pdf per la stampa - Teoria e Storia del Diritto Privato

G. ROMANO – Permuta ed evizione in un noto testo 20
5.5.2. Si è per lo più immaginato 27 che al verificarsi
dell’evizione, dimostratisi insussistenti i presupposti
necessari per un inquadramento del rapporto
nello schema del do ut facias, si sarebbe proceduto
a una sorta di riqualificazione della fattispecie
nel diverso schema del facio ut des 28 , per il
27 A questa interpretazione si sottrae, come vedremo (infra,
nt. 39), C.A. CANNATA, Labeone, cit., 72 ss., 79, pur condividendo
lo studioso l’assunto di una nullità della fattispecie
«per mancanza della datio», nella prospettiva ovviamente
giulianea.
28 L’idea di una ‘trasformazione’ dello schema contrattuale
in chiave di facio ut des è assolutamente risalente: in tal senso
vd. H. DONELLUS, Commentaria ad tit. Digestorum, de
praescriptis verbis, et in factum actionibus, cap. XI, in Opera omnia,
X, Florentiae, 1847, 1271 ss.; FABER, Rationalia in tertiam
partem Pandectarum, V. De praescriptis verbis L. XIX tit.
V. ad § 2 a, Aurelianae, 1626, 651; nello stesso ordine di
idee («malgré la place assignée à notre texte, il prévoit très
certainement un negotium facio ut des») C. ACCARIAS, Théorie,
cit., 54 ss., 218 s.; tra gli studi più recenti soprattutto A.
GIFFARD, L’ ‘actio’, cit., 198: «La situation est la même que
s’il y avait eu synallagma facio ut des, le factum ait été accompli
et que la datio promise n’ait pas eu lieu»; G. MAC COR-
MACK, Contractual theory, cit., 147 («in the case under discussion,
the first act that might have constituted a causa is
the act of manumission»); A. BURDESE, Osservazioni, cit.,
135, 137 («si prospetta come caso di facio ut des, anziché di
do ut facias» «si risolve in ipotesi di facio ut des a seguito
dell’avvenuta evizione di Stico ed esecuzione della manomissione
di Panfilo»); ID., I contratti, cit., 79; ID., Divagazioni,
cit., 342 («finiva per risolversi»); ID., Panoramica sul contratto
nelle dottrine della giurisprudenza romana, in ‘Fides Humanitas
Ius’. Studi in onore di L. Labruna, I, Napoli, 2007, 574
(«ipotesi […] risolventesi […] in un facio ut des rimasto ina-
21 TSDP – V 2012
quale, stando almeno a Paolo 29 , sarebbe rimasto
precluso il ricorso ad azione civile (nulla erit civilis
actio).
dempiuto»); («fattispecie […] strutturalmente ribaltata») S.
TONDO, Note, cit., 453; R. KNÜTEL, La causa, cit., 138 s.;
P. GRÖSCHLER, ‘Actiones ’, cit., 21, nt. 17; T. DALLA MAS-
SARA, Alle origini della causa del contratto. Elaborazione di un
concetto nella giurisprudenza classica, Padova, 2004, 105; ID.,
Sul ‘responsum’ di Aristone in D.2.14.7.2 (Ulp. 4 ad ed.):
l’elaborazione del concetto di causa del contratto, in Le dottrine del
contratto nella giurisprudenza romana, a cura di A. Burdese, Padova,
2006, 293 s.; C. PELLOSO, Le origini, cit., 77; ID., ‘Do
ut des’, cit., 147 s. e, ivi, nt. 110, 168; P. LAMBRINI, ‘Actio de
dolo malo’ e accordi privi di tutela contrattuale, in Sem. Compl.,
XXII, 2009, 242 ss. («quello concretamente realizzato è un
facio ut des»); E. SCIANDRELLO, Studi, cit., 268, 291 s. nt.
209, 293 nt. 213: «il caso non rientra nello schema do ut facias,
ma in quello facio ut des visto che la prima prestazione
compiuta (validamente) consisteva in un facere»: di «mutamento,
in seguito all’evizione, in caso di facio ut des» discute
sempre lo studioso a p. 293 nt. 213, ancora (268) «si ha
l’evizione […] sicché la fattispecie muta in un’ipotesi di
facio ut des».
29 Non esclude che per Giuliano potesse valere un altro
genere di considerazioni. A. BURDESE, Osservazioni, cit.,
140, il quale sembra sostanzialmente ridurre il rilievo che la
configurabilità della fattispecie in termini di facio ut des avrebbe
avuto sulla determinazione della soluzione giulianea,
imputando piuttosto la concessione dell’actio in factum
concepta alla mancata individuazione di «affinità della fattispecie
con ipotesi di contratti tipici». Si tratta di un punto
di vista coerente con la prospettiva, suggerita dallo studioso,
di adesione da parte di Giuliano all’impostazione labeoniana
costruita sulla concessione dell’a.p.v. sul presupposto
di analogia con contratto edittale. Diverso discorso per