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G. ROMANO – Permuta ed evizione in un noto testo 18
io credo che entro la teorica aristoniana, così come emergente
dal solo D. 2.14.7.2, per l’ipotesi di do ut des con evizione
della res oggetto della seconda datio (ma altresì, ritengo,
già con sola consegna di cosa che l’accipiente, pur non
evitto, ha verificata essere altrui), il problema che si poneva
era sempre e solo di ’inadempimento’, di modo che
l’azione civilis incerti sarebbe stata proficuamente e pianamente
esercitabile; invece, per il caso do ut des o di do ut facias
con evizione della res oggetto della prima ‘prestazione’
di dare (seguita da datio o facere perfetti), la citazione da parte
di Ulpiano di Mauriciano rende più probabile congetturare
uno sviluppo e una maturazione del pensiero aristoniano,
nel senso dell’introduzione mauricianea dell’
‘escamotage’ della ‘conversione’ non solo per il caso, testualmente
documentato, di do ut facias in una ipotesi di facio
ut des, ma anche per quello di do ut des in un do ut des invertito
(con impiego, dunque, dell’azione aristoniana ancora
una volta, non tanto per sanzionare una responsabilità
per evizione in sé, quanto per far valere l’inadempimento
della controparte verificatosi in occasione dell’avvenuta
evizione)». Considerazioni analoghe a quelle di Pelloso, ma
in un ordine di idee che non si preoccupa di distinguere le
due ipotesi evittive, possono trovarsi in P. BONFANTE, Istituzioni,
cit., 486; F. SITZIA, voce Permuta, cit., 112 s.
Profilo problematico, quello qui denunciato, che ovviamente
non si configurerebbe nella prospettiva di una (ipotetica)
riduzione della permuta al modello dell’obligatio consensu
contracta anche in ottica proculeiana (sul punto vd. favorevolmente
gli AA. citt. infra, in nt. 50): prospettiva che
comunque certamente non era condivisa da Paolo
(D.19.4.1.3).
23 TSDP – V 2012
spetto all’ipotesi di do ut manumittas affrontata in
Paul. 5 quaest. D.19.5.5.2. Stando al punto di vista
di questi studiosi, infatti, una successiva consegna
debitamente traslativa della res avrebbe dovuto
avere, per così dire, l’effetto di ‘sanare’ il precedente
vizio contrattuale, dovendo ritenersi soddisfatti,
a partire da quel momento, i requisiti richiesti
ai fini di un inquadramento della fattispecie
all’insegna dello schema permutativo 31 . Ciò
significa che non vi sarebbero state ragioni per
negare al contraente evitto il ricorso all’azione civile
di adempimento. In sostanza l’unica situazione
seriamente compatibile con l’ipotesi di un
31 Così, per quanto relativamente a C.4.64.1, già J. CUJA-
CIUS, Ad Lib. IV. Codicis Recitationes solemnes. Ad Tit. LXIV
De rerum permutatione, et praescriptis verbis actione, in Opera, IX,
Prati 1839, 605: «si ex utraque parte impleta sit permutatio, ut si
ego tibi rem meam dedi, tu mihi tuam, et mihi evincatur res, quam
dedisti, hoc casu agam de evictione actione praescriptis verbis, vel condicam
rem, quam dedi, prout elegero»; nel medesimo ordine di
idee («nell’ipotesi in cui entrambe le parti abbiano eseguito
la traditio, ma uno dei soggetti abbia trasmesso una cosa
altrui, la controparte potrà agire con l’actio praescriptis verbis
o con la condictio») vd. F. SITZIA, voce Permuta, cit., 112 s. e
ivi nt. 48, ove non si prende però posizione su D.19.4.1.1;
in questo senso sembrerebbe anche E. SCIANDRELLO,
Studi, cit., 289 s., il cui punto di vista in proposito non pare
però del tutto coerente, non comprendendosi in particolare
per quale motivo Paolo avrebbe dovuto concedere allora
l’actio in factum e non l’azione civile: in proposito vd. infra
nt. 37.