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G. ROMANO – Permuta ed evizione in un noto testo 16
3. Si è così riproposta la questione di come
coordinare la soluzione di Paul. 32 ad ed.
D.19.4.1.1 con la concessione di un’azione civile
per l’ipotesi di adempimento 23 . Si è fatto rilevare
come, in realtà, non sussista un’assoluta inconciliabilità
tra le due prospettive processuali 24 . In effetti
le azioni sarebbero approntate in relazione a
ipotesi (perlomeno) ‘materialmente’ differenti 25
quaest. rispetto alla soluzione indicata in Ulp. 4 ad ed.
D.2.14.7.2, prendeva posizione per l’origine glossematica
di Paul. 32 ad ed.: «L’existence au Digeste d’une
troisième version de la méme solution […] qui ne relate,
elle non plus, que l’actio in factum, ne saurait affaiblir
l’argumentation; car cette version est manifestement une
scolie et non point l’oeuvre de Paul, comme le prouve sa
forme impersonnelle (respondetur). Paul n’aurait pas manqué
de citer Julien et de profiter de l’avantage que lui procurait
l’autorité de ce jurisconsulte. La scolie a pur source le
D.2,14,7,2».
23 Non sembra aver colto nella sua effettiva dimensione il
problema E. SCIANDRELLO, Studi, cit., 288 ss.: in proposito
vd. infra ntt. 31, 37.
24 In questo senso («l’actio in factum del § 1 non è, però, a
ben vedere antagonista ad una generale accettazione della
dottrina aristoniana da parte di Paolo») vd. già M. TALA-
MANCA, Pubblicazioni, cit., 735; che «la scelta paolina non
implica comunque un rifiuto dell’impostazione aristoniana»
è sostenuto, relativamente alla soluzione di Paul.
5 quaest. D.19.5.5.2, di recente anche da E. SCIANDRELLO,
Studi, cit., 291 s.
25 Occorre da questo punto di vista tenere presente che
anche l’azione intentata a seguito di evizione potrebbe ritenersi
(in specifiche ipotesi applicative) azione diretta
all’adempimento: ciò almeno nel caso di azione esercitata
25 TSDP – V 2012
risultando in effetti di difficile individuazione
l’interesse da far valere in giudizio 35 .
Ciò induce a ritenere che il contraente evitto
avesse già provveduto all’adempimento della
propria prestazione, e che dunque lo scambio avesse
trovato completa attuazione 36 .
D’altra parte, l’ipotesi di un mancato perfezionamento
contrattuale (per consegna di cosa altrui
da parte del primo esecutore) sembrerebbe offrire
margini di praticabilità pur in presenza di
35 Non potendosi ovviamente pensare, in assenza di un
valido rapporto contrattuale, all’interesse all’esatto adempimento
(così, del resto, implicitamente anche A. BURDE-
SE, Divagazioni, cit., 339), in concreto, l’unico interesse del
contraente evitto sarebbe stato quello di non essere chiamato
ad adempiere la propria ‘prestazione’, o meglio di
farsi dichiarare sciolto dall’obbligo di darvi esecuzione, attraverso
un meccanismo sostanzialmente analogo a quello
della c.d. condictio liberationis. L’adesione a un’ipotesi di questo
tipo, però, equivarrebbe sostanzialmente a rinnegare il
ragionamento sin qui svolto, in quanto significherebbe
ammettere implicitamente l’idoneità a costituire una valido
rapporto permutativo anche a una consegna non traslativa
della proprietà della cosa: diversamente non si sarebbe costituita
alcuna obbligazione dalla quale essere liberati.
36 Che il brano in questione si riferisca a un’ipotesi di
scambio attuato da entrambi i contraenti si trova sostenuto,
tra gli studiosi più recenti, già in E. RABEL, Grundzüge
des römischen Privatrechts, Basel, 1955, 117, nt. 3; così anche
PH. MEYLAN, ‘Permutatio’, cit., 53, il quale insiste anche
sull’acceperim-dederim; tra le righe («in quanto la prima datio
aveva ad oggetto una res aliena») sembra che in quest’ordine
di idee si ponesse anche M. TALAMANCA, Pubblicazioni,
cit., 735.