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G. ROMANO – Permuta ed evizione in un noto testo 58
Né pare si possa egualmente condividere
l’osservazione per cui il modo di esprimersi di
Paolo lascerebbe «intendere che l’azione concessa
nel § 2 [id est: 1] e quella in id quod interest del § 4
sono due azioni diverse, il che risulterebbe perfettamente
comprensibile se egli alludesse a due azioni
pretorie in factum, nella prima delle quali il
factum descritto nell’intentio (l’evizione) era diverso
dal factum previsto nell’intentio della seconda (la
cessione, in quanto azione pretoria, sarebbe dipesa da una
«valutazione discrezionale della fattispecie concreta da parte
del magistrato»; adesivamente T. DALLA MASSARA, Alle
origini, cit., 186 ss., ove si segnala un percorso di «“civilizzazione”
dell’azione contrattuale» dal passaggio dall’azione
labeoniana a quella aristoniana-mauricianea; scettico sul
punto (ma in termini che in realtà non fanno altro che rafforzare
la sensazione che occorra una sostanziale riconsiderazione
del rapporto tra i diversi meccanismi di tutela
sul piano della configurazione delle sottostanti situazioni
giuridiche soggettive) M. TALAMANCA, Pubblicazioni, cit.,
734 («né […] credo possa incidere il profilo […] che col
mezzo aristoniano si veniva ad “eludere la discrezionalità
pretoria”, ché neppure l’actio incerti era edittale, nel senso
che vi fosse una formula di portata generale proposta
nell’editto, cui l’attore potesse direttamente riferirsi, ché da
tale punto di vista, l’azione veniva sempre concessa dal
pretore»: con un punto di vista che sembra segnare un significativo
allontanamento rispetto a quanto sostenuto
dallo stesso studioso in ID., voce Processo civile, in Enc. dir.,
XXXVI, Milano, 1987, 53 s., ove piuttosto sembrava addirittura
configurarsi la sussistenza di un obbligo «costituzionale»
da parte del magistrato giusdicente alla concessione
di azione civile, pur in assenza di previsione a livello
edittale.
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mancata datio del soggetto che aveva già ricevuto
una datio). Se invece l’azione fosse stata quella praescriptis
verbis essa avrebbe avuto sempre la stessa
formula, perché l’actio in factum civilis descriveva in
ogni caso, nella demonstratio, il contratto intervenuto
fra le parti» 92 .
Nel brano non sembrano esservi elementi
concreti che avvalorino una siffatta interpretazione
93 , per quanto si deve invece concordare
con l’idea di una invarianza dello ‘Streitprogramm’
nelle diverse ipotesi applicative, non
sembrando da questo punto di vista seriamente
praticabile la congettura di un’actio in factum civilis
specificamente calibrata sul fatto in concreto
fondativo della pretesa (evizione, inadempimento
della controprestazione) 94 , che tra l’altro, avrebbe
92 C.A. CANNATA, Labeone, cit., 79.
93 Lo nota già correttamente C. PELLOSO, ‘Do ut des’, cit.,
161, nt. 133 («mi pare un’impressione dello studioso più
che un dato emergente dal testo»).
94 Così parrebbe, ma in termini che lasciano un po’
perplessi e che in sostanza rischiano di enfatizzare il rilievo
del notissimo sch. Maqèn di Stefano (‘¼tij dihge‹tai
men æj n demonstrat…wni tÕ pr©gma) sul piano della
individuazione del fatto fondativo della pretesa, e che non
tengono invece conto del fatto che nella prospettiva dei
giuristi romani ciò che individua la ragione dell’azione, non
è l’inadempimento della prestazione o la subita evizione,
ma il rapporto contrattuale unitariamente considerato, C.
PELLOSO, ‘Do ut des’, cit., 161, nt. 133: «in secondo luogo il
sostenere che l’actio praescriptis verbis descriva “immutabilmente”
solo il contratto (ossia, nell’impostazione del
Cannata, l’accordo o l’affare divisato dalle parti), significa,