dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006
conexión con otra del mismo Tribunal Superior de 13 de febrero de 2002 (Ar JUR
2002,160638), en la que un paciente tuvo un enrojecimiento en canto interno del ojo derecho,
por lo que acudió al Servicio de Urgencia del Hospital M, en donde le fue diagnosticada
“pingueculitis”, recetándole un colirio, y sin embargo en una clínica privada se le
diagnosticó un desprendimiento de retina, efectuándole la correspondiente intervención
quirúrgica, siéndole reconocido el correspondiente reintegro de gastos por error de
diagnóstico por parte del facultativo del INSALUD, puesto que, como se dice en la Sentencia
del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Granada, de 20 de febrero de 2001 (Ar. AS
2001,2402), “si primitivamente no se le efectuó tratamiento quirúrgico ni medicamentoso a la
enferma por el SAS, lo que equivale a su desahucio, es lógico que acudiera a la Clínica
Privada, donde sí fue intervenida [...] por lo que entendemos que la actitud de la demandante
no constituye una utilización desviada o abusiva de lo que es la norma general, lo que nos
lleva a estimar su recurso”. En similar sentido se pronuncia la Audiencia Nacional quien, en
su Sentencia de 27 de marzo de 2002 (Ar. JUR 2003,58696), dijo que “constatado que sí
existía una indicación quirúrgica para tratar la enfermedad de la paciente, lo que evidencia
un error del tratamiento instaurado, o lo que igual de un funcionamiento anormal de la
sanidad pública [...] lo que motivó que la paciente tuviera que acudir a una clínica privada,
fuera del Sistema Nacional de Salud, para tratar su lesión, ocasionándose una lesión
antijurídica o perjuicio, que la paciente no tenía el deber jurídico de soportar”.
En la propuesta de resolución se señala, ante la alegación de la interesada de que los
facultativos intervinientes no le informaron de la posibilidad del trasplante de cornea, que
“esta información ya se ofrecía en el consentimiento informado firmado por la paciente”,
pero esta argumentación no puede ser tenida en cuenta, a juicio de este Consejo Consultivo,
no sólo porque sería convertir lo que constituye una garantía del enfermo en un instrumento
de inimputabilidad de la Administración, sino porque en el consentimiento informado se
señalan las posibles complicaciones, así las diez operaciones que podían ser necesarias en el
futuro, no pudiendo con ello dar a entender que una vez que surge una complicación es el
paciente, y no el médico, el que debe determinar cuál es la actuación médica que se debe
seguir.
A efectos de dar lugar a la responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia ha asimilado
el error de diagnóstico o de tratamiento a la denegación injustificada de asistencia. Sin
embargo, en el aspecto indemnizatorio la respuesta que se ha dado a uno y otro caso no ha
sido siempre la misma, lo que le ha llevado a Aurelio Desdentado Bonete, a afirmar en su
artículo sobre el reintegro de gastos por asistencia sanitaria externa de la Seguridad Social,
publicado en la revista “Cuadernos del Derecho judicial I-2002”, que “lo más razonable es
probablemente sostener una cierta autonomía del error”, añadiendo que “Este autorizaría
una indemnización por el coste del diagnóstico correcto, pero no sería suficiente por sí mismo
para justificar el recurso a la asistencia externa”. Esta doctrina ha sido seguida, si bien no de
forma unánime, por el orden social, y así la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Murcia, en Sentencias de 18 de mayo de 1994 (Ar. AS 1994,18l7) y de 24 de febrero
de 1998 (Ar. AS 1998,5273) mantuvo que en caso de error en el diagnóstico procedía el abono
de los gastos que consideró necesarios para la obtención de un correcto diagnóstico, pero no
el resto que se correspondía básicamente con la intervención quirúrgica realizada. En
cambio, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 3
de enero de 1996, ante un supuesto de un accidente de tráfico con fractura del cuello femoral