Type : Avis Référence : <strong>2013</strong>3561Administration : Communauté d'agglomération du pays de Montbéliard Séance : 19 décembre <strong>2013</strong>Maître X., X., a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariatle 26 août <strong>2013</strong>, à la suite du refus opposé par le président de la communauté d'agglomération du pays deMontbéliard à sa demande de communication, de préférence sous format électronique, des rapports, études etdiagnostics remis par les sociétés suivantes dans le cadre de missions d’audits économiques, financiers etadministratifs relatifs à la délégation de service public de distribution d’eau potable et d’assainissement conclueentre la communauté d'agglomération et la Compagnie générale des eaux :1) la société DE Conseil :a) la « mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour la réalisation d'un diagnostic des contrats de délégationpour l'exploitation par affermage des services publics d'eau et d'assainissement » ;b) la mission de « contrôle comptable et financier pour les exercices 2002 à 2004 » ;2) la société Service Public 2000 :a) la mission « d'audit des délégations de service public pour les années 2005 à 2007 » ;b) la mission « d'audit technique, financier et juridique pour les exercices 2009 et 2010 » ;c) la mission « d'audit technique, financier et juridique pour l'exercice 2011 » ;3) la société Calia Conseil : le « diagnostic économique, financier et administratif, sur un éventuel retour en régiedes services publics de l'eau et de l'assainissement ».La commission rappelle que les rapports d'audit et autres diagnostics demandés par une personne publique ouune personne privée chargée d’une mission de service public, dans le cadre de l’exercice de cette mission,revêtent le caractère de documents administratifs, communicables à toute personne qui en fait la demande, enapplication de l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978, sous réserve, d’une part, qu’ils soient achevés, c'est-à-dire enl'espèce qu’ils aient été remis à leur commanditaire et, d’autre part, qu'ils soient dépourvus de caractèrepréparatoire.Elle précise que de tels rapports ne peuvent revêtir un caractère préparatoire, au sens du même article 2, quelorsqu'ils sont destinés à éclairer l'autorité administrative en vue de prendre une décision administrativedéterminée et que cette décision n’est pas encore intervenue, ou que l’autorité administrative n’a pasmanifestement renoncé à la prendre.En l’espèce, il est constant que les rapports d’audit dont la communication est sollicitée correspondent à desrapports achevés, qui ont été remis à la communauté d’agglomération pour laquelle ils ont été établis.En réponse à la demande qui lui a été faite, le président de la communauté d'agglomération du pays deMontbéliard fait néanmoins valoir que les documents demandés présentent un caractère préparatoire, dans lamesure où ils contiennent une analyse et des commentaires de leurs auteurs, destinés à lui permettre derenégocier les stipulations du contrat d’affermage dans un sens favorable à l’usager, d’appréhender l’échéance ducontrat, ou encore d’envisager d’autres modes de gestion du service public.La commission, qui a pris connaissance des rapports d’audit dont la société Veolia demande la communication,estime toutefois que la plupart d’entre eux ne revêtent plus aujourd’hui un caractère préparatoire, dès lors que cesrapports, selon les cas, soit, n’ont pas été établis dans le but spécifique d’étudier un autre mode de gestion duservice public, soit, ont servi à l’édiction de décisions d’ores et déjà adoptées, soit, comportent des propositionsqui n’ont pas été reprises par la communauté d’agglomération, laquelle doit être regardée comme ayant renoncé àles suivre.Il ressort, à cet égard, des lettres de commande envoyées par la communauté d’agglomération aux sociétésd’audit auxquelles elle s’est adressée, que cinq des six rapports sollicités ont été réalisés, à sa demande, dans lecadre d’une mission d’assistance à l’autorité délégante pour contrôler la bonne exécution et la gestion du servicepublic confié à la société Veolia Eau, et non dans l’intention d’envisager un autre mode de gestion de ce servicepublic.Au demeurant, la plupart des rapports d’audit en cause ne se prononcent pas sur le mode de gestion du servicepublic à retenir au-delà de l’échéance du contrat d’affermage, dans la mesure même où ils ont été établisantérieurement à l’intervention, en 2009, de la décision du Conseil d’État, qui a fixé au 3 février 2015, l’échéancedes contrats de délégation de service public en cours d’exécution, lorsque leur durée excède vingt ans (Conseild'État, ass., 8 avril 2009, Commune d’Olivet, n° 271737 et 271782).Recueil des principaux avis et conseils – 2 e semestre <strong>2013</strong> 25
Certes, les rapports d’audit les plus récents, notamment celui relatif à l’exercice 2011, signalent à l’autoritéconcédante que le contrat d’affermage, compte tenu de cette décision du Conseil d’État, ne pourra se poursuivrejusqu’au terme initialement prévu. Toutefois, la société de conseil n’a pas pour autant étudié les conditions d’unesortie anticipée du contrat, ni envisagé la conclusion avec l’actuel délégataire d’un nouveau contrat. A cet égard, lasociété d’audit indique que cette prestation ne fait pas partie des missions qui lui ont été confiées et invite lacommunauté d’agglomération à procéder « à une analyse de la rentabilité du contrat sur la durée (…) pour jugerde la pertinence de l’exécution du contrat de façon régulière au-delà de 2015 ».Si les rapports d’audit sollicités ont, par ailleurs, permis à l’autorité délégante de réduire le montant desredevances perçues sur les usagers pour tenir compte de la suppression du droit d’entrée initialement supportépar la société délégataire, cette révision de l’équilibre financier du contrat a d’ores et déjà été décidée par unedélibération du conseil de la communauté d'agglomération en date du 31 mars 2011.La commission relève toutefois qu’aux termes des cinq rapports visés aux points 1) et 2) de la demande, desaméliorations à apporter au contrat en cours ont été suggérées par les sociétés d’audit qui les ont établis. Dans lamesure néanmoins où ces propositions constituent seulement des améliorations ponctuelles dont la mise enœuvre pouvait être décidée par l’autorité délégante à court terme, la commission estime qu’elles ne sont de natureà conférer un caractère préparatoire aux rapports que pour la durée de l’exercice qui a suivi celui au cours duquelelles ont été formulées. Au-delà de ce délai, la communauté d’agglomération doit être regardée comme ayantrenoncé à les mettre en œuvre.A cet égard, seul le rapport d’audit se rapportant à l’exercice 2011, visé au point 2 c), établi au cours du mois dejuin <strong>2013</strong> par la société Service public 2000, conserve, à l’heure actuelle, jusqu’à la fin de l’exercice 2014, saufdécision intervenant avant cette échéance, un caractère préparatoire qui s’oppose à sa communication immédiateà la société Veolia Eau.La commission considère, enfin, que le rapport réalisé par la société Calia Conseil et visé au point 3) a bien euspécifiquement pour objet d’éclairer la communauté d’agglomération sur la possibilité d’adopter un nouveau modede gestion en examinant la possibilité d’un retour en régie des services d’eau et d’assainissement, et en évaluant,après avoir envisagé une résiliation anticipée du contrat d’affermage, l’indemnité due au cocontractant de lacommunauté d’agglomération à partir d’une analyse de l’économie générale du contrat.Toutefois, cette étude présentée le 6 octobre 2009 à la communauté d’agglomération, sur le fondement decirconstances et de données existant à cette date, ne saurait être regardée encore aujourd’hui, dès lors qu’elle aété réalisée depuis plus de quatre ans, comme préparant une décision restant à prendre en 2015 sur le mode degestion du service public.Outre le caractère préparatoire des rapports sollicités, en réponse à la demande qui lui a été faite, le président dela communauté d'agglomération du pays de Montbéliard a également invoqué la circonstance que le recoursformé par la société Veolia Eau contre la délibération révisant à la baisse les redevances du service public étaitactuellement pendant devant la juridiction administrative.La commission rappelle, à cet égard, que les documents produits ou reçus dans le cadre et pour les besoins d’uneprocédure juridictionnelle, qu'elle soit de nature administrative, civile, pénale ou commerciale, ne présentent pas lecaractère de documents administratifs et n'entrent donc pas dans le champ d'application de la loi du 17 juillet1978. Il en va ainsi, notamment des jugements, ordonnances, décisions ou arrêts rendus par les juridictions del'ordre judiciaire ou administratif. C'est aussi le cas, plus largement, pour les dossiers de demande d'aide judiciaire(CE, 5 juin 1991, Delannay, n° 102627), des décisions du parquet, des dossiers d'instruction, des procès-verbauxd'audition, des rapports d'expertise ou des mémoires et observations des parties – c'est-à-dire de l'ensemble despièces de procédure proprement dites –, mais aussi des documents de travail internes à une juridiction, destinés àleurs membres et concourant à l'instruction des affaires ou à la formation des jugements (CE, 9 mars 1983, SOSDéfense, n° 43501 et CE, 28 avril 1993, Mme Paire-Ficout, n° 117480).Toutefois, la commission estime que la seule circonstance que les documents demandés soient susceptiblesd’être utilisés dans le cadre d'une procédure devant le juge administratif ne permet pas de considérer que cesdocuments se rattachent à la fonction de juger, dès lors notamment qu’ils n’ont pas été réalisés ou collectés dansle seul but d’être soumis au juge.Elle considère ainsi que les documents sollicités ne revêtent pas, en l’espèce, un caractère juridictionnel, maisconstituent des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande, en applicationde l'article 2 de la loi du 17 juillet 1978.En application du II de l’article 6 de cette loi, cette communication ne peut en principe avoir lieu que sous réservede l'occultation des mentions susceptibles de porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale. Elle26 Recueil des principaux avis et conseils – 2 e semestre <strong>2013</strong>
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