ANALYSE DE LA CONFORMITE AU DROIT COMMUNAUTAIRE DE ...

18/24
2.2.2 A cet égard, l’argument, soutenu par le Gouvernement lors des débats parlementaires, et
selon lequel le dispositif de l’ANREH se limiterait à prévoir un mécanisme de « complément
de prix » sans « aucune interdiction formelle pour les nouveaux entrants sur le marché de
l’électricité de vendre les électrons achetés au prix de l’ARENH à l’étranger » 18 apparaît
inopérant au regard de la jurisprudence communautaire précitée.
Il a été vu en effet que, selon sa jurisprudence Gysbrecht et Santurel du 16 décembre 2008 19 ,
la CJCE s’attache en réalité à apprécier l’effet réel de la mesure considérée, quel que soit son
objet, sur les échanges transfrontaliers.
Or il n’est pas contestable que le mécanisme de remboursement des excédents prévu par le
dispositif de l’ANREH induit un effet d’entrave en ce sens que l’électricité cédée par EDF à
ses concurrents français devra, sous peine de ruiner l’intérêt même de cette mesure, être
nécessairement revendue par ces derniers sur le seul marché français, alors que cette
électricité pourrait, sans ce mécanisme, être exportée sur d’autre marchés ou vendue sur le
marché de gros, soit par EDF soit par ses concurrents.
De ce point de vue, le dispositif de l’ANREH issue de la loi NOME apparaît donc bien
comme manifestement contraire à l’article 35 (ex-article 29) du Traité CE.
2.2.3 En ce sens, on peut rappeler ici qu’un dispositif comparable dans ses effets à l’ANREH
a récemment été sanctionné par la Commission européenne dans le cadre de son contrôle des
pratiques anticoncurrentielles, et ce précisément dans le domaine de l’énergie.
En effet, par décision de la Commission en date du 8 juillet 2009, GDF Suez et E.On Ruhrgas
ont été condamnés pour entente illégale, à verser une amende de 553 millions d’euros chacun,
au titre d’un accord passé entre les deux entreprises en 1975 pour la construction du gazoduc
MEGAL destiné à importer du gaz russe en Allemagne et en France.
Selon cet accord, maintenu jusqu’en 2005, les deux entreprises s’étaient engagées
réciproquement à ne pas vendre le gaz acheminé par ce gazoduc sur le marché national de
l’autre partie. Il était ainsi interdit à Gaz de France de fournir en Allemagne du gaz transporté
par le gazoduc MEGAL. C’est bien cette clause de destination qui a été sanctionnée par la
Commission, qui a estimé que « L’accord de répartition des marchés a permis à E.ON et à
GDF de conserver des positions solides sur les marchés allemands et français du gaz au
moment de leur libéralisation. Les entreprises ont donc délibérément privé les
consommateurs de gaz français et allemands des avantages apportés par la directive de 1998,
à savoir une concurrence accrue au niveau des prix et un choix plus vaste de fournisseurs. » 20
18 Ibid.
19 CJCE, 16 déc. 2008, aff. C-205/07, Lodewijk Gysbrechts et Santurel Inter BVBA, préc..
20 Communiqué de presse de la Commission n° IP/09/1099 du 8 juillet 2009.
S.C.P. d’Avocats LEVY – GOSSELIN – MALLEVAYS – SALAÜN
Avocats associés au Barreau de Paris
Demeurant 91, rue Saint-Lazare – 75009 PARIS
Tél. : 01 44 53 24 85 – Fax. : 01 44 53 09 51 ou 01 44 53 24 96
Courriel : scp.alain.levy@wanadoo.fr
Vestiaire Palais Paris P.126