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G. ROMANO – Permuta ed evizione in un noto testo 54
presupposto della mancanza di un vincolo contrattuale
82 .
Nessuna seria indicazione contraria può trarsi,
al riguardo, dall’uso della locuzione in factum dandam
actionem, per sostenere trattarsi di azione pretoria
in senso stretto 83 , e non la (pur sempre) decretale
(o se si preferisce extraedittale) actio in
factum civilis 84 . Che anche in questo caso l’impiego
del verbo dare debba interpretarsi con riferimento
ad azione non spettante di diritto, ma rimessa a
discrezionale valutazione del magistrato giusdi-
82 Nello stesso ordine di idee vd. C. PELLOSO, ‘Do ut des’,
cit., 159 nt. 131, 170; A. BURDESE, Osservazioni, cit., 139.
83 Così C.A. CANNATA, Labeone, cit., 78; non tiene conto
qui (come del resto neppure con riferimento a Gai. 10 ad
ed. prov. D.19.5.22) del dato lessicale C. PELLOSO, ‘Do ut
des’, cit., 152, per quanto con riferimento a Ulp. 4 ad ed.
D.2.14.7.2 avesse invece invocato tale uso a supporto della
natura decretale dell’azione concessa da Giuliano: «discrezionalmente
il pretore “può” (ma non “deve”) concedere
al richiedente (a praetore danda)».
84 Per la natura decretale dell’actio praescriptis verbis vd. A.
BURDESE, In margine a D.4.3.9.3, in Sem. Compl., VII, 1995,
35; da ultimo E. SCIANDRELLO, Studi, cit., 133; diversamente,
ma in termini che in sostanza non si discostano
dalla prospettiva di un rimedio in cui si rivela essenziale
l’apporto creativo pretorio, J. KRANJC, Die ‘actio’, cit., 440:
«Die praescripta verba sind […] kein einseitiges Dekret des
Prätors (wie eine Klage in factum concepta), sondern vielmehr
das kreative Ergebnis des Verfahrens in iure»; in senso contrario
L. GAROFALO, Gratuità, cit., 150; si tratterebbe non
di «un’azione decretale, ma di un’azione che, in quanto civile,
sarebbe spettata ipso iure», anche secondo C. PEL-
LOSO, ‘Do ut des’, cit., 156 s.
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tivamente malandato 101 , al punto che si è reso
necessario più di un intervento integrativo 102 , e
benché non si possa di conseguenza escludere
che qualcosa sia caduto qua e là 103 , non ci sono
elementi concreti per legittimare una ricostruzione
nel senso prima indicato.
In più Paolo non avrebbe avuto necessità di ricorrere
qui alla formulazione suggerita, al fine di
meglio precisare la natura dell’azione 104 , non potendosi
da questo punto di vista porre una seria
connessione con D.2.14.7.2, ove, indipendentemente
da più specifiche valutazioni circa la genuinità
dell’inciso id est praescriptis verbis 105 , che per
101 Di stato «precario» discute appunto C. PELLOSO, ‘Do ut
des’, cit., 169.
102 Uno per il pr. ove si è inserita la frase ‘permutatio emptio
venditio esse, quoniam non potest’ tra ‘pretium esse, non potest’ e
‘inveniri’: così TH. MOMMSEN, Ed. maior, cit., 574; adesivamente
C.A. CANNATA, Labeone, cit., 77 e ivi nt. 116; da ultimi
segnalano l’integrazione, inserendovi però per evidente
lapsus anche la parola potest prima di permutatio (in realtà
presente nel codex Florentinus), E. SCIANDRELLO, Studi, cit.,
275, 278; C. PELLOSO, ‘Do ut des’, cit., 163; l’altro per il § 4
di cui ci siamo specificamente occupati, e che è stato risolto
da Mommsen nel senso prima chiarito (supra § prec.).
103 C. PELLOSO, ‘Do ut des’, cit., 169: «è congetturabile in
teoria, pensare che qualcosa del pensiero paolino sia saltato
(credo, anche qui, più per distrazione di un copista che
per intervento della mano dei compilatori giustinianei)».
104 C. PELLOSO, ‘Do ut des’, cit., 168 s.
105 C. PELLOSO, ‘Do ut des’, cit., 168: «precisazione […] genuina
e non compilatoria finalizzata a meglio connotare
l’appena menzionato ‘agere incerti’»; una propensione in fa-