Diritto internazionale - stefano botti scf

dai rapporti economici tra l’intermediario ed il cliente, essendo per
quest’ultimo indifferente la misura del mark to market di estinzione
anticipata a seguito della sentenza di nullità.
Tuttavia se la nullità del derivato pronunciata in primo grado venisse
riformata in appello, è evidente che il costo di estinzione anticipata
sostenuto dalla Banca per effetto dell’iniziativa processuale dell’ente
pubblico potrebbe essere correttamente riaddebitato a quest’ultimo,
soccombente nel giudizio di impugnazione.
Ne consegue che entrambe le parti (l’intermediario in via diretta,
l’Ente pubblico in caso di riforma in appello della sentenza di nullità)
risultano di fatto esposte a costi indeterminabili e di cui il Giudice, al
momento in cui scrive la sentenza, non conosce neppure l’ammontare,
essendo quest’ultimo soggetto a continue oscillazioni di mercato.
Poiché il mark to market di estinzione anticipata “forzata” a seguito
di pronuncia giudiziale rappresenta quindi un costo cui non corrisponde
alcun reale beneficio della controparte pubblica (se non addirittura
un rischio nella prospettiva degli ulteriori gradi di giudizio,
specie in questa fase in cui mancano indirizzi giurisprudenziali consolidati),
sarebbe auspicabile l’adozione di regole e di prassi applicative
che consentano agli intermediari una certa elasticità nella gestione dei
contratti derivati dichiarati nulli, permettendo, ad esempio, di poter
mantenere in essere le operazioni senza oneri a carico degli enti, onde
estinguerle successivamente in un momento favorevole del mercato.
In tal modo potrebbero ridursi questi costi imprevedibili, derivanti
dal contenzioso e determinabili soltanto in funzione della data della
sentenza.
Misure di questo tipo potrebbero altresì svolgere un ruolo positivo nel
favorire l’estinzione anticipata delle posizioni in via convenzionale:
la maggiore preoccupazione dei pubblici amministratori, specie dei
piccoli Comuni, nel timore di subire sanzioni personali inflitte dal
Giudice contabile, è oggi quella di uscire dai derivati in essere, indipendentemente
dal loro andamento.
Tale preoccupazione ha generato effetti perversi come la proposizione
di controversie contro gli intermediari finanziari in ipotesi ove non è
configurabile alcun danno attuale a carico dell’Ente, e cioè quando il
derivato ha prodotto e produce flussi positivi a suo favore. Nonostante
in tali fattispecie i prodotti derivati svolgano efficientemente la funzione
per la quale sono stati creati, la pressione mediatica e politica
per uscirne espone l’Ente alla rinuncia dei benefici incassati e genera
effetti imprevedibili in relazione alle fluttuazioni del mark to market,
che, come si è detto, da misura “virtuale” in costanza di contratto
diviene passività attuale in caso di estinzione anticipata, passività che,
nella gran parte dei casi, si pretende di mettere a carico dell’intermediario.
A ciò si aggiunga che l’attuale divieto di nuove operazioni
introduce una ulteriore rigidità a carico delle parti, escludendo dalle
soluzioni praticabili le rinegoziazioni effettuate senza variare il nozio-
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