dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha

DICTAMEN 159
DICTAMEN Nº. 159/2006, de 4 de octubre. *
Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la
Administración Sanitaria a instancia de D. X a consecuencia de los daños y perjuicios
irrogados a su cónyuge Dª. Z con ocasión de la asistencia sanitaria dispensada por el
Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).
ANTECEDENTES
Mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2004, D. X, presentó una reclamación en la
que solicitaba el abono de 9.000 euros por los gastos generados por la asistencia sanitaria
que ha recibido en la medicina privada, a consecuencia de las deficiencias en la asistencia
sanitaria recibida en la sanidad pública por su esposa Dª. Z, incluyendo en dicha cantidad,
además de los gastos médicos, los correspondientes a viajes y hospedaje.
El interesado señala en su reclamación que: “En febrero de 2001 operaron de cataratas
en el hospital comarcal de H a mi esposa Z, saliendo de la operación sin visión. En un
principio nos comunicaron que en unos días se recuperaría ya que había quedado una
pequeña burbuja. Después de un año de viajes para realizar las visitas y las correspondientes
revisiones, no se apreciaba ningún tipo de mejoría por lo que decidimos trasladarnos a
Barcelona a la clínica B donde tuvieron que hacer un transplante de cornea”. A este escrito
adjuntó, entre otros, un informe médico emitido por la Clínica B, diversas facturas
correspondientes al tratamiento realizado en esta Clínica y un informe clínico de alta del
Servicio de Oftalmología del Hospital de H, en el que se manifiesta lo siguiente: “Paciente
de 63 años en tratamiento por glaucoma crónico de ángulo abierto con timoftol 0,5% cada 12
horas. Distrofia endotelial de Fusch en Aos. Operada de cataratas en OI el 20-2-2001
(facoemulsificación + Lio). Tras cirugía de cataratas descompensación corneal central”.
Después de la correspondiente exploración se le pone un tratamiento de Timoftol 0,5%
colirio 1 gota/12 horas en AO. FML colirio 1 gota/3horas en OI y pomada antiedema cada 6
horas en OI. En este informe se efectúa el siguiente diagnóstico principal:
“Descompensación corneal central del OI 2ª a cirugía de cataratas”.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
El derecho a la protección de la salud, que tiene su reconocimiento constitucional en el
artículo 43 de la Constitución, es de los llamados derechos de configuración legal, lo que
supone que su ejercicio debe realizarse teniendo en cuenta los requisitos, formas y
circunstancias legal o reglamentariamente establecidos. A estos efectos, el artículo 17 de la
Ley General de Sanidad dispone que: “Las Administraciones Públicas obligadas a atender
sanitariamente a los ciudadanos no abonarán a éstos los gastos que puedan ocasionarse por
la utilización de servicios sanitarios distintos de aquéllos que les correspondan en virtud de
lo dispuesto en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las normas
*
Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006
que aprueben las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias”. En
parecidos términos se expresa el artículo 103.3 de la Ley General de la Seguridad Social,
Texto Refundido de 30 de mayo de 1974, no derogado por el Real Decreto Legislativo 1/1994,
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en el que
se dispone que “las entidades obligadas a prestar asistencia sanitaria no abonarán los gastos
que puedan ocasionarse cuando el beneficiario utilice servicios médicos distintos de los que
hayan sido asignados, a no ser en los casos que reglamentariamente se determinen”. El
desarrollo reglamentario de estos preceptos lo encontramos en el Real Decreto 63/1995, de 20
de enero, de Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que ha
derogado el artículo 18 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, por el que se dictan
normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el
Régimen General de la Seguridad Social, en el que se recogían dos supuestos de reintegro de
gastos por utilización de servicios médicos distintos de los asignados por la Seguridad
Social: el derivado de una denegación injustificada de la prestación de la asistencia sanitaria
y la utilización de servicios ajenos en caso de urgencia vital. Pues bien, el indicado Real
Decreto 63/1995 no recoge el primer supuesto, admitiéndose en su artículo 5 únicamente el
reintegro en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, una vez
cumplidos los demás requisitos requeridos para ello. Ahora bien, como se desprende de las
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de junio de 2000 (Ar. AS
2000\1869), y de la de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2004 (Ar. JUR 2004\183695),
una cosa es que no exista un procedimiento específico de reintegro de gastos por la
utilización de servicios ajenos en los supuestos de denegación injustificada de atención
sanitaria y otra es que, si ésta se produce, no tengan derecho los particulares a la pertinente
indemnización de daños y perjuicios por defectuosa asistencia sanitaria a través de la
correspondiente acción. A este respecto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en
Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Ar. RJ 2003,9113), dictada en recurso de casación
para la unificación de doctrina, expresa que “Corresponde, en cambio, al orden Contencioso-
Administrativo, en virtud del art. 2.e. de la LJCA, el conocimiento de los litigios de reintegro
o reembolso de gastos sanitarios de medicina privada cuyo título no sea el derecho a la
asistencia sanitaria en una urgencia vital en el sentido estricto de la expresión, sino la
compensación o indemnización por funcionamiento anormal del servicio público sanitario”,
siendo éste el criterio que también ha seguido este Consejo Consultivo, entre otros, en sus
dictámenes 166/2005, 7/2006 y 40/2006.
Como se dice en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 2002 (Ar.
JUR 2003,25445), a la denegación injustificada de asistencia se ha de asimilar el error de
diagnóstico que se produce cuando los “Médicos a los que está adscrito el interesado no
pueden identificar la enfermedad que padece o no pueden determinar el tratamiento más
adecuado poniendo en grave riesgo la salud del paciente”. En esta misma Sentencia se
añade, con remisión a la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de octubre
de 1998, que “no puede obligarse al paciente o su familia a permanecer indefinidamente
acogido al Sistema público de salud, por lo que acudir a la Medicina privada y solicitar
posteriormente el reintegro de los gastos puede estar suficientemente justificado”, añadiendo,
con remisión a la Sentencia de Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1988
(Ar. RJ 1988,8527), que “Es verdad que no cabe exigir un diagnóstico infalible – ni inicial ni

DICTAMEN 159
sucesivo – pero esto no supone que el enfermo haya de sufrir estoicamente las consecuencias
del error”.
Expuesto lo anterior, queda por determinar si, en el presente supuesto, se ha producido
una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria que pueda dar lugar a la responsabilidad
patrimonial de la Administración sanitaria, teniendo presente que, como expresó el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 27 de noviembre de 2002 (Ar. RJ 2003\61), se hace necesario,
cuando se está ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración
sanitaria, “fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad
administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos
supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir,
al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido
a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud
en todos los casos”; siendo el criterio básico utilizado por la jurisprudencia para hacer girar
sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial el de la “lex artis”, el cual se basa
en el principio sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del
profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de
prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo.
Según se desprende de la historia clínica que figura en el expediente, la paciente ya fue
diagnosticada de Distrofia Corneal Endotelial de Fuchs en ambos ojos en el mes de diciembre
de 1993, siéndole detectada una catarata nuclear madura en ambos ojos el día 4 de octubre
de 2000, tras lo cual, el día 20 de febrero de 2001, es sometida a una intervención quirúrgica.
Tras la cirugía, a la paciente se le diagnostica un edema de cornea central, complicación que
según el Inspector Sanitario es frecuente tras la cirugía de cataratas. El tratamiento indicado
en el edema corneal pseudofáquico, según se señala en el informe del Inspector Médico, es la
Queratoplastia Penetrante y, sin embargo, a la paciente le fue dada el alta en el Servicio de
Oftalmología del Hospital de H, el día 23 de enero de 2002, con el diagnóstico de
descompensación corneal del ojo izquierdo secundaria a cirugía de catarata, indicando un
tratamiento con B-bloqueantes tópicos oculares, pomada antiedema y corticoides tópicos, sin
ningún tipo de información respecto a que el tratamiento que en su caso procedía era la
Querotoplastia Penetrante y sin incluirla en la lista de espera quirúrgica para ser intervenida.
A la vista de lo anterior, y ateniéndose a los dictámenes médicos que obran en el
expediente, este Consejo Consultivo estima que a la paciente no se le ha prestado la
asistencia sanitaria que correspondía en su caso, bien por error de los médicos que la
estuvieron tratando después de su operación de cataratas o bien por la falta de la debida
diligencia del doctor que le da el alta en el Servicio de Oftalmología, poniéndole un
tratamiento que, como se ha señalado anteriormente, no es el que correspondía en este caso,
según los referidos informes médicos que, por otra parte, no ponen en tela de juicio la
actuación de la clínica privada y sus efectos sobre el estado de la paciente. Como se dice en
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 4 de junio de 2004
(Ar JUR 2004/17894), “teniendo derecho a recibir el tratamiento dentro del sistema –público
de salud - y ello con una determinada premura, sin embargo no se adoptaron por el propio
sistema las medidas oportunas para que pudiera recibir el mismo en condiciones de
idoneidad o adecuación, todo lo cual legitima el abandono de la medicina pública ante la
denegación injustificada de recibir el tratamiento por el INSALUD”. Sentencia que guarda

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006
conexión con otra del mismo Tribunal Superior de 13 de febrero de 2002 (Ar JUR
2002,160638), en la que un paciente tuvo un enrojecimiento en canto interno del ojo derecho,
por lo que acudió al Servicio de Urgencia del Hospital M, en donde le fue diagnosticada
“pingueculitis”, recetándole un colirio, y sin embargo en una clínica privada se le
diagnosticó un desprendimiento de retina, efectuándole la correspondiente intervención
quirúrgica, siéndole reconocido el correspondiente reintegro de gastos por error de
diagnóstico por parte del facultativo del INSALUD, puesto que, como se dice en la Sentencia
del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Granada, de 20 de febrero de 2001 (Ar. AS
2001,2402), “si primitivamente no se le efectuó tratamiento quirúrgico ni medicamentoso a la
enferma por el SAS, lo que equivale a su desahucio, es lógico que acudiera a la Clínica
Privada, donde sí fue intervenida [...] por lo que entendemos que la actitud de la demandante
no constituye una utilización desviada o abusiva de lo que es la norma general, lo que nos
lleva a estimar su recurso”. En similar sentido se pronuncia la Audiencia Nacional quien, en
su Sentencia de 27 de marzo de 2002 (Ar. JUR 2003,58696), dijo que “constatado que sí
existía una indicación quirúrgica para tratar la enfermedad de la paciente, lo que evidencia
un error del tratamiento instaurado, o lo que igual de un funcionamiento anormal de la
sanidad pública [...] lo que motivó que la paciente tuviera que acudir a una clínica privada,
fuera del Sistema Nacional de Salud, para tratar su lesión, ocasionándose una lesión
antijurídica o perjuicio, que la paciente no tenía el deber jurídico de soportar”.
En la propuesta de resolución se señala, ante la alegación de la interesada de que los
facultativos intervinientes no le informaron de la posibilidad del trasplante de cornea, que
“esta información ya se ofrecía en el consentimiento informado firmado por la paciente”,
pero esta argumentación no puede ser tenida en cuenta, a juicio de este Consejo Consultivo,
no sólo porque sería convertir lo que constituye una garantía del enfermo en un instrumento
de inimputabilidad de la Administración, sino porque en el consentimiento informado se
señalan las posibles complicaciones, así las diez operaciones que podían ser necesarias en el
futuro, no pudiendo con ello dar a entender que una vez que surge una complicación es el
paciente, y no el médico, el que debe determinar cuál es la actuación médica que se debe
seguir.
A efectos de dar lugar a la responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia ha asimilado
el error de diagnóstico o de tratamiento a la denegación injustificada de asistencia. Sin
embargo, en el aspecto indemnizatorio la respuesta que se ha dado a uno y otro caso no ha
sido siempre la misma, lo que le ha llevado a Aurelio Desdentado Bonete, a afirmar en su
artículo sobre el reintegro de gastos por asistencia sanitaria externa de la Seguridad Social,
publicado en la revista “Cuadernos del Derecho judicial I-2002”, que “lo más razonable es
probablemente sostener una cierta autonomía del error”, añadiendo que “Este autorizaría
una indemnización por el coste del diagnóstico correcto, pero no sería suficiente por sí mismo
para justificar el recurso a la asistencia externa”. Esta doctrina ha sido seguida, si bien no de
forma unánime, por el orden social, y así la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Murcia, en Sentencias de 18 de mayo de 1994 (Ar. AS 1994,18l7) y de 24 de febrero
de 1998 (Ar. AS 1998,5273) mantuvo que en caso de error en el diagnóstico procedía el abono
de los gastos que consideró necesarios para la obtención de un correcto diagnóstico, pero no
el resto que se correspondía básicamente con la intervención quirúrgica realizada. En
cambio, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 3
de enero de 1996, ante un supuesto de un accidente de tráfico con fractura del cuello femoral

DICTAMEN 159
izquierdo en el que se le apreció en la articulación coxofemoral derecha la pérdida de la
anatomía normal con amplia anquilosis ósea en el que los servicios médicos públicos
informaron que “es técnicamente imposible actuar quirúrgicamente sobre la cadera
derecha”, lo que llevó al paciente a una clínica privada que le propuso una intervención
quirúrgica con la que obtuvo una notable mejoría, reconoció el derecho de éste al reintegro
de los gastos ocasionados con este motivo.
Por su parte, el orden contencioso-administrativo, que en la actualidad es el competente
para conocer estos asuntos como supuestos de responsabilidad patrimonial por errores
médicos, viene pronunciándose en el mismo sentido que la última Sentencia citada,
reconociendo el derecho al abono no sólo de los gastos del diagnóstico correcto, sino también
de la consecuente intervención quirúrgica cuando ésta ha sido la consecuencia del
diagnóstico correcto. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 12 de abril de 2000 que recoge el supuesto de un chico de 22 años al que se le
diagnostica un tumor maligno de condrosarcoma de alto grado y se le prescribió el uso de un
corsé de por vida y radioterapia. Sin embargo, al acudir a una clínica privada se le
diagnosticó un tumor benigno, se le quitaron los restos de la tumoración y se le libró del
corsé. Ante esta situación, la Sala dice que “hay que concluir que la demandante sufrió un
daño antijurídico, en cuanto que para acertar en el diagnóstico y procurar el tratamiento
adecuado tuvo que hacer, con cargo a su patrimonio, un desembolso elevado, gasto que se
habría evitado de no haberse errado en Madrid, con lo cual la pretensión de la actora debe
estimarse”. En similar sentido se pronuncia la Sentencia de la misma Sala de 27 de
septiembre de 2000, ante el supuesto de una señora que está sometida a tratamiento en un
centro dependiente de la Seguridad Social durante más de un año por unos dolores en una
rodilla; ante la ineficacia del tratamiento acude a un centro privado en el que se le
diagnostica correctamente y se le interviene quirúrgicamente, reconociéndole el derecho a
percibir como indemnización la cantidad de 666.097 pesetas, que era el gasto ocasionado por
el tratamiento en la clínica privada. Igualmente, en otra posterior Sentencia, la de 23 de
octubre de 2002 (Ar JUR 2003,25445), la Audiencia Nacional sigue manteniendo el mismo
criterio ante un supuesto de error de diagnóstico, reconociéndole el derecho a percibir los
57.136 euros a los que se habían elevado los gastos del paciente, si bien no le reconoce la
cantidad solicitada por daños morales.
La diferencia existente entre la jurisdicción social y la contencioso-administrativa, quizá
se deba a que, en el derogado artículo 18.4 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, se
obligaba al paciente a notificar a la Entidad Gestora el hecho que había motivado la
asistencia sanitaria fuera de los servicios de la Seguridad Social, como requisito
reglamentario para tener derecho al reintegro de los gastos ocasionados con ocasión de la
utilización de la medicina privada, por lo que el no cumplimiento de este requisito se
constituía en causa legal para desestimar la pretensión, exigencia que actualmente no se halla
recogida en nuestro derecho positivo para los supuestos de funcionamiento anormal de los
servicios sanitarios que den lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración.
El criterio seguido por la Audiencia Nacional es también el que ha utilizado este
Consejo Consultivo, y así, en su dictamen 166/2005, ante un supuesto de error de la sanidad
pública, estimó que deberían abonarse los gastos ocasionados por el uso de la medicina

Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2006
privada, tanto en lo referente a la consulta determinante del diagnóstico correcto como de la
intervención quirúrgica subsiguiente.
En el presente supuesto, la Sra. Z, después de la operación de cataratas estuvo siendo
tratada durante un año por la sanidad pública, sin que durante ese tiempo notase ninguna
mejoría. Al cabo de ese tiempo se le concede el alta en el Servicio Oftalmológico con un
diagnóstico de “descompensación corneal central del OI 2ª a cirugía de catarata”, cuando
según los informes médicos obrantes en el expediente determinaban que se debía haber
realizado una Querotoplastia penentrante, lo que a juicio de este Consejo Consultivo
constituye razón suficiente para la utilización de servicios ajenos a la sanidad pública, no
pudiendo en este caso estimar que ha existido un abuso de derecho porque, ante la falta del
tratamiento adecuado por parte de la Administración Sanitaria, no se puede exigir a la
paciente una diligencia tan extrema como la que supondría que, una vez que le comunicaron
el diagnóstico en la clínica B, retornase al Hospital de H al objeto de que la sanidad pública
le hiciese la operación que correspondía en este caso según la sanidad privada.
En los supuestos de reclamaciones en los que la cantidad solicitada corresponde a los
gastos previamente efectuados, únicamente pueden abonarse los gastos justificados que
tengan relación directa o indirecta con la actividad médica, y, además, dichos gastos han de
ser acreditados por quien reclama mediante factura legal. En este caso, procede indemnizar
los correspondientes al tiempo que estuvo ingresada la interesada en la clínica Barraquer y
que, según la factura presentada, se corresponden al diagnóstico, estancia, intervención
quirúrgica y tratamiento, que ascienden a la cantidad de 5.025,86 euros. Igualmente procede
abonar la factura a nombre de la paciente por una visita realizada el día 17 de septiembre de
2002, por importe de 155,50 euros. En cambio, no procede el abono de la factura número
020241952 correspondiente al día 4 de febrero de 2002 por figurar a nombre de otra persona.
Tampoco procede indemnizar el resto de facturas que se adjunta por no contener la
identificación de la persona a la que corresponden. En el mismo sentido, no procede el abono
de los gastos de viaje a que se refiere la reclamación, toda vez que ninguna justificación se ha
presentado de los mismos.
DICTAMEN
“Que existiendo relación de causalidad entre la deficiente asistencia sanitaria prestada
por la Administración de la Junta de Comunidades y los gastos ocasionados a Dª. Z
derivados de la asistencia recibida en la medicina privada, procede dictar resolución
declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración Autonómica y el derecho de
aquélla a percibir una indemnización según los criterios expuestos en la Consideración VI
del presente dictamen”.