que se refiere el apartado siguiente.
2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una
edad superior a la que resulte de la aplicación en cada
caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del
artículo 161, siempre que al cumplir esta edad se
hubiera reunido el período mínimo de cotización
establecido en la letra b) del citado apartado, se
reconocerá al interesado un porcentaje adicional por
cada año completo transcurrido entre la fecha en que
cumplió dicha edad y la del hecho causante de la
pensión, cuya cuantía estará en función de los años de
cotización acreditados según la siguiente escala:
· Hasta 25 años cotizados, el 2 por 100.
· Entre 25 y 37 años cotizados, el 2’75 por 100.
· A partir de 37 años cotizados, el 4 por 100.
El porcentaje adicional obtenido según lo establecido en
el párrafo anterior se sumará al que con carácter
general corresponda al interesado de acuerdo con el
apartado 1, aplicándose el porcentaje resultante a la
respectiva base reguladora a efectos de determinar la
149

cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en
ningún caso al límite establecido en el artículo 47.
En el supuesto de que la cuantía de la pensión
reconocida alcance el indicado límite sin aplicar el
porcentaje adicional o aplicándolo sólo parcialmente, el
interesado tendrá derecho, además, a percibir
anualmente una cantidad cuyo importe se obtendrá
aplicando al importe de dicho límite vigente en cada
momento el porcentaje adicional no utilizado para
determinar la cuantía de la pensión, redondeado a la
unidad más próxima por exceso. La citada cantidad se
devengará por meses vencidos y se abonará en 14
pagas, sin que la suma de su importe y el de la pensión
o pensiones que tuviera reconocidas el interesado, en
cómputo anual, pueda superar la cuantía del tope
máximo de la base de cotización vigente en cada
momento, también en cómputo anual.
El beneficio establecido en este apartado no será de
aplicación en los supuestos de jubilación parcial ni de la
jubilación flexible a que se refiere el párrafo segundo
del apartado 1 del artículo 165.
3 ANALISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO, DE LA
APLIACIÓN DE LAS CITADAS REFORMAS (INCIDENCIA
EN LA MUJER)
Si comprobamos los datos reflejados en el siguiente cuadro,
podemos ver claramente como el importe medio mensual de
las pensiones contributivas es muy inferior para las mujeres,
con respecto a los hombres, y se encuentra, cuanto más se
avanza en la edad de la mujer pensionista, muy por debajo de
la pensión media del sistema.
Si a lo anterior añadimos el dato significativo siguiente:
mientras que la media de años cotizados por un hombre en el
momento de su jubilación, (con 65 o más años) es de 39.96,
en el caso de las mujeres la media para la misma edad de
150

jubilación se encuentra en 29.06 (más de 10 años inferior),
nos daremos cuenta que a quién más “cuesta arriba” se les
hará la aplicación de dichas modificaciones es a las mujeres.
Me parece anecdótico, máxime, si tenemos en cuenta que el
propio Acuerdo se indica; “es evidente que distinguir entre
carreras largas y comunes o cortas a efectos de determinar la
edad legal de jubilación tendrá un impacto desigual entre
hombre y mujeres”, el que en el Anteproyecto solo se prevea
para intentar “paliar” esta situación, la aplicación de las
siguientes medidas:
“A los exclusivos efectos de determinar la edad de
acceso a la jubilación prevista en la letra a) del
apartado 1 del artículo 161, se computará como
periodo cotizado aquel de interrupción de la cotización,
151

derivado de la extinción de la relación laboral o de la
finalización del cobro de prestaciones de desempleo
producidas entre los nueve meses anteriores al
nacimiento, o los tres meses anteriores a la adopción o
acogimiento permanente y la finalización del sexto año
posterior a dicha situación. La duración de este
cómputo como periodo cotizado a estos exclusivos
efectos será de nueve meses por cada hijo o menor
adoptado o acogido con un límite máximo acumulado
de dos años, y sin que en ningún caso pueda ser
superior a la interrupción real de la cotización. Este
beneficio solo se reconocerá a uno de los progenitores.
En caso de controversia entre ellos se otorgará el
derecho a la madre.”
“Los 3 años de periodo de excedencia que los
trabajadores, de acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del
cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos
de acogimiento familiar permanente o pre adoptivo,
aunque éstos sean provisionales, tendrán la
consideración de periodo de cotización efectiva a
efectos de las correspondientes prestaciones de la
Seguridad Social por jubilación, incapacidad
permanente, muerte y supervivencia, maternidad y
paternidad.”
No podemos olvidar, que aunque se haya producido un
avance significativo en materia de igualdad de las mujeres
con respecto al trabajo, sigue existiendo una fuerte
discriminación de las mismas, y es el Gobierno, quien
incentivando medidas activas que promuevan dicha igualdad,
debe tener en cuenta las peculiaridades de este colectivo, a la
hora de establecer medidas correctoras en los cambios
legislativos que realiza.
152

Por último, añadir que tal y como se puede comprobar con la
siguiente tabla, parece que las mujeres seguirán siendo las
que más accedan a la prestación de jubilación no contributiva,
sobre todo con el endurecimiento de los requisitos de la
pensión contributiva.
BENEFICIARIOS DE PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS
DE JUBILACIÓN POR SEXO Y EDAD
Hombres Mujeres Ambos sexos Hombres Mujeres
Total pensiones de jubilación y de jubilación derivada de invalidez
Total 46.244 222.448 268.692 17,2 82,8
65‐69 años 11.533 49.598 61.131 4,3 18,5
70‐74 años 13.850 67.872 81.722 5,2 25,3
75‐ 79 años 11.376 54.099 65.475 4,2 20,1
80‐84 años 7.101 32.675 39.776 2,6 12,2
85 o más años 2.384 18.204 20.588 0,9 6,8
Por último, concluir que por la novedad de las modificaciones
introducidas, aún queda tiempo para seguir “desentrañando”
dicho Anteproyecto y sacar las conclusiones pertinentes del
mismo.
Lo que sí parece claro, es que habrá un antes y un después de
la aplicación de esta norma, cuando como tal salga publicada.
153

LOS RIESGOS
PSICOSOCIALES EN EL
AMBITO LABORAL. EL
ACOSO LABORAL Y EL
PAPEL DE LA
INSPECCIÓN DE
TRABAJO.
Doña Inmaculada Noguerol Gutiérrez, Inspectora de
Trabajo y de la Seguridad Social
INTRODUCCIÓN
Los delicados problemas vinculados a la seguridad y salud en
el trabajo en el plano psicológico vienen siendo fuente de
preocupación en los centros de trabajo desde hace
relativamente poco tiempo, de hecho el término “acoso
moral”, también llamado mobbing, no llega ser moneda de
uso frecuente entre los juristas hasta los años 90 del siglo
pasado.
154

Ya nadie duda que los riesgos psicosociales y el estrés laboral
pueden estar presentes en una determinada empresa y que,
de ser así, el detectarlos y establecer medidas para
prevenirlos es una necesidad cada vez más sentida y
demandada en las empresas, dentro de los procedimientos de
evaluación de riesgos que exige la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre. Aunque
es relativamente reciente esta inquietud, afortunadamente,
desde 1991, se han emprendido investigaciones para
transponer los métodos y las herramientas utilizadas en
Psicometría para el análisis estadístico del clima psicosocial en
una empresa.
De esta forma nos encontramos que de nuevo, las
operaciones de prevención de riesgos laborales, exigen la
participación de una disciplina ajena a la estrictamente
laboral, para asegurar una buena cultura y un clima sano y
seguro en una empresa, cuál es la psicosociología en el
trabajo, que estudia por un lado, las condiciones de la
relación laboral directamente relacionadas con la
ORGANIZACIÓN, el CONTENIDO del trabajo, y la
REALIZACIÓN DE LA TAREA, y por otro las capacidades del
trabajador, sus necesidades, su cultura, incluso su situación
personal fuera del trabajo, y todo ello en cuanto tenga
capacidad para afectar tanto al bienestar o a la salud del
trabajador como al rendimiento y satisfacción en el trabajo.
LA EVALUACIÓN PSICOSOCIAL.
Si en una empresa se debe exigir un grado de bienestar o
confort aceptable, en principio sería deseable, que también
se exigiese la realización de una evaluación psicosocial, a
todas las empresas, incluidas las Administraciones Públicas,
155

cualquiera que sea su actividad, ya que uno de los principios
preventivos recogidos en el Art. 15 nº 1 d) y g) de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales lo justifica y fundamenta al
establecer como pauta preventiva en todos los casos,
"d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que
respecta a la concepción de los puestos, así como a la
elección de los equipos de trabajo y de producción, con miras
en particular a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a
reducir los efectos del mismo en la salud.", "g) Planificar la
prevención buscando un conjunto coherente que integre en
ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones del
trabajo, las relaciones sociales, y la influencia de los factores
ambientales en el trabajo".
Pero, entonces surge la pregunta ¿a todas y cada una de las
empresas le es exigible la realización de una evaluación de
riesgos psicosociales y por ende, adoptar medidas para
eliminar o minorizar dichos riesgos
La respuesta no es unánime. No obstante, decir que la
normativa europea de prevención exige a toda empresa,
evitar los riesgos. Sólo si hay riesgos que no pueden ser
evitados, se deben identificar y analizar los peligros, que
podrían ser, por supuesto, del tipo psicosocial.
Si que existen indicadores que nos pueden mostrar que en
una determinada empresa es necesario evaluar los riesgos
psicosociales y tomar medidas preventivas para su
eliminación o minoración. Estos indicadores o factores pueden
ser laborales o médicos.
Exiten muchos indicadores laborales que nos pueden poner en
alerta sobre la existencia de esos riesgos psicosociales en una
empresa determinada. Los mas importantes podrían ser los
156

que se centran en el tipo de actividad y puesto de trabajo.
Así, podríamos decir que en una empresa están presentes
riegos psicosociales si se produce una disminución de la
productividad (cantidad, calidad, o ambas), un elevado índice
de absentismo, incumplimientos horarios, problemas
disciplinarios, aumento de peticiones de cambio de puesto de
trabajo, falta de cooperación (aislamiento, comunicación
deficiente o agresiva), trabajo a turnos o trabajos nocturnos.
Pero además existen indicadores médicos, que se muestran
como una "señal de alarma", que si bien, no cabe hacer un
listado de enfermedades relacionadas de una forma
automática con el riesgo psicosocial, podrán ser de carácter
físico o psíquico, en cualquiera de sus manifestaciones,
pudiendo abarcar síntomas tales como dolores de espalda,
mala digestión, dolores de cabeza, nerviosismo, alteraciones
del carácter, insomnio, agresividad, pérdida de la memoria,
etc. El incremento o reiteración de enfermedades, bien en un
mismo sujeto o en un mismo entorno (equipo de trabajo,
departamento o centro de trabajo) ha de constituir una "señal
de alarma", un indicador de que es preciso efectuar una
evaluación psicosocial de nivel avanzado.
Parece que existe unanimidad que hay ocupaciones o tareas
en las que el riesgo psicosocial es más frecuente como:
• Personal docente,
• Personal sanitario,
• Teleoperadores,
• Puestos de trabajo de atención al público,
• Personal de la Administración Pública,
157

• Trabajos cuyo contenido es monótono y repetitivo
(v.gr: cadenas de montaje) o en los que el trabajador carece
totalmente de autonomía decisoria;
• Puestos en los que se exige un nivel de rendimiento o
dedicación muy elevado (v.gr: ejecutivos o trabajos
retribuidos conforme a un índice de productividad, etc.)
METODOS DE EVALUACIÓN PSICOSOCIAL.
Existen una serie de métodos generales para evaluar los
factores de riesgo psicosocial. Los distintos métodos pueden
agruparse en dos categorías:
• Los métodos cuantitativos, que consisten en
cuestionarios y encuestas, y que son los más utilizados.
• Los métodos cualitativos, que consisten en entrevistas
y grupos de discusión. Estos últimos se utilizan para estudios
individuales o grupos pequeños, o como complemento a
métodos cuantitativos.
Cada método evalúa factores de insatisfacción laboral
concreta y condiciones del puesto de trabajo (condiciones
térmicas, ruido, iluminación, calidad del ambiente térmico,
diseño del puesto, PVD, manipulación de cargas, posturas,
fuerza, repetitividad, etc. ): (Hay que tener en cuenta que los
factores ergonómicos están muy interrelacionados con los
aspectos psicosociales, pues son, en muchas ocasiones, la
fuente principal de insatisfacción laboral).
Como ya se ha significado, en el análisis de la evaluación
psicosocial, conforme a los parámetros y elementos antes
158

descritos, se produce una invasión clara de la psicosociología
en otras disciplinas, fundamentalmente en lo relacionado con
las condiciones termohigrométricas y físicas del puesto de
trabajo y de su entorno (calidad del ambiente térmico,
ventilación, ruido, iluminación etc) y de los factores
ergonómicos del puesto (cargas, posturas repetitividad etc)
como causas habituales de insatisfacción laboral.
Por ello tal vez la cuestión inicial sería averiguar si tales
condiciones se han evaluado, ya sea bajo el título de
evaluación psicosocial o sea bajo otro título, evaluación inicial
o ergonómica. En todo caso cada uno de los puntos expuestos
deberá obtener una respuesta por parte del evaluador.
Para determinados colectivos especialmente afectados por
riesgos de origen psicosocial existen métodos de evaluación
específicamente diseñados para evaluar estos riesgos por
sectores de actividad. Así por ejemplo, los desarrollados por el
Instituto Mapfre de Ergonomía, para Sanidad (sanimap),
Educación (edumap), Teleoperadores (telemap), oficinas
(ofimap) e industria (psicomap).
Es evidente que para la aplicación de estas metodologías
avanzadas, se requiere un técnico de prevención experto en
ergonomía y factores psicosociales. Como ya se indicado, la
realización de encuestas y aplicación de cuestionarios debe
ser apoyada por la comprobación y observación personal del
técnico mediante visita a los puestos de trabajo y la
realización de entrevistas, con objeto de aplicar a cada
situación las guías y tablas de ponderación más adecuadas a
cada puesto y área de actividad.
EVALUACIÓN DEL RIESGO POR CARGA MENTAL
159

La carga de trabajo mental viene dada por la relación entre
las exigencias de un trabajo y los recursos mentales de que
dispone el trabajador para hacer frente a tales exigencias.
La regulación de la carga mental o carga óptima viene dada
por el equilibrio existente entre las presiones y tensiones, y
los problemas no sólo pueden venir por el exceso de carga
sino también por su defecto, pudiendo aparecer fatiga mental
o monotonía en tareas largas y repetitivas, hipovigilancia y
saturación mental.
El problema esencial de la evaluación de la carga mental es el
carácter "multidimensional" de ésta, y por tanto la necesidad
de contemplar distintos tipos de indicadores, ya que es poco
probable que una sola medida nos dé información fiable sobre
el problema.
A su vez, de forma complementaria, la evaluación de los
factores de carga debe completarse con las impresiones
subjetivas o exigencias percibidas por el trabajador respecto a
la carga de trabajo y a la fatiga mental, que servirán para
modular aquélla o profundizar en el análisis.
EVALUACIÓN DEL RIESGO DE ESTRÉS
El estrés laboral surge cuando se produce un desajuste entre
la persona, el puesto de trabajo y la propia organización,
apareciendo cuando el trabajador percibe que no dispone de
recursos suficientes para afrontar la problemática laboral.
La exposición prolongada a situaciones estresantes en el
ámbito laboral y la desadaptación que éstas producen en el
organismo van a tener como consecuencia más importante la
aparición de determinadas enfermedades.
160

Para saber si en un trabajo existe estrés, es preciso proceder
al análisis de los agentes estresores que pudieran estar
presentes en las condiciones de trabajo. Estos factores de
estrés presentes en la situación de trabajo se dividirían en
tres bloques:
- Estresores del ambiente físico de trabajo (iluminación, ruido,
vibraciones, temperatura, humedad, ambientes
contaminados, situaciones potencialmente peligrosas...).
- Estresores relativos al contenido de la tarea (carga mental,
falta de control, de autonomía, de iniciativa personal sobre la
tarea, así como en la elección de los tiempos de descanso...).
- Estresores relativos a la organización (jornada de trabajo,
promoción y desarrollo profesional, relaciones interpersonales,
existencia o no de cauces adecuados de comunicación con
superiores y compañeros de su entorno laboral...).
Este análisis de los agentes estresores no se ha de efectuar
de forma aislada sino investigando la percepción que el propio
sujeto tiene de los mismos.
EVALUACIÓN DE LOS RIESGOS PSICOSOCIALES
VINCULADOS AL TRABAJO A TURNOS Y NOCTURNO
El art. 36, apartado 3 del Estatuto de los Trabajadores
considera trabajo a turnos toda forma de organización del
trabajo en equipo, según la cual los trabajadores ocupan
sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un
cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el
trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas
diferentes en un período determinado de días o de semanas.
161

El trabajo nocturno, según el mismo precepto, pero en su
apartado 1, es el realizado entre las diez de la noche y las
seis de la mañana.
La determinación de la existencia del riesgo psicosocial vendrá
vinculada a diversos factores:
- Evidencias de una deficiente organización de los turnos:
falta de sueño,
alteraciones digestivas, cardiovasculares, menstruales,
nerviosas,
alteraciones de la vida familiar y personal.
- Variables moderadoras:
personalidad: los sujetos manifiestan naturalmente
preferencias matutinas o vespertinas,
mayor o menor flexibilidad en los hábitos de sueño,
locus de control o capacidad del sujeto de controlar las
situaciones para que estas no influyan en la percepción
de amenaza de las mismas (las expectativas de control
pueden moderar los efectos negativos del trabajo a
turnos sobre la persona).
Desde el punto de vista ergonómico es necesario diseñar el
trabajo a turnos, procurando que sea lo menos nocivo para la
salud, teniendo en cuenta que las deficiencias observadas
pueden proceder de una deficiente organización del sistema
162

de trabajo a turnos o de las circunstancias personales del
trabajador.
En cuanto al trabajo nocturno es necesario intentar limitar el
número de noches de trabajo consecutivo y que la duración
del turno de noche no sea más prolongada que la del turno de
mañana, debiendo tenerse en cuenta la edad de los
trabajadores para adscribirlos a este turno, así como las
exigencias de la doble presencia (compatibilidad de las tareas
familiares con las exigencias del trabajo).
ACOSO PSICOLÓGICO O "MOBBING"
Es el hostigamiento psicológico en el trabajo, en el que una
persona o un grupo de ellas ejerce una violencia psicológica
extrema, de forma sistemática, durante un tiempo
prolongado, sobre otra persona en el lugar de trabajo.
En el concepto de acoso moral habría diferentes factores a
considerar:
- Relación entre agresor y agredido:
Supervisor-agresor y subordinado-agredido (mobbing
descendente).
Relación entre iguales pero asimétrica (mobbing
horizontal). Se caracteriza por la diferente posición de
facto que cada uno tiene dentro del centro de trabajo.
Subordinado-agresor y supervisor agredido (mobbing
ascendente). Se caracteriza por la posición de mayor
antigüedad y conocimiento de la organización por parte
del atacante sobre el agredido.
163

- La violencia psicológica que se ejerce por el atacante o
atacantes ha de ser extrema y constante: no tiene la
consideración de mobbing, pues, un mero conflicto ocasional
y puntual ni una sucesión de conflictos puntuales si entre ellos
no existe una relación o conexión de cualquier clase.
- El trato vejatorio que atenta contra la integridad moral o
dignidad del trabajador (acoso moral) no se ha de basar en
una mera percepción individual/subjetiva del agredido, sino
en una conducta de hostigamiento objetivable, teniendo en
consideración que el proceso de hostigamiento psicológico es
muchas veces sofisticado y sutil, apoyándose incluso en el
silencio o la complicidad de los compañeros del trabajador/a
acosado/a.
El trabajador afectado puede desarrollar sintomatologías
psicosomáticas muy diversas generadas por un proceso
estresante pero fundamentalmente un estado de ansiedad
caracterizado por la presencia de un miedo acentuado y
continuo, de un sentimiento de amenaza. Igualmente pueden
desarrollarse otros trastornos emocionales tales como
sentimiento de fracaso, impotencia y frustración, baja
autoestima y apatía.
La excesiva situación de la duración de acoso puede dar lugar
a patologías más importantes como cuadros depresivos
graves, trastornos paranoides y diversas manifestaciones de
patologías psicosomáticas. En general, puede decirse que, en
estos casos, la salud del individuo puede encontrarse
seriamente afectada, y distorsionar las interacciones con otros
trabajadores e interferir tanto en su vida social como laboral.
CONDUCTAS CONCRETAS DE "MOBBING".
164

El acoso laboral se da en cualquier entorno de trabajo, por lo
que es un riesgo laboral del que, en principio, no escapa
ningún sector. Sin embargo, mientras determinados entornos
laborales propician un tipo de violencia más burda y grosera,
otros generan violencia en formas extremadamente sutiles,
incluso elegantes en la apariencia. Naturalmente, estas
últimas formas son considerablemente más difíciles de ser
abordadas desde una perspectiva jurídica por su carácter
evanescente, huidizo o inasible. El sector servicios,
caracterizado en general por su modernidad en las prácticas
de recursos humanos, también destaca por la existencia del
estrés como patología laboral ampliamente extendida y
destaca sobremanera los casos de violencia psicológica en el
trabajo, como puso de relieve la atención dedicada por la OIT
en su Repertorio de Recomendaciones Prácticas sobre la
violencia en el lugar de trabajo en el sector de servicios.
(2.003).
Sin ánimo de ser exhaustivos, podemos mencionar las
principales manifestaciones del acoso laboral:
- Ataques a la víctima con medidas organizacionales:
El superior restringe a la persona las posibilidades de
hablar.
Cambiar la ubicación de una persona separándole de
sus compañeros.
Prohibir a los compañeros que hablen a una persona
determinada.
Obligar a alguien a ejecutar tareas en contra de su
conciencia.
Juzgar el desempeño de una persona de manera
ofensiva.
165

Cuestionar sistemáticamente las decisiones de un
trabajador.
No asignar tareas a una persona o asignarlas sin
sentido.
Asignar tareas por debajo de sus posibilidades o
asignar tareas degradantes.
- Ataques a las relaciones sociales de la víctima con
aislamiento social:
Restringir a los compañeros hablar con una persona.
Rehusar la comunicación con una persona a través de
miradas y gestos.
Rehusar la comunicación con una persona negándose a
comunicarse directamente con ella.
No dirigir la palabra a una persona.
Tratar a una persona como si no existiera.
- Ataques a la vida privada de la víctima:
Críticas permanentes a la vida privada de una persona
o hacer mofa de la misma.
Terror telefónico.
Dar a entender que una persona tiene problemas
psicológicos o que no tiene la capacidad (de
comprensión, etc...) suficiente.
Mofarse de las discapacidades de una persona.
166

- Ataques a la vida privada de la víctima:
Ofertas sexuales, violencia sexual.
Amenazas de violencia física.
Uso de violencia menor.
Maltrato físico.
-Ataques a las actitudes de la víctima:
Ataque a las actitudes y creencias políticas o religiosas.
Mofarse de la nacionalidad de la víctima.
- Agresiones verbales:
- Rumores:
Gritar, insultar, proferir amenazas verbales.
Críticas permanentes del trabajo de la persona.
Hablar mal de la persona a su espalda.
Difusión de rumores.
FORMAS DE PREVENCIÓN DEL A
COSO PSICOLÓGICO MORAL, O "MOBBING", EN EL
TRABAJO.
Podríamos hablar de dos grandes tipos de medidas u
objetivos, sin que quepa una enumeración cerrada en cada
uno de los apartados:
167

- Mejorando las condiciones psicosociales del puesto de
trabajo:
Ofrecer a cada trabajador la posibilidad de escoger la
manera de realizar su propio trabajo.
Reducir el volumen de trabajos monótonos y
repetitivos.
Aumentar la información sobre objetivos.
Desarrollar el estilo de dirección.
Evitar especificaciones poco claras de funciones y
tareas.
- Creación de una cultura organizativa con normas y valores
contra el acoso moral:
Información, en todos los niveles de organización sobre
lo que es el acoso moral.
Crear un procedimiento de empresa para solucionar los
conflictos que puedan derivarse del acoso moral,
garantizando el derecho de los trabajadores a plantear
la queja por el cauce adecuado y el anonimato.
Contar con un servicio permanente de asistencia a los
trabajadores, desempeñado por profesionales de la
psicología.
Establecer mecanismos de ayuda en el seno de la
empresa, tanto en el ámbito médico, como en el Comité
de Seguridad y Salud.
168

Implicar a los trabajadores y sus representantes en la
Evaluación de Riesgos y la prevención del acoso moral.
Realización de los cambios que sean necesarios en los
puestos de trabajo para eliminar la situación de acoso
psicológico; control y revisión de los procedimientos de
trabajo, formación del personal.
EL PAPEL DE LA INSPECCION DE TRABAJO EN EL ACOSO
LABORAL.
En tan solo unos años, el número de denuncias presentadas
en la Inspección de Trabajo por acoso laboral o por sucesos
que afectan al ámbito psicosocial en la empresa, han
aumentado de forma exponencial, lo que ha supuesto que los
Inspectores deban investigar aspectos del mundo laboral que,
relativamente hace pocos años, eran infrecuentes o se
limitaban a hechos concretos que podían constituir
vulneración del derecho a la dignidad del trabajador y por
ende, la comisión de una infracción administrativa, tipificada
como tal en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden
Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Decir que actualmente, las denuncias entrantes en la
Inspección de Trabajo tanto de trabajadores como de
sindicatos, informando de hechos que podrían constituir
acoso laboral, surgen con más frecuencia en el ámbito de las
Administraciones Públicas y en las empresas públicas, que en
el sector privado. No obstante lo expuesto, ello no significa,
que sea en esos sectores donde se constate efectivamente
que se produce el hostigamiento laboral, pero sí que existen
más situaciones que se perciben como tales, por los
trabajadores o funcionarios.
169

La competencia de la Inspección de Trabajo para actuar en
investigaciones de acoso laboral en las Administraciones
Publicas se basa, en la consideración de que el bien jurídico
protegido, es la seguridad y salud de los funcionarios o
trabajadores públicos, es decir, estamos ante el marco de la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en cuyo art. 3 se
determina la competencia de la Inspección de Trabajo en las
relaciones de carácter administrativo o estatutario del
personal al servicio de las Administraciones Públicas.
La investigación se inicia mediante denuncia, que debe ser
ampliada, antes de la actuación en la empresa, mediante una
entrevista con el trabajador y entrega de las pruebas
pertinentes.
La visita de inspección girada por los actuantes al centro de
trabajo debe ser lo más sorpresiva posible, con técnicas
suaves y poco agresivas, indagando poco a poco y de forma
sutil y amigable sobre la estructura organizativa y los hechos
que se están investigando, evitar en todo caso, que los
sujetos inspeccionados se pongan a la defensiva, en
particular, el acosador.
Se procederá a analizar las pruebas obtenidas, documentales,
testificales tanto del trabajador acosado como de los antiguos
compañeros del trabajador, de Delegados de Prevención y del
propio acosador, informes médicos del trabajador afectado,
evaluación de riesgos psicosociales.
El último fin de la investigación es restablecer el derecho del
trabajador a su dignidad y detectar posible problemas de
organización de la empresa, sin perjuicio de las posibles
actuaciones sancionadoras.
Los problemas a la hora de levantar actas de infracción donde
se aprecia el acoso laboral como conducta infractora, suelen
ser probatorios, puesto que si los testigos que han declarado
170

ante el inspector, no dan su conformidad para proceder a
identificarlos en el acta, el valor probatorio de los hechos
constatados se ve altamente disminuido. Ello se ve agravado,
si se da el caso frecuente de que, cuando se gira la visita
inspectora, el trabajador se encuentra incurso en procesos de
baja por incapacidad temporal por cuadros ansiosos
depresivos, de forma que por percepción directa, el Inspector
no puede apreciar el acoso, debiendo acudir a las pruebas
indirectas, tales como, declaraciones tomadas
espontáneamente a los testigos durante la visita o
posteriormente en las dependencias de la Inspección de
Trabajo. La experiencia en este tipo de investigaciones,
demuestra que los testigos compañeros del acosador,
informan al Inspector con la condición de que no se le
identifique, pues temen que el acosador dirija hacia ellos su
ofensiva o la empresa tome represalias, por haber sido
sancionada.
En última instancia, es posible levantar acta de infracción por
comisión de infracciones previstas en los arts. 8, apartado 11,
8 apartado 13 y 8 apartado 13. Bis, art. 12, apartado 1, art.
12, apartado 3, art. 12. Apartado 6 y art. 13 apartado 4 de la
Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social o elaborar
un informe al denunciante que contenga los hechos
constatados y pueda aportar en el proceso jurisdiccional
correspondiente como prueba.
BIBLIOGRAFIA
Artículo de Meliá Navarro, Josep Lluís, Técnico Superior en
Prevención de Riesgos Laborales en la especialidad de
Ergonomía y Psicosociología. Licenciado y Doctor en
Psicología. Profesor Titular de la Universitat de València.
171

“Manual para la evaluación y prevención de riesgos
ergonómicos y psicosociales en Pyme” INSHT/ Instituto de
Biomecánica de Valencia.
“Factores psicosociales: AIP. Método de evaluación” Centro de
Condiciones de Trabajo de Barcelona.INSHT
“Factores psicosociales: Identificación de situaciones de
riesgo”. Instituto Navarro de Salud Laboral.
“Método ISTAS 21: Cuestionario psicosocial de Copenhague”.
ISTAS-CC.OO.
“Estrés en el trabajo: causas, efectos y prevención” Fundación
europea para la Mejora de las condiciones de Vida y de
Trabajo.
“Estrés. Aspectos médicos” Instituto Nacional de Seguridad y
Salud en el Trabajo
“La carga mental de trabajo” Instituto Nacional de Seguridad
y Salud en el Trabajo
“Código de Conducta para combatir el acoso sexual”Instituto
de la Mujer
“Acoso psicológico laboral (Mobbing)”Instituto Regional de
Seguridad y Salud en el Trabajo
“Guía Acoso Psicológico Laboral”Instituto Regional de
Seguridad y Salud en el Trabajo
“ Mobbing, violencia física y acoso sexual” Instituto Nacional
de Seguridad y Salud en el Trabajo.
172

“El acoso moral en el trabajo” Instituto Vasco de Seguridad y
Salud Laborales.
Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo. Santander.
Sal Terrae. Piñuel Zabala, Iñaki. (2001)
"Factores psicosociales: AIP. Método de evaluación" Centro de
Condiciones de Trabajo de Barcelona.INSHT
"Estrés en el trabajo: causas, efectos y prevención" .
Fundación europea para la Mejora de las condiciones de Vida
y de Trabajo.
Guía de actuación inspectora en Factores Psicosociales.
Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social.
173

COMENTARIOS A LA
TIPIFICACIÓN DEL
DELITO DE ACOSO
LABORAL EN EL
CÓDIGO PENAL.
Don Gabriel Martínez Asensio, Asociado de Cremades &
Calvo-Sotelo en Granada
I.- INTRODUCCIÓN
El fenómeno de acoso moral en el trabajo, también conocido
como “mobbing”, se ha convertido en una de las mayores
preocupaciones en el mundo laboral, hasta el punto de que el
inicial tratamiento conferido por la psiquiatría y la psicología a
tal situación, no ha impedido que el interés por ese fenómeno
trascienda a otras disciplinas de necesaria intervención, frente
a la comisión de tal conducta, por cuanto suponen una
intromisión directa en la persona de la trabajadora o el
174

trabajador o en general de la persona que presta un
servicio 23 .
Del examen de la jurisprudencia sentada al efecto, podemos
observar cómo los pronunciamientos judiciales relacionados
con el fenómeno “mobbing” han ido aumentando anualmente
con el paso del tiempo, no existiendo apenas resoluciones
sobre este fenómeno durante la década de los noventa,
pudiéndose encontrar contadas sentencias durante los años
comprendidos entre dos mil y dos mil cinco y, a partir de ahí,
comprobar cómo cada año aumentan el número de
resoluciones dictadas acerca de este fenómeno.
Como figura más o menos novedosa en el ámbito de las
relaciones humanas, y concretamente laborales, el acoso
moral en el trabajo o “mobbing” no se ha encontrado
tipificado como conducta delictiva hasta el pasado mes de
diciembre de 2.010, en que se introdujo como un segundo
párrafo al apartado primero del art. 173 del Código Penal
gracias a la Ley Orgánica 5/2010 24 . Desde entonces, el delito
de mobbing viene recogido en nuestro Código Penal con la
siguiente redacción:
“Con la misma pena 25 serán castigados los que, en el ámbito
de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de
su condición de superioridad, realicen contra otro de forma
reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a
23 Auto núm. 76/2005, de 12 de abril, de la Audiencia Provincial de
La Rioja (JUR 2005/99368).
24 Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la
Ley 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
25 Se refiere a la pena señalada en el párrafo primero del mismo
apartado: prisión de seis meses a dos años.
175

constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la
víctima”.
Como explica la Exposición de Motivos de la ley que lo ha
introducido, la citada Ley Orgánica 5/2010, con la nueva
tipificación de la conducta del acoso laboral, entendiendo por
tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de
cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo
sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad,
quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas
conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las
relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones
jurídico-públicas.
A primera vista, llama la atención la circunstancia de que el
nuevo delito de “mobbing” recogido en el Código Penal, lejos
de hallarse incluido entre los delitos contra los derechos de los
trabajadores, como sería razonable, se encuentre sin embargo
integrado dentro del Título VII del Libro II del Código Penal,
dedicado a las torturas y otros delitos contra la integridad
moral.
Y es que, si bien es cierto que el bien jurídico protegido por
este delito no es otro que esa integridad moral a la que se
alude en la denominación del Título VII, sin embargo la
especialidad y concreción del entorno en el que ha de tener
lugar la conducta típica del delito, habría aconsejado recoger
el delito de “mobbing” dentro de los dedicados a los derechos
de los trabajadores.
En todo caso, es de suponer que su inclusión en este Título
dedicado a las torturas, y especialmente como apartado
nuevo introducido en el art. 173 Cp, no responde sino a la
inercia creada por la jurisprudencia penal que en la última
176

década se ha ido sentando entorno a esta cuestión, y que
ante la inexistencia de un tipo concreto establecido al efecto
que pudiera amparar o recoger la conducta constitutiva de
“mobbing”, han venido encajando estas conductas de acoso
moral en el trabajo precisamente en el delito contra la
integridad moral previsto en el art. 173 Cp 26 , dado que no
existía otro en el que pudiera encuadrarse de forma más
correcta.
En este sentido, Audiencias Provinciales como la de Girona,
advertían que tales hechos, lejos de ser indiferentes desde el
punto de vista jurídico penal, podían incardinarse en la
conducta de “mobbing laboral” que, si bien puede no acabar
de encontrar un encuadre específico dentro de los delitos
contra los derechos de los trabajadores, sí que puede ser
reconducida al delito genérico de coacciones, amen de las
injurias y los daños que si que aparecen más
individualizados 27 .
Igualmente, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, indicaba
que la ausencia de tipo específico no impedía la persecución
de conductas acosadoras que puedan incardinarse dentro del
ámbito de protección de otros preceptos penales 28 .
Ante esta problemática de falta de un acomodo típico para el
fenómeno del acoso laboral, algunas Audiencias Provinciales,
26 Art. 173.1 (párrafo 1º) Cp: “El que infligiera a otra persona un
trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.
27 Auto núm. 55/2005, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de
Girona (JUR 2005/83468).
28 Auto núm. 136/2005, de 16 de junio, de la Audiencia Provincial de
Guipúzcoa (JUR 2005/203494).
177

como la de Ourense o Almería, venían expresando la
necesidad de una previsión legislativa expresa al respecto 29 .
Como respuesta a esa previsión exigida por la jurisprudencia,
el legislador vino a introducir en el Código Penal el delito de
acoso laboral o mobbing mediante la anteriormente citada Ley
Orgánica 5/2010, pero de una forma, siquiera, bastante
mejorable, puesto que ni recoge las distintas clases de acoso
que puede darse en el ámbito laboral, ni se introduce en el
lugar en el que ciertamente le correspondía, esto es, dentro
del título de los delitos contra los derechos de los
trabajadores, sino que lo recoge como una especialidad más
dentro del delito de trato degradante al que los Tribunales,
ante la falta de otra tipificación expresa, tenían que recurrir
para evitar la declaración de impunidad de las distintas
conductas encuadrables en el fenómeno “mobbing”.
II.- ORIGEN DEL TÉRMINO
Como recuerda la Audiencia Provincial de Vizcaya 30 , el
llamado acoso moral conocido como “mobbing”, es una
expresión acuñada por un profesor de la Universidad de
Estocolmo que lo definió como “una situación de
hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen
conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que
le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le
causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad
29 En este sentido, Sentencia núm. 67/2005, de 7 de noviembre, de
la Audiencia Provincial de Ourense (JUR 2006/42829) y Auto núm.
190/2006, de 13 de noviembre, de la Audiencia Provincial de
Almería (JUR 2007/195273).
30 Auto núm. 438/2010, de 10 de junio y Auto núm. 388/2006, de
28 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Vizcaya (ARP
2010/1345 y JUR 2007/99090).
178

y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no
poder soportar el estrés a que se encuentra sometido”.
El término anglosajón “mobbing” procede del sustantivo
“mob”, que significa multitud excitada que rodea o asedia a
alguien o algo, tanto de forma amistosa como hostil, y
engloba las conductas constitutivas de acoso moral y acoso
psicológico.
Teniendo en cuenta las numerosas definiciones de “mobbing”,
podría calificarse como aquella conducta no deseada que tiene
lugar en un entorno laboral y cuyo objetivo es atentar contra
la dignidad de una persona, creándose así un ambiente
intimidatorio, humillante y ofensivo para ella, de forma
habitual y reiterada hasta provocar situaciones de “psicoterror
laboral” 31 .
Como indica la Audiencia Provincial de Madrid 32 , el “mobbing”
es un proceso de destrucción que se compone de una serie de
actuaciones hostiles que, tomadas de forma aislada podrían
parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene
efectos perniciosos.
Se describe, por tanto, el fenómeno como una conducta hostil
o intimidatoria que se practica hacia un trabajador desde una
posición jerárquica superior o desde un grupo de iguales hacia
los que éste mantiene una subordinación de hecho. Dicha
conducta hostil es reiterativa y persistente en el tiempo,
llegando a adoptar métodos de influencia muy diversos, que
31 PÉREZ MACHÍO, ANA ISABEL. “Mobbing y Derecho Penal”. Tirant
lo Blanch. Valencia 2006.
32 Auto núm. 1080/2009, de 3 de noviembre, de la Audiencia
Provincial de Madrid (JUR 2010/71347).
179

van desde la infravaloración de las capacidades del
trabajador, asignándole tareas sin sentido, haciéndole el
vacío, ninguneándole, pasando por la ocultación de
información o el trato vejatorio.
III.- BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Teniendo en cuenta la ubicación sistemática que el legislador
ha elegido para la tipificación del delito de acoso laboral,
consideramos que hay que entender que el bien jurídico
protegido en dicho delito no es sino la integridad moral que,
como recuerda el Tribunal Supremo, no debe confundirse con
el derecho fundamental a la misma 33 .
Una primera aproximación para la delimitación del concepto
penal de integridad moral, podría realizarse desde la idea de
la dignidad de la persona, pero sin embargo ésta resulta
insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento
ultimo de todos los derechos fundamentales y quizá el propio
sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho.
El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de
integridad moral pero si puede afirmarse que le otorga un
tratamiento autónomo de otras valoraciones, e interpreta un
concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad
humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no
como cosa. Así, se habla de “sensación de envilecimiento” o
de “humillación, vejación e indignidad".
33 Sentencias núm. 38/2007, de 31 de enero, y núm. 957/2007, de
28 de noviembre, del Tribunal Supremo (RJ 2007/1651 y
2008/782).
180

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto
que la idea de integridad moral posee un reconocimiento
constitucional y jurídico-penal, que además supone la
existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con
autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a
la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es,
que la integridad moral configura un espacio propio y por
consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección
penal. Y este espacio o ámbito propio, se define
fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la
personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno
mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple
objeto.
La integridad moral es un atributo de la persona, como ente
dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como
sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para
decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La
garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta
calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso
instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de
algún menoscabo que no responda a un fin
constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.
IV.- ENCUADRE DE LA APLICACIÓN DEL DELITO DE
ACOSO LABORAL.
Antes de entrar al abordaje de los pormenores del nuevo
delito de acoso laboral recogido en el art. 173.1, párrafo
segundo, del Código Penal, es menester destacar y partir de
la realidad de que no todas las conductas que coloquialmente
puedan ser consideradas como “mobbing” pueden ser
constitutivas de dicho delito.
181

Como ocurre en otros ámbitos de la realidad 34 , en este
fenómeno tienen entrada, junto con el ordenamiento penal,
otros ordenamientos jurídicos como el administrativo y, en
este caso, el laboral.
Así, en el ámbito laboral, la respuesta más clara a una
situación de acoso moral en el trabajo la encontramos en el
art. 4.2º del Estatuto de los Trabajadores, al recoger el
derecho básico del trabajador “al respeto de su intimidad y a
la consideración debida a su dignidad, comprendida la
protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico,
religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación
social”.
No obstante, la consecuencia legal a una situación de acoso
en base a la vulneración de este precepto no es otra que la
indemnización económica, puesto que en estos supuestos
simplemente se permite al trabajador instar la extinción de la
relación contractual con derecho a recibir una indemnización
por despido improcedente 35 .
Junto a esta medida, y como medio de intervención frente al
mobbing en el ámbito laboral, el art. 115 de la Ley General de
la Seguridad Social califica como accidente laboral “toda
lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o como
consecuencia del trabajo que se ejecute por cuenta ajena”,
dando entrada al estrés o a la depresión.
34 A título de ejemplo, en materia de seguridad vial o en materia
fiscal, tiene entrada la aplicación del Derecho Penal junto con el
Derecho Administrativo.
35 CRUZ MÁRQUEZ, BEATRIZ. “La aplicabilidad del delito de trato
degradante cometido por particulares (art. 173.1 Cp) frente al acoso
moral en el trabajo”. Ed. Aranzadi. Palmplona, 2010.
182

Obviamente, se advierte que a pesar de la configuración del
mobbing como accidente laboral, tal medida resulta
insuficiente en aquellas ocasiones en que haya tenido lugar un
comportamiento degradante, humillante y envilecedor de la
persona que los padece y que por tanto menoscaben
gravemente su integridad moral, por lo que resulta necesaria
la aplicabilidad de un tipo penal para estos supuestos.
Sin embargo, no debemos perder de vista que el Derecho
Penal se rige por el viejo principio de mínima intervención, de
suerte que, por una parte, el reproche penal se reserva para
los ataques más graves a determinados bienes jurídicos y, por
otra, opera como que como ultima ratio, la de intervenir
únicamente cuando el ordenamiento jurídico no puede ser
preservado y restaurado eficazmente mediante otras
soluciones menos drásticas que la sanción penal 36 .
En consecuencia, en el ámbito penal el acoso en el trabajo
encontrará encaje en el delito previsto en el art. 173.1.2 Cp
siempre que las conductas objeto del procedimiento penal
puedan ser calificadas como muy graves 37 .
Por tanto, la nota que puede delimitar y situar la conducta
dentro de la órbita penal radica, en esa alusión a la gravedad,
lo que deja claro que no todo trato degradante será típico
conforme al art. 173 38 , sino sólo los más lesivos.
36 Auto núm. 480/2010, de 10 de junio, de la Audiencia Provincial de
Vizcaya (ARP 2010/1345).
37 Entre otros, merecen ser destacados en este sentido el Auto núm.
330/2010, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial de Las Palmas
(JUR 2011/6730) y Auto núm. 298/2010, de 22 de abril, de la
Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2010/216952).
38 Recuérdense las palabras finales del párrafo segundo del art.
173.1 Cp: “[…] supongan grave acoso contra la víctima”.
183

Por último, y como escalón inferior, hay que mencionar la
posibilidad de aplicación de la falta de vejaciones injustas
prevista en el art. 620.2 Cp en aquellos supuestos en los que,
a pesar de haberse cometido actos hostiles o humillantes, no
se considere que los mismos hayan supuesto un acoso grave,
sino leve. Al igual que podría decirse de aquellos casos en los
que tales actos hostiles o humillantes no se hayan realizado
de una forma reiterada.
V.- SUJETO ACTIVO DEL DELITO.
Teniendo en cuenta la redacción dada al nuevo párrafo
segundo del art. 173.1 Cp 39 , el delito de “mobbing” se trataría
de un delito especial que únicamente puede ser cometido por
quien ostente una relación de superioridad, tanto laboral
como funcionarial, frente a la víctima del acoso, por lo que el
tipo resultaría sólo aplicable en los supuestos de acoso laboral
“vertical” y no horizontal.
Así pues, se observa cómo el legislador se ha apartado de la
jurisprudencia que los Tribunales han venido estableciendo en
relación a este delito de acoso laboral, que venía admitiendo
la posibilidad de aplicar el delito del art. 173 Cp tanto a
quienes ostentaban esa relación de superioridad, como a los
que no, permitiendo así la aplicación del delito en los
supuestos de “mobbing horizontal”.
39 “[…] en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y
prevaliéndose de su relación de superioridad […]”.
184

En este sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla 40 , expresaba
cómo los mecanismos del “mobbing”, en su variedades
vertical y horizontal, podían tener por sujeto activo tanto a
compañeros de trabajo 41 , como al personal directivo 42 , el que
incluso puede ser sujeto pasivo. Aunque sin duda, el más
característico y usual es el que parte de una relación
asimétrica de poder.
La consecuencia de que en el nuevo tipo penal no se haya
recogido expresamente la posibilidad de comisión del delito
por quienes se encuentran en la misma posición laboral o
funcionarial de la víctima, o que incluso se haya indicado de
forma expresa la condición de superiores jerárquicos en las
relaciones laborales o funcionariales, es que en estos casos
habrá que seguir recurriendo al primer párrafo del art. 173.1
Cp, y no al segundo párrafo que viene a tipificar
expresamente el “mobbing”, pero sólo y únicamente en
aquellos supuestos en los que se llegue a producir un trato
degradante puesto que, como veremos más adelante, en este
segundo párrafo se obvia la necesidad de que dicho trato
degradante llegue a tener lugar, bastando simplemente la
ejecución reiterada de actos humillantes u hostiles que
provoquen una situación de acoso grave a la víctima.
VI.- CONDUCTA TÍPICA.
A tenor de la letra del nuevo párrafo segundo del art. 173.1
Cp, la conducta típica en el delito de “mobbing” recientemente
tipificado en el Código Penal viene constituida por la ejecución
40 Auto núm. 217/2010, de 8 de marzo, de la Audiencia Provincial
de Sevilla (ARP 2010/653).
41 Mobbing horizontal.
42 Bossing o mobbing vertical.
185

de actos hostiles o humillantes que supongan grave acoso
contra la víctima.
La jurisprudencia ha venido entendiendo la comisión de este
delito en aquellas situaciones de hostigamiento a un
trabajador y presión laboral tendente a su denigración laboral,
mediante el que se ejercen conductas de violencia psicológica
que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral,
le causan enfermedades psicosomáticas y estados de
ansiedad y, en ocasiones, en el empleo al no poder soportar
el estrés al que se encuentra sometido 43 .
Este acoso, como indica la Audiencia Provincial de León 44 ,
puede manifestarse a través de muy variados mecanismos de
hostigamiento con ataques a la víctima por medio de
implantación de medidas organizativas sin justificación, no
asignación de tareas, asignación de tareas innecesarias,
degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de
cumplir, etc., medidas de aislamiento social tales como
impedir las relaciones personales con otros compañeros de
trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra,
etc., medidas de ataque a la persona de la víctima, como
críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc.,
medidas de violencia física, agresiones verbales, insultos,
críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima,
etcétera.
43 Auto núm. 298/2010, de 22 de abril, de la Audiencia Provincial de
Madrid (JUR 2010/216952).
44 Sentencia núm. 128/2009, de 9 de julio, de la Audiencia
Provincial de León (ARP 2009/910).
186

Igualmente, se ha venido considerando como “mobbing” 45 la
situación laboral por la que un trabajador se ve sometido a
condiciones laborales y de convivencia que alteran el régimen
que caracteriza una relación de trabajo. En este sentido, la
doctrina ha establecido que el fenómeno del “mobbing” puede
concretarse en acciones específicas contra la reputación o la
dignidad personal del afectado tales como comentarios
injuriosos o despreciativos, puede ser una acción contra el
desarrollo del trabajo, como el encargo reiterado de trabajos
inútiles, excesivos o difíciles de realizar, de trabajos
monótonos o repetitivos, también puede aparecer como
amenazas, críticas desproporcionadas, reprensiones no
justificadas e, incluso, de manera negativa en actitudes de
total ignorancia, de no dirigir la palabra, de comunicar a
través de otros, etcétera. Ahora bien, también se ha
especificado que el hecho de que se produzcan algunas de las
anteriores conductas en una relación laboral no implica, de
modo necesario, que exista un ilícito penal. Así, el acoso
laboral, entendido como hostigamiento psicológico en el
trabajo o presión laboral tendenciosa, para que pueda
reputarse delito, exige la acreditación de que el hostigamiento
haya sido particular y directísimamente proyectado sobre una
persona.
Como recordaba la Audiencia Provincial de Almería 46 , la
potencial tipificación de la conducta en tipos específicos
reclama, como lógica consecuencia, la identificación de los
elementos relevantes que integran cada uno de aquellos. Pero
esta relevancia penal puede confundirse con la sola presencia
de una atmósfera laboral deteriorada, aún cuando pudieran
identificarse elementos de acoso en la conducta del
45 Auto núm. 392/2008, de 2 de julio, de la Audiencia Provincial de
Granada (JUR 2009/16458), Auto núm. 2045/2007, de 29 de
marzo, de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (JUR 2007/136514).
46 Auto núm. 190/2006, de 13 de noviembre, de la Audiencia
Provincial de Almería (JUR 2007/195273).
187

empleador o de trabajadores de los que depende
jerárquicamente la víctima.
En efecto, el “mobbing”, como situación estructural, por la
cual el trabajador afectado se ve sometido a condiciones
laborales y existenciales que alteran o trastocan el régimen de
derechos y obligaciones que deben caracterizar toda relación
de trabajo, se manifiesta de manera multiforme y, en muchas
ocasiones, también difusa, lo que se proyecta en una amplia
variedad e intensidad de consecuencias. Puede llevarse a cabo
a través de expresiones contra la reputación o la dignidad
personal del afectado, mediante comentarios injuriosos o
despreciativos. Puede también manifestarse como acciones
contra el ejercicio del trabajo, ya sea porque el responsable
del servicio o de la supervisión encomiende al afectado un
trabajo excesivo o difícil de realizar, atendiendo a las
capacidades del propio trabajador que se tomaron en cuenta
para su contratación o asignación funcional, o innecesario,
monótono o repetitivo, despreciando, de contrario, sus
facultades, habilidades o capacidades.
Puede consistir, también, en una manipulación de la
información o de la comunicación hacia la persona afectada
que incluye, a su vez, una variedad notable de situaciones
tales como mantener al afectado en una situación de
ambigüedad en sus concretos cometidos de su actividad
laboral, dejando de informarle sobre el cometido de los
distintos aspectos y contenidos del puesto de trabajo, los
métodos a desarrollar, la cantidad y calidad del trabajo a
realizar; haciendo un uso hostil de la comunicación tanto
explícitamente, amenazándole, criticándole o reprendiéndole
acerca de temas tanto laborales como referentes a su vida
privada, como implícitamente, no dirigiéndole la palabra, no
haciendo caso de sus opiniones, ignorando su presencia;
utilizando selectivamente la comunicación, para reprender o
188

amonestar, minimizar sus logros o acentuando la importancia
de sus errores.
VII.- LA NOTA DE LA REITERACIÓN
Como puede comprobarse de la lectura del nuevo tipo penal
introducido en el Código a través de la Ley Orgánica 5/2010,
uno de los requisitos típicos que se precisan para la aplicación
del delito consiste en la reiteración de esos actos hostiles o
humillantes que suponen el acoso grave contra el trabajador.
Por tanto, no puede hablarse de una situación puntual sino de
un estado o ambiente de acoso, de malestar en el entorno
laboral, provocado por esos actos no deseados que se han de
reiterarse una y otra vez, por lo que claramente ha de
exigirse una cierta continuidad. Esto es, que ha de suponer un
trato, y no un ataque.
Y en este aspecto, ciertamente el legislador sí ha acatado la
jurisprudencia que durante los últimos años había forjado el
delito de acoso laboral, a pesar de algunas excepciones que
propugnaban la posibilidad de aplicación del delito en aquellos
casos en los que sólo se hubiera producido una situación de
acoso.
En este sentido, algunas resoluciones 47 entendían que el
acento debía recaer sobre la intensidad de la violación, lo que
permitía entender que una sola acción particularmente
intensa podía ser suficiente para la aplicación del tipo.
47 Auto núm. 330/2010, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial de
Las Palmas (JUR 2011/6730), Auto núm. 438/2010, de 10 de junio
de la Audiencia Provincial de Vizcaya (ARP 2010/1345),
189

En apoyo de esta idea, la sentencia del Tribunal Supremo de 2
de abril de 2.003 48 establecía que si bien la acción degradante
que se conceptúa como atentado a la dignidad, normalmente
requerirá una conducta continuada, nada impide que la acción
degradante pueda ser cumplida con una acción que presente
una intensidad lesiva para la dignidad suficiente para la
producción del resultado típico.
Sin embargo, y como decíamos, el sentir mayoritario de la
jurisprudencia discurría por otros derroteros, entendiendo que
para la aplicación del delito de acoso laboral o “mobbing” se
requería de una cierta continuidad.
Así, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre
de 2.001 49 , aportaban la nota de que la degradación y
humillación tuviera una duración notoria y persistente, cuya
gravedad ya no fuera posible recoger en la individualización
de la pena del delito al que acompañan a través de las
agravantes ordinarias.
Igualmente, la Audiencia Provincial de Madrid 50 consideraba
que dicha conducta hostil había de ser reiterativa y
persistente en el tiempo, llegando a adoptar métodos de
influencia muy diversos.
48 Sentencia núm. 486/2003, de 2 de abril, del Tribunal Supremo
(RJ 2003/4007).
49 Sentencia núm. 489/2003, de 14 de noviembre de 2.001, del
Tribunal Supremo (RJ 2002/1514).
50 Auto núm. 1080/2009, de 3 de noviembre, de la Audiencia
Provincial de Madrid (JUR 2010/71347).
190

Más explícita resultaba la Audiencia Provincial de La Rioja 51 , al
señalar que esta situación de acoso moral se conforma, en
definitiva, a partir de un comportamiento recurrente y
sistemático realizado en el lugar de trabajo o desempeño de
la función o servicio por compañeros o superiores jerárquicos
de la víctima y que, debido a su carácter claramente vejatorio
y humillante atenta a la dignidad de la persona y la perturba
gravemente en el ejercicio de sus labores profesionales. Por
ello el concepto jurídico de “mobbing” o acoso moral esta
delimitado por los siguientes elementos: actos de
hostigamiento sistemático, habituales y reiterados, cometidos
en el lugar de trabajo o con motivo de la relación laboral o
funcional, dirigidos a obtener la salida del trabajador de la
organización, y que además resultan degradantes, humillante
y contrarios a la dignidad humana.
En definitiva, se aprecia como decíamos al principio, cómo el
legislador en este caso sí ha seguido la doctrina
jurisprudencial mayoritaria establecida por los Tribunales
entorno a la necesidad de la reiteración y persistencia de los
actos hostiles o humillantes que requieren la aplicación del
delito de acoso laboral, fijando ese requisito como uno de los
elementos necesarios del tipo, de suerte que, de no concurrir
esa reiteración y hallarnos, por el contrario, ante un solo acto,
no cabría la condena por el delito previsto en el nuevo párrafo
segundo del art. 173.1 Cp.
Por el contrario, sí cabría en esos supuestos la aplicación de la
falta de vejaciones injustas establecida en el art. 620.2º Cp o,
incluso, en aquellos casos en que se hubiera producido
solamente un ataque, pero de una entidad suficiente como
para provocar un trato degradante, entendemos que no
habría inconveniente en la aplicación del primer párrafo del
51 Auto núm. 76/2005, de 12 de abril, de la Audiencia Provincial de
La Rioja (JUR 2005/99368).
191

propio art. 173.1 Cp, tal y como se ha venido considerando
por los Tribunales antes de la tipificación formal del delito de
“mobbing”.
VIII.- INNECESARIEDAD DE LA DEGRADACIÓN
Por último, resulta interesante destacar cómo en este delito
introducido formalmente en nuestro Código Penal, se ha
eliminado expresamente por el legislador la necesidad de que
tales actuaciones hostiles constituyan un trato degradante
para la víctima.
Por tanto, al pasar a constituirse como un delito autónomo e
independiente del recogido en el párrafo primero del art.
173.1 Cp, del que los Tribunales se venían sirviendo para
responder a las situaciones de acoso laboral, ya no se
requiere, como sin embargo sí venía exigiendo la
jurisprudencia, que los actos hostiles dirigidos contra el
trabajador lleguen a constituir un trato degradante.
En consecuencia, ese trato degradante que anteriormente
había que demostrar y entender como aquel susceptible de
crear en las víctimas sentimientos de temor, angustia,
inferioridad suficientes para humillarles, envilecerles e incluso
quebrantar, en su caso su resistencia física o moral 52 , y que
sigue intacto en el primer párrafo del mismo artículo, sin
embargo, a partir de su configuración legal como delito desde
diciembre de 2.010, ya no resulta necesario para la aplicación
del delito.
52 Sentencia núm. 612/1998, de 29 de septiembre, del Tribunal
Supremo (RJ 1998/7370).
192

Lo curioso de esta circunstancia, es que podría entenderse
desproporcionada la pena que se prevé para este delito de
acoso laboral, que conlleva la prisión de seis meses a dos
años, en relación con el delito tipificado en el párrafo anterior
que, obviamente, sí requiere la ejecución de ese trato
degradante tal y como venía redactado desde su redacción
original y, además, precisa igualmente la causación de un
menoscabo grave de la integridad moral, nada de lo cual se
exige para la aplicación de este nuevo delito de “mobbing”, a
pesar de que ambos delitos llevan aparejada exactamente la
misma sanción penal.
193

BONIFICACIONES A LA
CONTRATACIÓN
LABORAL
Don José Antonio Salamanca Díaz, Graduado Social
Artículo 2 Ámbito de aplicación e incentivos a la
contratación,
Ley 43/2006 de 29 de diciembre
1-. Los empleadores que contraten a personas con
discapacidad tendrán derecho a las siguientes bonificaciones:
1) En el supuesto de contratación indefinida, tendrán
derecho a una bonificación mensual de la cuota empresarial
a la Seguridad Social o, en su caso, de su equivalente diario
por trabajador contratado, de 375 euros/mes (4.500
euros/año) durante toda la vigencia del contrato. La misma
bonificación se disfrutará en el supuesto de transformación
en indefinidos de los contratos temporales de fomento del
empleo celebrados con personas con discapacidad, o de
transformación en indefinidos de contratos formativos
suscritos con trabajadores con discapacidad.
194

2) En el supuesto del número anterior, la bonificación será
de 425 euros/mes (5.100 euros/año) si el trabajador con
discapacidad está incluido en alguno de los grupos
siguientes:
a) Personas con parálisis cerebral, personas con
enfermedad mental o personas con discapacidad
intelectual, con un grado de minusvalía reconocido
igual o superior al 33 por 100.
b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un
grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65
por 100.
3) Si el trabajador con discapacidad tiene en el momento de
la contratación 45 o más años o si se trata de una mujer, la
bonificación que corresponda de acuerdo con los números
anteriores, se incrementará, respectivamente, en 100
euros/mes (1.200 euros/año) o en 70,83 euros/mes (850
euros/año), sin que los incrementos establecidos en este
número sean compatibles entre sí.
4) En el caso de que las personas con discapacidad sean
contratadas mediante el contrato temporal de fomento del
empleo, la bonificación ascenderá a 291,66 euros/mes
(3.500 euros/año) durante toda la vigencia del contrato.
La bonificación será de 341,66 euros/mes (4.100 euros/año)
si el trabajador con discapacidad está incluido en alguno de
los grupos siguientes:
a) Personas con parálisis cerebral, personas con
enfermedad mental o personas con discapacidad
intelectual, con un grado de minusvalía reconocido igual
o superior al 33 por 100.
b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un
grado de minusvalía reconocido igual o superior al 65
195

por 100.
Si el trabajador tiene en el momento de la contratación 45 o
más años, o si se trata de una mujer, la bonificación que
corresponda de acuerdo con los párrafos anteriores, se
incrementará, en ambos supuestos, en 50 euros/mes (600
euros/año), siendo tales incrementos compatibles entre sí.
Para tener derecho a los beneficios establecidos en este
apartado los trabajadores con discapacidad deberán
tener un grado de minusvalía igual o superior al 33 por
100, o la específicamente establecida en cada caso. Se
considerarán también incluidos los pensionistas de la
Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de
incapacidad permanente en el grado de total, absoluta
o gran invalidez, así como los pensionistas de clases
pasivas que tengan reconocida una pensión de
jubilación o de retiro por incapacidad permanente para
el servicio o inutilidad.
2-. No obstante lo establecido en el apartado anterior,
cuando se trate de trabajadores con discapacidad, que reúnan
los requisitos a que se refiere su último párrafo, contratados
por un centro especial de empleo, mediante un contrato
indefinido o temporal, incluidos los contratos formativos, se
aplicarán las bonificaciones del 100 por 100 de la cuota
empresarial a la Seguridad Social, incluidas las de accidentes
de trabajo y enfermedad profesional y las cuotas de
recaudación conjunta. La misma bonificación se disfrutará por
los centros especiales de empleo en el supuesto de
transformación en indefinidos de los contratos temporales de
fomento de empleo de personas con discapacidad o de
transformación en indefinidos de los contratos de duración
determinada o temporales, incluidos los formativos suscritos
con trabajadores con discapacidad.
196

3-. Los empleadores que contraten indefinidamente a
personas que tengan acreditada la condición de víctima de
violencia de género en los términos de la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género, o de víctima de
violencia doméstica, sin que sea necesaria la condición de
estar en desempleo, tendrán derecho, desde la fecha de
celebración del contrato, a una bonificación mensual de la
cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su
equivalente diario, por trabajador contratado de 125
euros/mes (1.500 euros/año), durante 4 años desde la
contratación, o cuantía correspondiente de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 2.7 de la Ley 43/2006 de 29 de
diciembre, si el contrato es a tiempo parcial.
En el caso de que se celebren contratos temporales con estas
personas se tendrá derecho a una bonificación mensual de la
cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su
equivalente diario, por trabajador contratado de 50 euros/mes
(600 euros/año), durante toda la vigencia del contrato.
4-. Los empleadores que contraten indefinidamente a
trabajadores en situación de exclusión social, incluidos en los
colectivos relacionados en la disposición adicional segunda de
esta Ley, y que tengan acreditada esta condición por los
servicios sociales u órganos competentes, podrán acogerse a
las bonificaciones mensuales de la cuota empresarial a la
Seguridad Social o, en su caso, por su equivalente diario, por
trabajador contratado, de 50 euros/mes (600 euros/año)
durante 4 años.
En el caso de que la contratación sea temporal dará derecho a
una bonificación de 41,67 euros/mes (500 euros/año),
durante toda la vigencia del contrato.
Artículo 4 Bonificaciones para el mantenimiento del
197

empleo y la igualdad de oportunidades.
Ley 43/2006 de 29 de diciembre
1. Los contratos de trabajo de carácter indefinido de los
trabajadores de sesenta o más años, con una antigüedad en
la empresa de cinco o más años, darán derecho a la
bonificación del 50 por 100 de la aportación empresarial en la
cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes,
salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas, sobre
las cuotas devengadas desde la fecha de cumplimiento de los
requisitos anteriormente señalados, incrementándose
anualmente dicha bonificación en un 10 por 100 transcurrido
un año desde su aplicación, hasta alcanzar un máximo del
100 por 100.
Si, al cumplir sesenta años de edad, el trabajador no tuviere
la antigüedad en la empresa de cinco años, la bonificación a la
que se refiere el párrafo anterior será aplicable a partir de la
fecha en que alcance la citada antigüedad.
2. Los contratos de trabajo de carácter indefinido de las
mujeres trabajadoras que sean suspendidos por maternidad o
por excedencia por cuidado de hijo darán derecho, cuando se
produzca la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo en
los dos años siguientes a la fecha del inicio del permiso de
maternidad, siempre que esta incorporación sea a partir del 1
de julio de 2006, a una bonificación mensual de la cuota
empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su
equivalente diario por trabajador contratado, de 100 euros al
mes (1.200 euros/año) durante los 4 años siguientes a la
reincorporación efectiva de la mujer al trabajo.
En el supuesto de que el contrato fuera de duración
determinada o temporal, se tendrá derecho a esa misma
bonificación si en el momento de la reincorporación el
198

contrato se transforma en indefinido.
Artículo 10 Bonificaciones de cuotas por la contratación
indefinida
Ley 35/2010 de Medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo
Las empresas que contraten:
a) hasta el 31 de diciembre de 2011, de forma indefinida a
trabajadores desempleados entre 16 y 30 años, ambos
inclusive, con especiales problemas de empleabilidad,
inscritos en la Oficina de Empleo, tendrán derecho a una
bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social,
de 66,67 euros/mes (800 euros/año), durante tres años o,
en su caso, por su equivalente diario.
A estos efectos, se considerará que tienen especiales
problemas de empleabilidad aquellos jóvenes desempleados
que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos
doce meses en los dieciocho meses anteriores a la
contratación y que no hayan completado la escolaridad
obligatoria o carezcan de titulación profesional.
Cuando estos contratos se realicen con mujeres, las
bonificaciones indicadas serán de 83,33 euros/mes (1.000
euros/año) o su equivalente diario.
b) hasta el 31 de diciembre de 2011, de forma indefinida a
trabajadores desempleados mayores de 45 años, que hayan
estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce
meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación,
tendrán derecho a una bonificación en la cuota empresarial
a la Seguridad Social, de 100 euros/mes (1.200 euros/año),
durante tres años o, en su caso, por su equivalente diario.
199

Si estos contratos se conciertan con mujeres, las
bonificaciones indicadas serán de 116,67 euros/mes (1.400
euros/año) o su equivalente diario.
c) hasta el 31 de diciembre de 2011, transformen en
indefinidos contratos formativos, de relevo y de sustitución
por anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea
la fecha de su celebración, tendrán derecho a una
bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social de
41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años o, en
su caso, por su equivalente diario.
En el caso de mujeres, dichas bonificaciones serán de 58,33
euros/mes (700 euros/año), o, en su caso, por su
equivalente diario.
Será requisito imprescindible para que puedan aplicarse
las bonificaciones establecidas en este artículo que las
nuevas contrataciones o transformaciones, salvo las
referidas a contratos de relevo, supongan un
incremento del nivel de empleo fijo de la empresa.
Para calcular dicho incremento, se tomará como
referencia el promedio diario de trabajadores con
contratos indefinidos en el período de los noventa días
anteriores a la nueva contratación o transformación,
calculado como el cociente que resulte de dividir entre
noventa el sumatorio de los contratos indefinidos que
estuvieran en alta en la empresa en cada uno de los
noventa días inmediatamente anteriores a la nueva
contratación o transformación. Se excluirán del
cómputo los contratos indefinidos que se hubieran
extinguido en dicho período por despido disciplinario
declarado como procedente, dimisión, muerte,
jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o
gran invalidez del trabajador, o durante el período de
prueba.
200

Las empresas que se acojan a estas bonificaciones
estarán obligadas a mantener, durante el período de
duración de la bonificación, el nivel de empleo fijo
alcanzado con la contratación indefinida o
transformación bonificada.
Artículo 11 Bonificaciones de cuotas por la contratación
indefinida
Ley 35/2010 de Medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo
Las empresas que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley
y hasta el 31 de diciembre de 2011, celebren contratos para
la formación con trabajadores desempleados e inscritos en la
oficina de empleo tendrán derecho, durante toda la vigencia
del contrato, incluidas las prórrogas, a una bonificación del
cien por cien de las cuotas empresariales a la Seguridad
Social por contingencias comunes, así como las
correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y
formación profesional, correspondientes a dichos contratos.
Asimismo, en los contratos para la formación celebrados o
prorrogados según lo dispuesto en el párrafo anterior, se
bonificará el cien por cien de las cuotas de los trabajadores a
la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato,
incluidas sus prórrogas.
Las bonificaciones en este artículo serán aplicables asimismo
a los contratos para la formación concertados con anterioridad
a la entrada en vigor de esta Ley que sean prorrogados entre
dicha fecha y el 31 de diciembre de 2011, durante la vigencia
de dichas prórrogas.
Para tener derecho a los incentivos establecidos en los
dos primeros párrafos del apartado anterior, el contrato
201

para la formación deberá suponer incremento de la
plantilla de la empresa. Para el cómputo de dicho
incremento, se aplicará lo establecido en el párrafo
segundo del artículo 10.5 de esta Ley.
Artículo 1 Programa excepcional de empleo para la
transición hacia la contratación estable
Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero de Medidas
urgentes para promover la transición al empleo estable
y la recualificación profesional de las personas
desempleada,
1. Podrán acogerse a las medidas previstas en este artículo
las empresas que contraten, dentro del período de los doce
meses siguientes a la entrada en vigor de esta norma, de
forma indefinida o temporal, a personas desempleadas
inscritas ininterrumpidamente en la oficina de empleo al
menos desde el 1 de enero de 2011, mediante un contrato de
trabajo a tiempo parcial, y que reúnan alguno de estos
requisitos:
a) Tener una edad igual o inferior a 30 años.
b) Llevar inscritas en la Oficina de Empleo al menos
doce meses en los dieciocho meses anteriores a la
contratación.
La jornada de trabajo de estos contratos deberá estar
entre el 50 % y el 75 % de la de un trabajador a
tiempo completo comparable. A estos efectos se
entenderá por trabajador a tiempo completo
comparable lo establecido en el artículo 12 del Estatuto
de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
En estos casos, las empresas tendrán derecho, durante los
202

doce meses siguientes a la contratación, a una reducción del
100 % en todas las cuotas empresariales a la Seguridad
Social, si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla
sea inferior a 250 personas, o del 75 %, en el supuesto de
que la empresa contratante tenga una plantilla igual o
superior a esa cifra.
203

204

LA LEY CLAVE DE LA
REFORMA DEL SISTEMA
DE PROTECCIÓN POR
DESEMPLEO Y MEJORA
DE LA OCUPABILIDAD
Doña Alicia Castro González, Graduado Social Colegiado
de Granada, Asesoría Castro (Baza)
1. INTRODUCCIÓN:
Si tenemos que hablar de la ley clave que restableció el
sistema de protección por desempleo y la mejora de la
ocupabilidad, y que aún hoy sigue admitiendo modificaciones,
sería la Ley 45/2002 de 12 de diciembre.
Esta Ley, introdujo cambios importantes, respecto a su
predecesor, el RD-Ley 5/2002, conocido en su día como el
“Decretazo”, y que fue declarado inconstitucional y nulo por el
Tribunal Constitucional, por no quedar acreditada la urgencia
por la que se aprobó.
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Por lo tanto, la Ley 45/2002, suavizaría las cuestiones más
polémicas, siendo en la actualidad, la Ley clave en materia de
prestaciones.
2. MODIFICACIONES QUE SE INTRODUCEN EN EL
SISTEMA DE PROTECCIÓN POR DESEMPLEO:
I.) Se le dio una nueva redacción al art. 207 c) del RD-
Legislativo 1/1994 ( en adelante: LGSS): “Encontrarse en
situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para
buscar activamente empleo y para aceptar colocación
adecuada a través de la suscripción del compromiso de
actividad, al que se refiere el artículo 231 de esta Ley.”
Con ello se estableció, que junto con la situación legal de
desempleo, el trabajador debe acreditar que busca
activamente empleo y que aceptará una colocación adecuada,
produciéndose dicha situación con la firma del “Compromiso
de Actividad”
La obligación de suscribir un Compromiso de Actividad, está
presente tanto en la Solicitud de la Prestación por Desempleo
(Art. 209.1 LGSS), en la Reanudación de las prestaciones
(Art. 212.3 LGSS) y en la Solicitud del Subsidio por
Desempleo (Art. 219.1 LGSS)
II.) El otro cambio significativo, vino dado por la modificación
del Art. 208.1 de la LGSS, que pasó a establecer cuáles son
las situaciones legales de desempleo y el nacimiento del
derecho a las prestaciones, añadiendo un nuevo apartado 4, a
dicho artículo y que hace mención a los “trabajadores fijos
discontinuos”.
Así quedó otorgada la protección a todos los trabajadores fijos
discontinuos, con independencia de la fecha de su
llamamiento, y posteriormente, la Ley 43/2006 de 29 de
diciembre, modificaría el art. 208.1.4, para establecer que:
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“igualmente, se encontrarán en situación legal de desempleo
los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen
trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, en
los períodos de inactividad productiva”.
Aunque el contenido del art. 208 de la LGSS, ha sido
modificado en parte, por la Ley 35/2010 de 17 de Diciembre,
la Ley 45/2002, vino a cambiar la expresión de dos de las
situaciones legales de desempleo de dicho artículo: el
apartado c) Despido, y el apartado g) Por resolución de la
relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del
empresario, siempre que la extinción de la relación laboral
anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos
contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo
de tres meses desde dicha extinción; evitando así hacer una
mención expresa al tipo de despido que era considerado
situación legal de desempleo en orden a las prestaciones por
desempleo.
III.) Otro punto que debe ser mencionado en cuanto al
nacimiento del derecho a las prestaciones contenido en el art.
209, y que también sufrió la oportuna modificación, es la
cuestión de las vacaciones no disfrutadas antes del cese; este
período pasó a tener la consideración de “cotizable” a efectos
de la duración de la prestación por desempleo, considerando
al trabajador durante dicho período, en situación asimilada al
alta, debiendo constar el mismo en el certificado de empresa.
Este artículo, fue ampliado por los apartados 4), 5) y 6),
añadidos por la ley que estamos estudiando, para determinar
que el nacimiento del derecho, en caso de extinción
contractual, se entiende con la simple carta de despido, sin
necesidad de impugnación, para acreditar la situación legal de
desempleo, facilitando así los mecanismos necesarios para
que el trabajador pueda cobrar las prestaciones a las que
pudiera tener derecho, no impidiendo el nacimiento de dicho
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derecho, el ejercicio de la acción que pudiera ejercer el
trabajador contra la decisión empresarial.
No obstante, este nuevo articulado, establece también que en
las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o
extinción del contrato de trabajo:
1) Si como consecuencia de la reclamación o recurso, el
despido es considerado improcedente y se opte por la
indemnización:
a) Si el trabajador no tiene derecho a los salarios de
tramitación continuará percibiendo las prestaciones
por desempleo o, si no las estuviera percibiendo,
comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha
del cese efectivo en el trabajo, siempre que se
cumpla lo establecido en el apartado 1 de este
artículo, tomando como fecha inicial para tal
cumplimiento la del acta de conciliación o
providencia de opción por la indemnización, o, en su
caso, la de la resolución judicial.
2) Por otro lado, si el trabajador tiene derecho a los salarios
de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones:
b) Comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha
en que finaliza la obligación del abono de dichos
salarios, y si estuviera percibiendo las prestaciones
dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y
podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha
en que finaliza la obligación del abono de dichos
salarios, previa regularización por la Entidad Gestora
del derecho inicialmente reconocido, reclamando a
la Tesorería General de la Seguridad Social las
cotizaciones efectuadas durante la percepción de las
prestaciones y efectuando la compensación
correspondiente por las prestaciones indebidamente
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percibidas, o bien reclamando su importe al
trabajador.
3) En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el
reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el
apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para
tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de
opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución
judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios
de tramitación.
4) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso
se produzca la readmisión del trabajador, mediante
conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se
produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 282 de la
Ley de Procedimiento Laboral, las cantidades percibidas por
éste en concepto de prestaciones por desempleo se
considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.
En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las
prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería
General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas
durante la percepción de las prestaciones. El empresario
deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas
por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de
percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma
de tales salarios.
5) A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se
aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 227 de
esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago
sea directamente responsable el empresario, así como de la
reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación
hubiera superado la del salario.
6) En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario
deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde
la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese
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período, que se considerará como de ocupación cotizada a
todos los efectos.
Por último: en los supuestos a los que se refiere el artículo 56
del Estatuto de los Trabajadores el empresario deberá instar
el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social
durante el período correspondiente a los salarios de
tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a
todos los efectos.
Se cierra así, las modificaciones en cuanto al nacimiento del
derecho, regulando las diversas causas que determinarán la
situación legal de desempleo.
IV.) La nueva regulación, dada al Art. 212 y 213 de la LGSS,
relacionada con la Suspensión y Extinción de derecho a las
prestaciones o subsidios por desempleo, deja que la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RD-Legislativo
5/2000), en su Sección II, Art. 24, tipifique las infracciones de
los trabajadores y asimilados, beneficiarios y solicitantes de
prestaciones, y la sanción correspondiente, ampliando la
suspensión, al supuesto de que el titular del derecho realice
un trabajo por cuenta propia de duración inferior a
veinticuatro meses, añadiendo un párrafo e) para determinar
que en los supuestos a que se refiere el artículo 295 de la Ley
de Procedimiento Laboral, mientras el trabajador continúe
prestando servicios o no los preste por voluntad del
empresario en los términos regulados en dicho artículo
durante la tramitación del recurso. Una vez que se produzca
la resolución definitiva se procederá conforme a lo establecido
en el apartado 5 del artículo 209.
V.) La Ley 45/2002, también introdujo como novedad, la
modificación de los Art. 215.3 y 219.2 de la LGSS, para
delimitar, qué se entendía como requisito de carencia de
rentas, a los efectos de acceso al Subsidio por Desempleo, así
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quedó establecido, que, los requisitos de carencia de rentas, o
de responsabilidades familiares, deben darse en el momento
del hecho causante, y en la solicitud del subsidio inicial,
reanudación o prórroga.
De no encontrarse en alguna de estas situaciones, y sin
necesidad de iniciar una nueva situación de acceso al
subsidio, se puede volver a solicitar dentro del plazo de un
año desde la fecha del hecho causante computado de fecha a
fecha sin reducir su duración por los días consumidos de una
fecha a otra, considerando como fecha del hecho causante, la
del cumplimiento del período de espera de un mes, tras
agotar la prestación contributiva, la fecha de la situación legal
de desempleo, la del agotamiento del derecho semestral, o la
de finalización de la causa de suspensión.
Si no se reúnen los requisitos de carencia de rentas, o en su
caso, la existencia de responsabilidades familiares en los doce
meses, desde el hecho causante, o tras la extinción, por dejar
de reunirlos durante 12 o mas meses a partir de la baja por
esa causa, sólo se podrá obtener un nuevo derecho al
subsidio, cuando el trabajador se encuentre de nuevo en
alguna de las causas previstas
No se considerarán rentas o ingresos computables, el importe
legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato
de trabajo, con independencia de que el pago se efectúe de
una vez o en forma periódica. Por importe de la indemnización
legal debe entenderse la cuantía establecida en el ET,
normativa de desarrollo, o en su caso ejecución de
sentencias, sin que pueda considerarse como tal la
establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.
En este sentido, la Disposición Adicional 12ª de la Ley
45/2002, modificó el Art. 7.e de la Ley 40/1998, hoy Ley
35/2006 de 28 de Noviembre, reguladora del Impuesto de la
Renta de las Personas Físicas, aportando como novedad, que
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en el caso de que se extinga un contrato de trabajo con
anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las
indemnizaciones que no superen a las del despido
improcedente, salvo mutuo acuerdo entre las partes.
Por tanto se consideran como rentas o ingresos computables
cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del
trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades
económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las
asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo
el importe de las cuotas destinadas a la financiación del
convenio especial con la Administración de la Seguridad
Social. También se considerarán rentas las plusvalías o
ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que
puedan deducirse del montante económico del patrimonio,
aplicando a su valor el 50 % del tipo de interés legal del
dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente
ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan
sido computadas, todo ello en los términos que se establezca
reglamentariamente.
VI.) Continuando con el estudio de la Ley 45/2002, y en
aplicación a lo que dispuso el art. 228 de la LGSS en su día, la
Disposición Transitoria 4ª introduce la posibilidad del Pago
Único; dicho programa ha sido actualizado con la Ley 39/2010
de 22 de Diciembre, estableciendo que: La entidad gestora
podría abonar el valor actual del importe de la prestación por
desempleo de nivel contributivo a los beneficiarios de
prestaciones cuando pretendan incorporarse, de forma
estable, como socios trabajadores o de trabajo en
cooperativas o en sociedades laborales, aunque hayan
mantenido un vínculo contractual previo con dichas
sociedades, independientemente de su duración o
constituirlas, o cuando dichos beneficiarios pretendan
constituirse como trabajadores autónomos y se trate de
personas con o sin discapacidad igual o superior al 33 %.
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En estos supuestos, el abono de la prestación se realizará de
una sola vez por el importe que corresponda a las
aportaciones al capital, incluyendo la cuota de ingreso, en el
caso de las cooperativas, o al de la adquisición de acciones o
participaciones del capital social en una sociedad laboral en lo
necesario para acceder a la condición de socio, o a la
inversión necesaria para desarrollar la actividad en el caso de
trabajadores autónomos con discapacidad.
No obstante, es posible percibir la prestación por desempleo
correspondiente, en concepto de subvenciones mensuales,
por el importe de la cotización del trabajador a Régimen
correspondiente de la Seguridad Social, y en este supuesto:
La cuantía de la subvención, calculada en días completos de
prestación, será fija y corresponderá al importe de la
aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social en el
momento del inicio de la actividad sin considerar futuras
modificaciones, salvo cuando el importe de la subvención
quede por debajo de la aportación del trabajador que
corresponda a la base mínima de cotización vigente para cada
régimen de Seguridad Social; en tal caso, se abonará ésta
última. El abono se realizará mensualmente por la entidad
gestora al trabajador, previa comprobación de que se
mantiene en alta en la Seguridad Social en el mes
correspondiente.
El Abono de una sóla vez se realizará por el importe que
corresponde a la inversión necesaria para desarrollar la
actividad, incluido el importe de las cargas tributarias para el
inicio de la actividad, con el límite máximo del 60 % del
importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo
pendiente de percibir, siendo el límite máximo del 80 por cien
cuando los beneficiarios sean hombres jóvenes hasta 30 años
de edad o mujeres jóvenes hasta 35 años, ambos inclusive,
considerándose la edad en la fecha de la solicitud.
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Es requisito imprescindible por tanto, para tener derecho al
pago único, ser desempleado y beneficiario de una prestación
contributiva por desempleo, por lo que no podrá concederse a
quienes hayan iniciado la actividad. Además la norma exige
expresamente que la fecha de presentación de la solicitud sea
anterior a la fecha en que se inicia el trabajo. Una vez
percibida la prestación contributiva por desempleo en su
modalidad de pago único, el trabajador deberá iniciar, en el
plazo máximo de un mes, prorrogable por otro, la actividad
laboral para cuya realización se le hubiera concedido, y darse
de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social,
o acreditar, en su caso, que está en fase de iniciación. Todo
ello no impide que entre la fecha de solicitud y la de
resolución del reconocimiento del pago único se inicie la
actividad y se produzca el alta en Seguridad Social.
VII.) En cuanto a la Protección por Desempleo de los
Trabajadores Eventuales Agrarios (RD 5/1997), la Ley
45/2002, introduce como principal novedad, la cotización por
desempleo de los trabajadores por cuenta ajena agrarios,
calculando su base de cotización por desempleo en función de
las jornadas reales prestadas en el mes en el R.E.A de la
Seguridad Social. Así mismo se declara expresamente, la
posibilidad de acceso a las prestaciones por desempleo
durante los períodos de actividad correspondientes, “de el
cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes,
por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado
inclusive y, en su caso, por adopción, del titular de la
explotación agraria en la que trabajen siempre que convivan
con éste, salvo que se demuestre su condición de
asalariados”, admitiendo así, prueba en contrario.
También se le permite al trabajador eventual agrario, por
primera vez, si reúne los requisitos exigidos tanto para
percibir una Prestación Contributiva en función de los jornales
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eales prestados, o el subsidio REASS regulado en el RD
5/1997, que opte por una prestación u otra.
En todo caso, queda expresamente regulado, que durante la
percepción de la prestación, el INEM, abonará la cotización de
cuota fija.
3. CONCLUSIÓN:
Nos encontramos por tanto, con una Norma de gran
repercusión, que a pesar de las modificaciones que ha venido
sufriendo a lo largo de los años, desde que se publicó el 14 de
diciembre de 2002, sigue siendo de referencia para el estudio
de nuestro sistema de protección por desempleo.
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