ANALYSE DE LA CONFORMITE AU DROIT COMMUNAUTAIRE DE ...

L E V Y – G O S S E L I N – M A L L E V A Y S - S A L A Ü N
Société Civile Professionnelle d’Avocats
ALAIN LEVY
DOCTEUR D'ETAT EN DROIT
XAVIER GOSSELIN
D.E.A DE DROIT PUBLIC
DIPLOME DE L'INSTITUT DE DROIT PUBLIC DES AFFAIRES
VINCENT MALLEVAYS
D.E.S.S. DE DROIT DU MARCHE COMMUN
TANGUY SALAÜN
D.E.A. DE DROIT PUBLIC DE L’ECONOMIE
_____________
FABRICE FEVRIER
MAGISTERE DE DROIT SOCIAL
D.E.A. DE DROIT DU TRAVAIL ET DROIT SYNDICAL
STEEVE MONTAGNE
D.E.S.S. DE CONTENTIEUX DE DROIT PUBLIC
DIPLOME DE L'INSTITUT DE DROIT PUBLIC DES AFFAIRES
CECILE UZAN-SELLAM
D.E.A. DE DROIT DES AFFAIRES ET DE L’ECONOMIE
AVOCATS
ANALYSE DE LA CONFORMITE AU DROIT
COMMUNAUTAIRE DE LA CONDITION DE DESTINATION
NATIONALE DE FOURNITURE PREVUE A l’ARTICLE 1 ER
DE LA LOI DU 7 DECEMBRE 2010
PORTANT NOUVELLE ORGANISATION DU MARCHE DE
L’ELECTRICITE
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Avocats associés au Barreau de Paris
Demeurant 91, rue Saint-Lazare – 75009 PARIS
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La promulgation, le 7 décembre 2010, de la loi n° 2010-1488 portant nouvelle
organisation du marché de l'électricité 1 est venue marquer une nouvelle étape dans le
processus de libéralisation du marché de l’électricité initié par la loi n° 2000-108 du 10 février
2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.
Ainsi qu’il ressort de l’exposé de ses motifs, cette loi a notamment pour objectif de répondre
au constat d'échec de l'ouverture à la concurrence du marché de la fourniture d'électricité. Un
tel constat a abouti à la constitution, à l’initiative du Gouvernement, d'une Commission sur
l’organisation du marché de l’électricité, présidée par Monsieur Paul CHAMPSAUR,
Dans son rapport remis au Gouvernement en avril 2009, la Commission Champsaur a abouti,
sur ce point, à la conclusion que « sans régulation de la base produite par le parc historique,
les fournisseurs concurrents d’EDF n’ont pas les moyens de concurrencer l’opérateur
historique par des offres compétitives aux consommateurs finals. Une régulation spécifique
sur le marché de la production en base est donc nécessaire afin de garantir l’égalité de tous
les fournisseurs et le développement effectif de la concurrence sur le marché de la
fourniture».
Le rapport recommandait donc l’instauration d’un dispositif de régulation axé autour des cinq
éléments suivants :
- l’instauration de droits de tirage sur le parc nucléaire à un prix régulé reflétant « la
réalité des coûts complets du parc historique de production nucléaire français » ;
- la mise en place de mesures d’incitations à l’investissement dans la production ;
- la disparition des tarifs réglementés pour les consommateurs industriels ;
- le maintien des tarifs réglementés pour les petits consommateurs, avec une
modification des règles de fixation de ces tarifs, dont la partie répercutant les coûts de
production devrait être « construit[e] par addition d’un prix reflétant les coûts de
production de l’électricité en base aux conditions économiques du parc historique [et]
les prix de marché pour le reste de l’approvisionnement » ;
- l’instauration d’un principe de réversibilité totale entre tarifs réglementés et prix de
marché.
Dans le sens des conclusions de la Commission Champsaur, le projet de loi portant nouvelle
organisation du marché de l’électricité (ci-après loi NOME) a notamment instauré le principe
de l’instauration d’un droit d’accès pour les fournisseurs alternatifs à l’électricité d’origine
nucléaire produite par EDF, avec un prix de cette électricité fixé par l’État. Le dispositif ainsi
créé a été dénommé « accès régulé à la base » ou ARB.
1 JORF n°0284 du 8 décembre 2010 page 21467.
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La démarche retenue est une régulation, qui vise à organiser par la loi les conditions de
fonctionnement considérées comme optimales d’une activité que le seul jeu normal du marché
ne permettrait pas d’assurer. La loi intervient ainsi pour corriger, pendant une durée limitée,
l’effet sur le marché de l’électricité de la détention par l’opérateur historique EDF de la
totalité des centrales nucléaires en service, ce qui lui procure un avantage compétitif en
matière de coût de production de l’électricité se révélant au moins à moyen terme inégalable
par les fournisseurs concurrents.
Le principe et les modalités de l’accès régulé à la base (ARB), mesure phare de la nouvelle
organisation du marché de l’électricité, figuraient à l’article 1 er du projet de loi NOME,
ajoutant un nouvel article 4-1 à la loi °2000-108 du 10 février 2000 relative à la
modernisation et au développement du service public de l'électricité.
Le principe de l’ARB était ainsi énoncé par le projet de loi:
« I. - Afin d'assurer la liberté de choix du fournisseur d'électricité tout en faisant
bénéficier l'attractivité du territoire et l'ensemble des consommateurs de la
compétitivité du parc électro nucléaire français, il est mis en place à titre transitoire un
accès régulé et limité à l'électricité de base produite par EDF, ouvert à tous les
opérateurs fournissant des consommateurs finals résidant sur le territoire national, à
des conditions économiques équivalentes à celles résultant pour EDF de l'utilisation de
ses centrales nucléaires actuelles.
L'électricité de base est la part d'électricité fournie correspondant à la production des
centrales fonctionnant en permanence à l'exception des périodes d'arrêt pour
maintenance.
II. - Pendant la période définie au VII, EDF conclut dans les conditions définies au III,
pour un volume maximal, des contrats de vente d'électricité avec les fournisseurs
d'électricité qui en font la demande, titulaires de l'autorisation prévue au IV de l'article
22 et qui prévoient d'alimenter des consommateurs finals ou des gestionnaires de
réseau pour leurs pertes, situés sur le territoire métropolitain continental. Les contrats
garantissent aux cocontractants des conditions d'achat reflétant les conditions
économiques de production d'électricité par les centrales nucléaires d'EDF situées sur
le territoire national et mises en service avant la publication de la loi n° ....... du .......
portant nouvelle organisation du marché de l'électricité.
Les stipulations de ces contrats sont conformes à un contrat type défini par arrêté du
ministre chargé de l'énergie sur proposition de la Commission de régulation de
l'énergie. Il en est de même de celles de l'accord cadre mentionné au III.
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Le volume global maximal d'électricité de base pouvant être cédé au titre de ces
contrats est déterminé par arrêté des ministres chargés de l'économie et de l'énergie,
après avis de la Commission de régulation de l'énergie, en fonction notamment du
développement de la concurrence sur les marchés de la production d'électricité et de la
fourniture de celle-ci à des consommateurs finals. Ce volume global maximal, qui
demeure strictement proportionné aux objectifs poursuivis, ne peut excéder cent
térawattheures par an.
(… »
Ces principes ont été maintenus mais précisés lors de l’examen du projet par le Parlement. Au
terme de l’adoption du projet en première lecture à l’Assemblée Nationale, la dénomination
d’accès régulé à la base (ARB) a par ailleurs été remplacée par celle d'accès régulé à
l'électricité nucléaire historique (ARENH).
Le régime juridique de l’ARENH est ainsi énoncé par le nouvel article 4-1 de la loi du 10
février 2000 :
« I. ― Afin d'assurer la liberté de choix du fournisseur d'électricité tout en faisant
bénéficier l'attractivité du territoire et l'ensemble des consommateurs de la
compétitivité du parc électro-nucléaire français, il est mis en place à titre transitoire
un accès régulé et limité à l'électricité nucléaire historique, produite par les centrales
nucléaires mentionnées au II, ouvert à tous les opérateurs fournissant des
consommateurs finals résidant sur le territoire métropolitain continental ou des
gestionnaires de réseaux pour leurs pertes, à des conditions économiques
équivalentes à celles résultant pour Electricité de France de l'utilisation de ses
centrales nucléaires mentionnées au même II.
II. ― Pendant la période définie au VIII, Electricité de France cède de l'électricité,
pour un volume maximal et dans les conditions définies au III, aux fournisseurs
d'électricité qui en font la demande, titulaires de l'autorisation prévue au IV de
l'article 22 et qui prévoient d'alimenter des consommateurs finals ou des
gestionnaires de réseaux pour leurs pertes, situés sur le territoire métropolitain
continental. Les conditions d'achat reflètent les conditions économiques de
production d'électricité par les centrales nucléaires d'Electricité de France situées sur
le territoire national et mises en service avant la publication de la loi n° 2010-1488 du
7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité.
Les conditions dans lesquelles s'effectue cette vente sont définies par arrêté du ministre
chargé de l'énergie sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie. Il en
est de même des stipulations de l'accord-cadre mentionné au III du présent article.
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Le volume global maximal d'électricité nucléaire historique pouvant être cédé est
déterminé par arrêté des ministres chargés de l'économie et de l'énergie, après avis de
la Commission de régulation de l'énergie, en fonction notamment du développement de
la concurrence sur les marchés de la production d'électricité et de la fourniture de
celle-ci à des consommateurs finals. Ce volume global maximal, qui demeure
strictement proportionné aux objectifs poursuivis, ne peut excéder 100 térawattheures
par an.
III. ― Dans un délai d'un mois à compter de la demande présentée par un fournisseur
mentionné au II, un accord-cadre conclu avec Electricité de France garantit, dans les
conditions définies par le présent article, les modalités selon lesquelles ce fournisseur
peut, à sa demande, exercer son droit d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique
pendant la période transitoire par la voie de cessions d'une durée d'un an. La liste des
accords-cadres est publiée sur le site de la Commission de régulation de l'énergie.
Le volume maximal cédé à un fournisseur mentionné au II est calculé pour une
année par la Commission de régulation de l'énergie, dans le respect du présent III et
du IV, en fonction des caractéristiques et des prévisions d'évolution de la
consommation des consommateurs finals et des gestionnaires de réseaux pour leurs
pertes que fournit et prévoit de fournir ce fournisseur sur le territoire métropolitain
continental, et en fonction de ce que représente la part de la production des centrales
mentionnées au II dans la consommation totale des consommateurs finals. De
manière transitoire, jusqu'au 31 décembre 2015, afin de refléter la modulation de la
production des centrales mentionnées au II, les règles de calcul de ce volume tiennent
compte des catégories et du profil de consommation des clients du fournisseur dans la
mesure où cela ne conduit pas à ce que la part du volume global maximal mentionné au
II attribuée au titre d'une catégorie de consommateurs s'écarte de manière significative
de ce que représente la consommation de cette catégorie de consommateurs dans la
consommation totale du territoire métropolitain continental.
Si la somme des volumes maximaux définis au deuxième alinéa du présent III pour
chacun des fournisseurs excède le volume global maximal fixé par l'arrêté mentionné
au II, la Commission de régulation de l'énergie répartit ce dernier entre les
fournisseurs de manière à permettre le développement de la concurrence sur
l'ensemble des segments du marché de détail.
Le volume cédé à chaque fournisseur est fixé par la Commission de régulation de
l'énergie, selon une périodicité infra-annuelle, et notifié au fournisseur. Les échanges
d'informations sont organisés, sous le contrôle de la Commission de régulation de
l'énergie, notamment par le gestionnaire du réseau public de transport, de telle sorte
qu'Electricité de France ne puisse pas avoir accès à des positions individuelles.
A compter du 1er août 2013, les droits des fournisseurs sont augmentés de manière
progressive en suivant un échéancier sur trois ans défini par arrêté du ministre chargé
de l'énergie, pour tenir compte des quantités d'électricité qu'ils fournissent aux
gestionnaires de réseaux pour leurs pertes. Ces volumes supplémentaires s'ajoutent au
plafond fixé par l'arrêté mentionné au II.
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Les ministres chargés de l'énergie et de l'économie peuvent, par arrêté conjoint,
suspendre le dispositif d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique et la cession
par Electricité de France de tout ou partie des volumes d'électricité correspondant
audit dispositif en cas de circonstances exceptionnelles affectant les centrales
mentionnées au II.
V. ― Dans le cas où les droits alloués à un fournisseur en début de période en
application du III s'avèrent supérieurs aux droits correspondant à la consommation
constatée des clients finals sur le territoire métropolitain continental et des
gestionnaires de réseaux pour leurs pertes, la Commission de régulation de l'énergie
notifie au fournisseur et à Electricité de France le complément de prix à acquitter par
le premier au titre des volumes excédentaires. Ce complément, qui tient compte du
coût de financement lié au caractère différé de son règlement, est au moins égal à la
partie positive de l'écart moyen entre les prix observés sur les marchés de gros et le
prix d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique. Il tient également compte de
l'ampleur de l'écart entre la prévision initialement faite par le fournisseur et la
consommation constatée de ses clients finals sur le territoire métropolitain
continental et des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes. Les modalités de son
calcul sont précisées par décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission de
régulation de l'énergie.
(…)
VIII. ― Le dispositif transitoire d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique est
mis en place à compter de l'entrée en vigueur du décret mentionné au X et jusqu'au
31 décembre 2025.
(…) »
Selon ce dispositif, l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique d'EDF, transitoire et limité
en volume, pour les fournisseurs concurrents d'EDF, sera réalisé à travers des cessions
d'énergie d'EDF à ses concurrents dans des conditions économiques équivalentes à celles
d'EDF, autrement dit aux conditions économiques de production d'électricité des centrales
nucléaires. Le dispositif prévoit la fixation d'un plafond maximal de 100 térawattheures
(TWh) (soit un peu moins d'un tiers de la production nucléaire française) cédés annuellement
par EDF à ses concurrents, jusqu'au 31 décembre 2025. Un décret précisera les obligations
s'imposant à EDF et aux fournisseurs bénéficiant de l'accès régulé. La répartition sera fixée
par arrêté après avis de la Commission de Régulation de l'Énergie (CRE).
Le régime de l’ARENH, comme d’autres dispositions du projet de loi NOME, a été critiqué à
plusieurs titres durant les débats parlementaires.
Parmi les griefs adressés au texte, un certain nombre de commentateurs ont considéré que le
dispositif d’accès régulé, destiné selon le Gouvernement à répondre aux critiques de la
Commissions européennes sur le TARTAM, n’était lui-même pas conforme au droit
communautaire.
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Il a en effet été constaté que le bénéfice de l’accès régulé était réservé, selon le projet de loi,
aux opérateurs fournissant des consommateurs finals résidant sur le seul territoire national, ce
qui serait constitutif d’une « clause de destination » prohibée par le principe de libre
circulation des marchandises dans la Communauté européenne.
De fait, un des objectifs affichés du projet de loi NOME est bien, selon l’exposé des motifs de
la loi de « préserver, pour l'ensemble des consommateurs, le bénéfice de l'investissement
réalisé dans le développement du nucléaire », ce qui induit bien que le dispositif de
l’ARENH, présenté comme « le seul moyen de répondre à la fois aux objectifs d'intérêt
général de continuer à faire bénéficier les consommateurs de la compétitivité du parc de
production électrique en France tout en ouvrant effectivement à la concurrence la fourniture
d'électricité » ne puisse bénéficier qu’au consommateur français.
Le risque d’une contradiction avec le principe de libre circulation des marchandises posé par
le Traité instituant la Communauté Européenne a cependant été identifié dès l’examen du
projet de loi en première lecture par l’Assemblée Nationale.
Il faut citer, à cet égard, la présentation de l’article 1 er figurant dans le Rapport sur le projet de
loi NOME faite au nom de la Commission des Affaires Economiques par le député Jean-
Claude Lenoir 2 :
« Complément : compatibilité de la « clause de destination » prévue dans le projet de
loi avec le droit communautaire.
La nouvelle organisation du marché de l’électricité ne permettra au consommateur
français de bénéficier de la compétitivité du parc nucléaire français qu’à la condition
que le prix attractif de l’ARB se répercute uniquement dans les contrats de fourniture
d’électricité des clients situés sur le territoire national. C’est le problème de la « clause
de destination ».
Cette clause de destination n’est pas explicite dans le projet de loi, et cela pour deux
raisons. Premièrement, il n’est pas possible de différencier l’électricité produite par les
différentes centrales : disposer que l’électricité attribuée au titre de l’accès régulé à la
base est réservée à l’alimentation des clients situés sur le territoire continental
métropolitain n’a donc pas de sens. Deuxièmement, une telle formule pourrait
apparaître comme une restriction injustifiée des exportations, incompatible avec le
droit communautaire.
2 Rapport n° 2557 enregistré le 26 mai 2010 à la Présidence de l’Assemblée Nationale.
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C’est donc à travers plusieurs dispositions techniques du projet de loi qu’est garanti le
fait que l’ARB bénéficiera in fine aux seuls consommateurs situés sur le territoire
national :
- l’alinéa 2 de l’article 1er dispose ainsi que l’accès régulé à la base est réservé aux
seuls opérateurs fournissant des consommateurs finals résidant sur le territoire
national ;
- l’alinéa 4 oblige EDF à signer des contrats de vente d’électricité au titre de l’ARB
avec tous les fournisseurs alimentant des consommateurs finals ou des gestionnaires de
réseaux pour leurs pertes, situés sur le territoire métropolitain continental ;
- l’alinéa 8 prévoit que le volume d’électricité cédé au titre de l’ARB dépendra des
caractéristiques et des prévisions de consommations des consommateurs finals sur le
territoire métropolitain continental ;
- l’alinéa 19 garantit que les volumes d’électricité attribués en excès au titre de l’ARB
en raison d’une surestimation de la consommation prévisionnelle sur le territoire
national ne pourront pas être utilisés à des fins spéculatives, notamment en les
revendant sur le marché de gros à des prix supérieurs au prix de l’ARB, car la
différence entre le prix de l’ARB et le prix de marché devra être rétrocédée par le
fournisseur à EDF.
La crainte a été évoquée que ces dispositions soient considérées comme des restrictions
incompatibles avec les règles de fonctionnement du marché intérieur. Ces craintes ne
sont convaincantes ni juridiquement ni politiquement :
- dans son échange de lettres avec le Gouvernement français, la Commission
européenne a validé le dispositif prévu dans le projet de loi NOME et s’est engagée à
mettre un terme aux deux procédures ouvertes à l’encontre de la France si les
engagements pris par le Premier ministre étaient respectés ;
- au cours des entretiens qu’a eus votre rapporteur à la direction générale de la
concurrence et à la direction générale de l’énergie de la Commission européenne,
toutes les personnes interrogées se sont prononcées pour la compatibilité du dispositif
prévu avec le droit communautaire et ont reconnu la légitimité du souhait du
Gouvernement français de faire bénéficier les consommateurs situés sur son territoire
de la compétitivité du parc nucléaire.
Il convient de souligner que les modalités de calcul de la clause de complément de prix
font l’objet d’une attention particulière de la part de Bruxelles, afin d’éviter qu’elle ne
conduise à interdire d’exporter les excédents attribués au titre de l’ARB."
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Lors des débats, certains parlementaires n’en ont pas moins considéré que la clause de
destination de l’article 1 er du projet de loi NOME n’était pas compatible avec les règles de
fonctionnement du marché intérieur, et risquait à ce titre de faire l’objet de contestations non
seulement de la part la Commission européenne, mais également de fournisseurs ou de
consommateurs établis dans d’autres Etats membres 3 . Néanmoins, le Gouvernement a
constamment affirmé la conformité de l’ARENH au droit communautaire, et même contesté
l’existence d’une clause de destination 4 .
La présente consultation se propose d’analyser ce grief et, plus généralement, la conformité
du dispositif de l’ARENH au droit communautaire.
I – SUR L’EXISTENCE D’UNE CLAUSE DE DESTINATION.
1.1 Il n’est pas contestable que le dispositif de l’ARENH, tel qu’il résulte de l’article 4-1 de la
loi du 10 février 2000 issu de l’article 1 er précité de la loi NOME du 7 décembre 2010, doive
être regardé comme comportant une clause de destination, au sens d’une disposition
équivalente à une restriction quantitative à l’exportation d’électricité vers les Etats membres
de l’Union Européenne.
En premier lieu, le I de l’article 1 er se limite en effet à réserver le bénéfice de l’ARENH « à
tous les opérateurs fournissant des consommateurs finals résidant sur le territoire
métropolitain continental ou des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes ».
De même le II précise-t-il que l’électricité cédée par EDF au titre de l’accès régulé l’est « aux
fournisseurs d'électricité qui en font la demande, titulaires de l'autorisation prévue au IV de
l'article 22 et qui prévoient d'alimenter des consommateurs finals ou des gestionnaires de
réseaux pour leurs pertes, situés sur le territoire métropolitain continental ». En ce sens
également, le III prévoit que le volume maximal cédé à un fournisseur est calculé « en
fonction des caractéristiques et des prévisions d'évolution de la consommation des
consommateurs finals et des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes que fournit et prévoit
de fournir ce fournisseur sur le territoire métropolitain continental. »
3 Cf Intervention de Monsieur Daniel PAUL lors de la troisième séance du 8 juin 2010 à l’Assemblée Nationale :
« Le texte prévoit bien une clause de destination obligeant les opérateurs à justifier que leurs clients sont sur le
territoire français, mais vous savez que cette disposition sera remise en cause par Bruxelles, car contraire à la
libre circulation des marchandises. Alors la production électronucléaire française pourra être vendue n'importe
où… » (…)
V. également Interventions des Madame Mireille SCHURCH et de Messieurs Daniel RAOUL et Roland
COURTEAU lors des séances des 27 et 28 septembre 2010 au Sénat.
4 Cf Intervention du Secrétaire d’Etat Benoist APPARU lors de la séance du 28 septembre 2010 au Sénat.
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1.2 Formellement, aucune interdiction d’exportation de l’électricité acquise au titre de
l’ARENH n’est en revanche édictée de manière expresse par 1’article 1 er de la loi NOME.
De prime abord, le dispositif de l’ARENH s’analyserait donc comme une aide financière
octroyé aux concurrents d’EDF sur le marché français de la fourniture d’électricité, qui leur
permettra de bénéficier d’une partie de l’électricité produite par le parc nucléaire français
détenu par l’entreprise publique, et ce « à des conditions économiques équivalentes à celles
résultant pour Electricité de France de l'utilisation de ses centrales nucléaires » c'est-à-dire
selon son coût réel de revient.
Le VII du nouvel article 4-1 de la loi du 10 février 2000 prévoit en effet sur ce point :
« VII. ― Le prix de l'électricité cédée en application du présent article par Electricité
de France aux fournisseurs de consommateurs finals sur le territoire métropolitain
continental ou de gestionnaires de réseaux pour leurs pertes est arrêté par les ministres
chargés de l'énergie et de l'économie, sur proposition de la Commission de régulation
de l'énergie. La décision est réputée acquise en l'absence d'opposition de l'un des
ministres dans un délai de trois mois suivant la réception de la proposition de la
commission. Afin d'assurer une juste rémunération à Electricité de France, le prix,
réexaminé chaque année, est représentatif des conditions économiques de production
d'électricité par les centrales mentionnées au II sur la durée du dispositif mentionnée au
VIII. Il tient compte de l'addition :
1° D'une rémunération des capitaux prenant en compte la nature de l'activité ;
2° Des coûts d'exploitation ;
3° Des coûts des investissements de maintenance ou nécessaires à l'extension de la
durée de l'autorisation d'exploitation ;
4° Des coûts prévisionnels liés aux charges pesant à long terme sur les exploitants
d'installations nucléaires de base mentionnées au I de l'article 20 de la loi n° 2006-739
du 28 juin 2006 de programme relative à la gestion durable des matières et déchets
radioactifs.
Pour apprécier les conditions économiques de production d'électricité par les centrales
mentionnées au II du présent article, la Commission de régulation de l'énergie se fonde
sur des documents permettant d'identifier l'ensemble des coûts exposés dans le
périmètre d'activité de ces centrales, selon les méthodes usuelles. Elle peut exiger
d'Electricité de France les documents correspondants et leur contrôle, aux frais
d'Electricité de France, par un organisme indépendant qu'elle choisit. »
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Il s’agit donc bien d’organiser, au bénéfice des fournisseurs opérant sur le marché français, un
accès à l’électricité produite par le parc électronucléaire national moyennent un prix
correspondant non au prix de cette électricité sur le marché de gros, mais à son seul coût de
production.
.
1.3 A ce stade, le dispositif de l’ANREH, qualifié d’ « économie administrée » par l’Autorité
de la Concurrence 5 , pourrait s’analyser, du point de vue du droit communautaire, à travers le
prisme du droit des aides d’Etat.
L’ANREH constitue en effet une mesure étatique, qui a comme effet d'accorder des avantages
financiers à une ou plusieurs entreprises et d'améliorer leur situation financière.
A cet égard, le fait que les ressources mobilisées par ce dispositif ne soient pas directement
celles de l’Etat français mais celles d’une entreprise publique comme EDF n’entrave en rien
la qualification d’aide d’Etat, ces ressources étant bien des ressources publiques imputables à
l’Etat 6 .
On peut cependant douter ici de l’incompatibilité avec le marché commun de l’aide d’Etat que
constituerait l’ANREH au sens de l’article 107 (ex- article 87) 7 du Traité instituant la
Communauté Européenne, dès lors que ce dispositif, applicable indistinctement à tout
opérateur fournissant des clients finals sur le territoire métropolitain continental, a
précisément été institué pour favoriser la concurrence sur le marché français de la fourniture
d’électricité.
1.4 Cela étant, le dispositif de l’ANREH doit être envisagé dans sa globalité.
Or du point de vue des échanges entre Etats membres, il importe de prendre en considération
le V du nouvel article 4-1 de la loi du 10 février 2000 issu de la loi NOME, en vertu duquel :
5 Avis n° 10-A-08 du 17 mai 2010 relatif au projet de loi portant nouvelle organisation du marché de
l’électricité.
6 Cf arrêt du Tribunal de première instance Air France c/ Commission, aff. T-358/94 : Rec. CJCE 1996, II,
p. 2109 : l’aide allouée par une entreprise aapartenant au secteur public encourt la qualification d’aide d’Etat.
7 L’article 107 du TCE pose pour principe que « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles
avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides
accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui
menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »
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« Dans le cas où les droits alloués à un fournisseur en début de période en
application du III s'avèrent supérieurs aux droits correspondant à la consommation
constatée des clients finals sur le territoire métropolitain continental et des
gestionnaires de réseaux pour leurs pertes, la Commission de régulation de l'énergie
notifie au fournisseur et à Electricité de France le complément de prix à acquitter par
le premier au titre des volumes excédentaires. Ce complément, qui tient compte du coût
de financement lié au caractère différé de son règlement, est au moins égal à la partie
positive de l'écart moyen entre les prix observés sur les marchés de gros et le prix
d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique. Il tient également compte de
l'ampleur de l'écart entre la prévision initialement faite par le fournisseur et la
consommation constatée de ses clients finals sur le territoire métropolitain continental
et des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes. Les modalités de son calcul sont
précisées par décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission de régulation
de l'énergie. »
En vertu de cette disposition, les quantités d’électricité vendues par EDF à un
fournisseur alternatif au titre de l’ANREH et non revendues à des clients finals sur le
territoire métropolitain continental ou à des gestionnaires de réseaux pour leurs pertes
doivent être finalement remboursées à l’entreprise publique à hauteur de la différence,
pour ces quantités, entre le tarif de l’ANREH et les prix observés sur le marché de gros,
augmentée "du coût de financement lié au caractère différé de son règlement".
Ces quantités excédentaires, non revendues sur le marché français, sont donc finalement
payées par les fournisseurs concurrents d’EDF à un prix au moins égal à celui du
marché.
1.5 Cette disposition s’avère parfaitement cohérente avec l’objectif, affiché par la loi NOME,
de faire bénéficier les consommateurs nationaux de la compétitivité du parc de production
électronucléaire national.
Elle n’en constitue pas moins, et tel est son objet, une entrave à l’exportation d’électricité vers
les marchés des autres Etats membres.
Les fournisseurs alternatifs se trouvent en effet, du fait de cette limitation, empêchés de
bénéficier du tarif ANREH, c'est-à-dire d’une électricité acquise auprès d’EDF à son prix de
revient, s’ils entendent exporter tout ou partie de cette électricité.
Autrement dit, les concurrents d’EDF ne peuvent bénéficier de l’ARENH que s’ils vendent
leur électricité sur le territoire français.
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Bien qu’il n’énonce expressément aucune interdiction d’exporter, le dispositif de l’ANREH
ne saurait dès lors être regardé comme se limitant à un simple « complément de prix », mais
doit bien être considéré, du point de vue du droit communautaire, comme comportant une
clause de destination, entendue comme une mesure équivalent à une restriction quantitative à
l’exportation.
A cet égard, on ne saurait souscrire aux énonciations précitées du rapport LENOIR, selon
lesquelles le problème de la clause de destination pourrait être contourné pas de simples
« dispositions techniques » permettant, sans jamais expliciter une telle clause, de garantir le
fait que l’ARB bénéficiera in fine aux seuls consommateurs situés sur le territoire national.
De même ne peut-on approuver le Secrétaire d’Etat APPARU écartant, lors de l’examen du
texte au Sénat, l’existence d’une clause de destination au seul motif que « le droit positif
français tel qu’il sera issu de ce texte ne contiendra aucune interdiction formelle pour les
nouveaux entrants sur le marché de l’électricité de vendre les électrons achetés au prix de
l’ARENH à l’étranger » 8 .
En effet, l’approche réaliste et pragmatique du droit communautaire ne saurait s’arrêter au fait
que l’article 1 er de la loi NOME du 7 décembre 2010 ne formule aucune prohibition expresse
d’importer l’électricité acquise au titre de l’accès régulé.
Il reste néanmoins à déterminer si cette clause de destination est sanctionnée par le droit
communautaire.
8 Intervention du Secrétaire d’Etat Benoist APPARU lors de la séance du 28 septembre 2010 au Sénat.
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II- L’INCOMPATIBILITE MANIFESTE DE LA CLAUSE DE
DESTINATION DE LA LOI NOME AVEC LE PRINCIPE DE LIBRE
CIRCULATION DES MARCHANDISES.
II-1 La prohibition par le droit communautaire des restrictions
quantitatives à l'exportation et des mesures d'effet équivalent.
2.1.1 Si, à l'origine, le marché commun consistait en une union douanière entre États, il est
aujourd'hui défini comme “un espace sans frontières internes, dans lequel la libre circulation
des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les
dispositions des traités” (Art 26 ex-art.14 CE)
Les restrictions quantitatives aux exportations sont ainsi envisagées par l’article 35 (ex-article
29 CE) du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne 9 :
« Les restrictions quantitatives à l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet
équivalent, sont interdites entre les États membres. »
2.1.2 Ainsi qu’on vient de le voir, l’article 1 er de la loi NOME n’énonce, par lui-même,
aucune interdiction ni même restriction quant à l’exportation, par les concurrents français
d’EDF, de l’électricité cédée par cette dernière au titre de l’article 4-1 nouveau de la loi du 10
février 2000.
De ce point de vue, la loi NOME ne peut effectivement être regardée comme prévoyant, par
elle-même, une restriction directe à l’exportation d’électricité depuis la France.
Néanmoins, le texte de l’article 35 (ex-article 29 CE) du Traité appréhende également les
mesures d’effet équivalent, et notamment les mesures indirectes et non-tarifaires, de sorte que
l’absence de restriction explicite à l’exportation ne constitue en rien un obstacle à ce qu’une
mesure nationale soit considérée comme méconnaissant le principe de libre circulation des
marchandises.
9 Version consolidée du Traité 2008/C 115/01 en vigueur au 1 er décembre 2009 (entrée en vigueur du Traité de
Lisbonne). Le Traité de Lisbonne a modifié l’intitulé du Traité de Rome, auparavant dénommé Traité instituant
la Communauté Européenne ou Traité CE. Le Traité de Rome, désormais dénommé Traité sur le fonctionnement
a par ailleurs procédé à une (nouvelle) renumérotation de ses articles. Le présente note indique la nouvelle
numérotation mais également l’ancienne, toujours utilisée dans les textes de droit dérivé en vigueur et en
jurisprudence.
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2.1.3 A cet égard, les mesures d’effet équivalent sont appréciées in concreto par la Cour de
Justice des Communautés Européennes (CJCE), saisie par la Commission européenne ou par
des tiers dans le cadre de procédures en manquement engagées contre les Etats membres.
A l’origine, la jurisprudence de la CJCE était affectée d’une différence de traitement entre les
critères de qualification des mesures d’effet équivalent à des restrictions à l'importation au
sens de l'ex-article 28 (aujourd’hui article 34) 10 , et ceux utilisés pour identifier les mesures
d’effet équivalent à des restrictions à l'exportation au sens de l'ex-article 29 précité du Traité
CE.
Les mesures à l’importation s'identifient en effet sur le fondement de l'existence d'une
entrave, directe ou indirecte, actuelle ou potentielle ce qui permettait à la Cour de couvrir
aussi bien les mesures spécifiquement que les mesures indistinctement applicables, au titre de
l’identification d'une «affectation en fait » des courants d'importation 11 .
En revanche, les mesures à l’exportation devaient, de manière bien plus restrictive, avoir
«pour objet ou pour effet de restreindre spécifiquement les courants d'exportation et d'établir
ainsi une différence de traitement entre le commerce intérieur d'un État membre et son
commerce d'exportation, de manière à assurer un avantage particulier à la production
nationale ou au marché intérieur de l'État intéressé, au détriment de la production ou du
commerce d'autres États membres » 12 .
2.1.4 Néanmoins, depuis un arrêt Gysbrecht et Santurel du 16 décembre 2008 13 , la CJCE a
transposé les critères d’appréciation des entraves à l’importation aux mesures d’effet
équivalent à une entrave à l’exportation.
Par cette décision, la CJCE a en effet considéré que «même si une interdiction, comme celle
en cause au principal, est applicable à tous les opérateurs agissant sur le territoire national,
elle affecte toutefois en fait davantage la sortie des produits du marché de l'État membre
d'exportation que la commercialisation des produits sur le marché national dudit État
membre» 14 .
10 Selon lequel « Les restrictions quantitatives à l'importation ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont
interdites entre les États membres. »
11 CJCE, 11 juill. 1974, "Dassonville" aff. 8/74 : Rec. CJCE 1974, p. 837.
12 CJCE, 8 nov. 1979, aff. 15/79, Groenveld : Rec. CJCE 1979, p. 3409, pt 7.
13 CJCE, 16 déc. 2008, aff. C-205/07, Lodewijk Gysbrechts et Santurel Inter BVBA, conclusions Trstenjak.
14 Ibid Pt 43.
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Dans cette espèce était en cause une disposition d’une loi belge interdisant aux fournisseurs,
dans une vente à distance, d'exiger un acompte ou un paiement quelconque avant l'expiration
du délai de rétractation. Cette disposition était interprétée par les autorités belges comme
interdisant également de demander le numéro de carte de paiement des consommateurs,
même s'ils s'engagent à ne pas l'utiliser avant l'expiration du délai de rétractation pour
encaisser le paiement.
Cette disposition de protection des consommateurs a été considérée par la CJCE comme
constituant une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'exportation des
marchandises au sein de la Communauté européenne, dès lors qu’elle prive les opérateurs
concernés d'un instrument efficace pour se prémunir contre le risque de non-paiement et qu’
« une telle interdiction a généralement des conséquences plus importantes dans les ventes
transfrontalières faites directement aux consommateurs, en particulier, dans celles effectuées
au moyen de l'Internet, et ce notamment en raison des obstacles auxquels se heurte la
poursuite dans un autre État membre de consommateurs défaillants, surtout lorsqu'il s'agit de
ventes portant sur des montants relativement faibles »
2.1.5 Cette décision, éclairée par les conclusions de l’Avocat Général Trstenjak, est
interprétée comme marquant une évolution de la jurisprudence de la CJCE dans le sens d’un
critère général qui se fonderait davantage sur l'effet de la mesure sur l'accès au marché que sur
l'objet de la réglementation en cause, ou comme révélant « l'émergence d'un critère
fédérateur à la qualification des mesures d'effet équivalent quelles qu'elles soient, qui tourne
autour du critère de l'affectation en fait de la libre circulation, c'est-à-dire de la constatation
de l'existence d'une entrave » 15 .
Il s’agit cependant d’une tendance jurisprudentielle qui n’exclut pas, dans certaines décisions,
l’application de critères classiques plus complexes ayant notamment trait à l’objet de la
mesure considérée 16 . De telles décisions sont néanmoins interprétées comme semblant
« indiquer la voie d'une appréciation casuistique des mesures d'effet équivalent » 17 .
15 Anne RIGAUX, Nouvelle définition des mesures d’effet équivalent à l’exportation, Europe n° 2, février 2009,
comm. 277.
16 Ex : pour une mesure d’effet équivalent en matière d’importation : CJCE, grande ch., 10 févr. 2009, aff. C-
110/05, Commission c/ Italie, considérant notamment comme des mesures d'effet équivalent à des restrictions
quantitatives à l'importation au sens de l'article 28 CE « les mesures prises par un État membre qui ont pour
objet ou pour effet de traiter moins favorablement des produits en provenance d'autres États membres » ainsi
que « les entraves à la libre circulation des marchandises résultant, en l'absence d'harmonisation des
législations nationales, de l'application à des marchandises en provenance d'autres États membres, où elles sont
légalement fabriquées et commercialisées, de règles relatives aux conditions auxquelles doivent répondre ces
marchandises, même si ces règles sont indistinctement applicables à tous les produits »
17 Anne RIGAUX, Définition des mesures d’effet équivalent, Europe n° 4, avril 2009, comm. 158.
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Toujours est-il qu’en ce qui concerne les mesures d’effet équivalent à une restriction
quantitative à l’exportation, il faut considérer que le dispositif précité du V du nouvel article
4-1 de la loi du 10 février 2000 apparaît manifestement susceptible d’être considéré par la
CJCE comme constituant une telle mesure au sens de l’article 35 (ex-article 29) du Traité
instituant la Communauté Européenne.
II-2 Le dispositif de l’ANREH apparaît en l’état comme une mesure d'effet
équivalent contraire au principe de liberté de circulation des
marchandises.
2.2.1 Il est patent que le dispositif du V du nouvel article 4-1 de la loi du 10 février 2000 est,
par lui-même, de nature à favoriser la revente sur le seul marché national de tout ou partie de
l’électricité achetée par les fournisseurs alternatifs français, et corolairement de dissuader
financièrement l’exportation de cette électricité sur d’autres marchés de l’Union Européenne.
Le fournisseur concurrent d’EDF devra ainsi, en vue d’éviter d’avoir à effectuer des
remboursements à l’entreprise publique, nécessairement revendre l’intégralité de l’électricité
acquise au titre de l’ARENH sur le seul marché français.
A défaut, si le fournisseur exporte cette électricité, le mécanisme de compensations des
excédents prévu par de V du nouvel article 4-1 de la loi du 10 février 2000 conduira à lui faire
payer a posteriori l’électricité initialement acquise au tarif ANREH à un prix augmenté au
moins égal à celui du marché de gros.
De fait, une telle disposition oblige donc bien les fournisseurs à revendre leur électricité sur le
territoire français, et constitue ainsi une clause de territorialité.
Alors même que la loi NOME ne pose aucune interdiction formelle à l’exportation de
l’électricité cédée par EDF au titre de l’ANREH, ce mécanisme de remboursement des
excédents apparaît donc bien comme une mesure d’effet équivalent à une restriction
quantitative à l’exportation, contraire au principe de libre circulation des marchandises.
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2.2.2 A cet égard, l’argument, soutenu par le Gouvernement lors des débats parlementaires, et
selon lequel le dispositif de l’ANREH se limiterait à prévoir un mécanisme de « complément
de prix » sans « aucune interdiction formelle pour les nouveaux entrants sur le marché de
l’électricité de vendre les électrons achetés au prix de l’ARENH à l’étranger » 18 apparaît
inopérant au regard de la jurisprudence communautaire précitée.
Il a été vu en effet que, selon sa jurisprudence Gysbrecht et Santurel du 16 décembre 2008 19 ,
la CJCE s’attache en réalité à apprécier l’effet réel de la mesure considérée, quel que soit son
objet, sur les échanges transfrontaliers.
Or il n’est pas contestable que le mécanisme de remboursement des excédents prévu par le
dispositif de l’ANREH induit un effet d’entrave en ce sens que l’électricité cédée par EDF à
ses concurrents français devra, sous peine de ruiner l’intérêt même de cette mesure, être
nécessairement revendue par ces derniers sur le seul marché français, alors que cette
électricité pourrait, sans ce mécanisme, être exportée sur d’autre marchés ou vendue sur le
marché de gros, soit par EDF soit par ses concurrents.
De ce point de vue, le dispositif de l’ANREH issue de la loi NOME apparaît donc bien
comme manifestement contraire à l’article 35 (ex-article 29) du Traité CE.
2.2.3 En ce sens, on peut rappeler ici qu’un dispositif comparable dans ses effets à l’ANREH
a récemment été sanctionné par la Commission européenne dans le cadre de son contrôle des
pratiques anticoncurrentielles, et ce précisément dans le domaine de l’énergie.
En effet, par décision de la Commission en date du 8 juillet 2009, GDF Suez et E.On Ruhrgas
ont été condamnés pour entente illégale, à verser une amende de 553 millions d’euros chacun,
au titre d’un accord passé entre les deux entreprises en 1975 pour la construction du gazoduc
MEGAL destiné à importer du gaz russe en Allemagne et en France.
Selon cet accord, maintenu jusqu’en 2005, les deux entreprises s’étaient engagées
réciproquement à ne pas vendre le gaz acheminé par ce gazoduc sur le marché national de
l’autre partie. Il était ainsi interdit à Gaz de France de fournir en Allemagne du gaz transporté
par le gazoduc MEGAL. C’est bien cette clause de destination qui a été sanctionnée par la
Commission, qui a estimé que « L’accord de répartition des marchés a permis à E.ON et à
GDF de conserver des positions solides sur les marchés allemands et français du gaz au
moment de leur libéralisation. Les entreprises ont donc délibérément privé les
consommateurs de gaz français et allemands des avantages apportés par la directive de 1998,
à savoir une concurrence accrue au niveau des prix et un choix plus vaste de fournisseurs. » 20
18 Ibid.
19 CJCE, 16 déc. 2008, aff. C-205/07, Lodewijk Gysbrechts et Santurel Inter BVBA, préc..
20 Communiqué de presse de la Commission n° IP/09/1099 du 8 juillet 2009.
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Bien que rendue sur le terrain des ententes anticoncurrentielles entre entreprises, cette
décision, qui est la première rendue dans le secteur de l’énergie, atteste de l’incompatibilité
des clauses de destination avec les règles du marché intérieur de l’énergie.
2.2.4 On doit cependant s’interroger sur l’éventuelle conformité de la clause de destination
prévue par le dispositif de l’ANREH avec le droit communautaire au regard des dispositions
de l’article 36 (ex-article 30) du Traité CE, selon lesquelles :
« Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou
restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de
moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et
de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de
protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou
archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale.
Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de
discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les
États membres. »
On voit toutefois d’emblée que la justification du dispositif de l’ARENH créé par la loi
NOME, à savoir le développement de la concurrence sur le marché français de la fourniture
d’électricité tout en préservant au consommateur français le bénéfice du parc électronucléaire
national, ne peut se rattacher à aucun des motifs énoncés par l’ex-article 30.
2.2.5 Alors qu’il est constant que la création de l’ARENH par la loi NOME ne constitue en
rien une mesure de transposition du 3 ème « paquet énergie » rendue nécessaire à la suite de
l'adoption de la nouvelle directive Electricité 2009/72 du 13 juillet 2009 21 , on peut néanmoins
citer l’article 43 de cette directive, relatif aux Conditions de concurrence équitable.
Selon cet article :
« 1. Les mesures que les États membres peuvent prendre conformément à la présente
directive afin de garantir des conditions de concurrence équitables sont compatibles
avec le traité, notamment avec son article 30, et avec le droit communautaire.
21 Directive n° 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles
communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE, dont l'apport essentiel
réside dans la séparation totale entre les activités d'approvisionnement et de production, d'une part, et la gestion
des réseaux, d'autre part
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2. Les mesures visées au paragraphe 1 sont proportionnées, non discriminatoires et
transparentes. Ces mesures ne peuvent être mises en œuvre qu’après leur notification à
la Commission et leur approbation par celle-ci.
3. La Commission statue sur la notification visée au paragraphe 2 dans les deux mois
suivant la réception de la notification. Ce délai court à compter du jour suivant celui de
la réception des informations complètes. Si la Commission n’a pas statué dans ce délai
de deux mois, elle est réputée ne pas avoir soulevé d’objections à l’encontre des
mesures notifiées. »
Un tel texte ne saurait néanmoins constituer un blanc-seing donné aux Etats membres pour
prendre toutes mesures garantissant « des conditions de concurrence équitables ». En outre, la
présomption de conformité de telles mesures avec l’article 30 du traité « et avec le droit
communautaire » ne lierait nullement la CJCE dans son appréciation de la conformité d’une
mesure telle que l’ANREH avec les dispositions générales du traité relatives à la liberté de
circulation des marchandises, et notamment avec l’ex-article 29, et ne saurait donc préjuger
d’une telle conformité.
2.2.6 Il faut toutefois également tenir compte de la jurisprudence Cassis de Dijon de la CJCE,
qui accepte, au-delà de la lettre du Traité, qu’un une mesure nationale contraire à l'article 29
CE puisse également être justifiée, sous certaines conditions, par des exigences impératives
d’intérêt général « tenant notamment à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la
santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des
consommateurs.» 22 .
Néanmoins, ici encore, on peut raisonnablement douter de l’applicabilité de telles dérogations
au dispositif de l’ARENH, qui reviendrait à justifier une entrave à la libre circulation des
marchandises par le développement de la concurrence sur un marché qui demeure un marché
national, à savoir le marché français de la fourniture d’électricité. Un tel motif ne correspond
d’ailleurs pas aux exigences impératives énoncées par l’arrêt Cassis de Dijon.
2.2.7 Enfin, il convient également d’apprécier la compatibilité de la clause de destination de
l’article 1 er de la loi NOME avec l’article 37 (ex-article 31) du Traité CE, selon lequel :
« 1. Les États membres aménagent les monopoles nationaux présentant un caractère
commercial, de telle façon que soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et
de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États
membres.
22 CJCE, 20 févr. 1979, aff. 120/78, Rewe-Zentral, dit « Cassis de Dijon , Rec. CJCE, p. 649.
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Les dispositions du présent article s'appliquent à tout organisme par lequel un État
membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou
indirectement, les importations ou les exportations entre les États membres. Ces
dispositions s'appliquent également aux monopoles d'État délégués.
2. Les États membres s'abstiennent de toute mesure nouvelle contraire aux principes
énoncés au paragraphe 1 ou qui restreint la portée des articles relatifs à l'interdiction
des droits de douane et des restrictions quantitatives entre les États membres.
(…) »
A cet égard, on doit immédiatement rappeler que la production d’électricité est désormais
totalement ouverte à la concurrence par la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, conformément
à la directive du 19 décembre 1996 23 .
Il est donc considéré que cette ouverture complète à la concurrence du secteur de la
production a eu pour effet d’abroger implicitement l’ordonnance n°58-1137 du 28 novembre
1958 relative à la réalisation d'installations de production nucléaire d'électricité dans le
cadre des programmes de la communauté européenne de l'énergie atomique et la loi n°72-
1152 du 23 décembre 1972 autorisant la création d'entreprises exerçant sur le sol national
une activité d'intérêt européen en matière d'électricité, en conformité avec la loi n° 46-628 du
8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz, qui réservaient, sur le sol
national, l’installation de centrales nucléaires à des sociétés dont la moitié au moins du capital
devait être détenu par EDF 24 .
Il s’en infère qu’EDF ne bénéficie aujourd’hui juridiquement d’aucun monopole pour la
production d’énergie nucléaire.
Les dispositions de l’article 1 er de la loi NOME du 7 décembre 2010 ne sauraient donc
s’envisager dans le cadre d’un monopole de production dont bénéficierait EDF.
23 L’article 6-II de la loi du 10 février 2000 dispose ainsi que « Dans le cadre de la programmation pluriannuelle
des investissements, les nouvelles installations de production sont exploitées par toute personne, sous réserve
des dispositions des articles L. 2224-32 et L. 2224-33 du code général des collectivités territoriales, dès lors que
cette personne est titulaire d'une autorisation d'exploiter obtenue selon la procédure prévue à l'article 7, le cas
échéant au terme d'un appel d'offres tel que prévu à l'article 8. ». Pour sa part, l’article 8 de la loi relatif à la
procédure d’appel d’offres prévoit que « Peut participer à un appel d'offres toute personne, sous réserve des
dispositions des articles L. 2224-32 et L. 2224-33 du code général des collectivités territoriales, exploitant ou
désirant construire et exploiter une unité de production, installée sur le territoire d'un Etat membre de la
Communauté européenne ou, dans le cadre de l'exécution d'accords internationaux, sur le territoire de tout
autre Etat. »
24 Cf. P. Sablières, Droit de l’électricité, Dalloz 2003, pt 2.0 p. 178
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Néanmoins, l’ex-article 31 du Traité s’applique également, comme l’indique son texte, « à
tout organisme par lequel un État membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence
sensiblement, directement ou indirectement, les importations ou les exportations entre les
États membres ».
EDF répond manifestement à une telle définition, comme en atteste d’ailleurs la loi NOME
elle-même. Compte tenu de sa participation majoritaire au capital d’EDF, l’Etat est en effet en
mesure, à travers cette entreprise publique, de décider d’importations ou d’exportations
d’électricité entre Etats membres.
Or, de ce point de vue, la clause de territorialité prévue par l’article 1 er de la loi NOME
pourrait être considérée, outre sa contrariété avec l’article 29, comme méconnaissant
également l’article 31 dans la mesure où cette clause emporte une discrimination entre les
ressortissants français, qui doivent continuer de bénéficier in fine des performances du parc de
production nucléaire national à travers l’ARENH, et les ressortissants des autres Etats
membres, qui ne sauraient en bénéficier compte tenu de la clause de complément de prix qui
pénalise les exportations de l’électricité achetée au moyen de l’accès régulé.
Ce faisant, l’Etat français aurait donc également méconnu la règle du § 2 de l’article 31, en ne
s’abstenant pas d’une mesure nouvelle qui s’avère manifestement contraire à l’interdiction de
des restrictions quantitatives entre Etats membres.
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En conclusion, il apparaît que le dispositif de l’ARENH institué par l’article 1 er de la
loi NOME comporte bien matériellement une clause de territorialité, ou clause de destination,
prévue au bénéfice du seul consommateur français.
Ce dispositif, à travers le complément de prix que doivent supporter les fournisseurs
d’électricité acquise au tarif ARENH mais non revendue ensuite sur le marché français,
apparaît comme une entrave aux exportation dans le marché intérieur, sanctionné en tant que
telle comme contraire au principe de liberté de circulation des marchandises par l’article 35
(ex-article 29) du Traité CE.
Le risque de qualification de la clause de destination en mesure d’effet équivalent à une
restriction quantitative à l’exportation apparaît donc sérieux au regard de la jurisprudence de
la Cour de Justice des Communautés Européennes, mais également de la doctrine de la
Commission elle-même.
En ce sens, les débats parlementaires ont révélé que dans sa lettre de réponse au Premier
ministre français qui lui avait soumis pour avis les grands principes de la loi NOME, Madame
Neelie Kroes, Commissaire européenne en charge de la concurrence, aurait d’ores et déjà
averti la France de la nécessité d’éviter que les modalités techniques de l’accès régulé à la
base « s’écartent des principes généraux définis dans le courrier et contreviennent, de ce fait,
par certains de leurs aspects, au droit communautaire et en particulier aux règles relatives à
la concurrence et au fonctionnement du marché intérieur. ». La Commissaire européenne
aurait notamment, dans ce courrier, attiré l’attention du Premier ministre sur le nécessaire
respect des dispositions de l’article 29 du Traité CE.
A cet égard, si la clause de destination peut, dans le cadre d’un accord politique avec la
France, ne pas faire l’objet, dans un premier temps, d’une contestation de la Commission
européenne, le risque d’une procédure en manquement pèsera néanmoins à tout moment sur le
dispositif de l’ARENH institué par la loi NOME, ce qui pourra constituer le moment voulu
une contrainte destinée à contraindre la France à modifier une nouvelle fois sa législation en
vue d’une plus grande libéralisation du marché de la fourniture d’électricité. La clause de
destination pourrait donc aussi bien fournir un moyen de pression indirecte de la Commission
pour exiger la suppression des tarifs réglementés.
Mais en outre, la clause de destination contenue dans le dispositif de l’ARENH peut être
attaquée à tout moment par les concurrents d’EDF souhaitant exporter au tarif de l’accès
régulé, par leurs clients ou encore par des fournisseurs d’autres Etats membres qui
revendiqueraient un accès non discriminatoire à l’électricité nucléaire française.
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La pérennité de l’accès régulé introduit par la loi NOME s’en trouve donc, dès l’origine,
hypothéquée par le risque d’une censure des autorités européennes qui pourrait aboutir à vider
de sa substance un dispositif conçu pour préserver au consommateur français le bénéfice des
investissements publics nationaux réalisés dans la filière nucléaire depuis plus de soixante
ans.
Or il convient de rappeler que l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique a été justifié
par le Gouvernement par les procédures engagées par la Commission européennes à
l’encontre des tarifs réglementés et du TARTAM.
La censure de la clause de destination de l’article 1 er de la loi NOME aboutirait ainsi à
permettre l’accès aux capacités de production d’EDF par ses concurrents européens, en
emportant un risque d’affaiblissement économique de l’entreprise publique et corollairement,
de hausse des tarifs pour les consommateurs.
Alors que demeurerait néanmoins le risque de nouvelles contestations européennes à
l’encontre des tarifs réglementés, le compromis politique ayant présidé à l’adoption de
l’article 1 er de la loi NOME apparaît ainsi déséquilibré et contestable.
Fait à Paris, le 19 janvier 2010
Alain LEVY
Tanguy SALAÜN
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