précise néanmoins que cette limite au droit d’accès n’est pas opposable, au cas particulier, à la société VeoliaEau, qui, en tant que titulaire du contrat d’affermage, doit être regardée comme ayant la qualité d’intéressée ausens des dispositions du II de l’article 6.La commission émet, en définitive, compte tenu des observations précédentes, un avis favorable à lacommunication à la société Veolia Eau des rapports d’audit qu’elle sollicite, à l’exception toutefois du rapport« d'audit technique, financier et juridique pour l'exercice 2011 » réalisé par la société Service public 2000 (point 2c) qui conserve provisoirement, ainsi qu’il a été dit, un caractère préparatoire.Type : Avis Référence : <strong>2013</strong>4326Administration : Ministère de l'écologie, du développement durableet de l'énergieSéance : 5 décembre <strong>2013</strong>Madame X., pour l'Organisation des transporteurs routiers européens (OTRE), a saisi la commission d'accès auxdocuments administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 octobre <strong>2013</strong>, à la suite du refus opposépar la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie à sa demande de copie du contrat departenariat public-privé portant sur l'écotaxe poids lourds, passé avec la société X., sachant qu'il comporte d'autresclauses que celles relatives au montage juridico-financier et comptable.La commission rappelle sa position constante en matière de contrats conclus par une personne publique dans lecadre de sa mission de service public selon laquelle, une fois signés, ces contrats et les documents qui s'yrapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par la loi du 17juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autrepersonne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle etcommerciale, protégé par les dispositions du II de l'article 6 de cette loi.La commission relève que les contrats de partenariat constituent une catégorie de contrats administratifs définispar l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004. En vertu de l’article 1er de cette ordonnance, par ces contrats,l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la duréed'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pourobjet la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages,d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financementà l'exception de toute participation au capital.Ils peuvent également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biensimmatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la missionde service public dont elle est chargée.Lorsque, comme en l'espèce, la procédure d'attribution du contrat retenue est celle du « dialogue compétitif », lecontrat est élaboré en plusieurs phases. Au cours du dialogue qui caractérise la première, les différents candidatsenvisagent avec la personne publique un moyen de répondre aux besoins exprimés par cette dernière. A l’issuede cette phase, un pré-contrat incluant le cahier des charges est proposé par la personne publique à chacun descandidats, à charge pour eux, dans la seconde phase, de le compléter en fonction du montage juridique qu’ilsenvisagent et des risques qu’ils sont prêts à assumer. C’est après cette phase que chaque candidat élabore sonoffre définitive, que l’offre économiquement la plus avantageuse est sélectionnée et que le contrat de partenariatest signé.Le contenu des contrats de partenariat est, par nature, particulièrement étoffé, conformément à ce que prévoitl’ordonnance du 17 juin 2004 : ils comportent de nombreuses clauses dans lesquelles sont décrites avec précisionles éléments financiers, juridiques, techniques et fonctionnels. Ainsi, le contrat comprend généralement :- des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (il s’agit par exempledes clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification del’actionnariat ou encore au plan de financement) ;- des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (il s’agit des clauses relativesaux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à laprise de possession par la personne publique) ;- enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (il s’agit des clausesrelatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme,augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans lalégislation, causes légitimes). Ces informations, qui comportent une très forte valeur ajoutée, reflètent le montagejuridico-financier et comptable que le partenaire privé a imaginé et mis au point pour répondre au mieux auxbesoins exprimés par la personne publique et traduisent l’inventivité dont il a su faire preuve.Recueil des principaux avis et conseils – 2 e semestre <strong>2013</strong> 27
Au regard de ces éléments, et conformément à une position constante (cf. avis n° 20072630 et 20073705 du 8novembre 2007 ; avis n° 20080631 du 7 février 2008 ; avis n° 20092520 du 28 juillet 2009), la commissionconsidère que si le contrat de partenariat constitue un document administratif et est, à ce titre, soumis au droitd’accès garanti par la loi du 17 juillet 1978 à l’exclusion des mentions couvertes par le secret en matièrecommerciale et industrielle, ce secret implique d’occulter, dans le contrat lui-même, les mentions qui définissent lemontage juridico-financier et comptable ainsi mis au point par le partenaire retenu. Tel est le cas des clauses etannexes relatives à l’intéressement du cocontractant ou au calcul des pénalités.L’offre technique est également couverte par ce secret. En revanche, le coût global de l’opération et sa ventilationpar grands postes demeurent communicables dès lors qu’ils reflètent le coût du service public. La commissionestime, par ailleurs, que l'occultation des mentions relevant du secret commercial et industriel n'est pas de natureà priver d'intérêt la communication du document.En réponse à la demande qui lui a été faite, l’administration a transmis à la commission la version complète de laconvention ainsi qu’une version qu’elle présente comme communicable. La commission précise qu'il ne luiappartient pas, en principe, d'indiquer à l'administration de manière détaillée et exhaustive les mentions devantêtre occultées au sein de documents volumineux. Même si l’attention de la commission peut être appelée surcertains passages soulevant une difficulté particulière d'appréciation, il appartient à l’administration de faireapplication des règles générales rappelées par la commission en portant elle-même une appréciation sur lecaractère communicable des documents sollicités avant de procéder à leur communication, le cas échéant aprèsoccultation des mentions litigieuses.La commission est toutefois en mesure, en l’espèce, d’apporter les indications suivantes. Elle considère, enpremier lieu, que la communication du contrat passé entre l’État et la société X.’ SAS ne peut intervenir, à moinsd'un accord donné par cette société, sans l’occultation, s’agissant des éléments relevant du montage juridicofinancieret comptable, de certaines annexes et de certaines dispositions de la convention qui détaillent lemontage proposé par le titulaire et retenu dans l’attribution de la convention. Devraient ainsi être occultés :- l’annexe 18 qui détaille la formule de rémunération retenue ;- l’annexe 28 qui détaille le plan de financement ;- l’annexe 36 sur la stabilité du capital de la société titulaire ;- l’annexe 40 qui détaille la promesse de cession d’actions ;- l’article 3 de la convention en tant qu’il prévoit les règles d’éventuelles prises de participation ;- l’article 5 en tant qu’il fixe les règles de répartition des risques assumés par l’État et le titulaire ;- l’article 6 en tant qu’il répartit la charge des sommes dues à des tiers entre l’État et le titulaire ;- à l’article 7, le second alinéa du point 7.1, relatif au régime des biens de retour ;- à l’article 9, le dernier alinéa du point 9.6 et le point 9.7, qui précisent certaines des conditions de mise en œuvredes obligations résultant de l’application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers etaux libertés ;- l’article 13 qui précise les règles d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation du contrat à l’occasion d’unrecours juridictionnel ;- à l’article 24, les clauses qui fixent les conséquences, en termes de bonus et de pénalités de performance, durespect des objectifs fixés, ainsi que l’annexe 19 qui prévoit les objectifs de performance et les modalités de calculdes montants des bonus et pénalités ;- l’article 25 en tant qu’il précise quelles évolutions technologiques et adaptations sont à la charge du titulaire ;- l’article 26 en tant qu’il précise dans quelles conditions le titulaire peut avoir à prendre en charge l’obsolescencedu dispositif ;- l’article 27 en tant qu’il précise les règles de prise en charge du gros entretien et renouvellement ainsi quel’annexe 14 qui précise les modalités financières ;- l’article 35 qui précise le fonctionnement du compte de gestion ;- l’article 36 qui prévoit le fonctionnement du compte ouvert à la Banque de France ;- l’article 38 qui précise les règles de financement du dispositif ;- l’article 19 qui prévoit les règles de refinancement ainsi que l’annexe 17 qui détaille le plan retenu ;- l’article 40 qui précise la rémunération du titulaire à partir de plusieurs redevances ;- l’article 41 en tant qu’il prévoit les conditions dans lesquelles le titulaire est autorisé à procéder à des cessions decréance et l’annexe 30 qui fixe les règles formelles ;- l’article 42 qui précise le fonctionnement des garanties bancaires et l’annexe 31 qui prévoit les modalitésformelles de garantie à première demande ;- l’article 43 qui prévoit le régime de recours par le titulaire aux assurances et l’annexe 32 qui détaille leprogramme d’assurance que le titulaire s’engage à souscrire ;- l’article 44 qui prévoit les règles de prise en charge des impôts, taxes et redevances pesant sur le titulaire ;- l’article 52 en tant qu’il précise les conséquences d’une modification du contrat sur la redevance perçue par letitulaire ainsi que l’annexe 39 qui détaille ces ajustements de redevance ;- l’article 54 qui précise les causes légitimes de dysfonctionnement du dispositif ;28 Recueil des principaux avis et conseils – 2 e semestre <strong>2013</strong>
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