DICTAMEN Nº 68 - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha
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<strong>DICTAMEN</strong> Nº <strong>68</strong><br />
# Nº. <strong>68</strong>/1997, <strong>de</strong> 4 <strong>de</strong> noviembre.<br />
Expediente relativo a revisión <strong>de</strong> oficio <strong>de</strong>l acuerdo plenario <strong>de</strong>l Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo<br />
(Toledo), sobre modificación <strong>de</strong>l Pliego <strong>de</strong> Condiciones que regulan el contrato <strong>de</strong> concesión <strong>de</strong>l<br />
Servicio <strong>de</strong> abastecimiento <strong>de</strong> agua potable al Municipio.<br />
ANTECEDENTES<br />
El Pleno <strong>de</strong>l Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo en sesión celebrada el día 28 <strong>de</strong> septiembre <strong>de</strong> 1992<br />
acordó aprobar la contratación directa con la empresa "I., S.A.", <strong>de</strong>l Servicio <strong>de</strong> distribución y<br />
administración <strong>de</strong> aguas a la localidad. Consta en el acuerdo que la contratación directa con<br />
dicha empresa se fundamenta en lo establecido en el artículo 2 <strong>de</strong>l pliego <strong>de</strong> condiciones que rige<br />
la contratación <strong>de</strong> la explotación, mantenimiento y conservación <strong>de</strong> abastecimiento y distribución<br />
<strong>de</strong> agua establecido por la Mancomunidad <strong>de</strong> <strong>La</strong> Sagra Baja y dicha empresa concesionaria, a<br />
tenor <strong>de</strong>l cual si los Ayuntamientos que componen la Mancomunidad cedieran la gestión <strong>de</strong> sus<br />
servicios <strong>de</strong> abastecimiento domiciliario <strong>de</strong> agua potable a la Mancomunidad, "el concesionario<br />
<strong>de</strong>berá hacerse cargo <strong>de</strong> los mismos en las condiciones que <strong>de</strong> mutuo acuerdo pacten hasta la<br />
finalización <strong>de</strong>l período <strong>de</strong> adjudicación".<br />
Con fecha 1 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1993, se procedió a la formalización <strong>de</strong>l contrato administrativo entre el<br />
Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo y la empresa "I., S.A." disponiéndose en la Cláusula Tercera<br />
que "el contrato tendrá la misma duración que el suscrito entre la Mancomunidad e I., S.A., al<br />
que queda supeditado y condicionado, dado el carácter <strong>de</strong> subsidiariedad con que se efectúa la<br />
adjudicación".<br />
Con fecha 25 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1993, el Pleno <strong>de</strong>l Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo adoptó un nuevo<br />
acuerdo prorrogando la duración <strong>de</strong>l referido contrato "en el plazo <strong>de</strong> dos años hasta noviembre<br />
<strong>de</strong> 1995".<br />
Con fecha 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995, el Pleno <strong>de</strong>l Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo acordó modificar el<br />
Pliego <strong>de</strong> Condiciones Económico-Administrativas, y en concreto el artículo 8 relativo a la<br />
duración <strong>de</strong>l contrato, estableciéndose que el mismo "tendrá una duración hasta noviembre <strong>de</strong>l<br />
año 2007".<br />
Con fecha 10 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1997, el Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo acordó iniciar expediente <strong>de</strong><br />
revisión <strong>de</strong> oficio <strong>de</strong>l acuerdo plenario adoptado el 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995 invocando al efecto la<br />
causa <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho contenida en el artículo 62.1.f) <strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> Régimen<br />
Jurídico <strong>de</strong> las Administraciones Públicas y <strong>de</strong>l Procedimiento Administrativo Común, "por<br />
tratarse <strong>de</strong> un acto expreso contrario al or<strong>de</strong>namiento jurídico por el que se adquieren <strong>de</strong>rechos<br />
careciendo <strong>de</strong> los requisitos esenciales para su adquisición al no haberse realizado una nueva<br />
licitación pública" y, "subsidiariamente y por el mismo hecho <strong>de</strong> ausencia <strong>de</strong> licitación", aduce el<br />
citado Ayuntamiento "un supuesto <strong>de</strong> anulabilidad contenido en el artículo 63 <strong>de</strong> la Ley 30/1992,<br />
<strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre, y en relación con el artículo 103 <strong>de</strong> la misma Ley, concurriendo las dos<br />
circunstancias exigidas, <strong>de</strong> infracción grave <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contratos y que no han transcurrido<br />
cuatro años <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la adopción <strong>de</strong>l acuerdo plenario".<br />
EXTRACTO DE LA DOCTRINA<br />
El otorgamiento <strong>de</strong>l trámite <strong>de</strong> audiencia a la empresa interesada, sin especificar ni concretar, en<br />
cuanto a la causa <strong>de</strong> nulidad alegada, qué faculta<strong>de</strong>s o <strong>de</strong>rechos pudiera haber adquirido la<br />
citada empresa a raíz <strong>de</strong>l acuerdo que se preten<strong>de</strong> revisar y cuáles eran los requisitos esenciales <strong>de</strong>
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los que se carecía para adquirir tales <strong>de</strong>rechos; y en cuanto a la causa <strong>de</strong> anulabilidad invocada<br />
subsidiariamente, sin que se aluda al precepto concreto <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contratos que ha <strong>de</strong><br />
enten<strong>de</strong>rse infringido, repercuten obviamente en la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>l procedimiento seguido, por<br />
producir una clara in<strong>de</strong>fensión a la empresa interesada.<br />
<strong>La</strong> existencia <strong>de</strong> estos vicios, en cuanto afectan <strong>de</strong> forma directa al principio <strong>de</strong> contradicción que<br />
ha <strong>de</strong> inspirar el procedimiento administrativo, <strong>de</strong>bieran <strong>de</strong>terminar la <strong>de</strong>volución <strong>de</strong>l expediente<br />
al órgano consultante para que remediase las carencias <strong>de</strong>scritas, sin formular un<br />
pronunciamiento sobre el fondo <strong>de</strong> la cuestión consultada. No obstante, dado el carácter obstativo<br />
al ejercicio <strong>de</strong> la potestad revisora que tiene el dictamen <strong>de</strong> este <strong>Consejo</strong> en el supuesto <strong>de</strong> no<br />
apreciar en el acto la causa <strong>de</strong> nulidad invocada, tal <strong>de</strong>volución supondría una <strong>de</strong>mora<br />
injustificada en la adopción <strong>de</strong> una resolución que, <strong>de</strong> no apreciarse tal causa, no podría acordar<br />
válidamente la revisión.<br />
<strong>La</strong> propuesta <strong>de</strong> resolución que formula el Ayuntamiento, parece vincular el concepto <strong>de</strong><br />
requisitos esenciales a la ausencia <strong>de</strong> licitación pública señalando al efecto que la prolongación<br />
<strong>de</strong>l contrato, <strong>de</strong> manera unilateral, hasta noviembre <strong>de</strong>l año 2007, vulnera "los principios <strong>de</strong><br />
publicidad y libre concurrencia, esenciales en la contratación administrativa", pero aun cuando<br />
se pudiera llegar a la conclusión <strong>de</strong> que la modificación <strong>de</strong>l contrato efectuada por la<br />
Corporación exige una nueva licitación pública, no resulta a<strong>de</strong>cuado encuadrar esta omisión en<br />
el artículo 62.1.f) <strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre, por cuanto la carencia <strong>de</strong> requisitos<br />
esenciales a que alu<strong>de</strong> hay que enten<strong>de</strong>rlos referidos bien a las condiciones <strong>de</strong>l sujeto o <strong>de</strong>l objeto<br />
sobre el que recaiga la actividad, y no a la ausencia <strong>de</strong> un trámite esencial en el procedimiento<br />
concreto <strong>de</strong> adquisición <strong>de</strong> dichos <strong>de</strong>rechos, que resultaría más bien encuadrable en el artículo<br />
62.1.e) <strong>de</strong> la misma Ley, al establecer la nulidad <strong>de</strong> los actos administrativos dictados<br />
"prescindiendo total y absolutamente <strong>de</strong>l procedimiento legalmente establecido".<br />
El <strong>de</strong>nominado ius variandi o po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> modificación unilateral <strong>de</strong> los contratos se configura como<br />
una excepción a uno <strong>de</strong> los presupuestos básicos <strong>de</strong>l instituto contractual como es el <strong>de</strong> contractus<br />
lex inter partes, y constituye una <strong>de</strong> las principales modulaciones <strong>de</strong>l contrato en el que es parte la<br />
Administración. Tal prerrogativa no surge <strong>de</strong>l contrato mismo, sino <strong>de</strong>l ejercicio <strong>de</strong> potesta<strong>de</strong>s<br />
administrativas que se mueven en un plano superior al que es propio <strong>de</strong> actividad contractual, <strong>de</strong><br />
ahí que su justificación haya que buscarla en la relación inmediata <strong>de</strong>l contrato con las<br />
necesida<strong>de</strong>s públicas que está llamado a satisfacer; <strong>de</strong>s<strong>de</strong> este punto <strong>de</strong> vista, el ejercicio <strong>de</strong>l ius<br />
variandi por la Administración exige que se mantenga el equilibrio contractual, y está sometido en<br />
su ejercicio a límites concretos y <strong>de</strong>terminados <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n formal y material.<br />
<strong>La</strong> modificación <strong>de</strong>l contrato tiene que ser a<strong>de</strong>cuada y proporcional a la causa que lo motiva,<br />
habrá que justificar, por tanto, no sólo la concurrencia <strong>de</strong> tal causa, sino también <strong>de</strong> qué manera<br />
la modificación acordada satisface la necesidad nueva; la modificación por tanto, no pue<strong>de</strong> ser<br />
arbitraria, ni alterar la naturaleza misma <strong>de</strong>l objeto <strong>de</strong>l contrato, puesto que <strong>de</strong> ser así el po<strong>de</strong>r <strong>de</strong><br />
modificación podría producir un contrato nuevo.<br />
<strong>La</strong> modificación unilateral <strong>de</strong>l contrato al prolongar <strong>de</strong>smesuradamente su duración,<br />
estableciendo un plazo fijo y no sujeto a prórroga alguna, supone una novación indiscriminada<br />
<strong>de</strong>l contenido <strong>de</strong> los pliegos que sirven <strong>de</strong> base a la contratación y a los cuales se encuentra<br />
supeditada, lo cual hubiera exigido una nueva contratación por parte <strong>de</strong> la Corporación, llevada a<br />
cabo con todas las formalida<strong>de</strong>s necesarias y respetando en todo caso los principios <strong>de</strong> libertad y<br />
libre concurrencia que inspiran la contratación pública. En la medida en que esa nueva<br />
contratación no se ha llevado a cabo, podría apreciarse igualmente en el acuerdo <strong>de</strong> fecha 24 <strong>de</strong><br />
abril <strong>de</strong> 1995 la causa <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho que establece el artículo 62.1.e) <strong>de</strong> la Ley<br />
30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre.<br />
CONSIDERACIONES
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I<br />
El artículo 53 <strong>de</strong> la Ley 7/1985, <strong>de</strong> 2 <strong>de</strong> abril, Reguladora <strong>de</strong> las Bases <strong>de</strong>l Régimen Local,<br />
establece que: "Sin perjuicio <strong>de</strong> las previsiones específicas contenidas en los artículos 65, 67 y 110<br />
<strong>de</strong> esta ley, las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el<br />
alcance que, para la Administración <strong>de</strong>l Estado, se establece en la legislación <strong>de</strong>l Estado<br />
reguladora <strong>de</strong>l procedimiento administrativo común".<br />
Dicha legislación la constituye el Título VII <strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre, <strong>de</strong> Régimen<br />
Jurídico <strong>de</strong> las Administraciones Públicas y <strong>de</strong>l Procedimiento Administrativo Común cuyo<br />
artículo 102.1 dispone que: "<strong>La</strong>s Administraciones Públicas podrán en cualquier momento, por<br />
iniciativa propia o a solicitud <strong>de</strong>l interesado y previo dictamen favorable <strong>de</strong>l <strong>Consejo</strong> <strong>de</strong> Estado u<br />
órgano consultivo <strong>de</strong> la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, <strong>de</strong>clarar <strong>de</strong> oficio la nulidad <strong>de</strong> los<br />
actos enumerados en el artículo 62.1 que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que<br />
no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo".<br />
El dictamen que se emite versa sobre la revisión <strong>de</strong> oficio <strong>de</strong> un acuerdo adoptado por el<br />
Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo (Toledo) el día 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995. El citado Ayuntamiento<br />
preten<strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar la nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l citado acuerdo al amparo <strong>de</strong>l artículo 102.1 <strong>de</strong><br />
la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre, por consi<strong>de</strong>rar que se ha producido el supuesto <strong>de</strong>l artículo<br />
62.1.f) <strong>de</strong> la misma ley o subsidiariamente <strong>de</strong>clararlo anulable <strong>de</strong> conformidad con el artículo 103<br />
<strong>de</strong> la citada norma por tratarse <strong>de</strong> un supuesto <strong>de</strong> nulidad contenido en el artículo 63 <strong>de</strong> la<br />
mencionada ley.<br />
En consecuencia, este <strong>Consejo</strong> <strong>Consultivo</strong> emite el presente dictamen con carácter preceptivo <strong>de</strong><br />
conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.9.b) <strong>de</strong> la Ley 7/1997, <strong>de</strong> 5 <strong>de</strong> septiembre, <strong>de</strong>l<br />
Gobierno y <strong>de</strong>l <strong>Consejo</strong> <strong>Consultivo</strong> <strong>de</strong> <strong>Castilla</strong>-<strong>La</strong> <strong>Mancha</strong>, significando también que el dictamen<br />
tendría a<strong>de</strong>más carácter habilitante, <strong>de</strong> tratarse <strong>de</strong> un supuesto <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho, por<br />
disponerlo así el artículo 102.1 <strong>de</strong> la Ley 30/1992, al exigir éste que en dichos supuestos <strong>de</strong><br />
nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho, se pronuncie favorablemente el órgano consultivo <strong>de</strong> la Comunidad<br />
Autónoma.<br />
II<br />
Proce<strong>de</strong> examinar en esta consi<strong>de</strong>ración la tramitación <strong>de</strong>l expediente objeto <strong>de</strong> consulta.<br />
El procedimiento para la revisión <strong>de</strong> oficio <strong>de</strong> los actos administrativos, según dispone el apartado<br />
2 <strong>de</strong>l artículo 102 <strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre "... se instruirá y resolverá <strong>de</strong> acuerdo<br />
con las disposiciones <strong>de</strong>l Título VI <strong>de</strong> esta ley...", por lo que resulta necesario analizar si se han<br />
observado los requisitos formales que el citado Título establece en garantía <strong>de</strong> los ciudadanos.<br />
El artículo 69 <strong>de</strong> la ley citada dispone que: "los procedimientos se iniciarán <strong>de</strong> oficio por acuerdo<br />
<strong>de</strong>l órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n superior, a<br />
petición razonada <strong>de</strong> otros órganos o por <strong>de</strong>nuncia". En el expediente objeto <strong>de</strong> dictamen, como<br />
ya se ha hecho constar en los antece<strong>de</strong>ntes, el procedimiento <strong>de</strong> revisión <strong>de</strong> oficio se ha iniciado<br />
en virtud <strong>de</strong> un acuerdo adoptado por el pleno <strong>de</strong>l Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo el día 10 <strong>de</strong><br />
julio <strong>de</strong> 1997 que, <strong>de</strong> forma unánime, resolvió "iniciar el procedimiento <strong>de</strong> revisión <strong>de</strong> oficio <strong>de</strong>l<br />
acuerdo plenario celebrado el día 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995, número II sobre "Modificación <strong>de</strong>l Pliego<br />
<strong>de</strong> Condiciones Económico-Administrativas que regulan el contrato <strong>de</strong> concesión <strong>de</strong>l Servicio <strong>de</strong><br />
abastecimiento <strong>de</strong> agua potable al Municipio" sobre la base <strong>de</strong> lo establecido en el artículo 62.1.f)<br />
<strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre y, subsidiariamente, por las razones establecidas en el<br />
artículo 63 <strong>de</strong>l mismo texto legal".<br />
Igualmente se acordó en dicha sesión solicitar, a través <strong>de</strong>l Consejero <strong>de</strong> Administraciones
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Públicas, la emisión <strong>de</strong>l preceptivo dictamen por parte <strong>de</strong> este <strong>Consejo</strong> <strong>Consultivo</strong>, conce<strong>de</strong>r un<br />
plazo <strong>de</strong> veinte días hábiles a fin <strong>de</strong> que los interesados presentasen cuantas alegaciones<br />
estimasen convenientes y dar audiencia a la empresa concesionaria, igualmente al objeto <strong>de</strong> que<br />
presentase las alegaciones que consi<strong>de</strong>rase oportunas.<br />
Atribuyendo el artículo 22.2.j) <strong>de</strong> la Ley 7/1985, <strong>de</strong> 2 <strong>de</strong> abril, el ejercicio <strong>de</strong> las acciones<br />
administrativas y judiciales al Pleno <strong>de</strong> los Ayuntamientos <strong>de</strong>be admitirse que el procedimiento ha<br />
sido iniciado por el órgano competente.<br />
Por lo que respecta al trámite <strong>de</strong> audiencia, previsto en el artículo 84 <strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong><br />
noviembre, como ya ha quedado dicho, el Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo acordó el 10 <strong>de</strong> julio<br />
<strong>de</strong> 1997 "dar audiencia a la empresa concesionaria", haciendo ésta uso <strong>de</strong> tal <strong>de</strong>recho mediante<br />
escrito <strong>de</strong> fecha 29 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1997 en el que impugnaba, basándose en los razonamientos que<br />
estimó oportunos, el acuerdo adoptado por el Pleno el 10 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1997 por el que se <strong>de</strong>cidía<br />
iniciar el expediente <strong>de</strong> revisión <strong>de</strong> oficio <strong>de</strong>l acuerdo adoptado el día 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995. Dicho<br />
trámite ha sido concedido a la interesada antes <strong>de</strong> redactar la correspondiente propuesta <strong>de</strong><br />
resolución por lo que el Ayuntamiento ha tenido ocasión <strong>de</strong> incorporar a ésta los extremos que,<br />
contenidos en las alegaciones <strong>de</strong> aquélla, haya estimado oportunos.<br />
De las alegaciones efectuadas por la empresa interesada, en su escrito <strong>de</strong> fecha 29 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong><br />
1997, se <strong>de</strong>spren<strong>de</strong> que el Ayuntamiento le dio traslado, para cumplir con el trámite <strong>de</strong> audiencia,<br />
<strong>de</strong>l acuerdo plenario adoptado el 10 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1997, cuyo texto ya ha quedado reproducido en los<br />
antece<strong>de</strong>ntes, sin que especificara ni concretara, en cuanto a la causa <strong>de</strong> nulidad alegada, qué<br />
faculta<strong>de</strong>s o <strong>de</strong>rechos pudiera haber adquirido la citada empresa a raíz <strong>de</strong>l citado acuerdo que se<br />
preten<strong>de</strong> revisar y cuáles eran los requisitos esenciales <strong>de</strong> los que se carecía para adquirir tales<br />
<strong>de</strong>rechos; y en cuanto a la causa <strong>de</strong> anulabilidad invocada subsidiariamente, sin que se aludiera<br />
al precepto concreto <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contratos que ha <strong>de</strong> enten<strong>de</strong>rse infringido.<br />
Finalmente, el Pleno <strong>de</strong> la Corporación municipal <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo, en sesión celebrada el día<br />
18 <strong>de</strong> agosto <strong>de</strong> 1997, visto el escrito presentado por P.-A.G.V., en nombre y representación <strong>de</strong> la<br />
empresa I., S.A., por el que se contestaba a la audiencia efectuada en escrito <strong>de</strong> 11 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong><br />
1997 en relación con el expediente <strong>de</strong> revisión <strong>de</strong> oficio <strong>de</strong>l acuerdo plenario celebrado el día 24<br />
<strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995, emitió propuesta <strong>de</strong> resolución en el mencionado expediente en la que estimaba<br />
que la "Modificación <strong>de</strong>l Pliego <strong>de</strong> Condiciones Económico-Administrativas que regulan el<br />
contrato <strong>de</strong> concesión <strong>de</strong>l servicio <strong>de</strong> abastecimiento <strong>de</strong> agua potable al municipio produjo una<br />
alteración <strong>de</strong>l período <strong>de</strong> 2 años, plazo sobre el cual se contrató inicialmente, para prolongarlo<br />
hasta noviembre <strong>de</strong>l año 2007 <strong>de</strong> manera unilateral vulnerando los principios <strong>de</strong> publicidad y<br />
libre concurrencia, esenciales en la contratación administrativa" consi<strong>de</strong>rando que dicho acuerdo<br />
era contrario al or<strong>de</strong>namiento jurídico al permitir la adquisición <strong>de</strong> <strong>de</strong>rechos careciendo <strong>de</strong> los<br />
requisitos esenciales al no haberse realizado la pertinente licitación pública. En la propuesta <strong>de</strong><br />
resolución se planteaba igualmente y con carácter subsidiario "la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> un supuesto <strong>de</strong><br />
anulabilidad contenido en el artículo 63 <strong>de</strong> la citada Ley 30/1992, señalando la concurrencia <strong>de</strong>l<br />
supuesto <strong>de</strong> infracción grave <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contratos y no haber transcurrido cuatro años <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la<br />
adopción <strong>de</strong>l acuerdo".<br />
<strong>La</strong>s carencias apuntadas en el trámite <strong>de</strong> audiencia unidas al hecho <strong>de</strong> que en la propuesta <strong>de</strong><br />
resolución no sólo no se corrigieron sino que tampoco se contestaron las interrogantes que<br />
formulaba la empresa en su escrito <strong>de</strong> 29 <strong>de</strong> julio <strong>de</strong> 1997, repercuten obviamente -como ya ha<br />
señalado este <strong>Consejo</strong> en su dictamen número 56/1997- en la vali<strong>de</strong>z <strong>de</strong>l procedimiento seguido,<br />
por producir una clara in<strong>de</strong>fensión a la empresa interesada.<br />
<strong>La</strong> existencia <strong>de</strong> estos vicios, en cuanto afectan <strong>de</strong> forma directa al principio <strong>de</strong> contradicción que<br />
ha <strong>de</strong> inspirar el procedimiento administrativo, <strong>de</strong>bieran <strong>de</strong>terminar la <strong>de</strong>volución <strong>de</strong>l expediente<br />
al órgano consultante para que remediase las carencias <strong>de</strong>scritas, sin formular un
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pronunciamiento sobre el fondo <strong>de</strong> la cuestión consultada. No obstante, dado el carácter obstativo<br />
al ejercicio <strong>de</strong> la potestad revisora que tiene el dictamen <strong>de</strong> este <strong>Consejo</strong> en el supuesto <strong>de</strong> no<br />
apreciar en el acto la causa <strong>de</strong> nulidad invocada, tal <strong>de</strong>volución supondría una <strong>de</strong>mora<br />
injustificada en la adopción <strong>de</strong> una resolución que, <strong>de</strong> no apreciarse tal causa, no podría acordar<br />
válidamente la revisión.<br />
Proce<strong>de</strong>, en consecuencia, entrar en el examen <strong>de</strong>l acuerdo objeto <strong>de</strong> revisión para <strong>de</strong>terminar la<br />
concurrencia o no <strong>de</strong> las causas alegadas por la Administración consultante.<br />
III<br />
El carácter <strong>de</strong> las potesta<strong>de</strong>s revisoras atribuidas a la Administración tanto por la Ley <strong>de</strong><br />
Procedimiento Administrativo <strong>de</strong> 1958, como por la actual Ley <strong>de</strong> Régimen Jurídico <strong>de</strong> las<br />
Administraciones Públicas y <strong>de</strong>l Procedimiento Administrativo Común <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre <strong>de</strong><br />
1992, tienen su fundamento en el principio tradicional <strong>de</strong> que las Administraciones Públicas no<br />
pue<strong>de</strong>n revisar sus propios actos si no lo hacen con sujeción a los procedimientos expresamente<br />
previstos para este fin; ello en <strong>de</strong>finitiva es consecuencia <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> conservación <strong>de</strong> los<br />
actos administrativos en virtud <strong>de</strong> la presunción <strong>de</strong> legalidad que ostentan, lo cual obliga a quien<br />
los produce a mantenerlos, no pudiendo <strong>de</strong>jarlos sin efecto sino acudiendo a los mecanismos que<br />
el or<strong>de</strong>namiento jurídico señala para ello. En los actos limitativos o <strong>de</strong> gravamen no hay en<br />
principio impedimento alguno para <strong>de</strong>clarar su invali<strong>de</strong>z, sino el <strong>de</strong>ber positivo <strong>de</strong> llevarlo a cabo,<br />
pero la cuestión cambia radicalmente cuando se trata <strong>de</strong> la revisión o anulación <strong>de</strong> los actos<br />
administrativos inválidos que han creado y reconocido <strong>de</strong>rechos a favor <strong>de</strong> terceros que se<br />
encuentran a<strong>de</strong>más en posesión y disfrute <strong>de</strong> los mismos, puesto que en estos casos, la potestad <strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>clarar la nulidad <strong>de</strong> tales actos supone reconocer a la Administración la posibilidad <strong>de</strong><br />
extinguir aquellos <strong>de</strong>rechos por sí misma y <strong>de</strong> alterar aquellas situaciones posesorias aun cuando<br />
el interesado se resista a cumplir las consecuencias <strong>de</strong> dicho acto anulatorio, <strong>de</strong> ahí que el<br />
reconocimiento <strong>de</strong> dicha potestad se atribuya con carácter excepcional y con arreglo a los<br />
requisitos y condiciones que establece la Ley.<br />
Este carácter excepcional <strong>de</strong> la revisión <strong>de</strong> oficio ha sido ampliamente recogido por la<br />
jurispru<strong>de</strong>ncia <strong>de</strong>l Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias <strong>de</strong> 7 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1982, R.J.<br />
Aranzadi 3616, <strong>de</strong> 10 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1984, R.J. Aranzadi 5092, y <strong>de</strong> 22 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 1991, R.J.<br />
Aranzadi 2250), y por la propia doctrina <strong>de</strong>l <strong>Consejo</strong> <strong>de</strong> Estado (dictámenes número 49.772, <strong>de</strong> 23<br />
<strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1986, número 591, <strong>de</strong> 25 <strong>de</strong> mayo, y número 822, <strong>de</strong> 1<strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1995, entre otros),<br />
imponiendo una interpretación restrictiva <strong>de</strong> los supuestos que permiten dicha revisión, bien sea<br />
<strong>de</strong> las causas <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l artículo 62 <strong>de</strong> la Ley 30/1992, o <strong>de</strong> la infracción<br />
grave <strong>de</strong> normas <strong>de</strong> rango legal o reglamentario que permite anular el acto por la vía establecida<br />
en el artículo 103 <strong>de</strong> dicha norma legal.<br />
En el caso presente, el supuesto que se invoca como causa <strong>de</strong> la nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho <strong>de</strong>l<br />
acuerdo municipal, es el enunciado en el apartado f) <strong>de</strong>l artículo 62.1 <strong>de</strong> la citada ley 30/1992, a<br />
tenor <strong>de</strong>l cual son nulos <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho los actos <strong>de</strong> las Administraciones Públicas "expresos o<br />
presuntos contrarios al or<strong>de</strong>namiento jurídico por los que se adquieren faculta<strong>de</strong>s o <strong>de</strong>rechos<br />
cuando se carezca <strong>de</strong> los requisitos esenciales para su adquisición".<br />
Constituye este precepto una novedad respecto a los supuestos <strong>de</strong> nulidad que aparecían<br />
contemplados en la Ley <strong>de</strong> Procedimiento Administrativo <strong>de</strong> 1958, y sobre el que este <strong>Consejo</strong> ya<br />
ha tenido ocasión <strong>de</strong> pronunciarse en los dictámenes números 41, 52 y 56 <strong>de</strong> 1997; en concreto,<br />
en éste último dictamen aludía el <strong>Consejo</strong> a la interpretación que la doctrina más reciente ha<br />
efectuado <strong>de</strong> dicho precepto, la cual coinci<strong>de</strong> en señalar la dificultad <strong>de</strong> interpretación a la hora<br />
<strong>de</strong> <strong>de</strong>terminar qué son "requisitos esenciales" para adquirir una facultad o un <strong>de</strong>recho, y en<br />
mantener un criterio restrictivo en su aplicación en tanto la jurispru<strong>de</strong>ncia no concrete su<br />
contenido; a lo que cabe añadir ahora, la reciente Propuesta <strong>de</strong>l <strong>Consejo</strong> <strong>de</strong> Estado <strong>de</strong> suprimir el
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citado precepto al que califica <strong>de</strong> "ina<strong>de</strong>cuado, puesto que lleva a consi<strong>de</strong>rar como casos <strong>de</strong><br />
nulidad absoluta los que <strong>de</strong>bieran ser subsumibles en mera anulabilidad, con el consiguiente<br />
perjuicio <strong>de</strong>l rigor conceptual y <strong>de</strong> la seguridad jurídica" ("<strong>La</strong> reforma <strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26<br />
<strong>de</strong> noviembre, <strong>de</strong> Régimen Jurídico <strong>de</strong> las Administraciones Públicas y <strong>de</strong>l Procedimiento<br />
Administrativo Común", Ponencia <strong>de</strong> Estudios <strong>de</strong>l <strong>Consejo</strong> <strong>de</strong> Estado, Revista "<strong>La</strong> Ley" número<br />
4.396 <strong>de</strong> 16 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1997).<br />
IV<br />
Según ha quedado expuesto en los antece<strong>de</strong>ntes, la propuesta <strong>de</strong> resolución que se somete a<br />
dictamen preten<strong>de</strong> revisar <strong>de</strong> oficio el acuerdo adoptado por el Pleno <strong>de</strong>l Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover<br />
<strong>de</strong> Tajo con fecha 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995, mediante el cual se modifica el artículo 8 <strong>de</strong>l Pliego <strong>de</strong><br />
Condiciones Económico-Administrativas correspondiente a la contratación <strong>de</strong> la explotación,<br />
mantenimiento y conservación <strong>de</strong> abastecimiento y distribución <strong>de</strong> agua en alta a la<br />
Mancomunidad <strong>de</strong> la Sagra Baja; en concreto, la modificación afecta a la duración <strong>de</strong>l contrato<br />
<strong>de</strong> gestión <strong>de</strong> servicios públicos para la prestación <strong>de</strong>l servicio <strong>de</strong> distribución domiciliaria <strong>de</strong><br />
agua, que dicha Corporación municipal llevó a cabo con la empresa I., S.A., acogiéndose a lo<br />
dispuesto en el artículo 2 <strong>de</strong>l citado pliego. Y a tales efectos, se invocan como motivos <strong>de</strong> la<br />
revisión <strong>de</strong> oficio, el artículo 62.1.f) <strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre, aduciendo el<br />
Ayuntamiento que el citado acuerdo resulta "contrario al or<strong>de</strong>namiento jurídico por el que se<br />
adquieren <strong>de</strong>rechos careciendo <strong>de</strong> los requisitos esenciales para su adquisición al no haberse<br />
realizado la pertinente licitación pública", y "subsidiariamente, y por el mismo motivo", se aduce<br />
"la <strong>de</strong>claración <strong>de</strong> un supuesto <strong>de</strong> anulabilidad" contenido en el artículo 63 <strong>de</strong> la citada Ley,<br />
"señalando la concurrencia <strong>de</strong>l supuesto <strong>de</strong> una infracción grave <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contratos y no<br />
haber transcurrido cuatro años <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la adopción <strong>de</strong>l acuerdo".<br />
Proce<strong>de</strong> por tanto examinar en esta consi<strong>de</strong>ración si en el supuesto planteado concurren los<br />
motivos <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho y anulabilidad que alega la Administración consultante.<br />
Teniendo en cuenta el criterio restrictivo, apuntado en la Consi<strong>de</strong>ración anterior, la apreciación<br />
<strong>de</strong>l supuesto <strong>de</strong> nulidad que se invoca exige inexcusablemente que por parte <strong>de</strong> la Administración<br />
instructora se hubiera <strong>de</strong>terminado cuál es la facultad o <strong>de</strong>recho que se ha adquirido por el acto<br />
que se preten<strong>de</strong> revisar, y cuáles son los requisitos esenciales correspondientes cuya carencia<br />
impediría su adquisición, requisitos que no aparecen <strong>de</strong>bidamente acreditados en el expediente<br />
que se somete a dictamen.<br />
En efecto, alu<strong>de</strong> la Corporación municipal a dicho precepto tanto en el acuerdo <strong>de</strong> inicio <strong>de</strong>l<br />
expediente como en la propuesta <strong>de</strong> resolución, expresando literalmente que el acuerdo que se<br />
preten<strong>de</strong> revisar se trata <strong>de</strong> un "acto expreso contrario al or<strong>de</strong>namiento jurídico por el que se<br />
adquieren <strong>de</strong>rechos careciendo <strong>de</strong> los requisitos esenciales para su adquisición al no haberse<br />
realizado una nueva licitación pública", pero sin concretar qué <strong>de</strong>rechos ha adquirido el<br />
interesado, ni los requisitos esenciales <strong>de</strong> los cuales carece para adquirir tales <strong>de</strong>rechos. Así en<br />
primer lugar, hay que tener presente la forma en que se llevó a cabo la modificación <strong>de</strong> la<br />
duración <strong>de</strong>l contrato mediante un acuerdo plenario <strong>de</strong>l cual, no consta en el expediente que se<br />
diera audiencia al contratista, ni que se sometiera a trámite <strong>de</strong> información pública según expresa<br />
el propio Ayuntamiento en su oficio <strong>de</strong> fecha 20 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1997, por lo que resulta más que<br />
dudoso que una modificación <strong>de</strong> la duración <strong>de</strong>l contrato en tales términos, -sin perjuicio <strong>de</strong> lo<br />
que más a<strong>de</strong>lante se expondrá sobre la facultad que al respecto ostenta el órgano <strong>de</strong> contratación-<br />
, surtiera algún efecto para el interesado y en consecuencia pudiera suponer la adquisición <strong>de</strong> un<br />
<strong>de</strong>recho consistente en continuar la gestión <strong>de</strong>l servicio público "hasta el año 2007".<br />
En segundo lugar, la propuesta <strong>de</strong> resolución parece vincular el concepto <strong>de</strong> requisitos esenciales<br />
a la ausencia <strong>de</strong> licitación pública señalando al efecto que la prolongación <strong>de</strong>l contrato, <strong>de</strong><br />
manera unilateral, hasta noviembre <strong>de</strong>l año 2007, vulnera "los principios <strong>de</strong> publicidad y libre
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concurrencia, esenciales en la contratación administrativa", pero aun cuando se pudiera llegar a<br />
la conclusión <strong>de</strong> que la modificación <strong>de</strong>l contrato efectuada por la Corporación exige una nueva<br />
licitación pública, no resulta a<strong>de</strong>cuado encuadrar esta omisión en el precepto legal que estamos<br />
analizando por cuanto la carencia <strong>de</strong> requisitos esenciales a que alu<strong>de</strong> hay que enten<strong>de</strong>rlos<br />
referidos bien a las condiciones <strong>de</strong>l sujeto o <strong>de</strong>l objeto sobre el que recaiga la actividad, y no a la<br />
ausencia <strong>de</strong> un trámite esencial en el procedimiento concreto <strong>de</strong> adquisición <strong>de</strong> dichos <strong>de</strong>rechos,<br />
que resultaría más bien encuadrable en el artículo 62.1.e) <strong>de</strong> la misma Ley, al establecer la<br />
nulidad <strong>de</strong> los actos administrativos dictados "prescindiendo total y absolutamente <strong>de</strong>l<br />
procedimiento legalmente establecido".<br />
Este mismo razonamiento, impi<strong>de</strong> al <strong>Consejo</strong> apreciar la causa <strong>de</strong> anulabilidad que se señala en<br />
la propuesta <strong>de</strong> resolución aludiendo al artículo 63 <strong>de</strong> la Ley 30/1992. En efecto, aduce la<br />
Corporación que "por el mismo motivo", esto es la ausencia <strong>de</strong> licitación pública, "se propone la<br />
<strong>de</strong>claración <strong>de</strong> un supuesto <strong>de</strong> anulabilidad", señalando la concurrencia <strong>de</strong> "infracción grave <strong>de</strong><br />
la Ley <strong>de</strong> Contratos y no haber transcurrido cuatro años <strong>de</strong>s<strong>de</strong> la adopción <strong>de</strong>l acuerdo", pero <strong>de</strong><br />
ser necesaria dicha licitación para la modificación <strong>de</strong>l contrato llevada a cabo por el<br />
Ayuntamiento, la misma constituiría un supuesto <strong>de</strong> omisión <strong>de</strong> un trámite esencial integrante <strong>de</strong><br />
la contratación administrativa, y <strong>de</strong>terminante por tanto <strong>de</strong> un supuesto <strong>de</strong> nulidad absoluta y no<br />
<strong>de</strong> mera anulabilidad.<br />
V<br />
<strong>La</strong> inexistencia <strong>de</strong> las causas <strong>de</strong> nulidad y anulabilidad invocadas por el órgano consultante no<br />
impi<strong>de</strong> a este <strong>Consejo</strong>, a la vista <strong>de</strong> la documentación que obra en el expediente, apreciar la<br />
posible concurrencia <strong>de</strong> otros vicios en ese mismo acto que pudieran igualmente <strong>de</strong>terminar su<br />
revisión <strong>de</strong> oficio, previa la instrucción <strong>de</strong>l oportuno procedimiento.<br />
<strong>La</strong> modificación <strong>de</strong> la duración <strong>de</strong>l contrato pretendida por la Corporación Municipal, se inserta<br />
en el ejercicio <strong>de</strong>l <strong>de</strong>nominado "ius variandi" por parte <strong>de</strong>l órgano <strong>de</strong> contratación. Dicha<br />
facultad aparece recogida en el artículo 60.1 <strong>de</strong> la actual Ley <strong>de</strong> Contratos <strong>de</strong> las<br />
Administraciones Públicas al señalar que el órgano <strong>de</strong> contratación ostenta la prerrogativa <strong>de</strong><br />
modificar los contratos por razones <strong>de</strong> interés público y, en similares términos, aparecía regulada<br />
en el artículo 18 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contratos <strong>de</strong>l Estado <strong>de</strong> 1965 al señalar que el órgano <strong>de</strong><br />
contratación "igualmente podrá modificar por razones <strong>de</strong> interés público, los contratos<br />
celebrados...", prerrogativa que se concreta <strong>de</strong>spués con relación a cada tipo <strong>de</strong> contrato (contrato<br />
<strong>de</strong> obras -artículos 48 a 59-; contrato <strong>de</strong> gestión <strong>de</strong> servicios públicos -artículo 74- y contrato <strong>de</strong><br />
suministros -artículo 93-) y aplicable también, con relación a los contratos <strong>de</strong> la Administración<br />
Local (artículo 54 <strong>de</strong>l Reglamento <strong>de</strong> Contratación <strong>de</strong> las Corporaciones Locales, aprobado por<br />
Decreto <strong>de</strong> 9 <strong>de</strong> enero <strong>de</strong> 1953).<br />
El <strong>de</strong>nominado ius variandi o po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> modificación unilateral <strong>de</strong> los contratos se configura así<br />
como una excepción a uno <strong>de</strong> los presupuestos básicos <strong>de</strong>l instituto contractual como es el <strong>de</strong><br />
contractus lex inter partes, y constituye una <strong>de</strong> las principales modulaciones <strong>de</strong>l contrato en el que<br />
es parte la Administración. Tal prerrogativa no surge <strong>de</strong>l contrato mismo, sino <strong>de</strong>l ejercicio <strong>de</strong><br />
potesta<strong>de</strong>s administrativas que se mueven en un plano superior al que es propio <strong>de</strong> actividad<br />
contractual, <strong>de</strong> ahí que su justificación haya que buscarla en la relación inmediata <strong>de</strong>l contrato<br />
con las necesida<strong>de</strong>s públicas que está llamado a satisfacer; <strong>de</strong>s<strong>de</strong> este punto <strong>de</strong> vista, el ejercicio<br />
<strong>de</strong>l ius variandi por la Administración exige que se mantenga el equilibrio contractual, equilibrio<br />
que en todo caso está garantizado por la Ley, en la medida en que la modificación <strong>de</strong> los términos<br />
<strong>de</strong> la prestación objeto <strong>de</strong>l contrato, lleva consigo el correlativo <strong>de</strong>ber <strong>de</strong> la Administración <strong>de</strong><br />
compensar al contratista por los perjuicios que dicha modificación pudiera suponer.<br />
Por lo <strong>de</strong>más y, si bien la Ley consagra este po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> modificación <strong>de</strong>l contrato con carácter<br />
general para todos los contratos administrativos, tal po<strong>de</strong>r está sometido en su ejercicio a límites
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concretos y <strong>de</strong>terminados, <strong>de</strong> or<strong>de</strong>n formal y material.<br />
En concreto y por lo que respecta al or<strong>de</strong>n formal, la modificación exige la incoación <strong>de</strong> un<br />
expediente contradictorio en el que se justifique <strong>de</strong>bidamente la razón <strong>de</strong> interés público que<br />
conduce a la modificación, y es precisamente en este punto don<strong>de</strong> pudiera <strong>de</strong>tectarse un vicio<br />
esencial que afecta a la modificación llevada a cabo por el Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo.<br />
En efecto, el Reglamento General <strong>de</strong> Contratación <strong>de</strong>l Estado, (norma que resulta aplicable en el<br />
presente supuesto en tanto que la adjudicación y formalización <strong>de</strong>l contrato tuvo lugar en los años<br />
1992 y 1993 respectivamente), dispone en su artículo 136 los requisitos necesarios para tramitar<br />
"cuantas inci<strong>de</strong>ncias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución <strong>de</strong> un<br />
contrato <strong>de</strong> obras por diferencias en la interpretación <strong>de</strong> lo convenido o por la necesidad <strong>de</strong><br />
modificar las condiciones contractuales", -requisitos que hay que enten<strong>de</strong>r igualmente aplicables<br />
al contrato <strong>de</strong> gestión <strong>de</strong> servicios públicos en virtud <strong>de</strong> lo establecido en el artículo 208 <strong>de</strong>l mismo<br />
texto legal-, estableciendo al efecto la exigencia <strong>de</strong> tramitar un expediente contradictorio, que<br />
compren<strong>de</strong>rá preceptivamente las actuaciones siguientes:<br />
"1ª. Propuesta <strong>de</strong>l facultativo director <strong>de</strong> las obras o petición <strong>de</strong>l contratista.<br />
2ª. Audiencia <strong>de</strong>l contratista o informe <strong>de</strong>l citado facultativo, a evacuar en ambos casos en un<br />
plazo <strong>de</strong> quince días.<br />
3ª. Informe, en su caso, <strong>de</strong> la Asesoría Jurídica y <strong>de</strong> la Intervención General <strong>de</strong>l Estado, a evacuar<br />
en el mismo plazo anterior.<br />
4ª. Resolución <strong>de</strong>l órgano o autoridad que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación<br />
al contratista".<br />
En el expediente tramitado por el Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo, no consta que se haya<br />
practicado ninguna <strong>de</strong> las actuaciones referenciadas en relación con la modificación <strong>de</strong>l contrato,<br />
ni siquiera la propia audiencia <strong>de</strong>l contratista, pues aun cuando en el acuerdo objeto <strong>de</strong> revisión<br />
la Corporación dispuso "exponer al público en el tablón <strong>de</strong> anuncios <strong>de</strong>l Ayuntamiento dicha<br />
modificación durante un plazo <strong>de</strong> ocho días contados a partir <strong>de</strong>l siguiente al <strong>de</strong> inserción <strong>de</strong>l<br />
anuncio en el Boletín Oficial <strong>de</strong> la Provincia <strong>de</strong> Toledo", dicho trámite no fue llevado a efecto<br />
según reconoce la propia Corporación en el oficio enviado al <strong>Consejo</strong> <strong>Consultivo</strong> remitiendo la<br />
documentación complementaria que éste había solicitado previamente.<br />
<strong>La</strong> ausencia <strong>de</strong> la más mínima tramitación en la modificación <strong>de</strong>l contrato que llevó a cabo la<br />
Corporación mediante acuerdo <strong>de</strong> 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995, y en especial <strong>de</strong>l previo trámite <strong>de</strong><br />
audiencia al contratista, podría conducir a apreciar en el mismo la causa <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> pleno<br />
<strong>de</strong>recho que establece el artículo 62.1.e) <strong>de</strong> la ley 30/1992, al haberse dictado prescindiendo total y<br />
absolutamente <strong>de</strong>l procedimiento legalmente establecido; así vienen a establecerlo, entre otras<br />
muchas, la Sentencias <strong>de</strong>l Tribunal Supremo <strong>de</strong> 21 <strong>de</strong> marzo <strong>de</strong> 1988 (R.J. Aranzadi, 1691), <strong>de</strong> 21<br />
<strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1994 (R.J. Aranzadi 3382) y <strong>de</strong> 15 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1994 (R.J. Aranzadi 4600).<br />
VI<br />
Según se ha indicado anteriormente, el ejercicio <strong>de</strong>l ius variandi se halla sometido en su ejercicio<br />
a ciertos límites <strong>de</strong> carácter material, límites que <strong>de</strong>rivan <strong>de</strong> las exigencias que el interés público<br />
impone a la contratación administrativa. El interés público actúa pues, simultáneamente como<br />
fundamento <strong>de</strong> esa potestad y como límite <strong>de</strong> la misma, tanto en garantía <strong>de</strong>l contratista, como <strong>de</strong><br />
los <strong>de</strong>más interesados. Se trata <strong>de</strong> evitar con ello, que mediante la modificación <strong>de</strong>l contrato se<br />
<strong>de</strong>frau<strong>de</strong>n las normas sobre pública concurrencia y así lo ha <strong>de</strong>clarado reiteradamente el <strong>Consejo</strong><br />
<strong>de</strong> Estado en sus dictámenes: "El carácter limitativo <strong>de</strong>l ius variandi tiene como finalidad evitar la
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vulneración <strong>de</strong>l principio <strong>de</strong> concurrencia, así como la posible ocultación <strong>de</strong> <strong>de</strong>fectos <strong>de</strong> previsión<br />
o errores en los proyectos originarios" (dictamen nº. 50.<strong>68</strong>8, <strong>de</strong> 17 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1987). "Los<br />
principios <strong>de</strong> publicidad y concurrencia en la celebración <strong>de</strong> los contratos administrativos, pue<strong>de</strong>n<br />
verse afectados cuando las modificaciones entrañen una alteración sustancial <strong>de</strong> las prestaciones<br />
que constituyen el objeto <strong>de</strong>l contrato" (dictamen nº. 1.021, <strong>de</strong> 1 <strong>de</strong> octubre <strong>de</strong> 1991).<br />
Pero a<strong>de</strong>más, la modificación <strong>de</strong>l contrato tiene que ser a<strong>de</strong>cuada y proporcional a la causa que lo<br />
motiva, habrá que justificar, por tanto, no sólo la concurrencia <strong>de</strong> tal causa, sino también <strong>de</strong> qué<br />
manera la modificación acordada satisface la necesidad nueva; la modificación por tanto, no<br />
pue<strong>de</strong> ser arbitraria, ni alterar la naturaleza misma <strong>de</strong>l objeto <strong>de</strong>l contrato, puesto que <strong>de</strong> ser así el<br />
po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> modificación podría producir un contrato nuevo. En este sentido se ha pronunciado<br />
también el <strong>Consejo</strong> <strong>de</strong> Estado: "Cuando no se aspira a dar un nuevo modo <strong>de</strong> ser a las relaciones<br />
existentes entre las partes, sino a establecer un tipo distinto <strong>de</strong> relaciones, se <strong>de</strong>sbordan los límites<br />
<strong>de</strong> la modificación contractual, tratándose, en realidad, <strong>de</strong> un pacto nuevo" (dictamen nº. 44.793,<br />
<strong>de</strong> 2 <strong>de</strong> diciembre <strong>de</strong> 1982). "El po<strong>de</strong>r <strong>de</strong> modificación contractual en cuanto potestad exorbitante<br />
por su carácter unilateral y excepción al principio <strong>de</strong> concurrencia que rige en la contratación<br />
administrativa, tiene como límite aquellas alteraciones que, por superar <strong>de</strong>terminada proporción,<br />
son consi<strong>de</strong>radas por el sistema <strong>de</strong> contratación administrativa como contratos nuevos" (dictamen<br />
nº. 54.473, <strong>de</strong> 8 <strong>de</strong> junio <strong>de</strong> 1990).<br />
Pues bien, teniendo en cuenta tales limitaciones, no proce<strong>de</strong> sino concluir que la modificación<br />
pretendida por el Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo hubiera <strong>de</strong>mandado la celebración <strong>de</strong> un<br />
nuevo contrato administrativo con sujeción a un régimen específico <strong>de</strong> duración distinto <strong>de</strong>l<br />
contemplado en el artículo 8 <strong>de</strong>l Pliego <strong>de</strong> Cláusulas Administrativas y que fue objeto <strong>de</strong><br />
modificación unilateral por acuerdo <strong>de</strong> la citada Corporación. Y ello es así, en primer lugar<br />
porque la modificación en el régimen <strong>de</strong> duración <strong>de</strong>l contrato <strong>de</strong> gestión <strong>de</strong> servicios públicos,<br />
afecta a un elemento esencial <strong>de</strong>l mismo <strong>de</strong>terminante para la actividad que está llamado a<br />
realizar el contratista. En este sentido <strong>de</strong>be tenerse en cuenta la obligación <strong>de</strong> fijar<br />
necesariamente en tales contratos, su duración y las prórrogas <strong>de</strong> que pueda ser objeto, según<br />
preceptúa el artículo 64 <strong>de</strong> la Ley <strong>de</strong> Contratos <strong>de</strong>l Estado, obligación que se justifica porque su<br />
objeto es la realización <strong>de</strong> una prestación pública con sometimiento al principio <strong>de</strong> continuidad en<br />
razón <strong>de</strong> la permanencia <strong>de</strong> las necesida<strong>de</strong>s que traten <strong>de</strong> aten<strong>de</strong>rse. <strong>La</strong>s prórrogas en este<br />
contrato cumplen, por tanto, una función esencial que no está presente en los contratos <strong>de</strong> obra,<br />
como es la amortización <strong>de</strong> las inversiones llevadas a cabo por el contratista.<br />
Debe tenerse presente a<strong>de</strong>más, que la contratación <strong>de</strong>l servicio <strong>de</strong> distribución domiciliaria <strong>de</strong><br />
agua que efectuó la Corporación, se llevó a cabo acogiéndose a lo dispuesto en el Pliego <strong>de</strong><br />
Condiciones Económico-Administrativas que rige la contratación efectuada por la<br />
Mancomunidad <strong>de</strong> la Sagra Baja sobre la explotación, mantenimiento y conservación <strong>de</strong><br />
abastecimiento y distribución <strong>de</strong> agua a los municipios que la integran y concretamente a la<br />
previsión contenida en su artículo 2, en virtud <strong>de</strong>l cual y en el supuesto <strong>de</strong> que los Ayuntamientos<br />
que componen la Mancomunidad cedieran la gestión <strong>de</strong> sus servicios <strong>de</strong> abastecimiento<br />
domiciliario <strong>de</strong> agua potable a la misma, "el concesionario <strong>de</strong>berá hacerse cargo <strong>de</strong> los mismos en<br />
las condiciones que <strong>de</strong> mutuo acuerdo se pacten hasta la finalización <strong>de</strong>l período <strong>de</strong> adjudicación,<br />
establecido en el artículo 8 <strong>de</strong>l presente Pliego <strong>de</strong> Condiciones", circunstancia ésta que<br />
igualmente se recoge en el contrato formalizado entre el Ayuntamiento <strong>de</strong> Añover <strong>de</strong> Tajo y la<br />
empresa concesionaria, estipulándose a<strong>de</strong>más en la cláusula tercera <strong>de</strong>l mismo que "el contrato<br />
tendrá la misma duración que el suscrito entre la Mancomunidad e I., S.A., al que queda<br />
supeditado y condicionado, dado el carácter <strong>de</strong> subsidiariedad con que se efectúa la<br />
adjudicación".<br />
Ante tales circunstancias <strong>de</strong>be concluirse que, aun cuando la modificación se hubiera llevado a<br />
cabo respetando todas las formalida<strong>de</strong>s <strong>de</strong>scritas en la anterior consi<strong>de</strong>ración, la misma estaría<br />
igualmente viciada <strong>de</strong> una nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho, y ello es así por cuanto la modificación
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unilateral <strong>de</strong>l contrato al prolongar <strong>de</strong>smesuradamente su duración, estableciendo un plazo fijo y<br />
no sujeto a prórroga alguna, supone una novación indiscriminada <strong>de</strong>l contenido <strong>de</strong> los pliegos<br />
que sirven <strong>de</strong> base a la contratación y a los cuales se encuentra supeditada, lo cual hubiera<br />
exigido una nueva contratación por parte <strong>de</strong> la Corporación, llevada a cabo con todas las<br />
formalida<strong>de</strong>s necesarias y respetando en todo caso los principios <strong>de</strong> libertad y libre concurrencia<br />
que inspiran la contratación pública. En la medida en que esa nueva contratación no se ha<br />
llevado a cabo, podría apreciarse igualmente en el acuerdo <strong>de</strong> fecha 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995 la causa<br />
<strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong> pleno <strong>de</strong>recho que establece el artículo 62.1.e) <strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong><br />
noviembre.<br />
Finalmente, <strong>de</strong>be señalarse que para que la Administración consultante pueda acordar la revisión<br />
<strong>de</strong>l acto por la causa <strong>de</strong> nulidad <strong>de</strong>scrita, <strong>de</strong>be instruirse un nuevo expediente en que que<strong>de</strong><br />
<strong>de</strong>bidamente acreditada la existencia <strong>de</strong>l mencionado vicio y se otorgue nuevamente audiencia al<br />
interesado. Una vez tramitado el expediente <strong>de</strong>berá, igualmente, solicitarse el dictamen <strong>de</strong> este<br />
<strong>Consejo</strong> conforme a lo establecido en el artículo 102.1 <strong>de</strong> la citada Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong><br />
noviembre, sin que pueda enten<strong>de</strong>rse cumplido este trámite con la emisión <strong>de</strong>l presente dictamen,<br />
por cuanto éste tiene por objeto un expediente que, por apreciar una causa <strong>de</strong> nulidad distinta,<br />
parte <strong>de</strong> unos antece<strong>de</strong>ntes y unos fundamentos jurídicos que pue<strong>de</strong>n diferir <strong>de</strong> los que pudiera<br />
contener el nuevo expediente que, <strong>de</strong> estimarlo proce<strong>de</strong>nte, <strong>de</strong>cida instar la Administración<br />
consultante.<br />
En mérito <strong>de</strong> lo expuesto, el <strong>Consejo</strong> <strong>Consultivo</strong> <strong>de</strong> <strong>Castilla</strong>-<strong>La</strong> <strong>Mancha</strong> es <strong>de</strong> dictamen:<br />
"Que no proce<strong>de</strong> la revisión <strong>de</strong> oficio <strong>de</strong>l acuerdo adoptado por el Pleno <strong>de</strong>l Ayuntamiento <strong>de</strong><br />
Añover <strong>de</strong> Tajo con fecha 24 <strong>de</strong> abril <strong>de</strong> 1995, por vulneración <strong>de</strong>l artículo 62.1.f), ni <strong>de</strong>l artículo<br />
63 <strong>de</strong> la Ley 30/1992, <strong>de</strong> 26 <strong>de</strong> noviembre, <strong>de</strong> Régimen Jurídico <strong>de</strong> las Administraciones Públicas<br />
y <strong>de</strong>l Procedimiento Administrativo Común".<br />
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados<br />
en el encabezamiento.