pdf per la stampa - Teoria e Storia del Diritto Privato

G. ROMANO – Permuta ed evizione in un noto testo 10
riginario riferimento all’opinione del giurista adrianeo.
Quanto all’uso di respondetur, si potrebbe
già osservare che esso rappresenta uno stilema tipicamente
paolino 15 . Si deve inoltre rilevare che
se Paolo avesse semplicemente inteso richiamare
un altrui punto di vista, senza ritenerlo ancora valido,
avrebbe forse adoperato un più appropriato
responsum est, e non invece il presente passivo respondetur
16 , il quale sembra ancor più suggerire
l’idea di una risposta attuale, da ritenersi ancora
valida.
In ogni caso, ciò che va opportunamente messo
in evidenza è che il brano non offre spunti dai
quali possa affiorare una divergenza di opinioni.
Né del resto emergono indizi concreti che lascino
pensare a una soppressione compilatoria, la quale,
oltre tutto, avrebbe sortito il solo effetto di cancellare
la soluzione in linea col diritto giustinianeo
per mantenerne al contrario una oramai del tutto
superata, con un risultato, a dir poco sconsiderato,
che sarebbe andato decisamente contro le fi-
15 A denunciare un uso prettamente paolino del respondetur
(9 su 19, mai in Ulpiano) già PH. MEYLAN, ‘Permutatio’, cit.,
54, nt. 21; critiche sul verbo si trovano, invece, in C.A.
AUDIBERT, L’expression ‘civilis in factum’. Son caractère byzantin,
in Mélanges Fitting, I, Montpellier, 1907, 46, nt. 2; P.
COLLINET, La genèse du digeste, du code et des institutes de Justinien,
Paris, 1952, 219, nt. 1.
16 Inspiegabilmente, riteneva futuro passivo ‘respondetur’ P.
DE FRANCISCI, ‘SUNALLAGMA’, cit., I, 133, il quale, anche
per questa ragione, si mostrava aperto all’ipotesi di una
fattura bizantina.
31 TSDP – V 2012
Da quest’ultimo punto di vista, occorrerebbe
quantomeno considerare che il comportamento
di colui che dava, credendo di aver ricevuto in
cambio quanto pattuito, risultava in effetti diretto
all’estinzione di un vincolo obbligatorio che egli
erroneamente riteneva esistente, anziché alla costituzione
ex nunc di un rapporto contrattuale.
Una situazione che, come si può intuire, mostra
evidenti punti di contatto con l’ipotesi di indebito
affrontata in Gai 3.91 (magis distrahere vult negotium
quam contrahere) 44 , che in quell’occasione aveva in-
44 Della vastissima letteratura si vedano, anche per una più
ampia valutazione dell’intero § gaiano, quantomeno E.
BETTI, Sul significato di ‘contrahere’ in Gaio, in BIDR, XXV,
1912, 65 ss.; ID., Sul valore, cit., 52 s.; G. GROSSO, Il sistema,
cit., 7 ss., 36 s.; A. SCHIAVONE, Studi, cit., 126 ss.; H. L. W.
NELSON, U. MANTHE, ‘Gai Institutiones’ III 88-181, Die
Kontraktsobligationen. Text und Commentar, Berlin, 1999, 83
ss.; G. MELILLO, ‘In solutum dare’. Contenuto e dottrine negoziali
nell’adempimento inesatto, Napoli, 1970, 68 ss.; ID., Forme, cit.,
491 s.; ID., ‘Contrahere’, cit., 64 ss.; A. SACCOCCIO, ‘Si certum
petetur’. Dalla ‘condictio’ dei ‘veteres’ alle ‘condictiones’ giustinianee,
Milano, 2002, 472 ss., 491 ss., 502 ss.; A.M. GIOMARO,
‘Unde quidem putant’ (Gai 3.91): non solo critica alla bipartizione,
non solo traccia dell’evoluzione concettuale di ‘contractus’, in Studi in
onore di R. Martini, II, Milano, 2009, 297 ss., 319, con
proposta di collegare la precisazione conclusiva del § «non
già alla frase di apertura» is quoque-accepisset «quanto piuttosto
alla considerazione che immediatamente la precede,
relativa alla situazione di donne e pupilli cui per errore sia
stato indebitamente pagato sine tutoris auctoritate e alla possibilità
di ritenerli obbligati»; B. CORTESE, ‘Indebiti solutio’ ed
arricchimento ingiustificato. Modelli storici, tradizione romanistica e
problemi attuali, Padova, 2009, 20 ss.; L. GAROFALO,