Requisitoir in de zaak Ahold - Openbaar Ministerie

Requisitoir in de zaak Ahold
Gerechtshof Amsterdam,
Zitting van 29 oktober 2008
AG: Greve
Verdachten: Van der Hoeven, Meurs,
Andreae, Fahlin

Inhoudsopgave
Samenvatting 3
Inleiding 4
Inleiding 4
Voorvragen 7
Deskundigenbewijs 8
Belangen 10
Feit 1: valselijk opmaken controlletters 18
Feit 2: gebruik valse controlletters 59
Feit 3: onware jaarrekening Dutch GAAP 60
valselijk opmaken jaarrekening US GAAP 102
Feit 4: Publieksmisleiding 106
Feit 5: valselijk opmaken Letter of Representation 108
Feit 6: valselijk opmaken Form 20F 111
Feit 7: Oplichting accountant 112
Feit 8: valselijk opmaken derde sideletter 114
Kwalificatie en Strafmaatoverwegingen 115
Bijlagen:
- sheets
- artikel Willems art 336-225
- arrest HR 14-3-2008
Gerechtshof Amsterdam 2/114
Requisitoir Ahold

Samenvatting
De rechtbank in haar vonnis:
“Immers op grond van het dossier en op basis van het verhandelde ter
terechtzitting staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Ahold op wezenlijke
punten feitelijk overheersende invloed had over de rechtspersonen Bompreço,
Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold. Gelet op de ten tijde van de consolidatie
bestaande standpunten van deskundigen was verdedigbaar dat volledig werd
geconsolideerd indien een vennootschap binnen een groep overheersende invloed
had.”
De wetgever:
Bij wijziging artikel 2:406 lid 1, BW in 2005, i.w.t. 27-07-2005
“Het ongewijzigd laten van dit artikel zou betekenen dat ondernemingen
waarover een volgens het BW rapporterende rechtspersoon een
overheersende invloed kan uitoefenen niet in de geconsolideerde
jaarrekening opgenomen mogen worden.”
Gerechtshof Amsterdam 3/114
Requisitoir Ahold

Inleiding
Leden van het Hof,
U gaat een mooie Kerst tegemoet. Niet een concept-arrest Ahold, maar een
kalkoen kan de kersttafel sieren. Waarom? Omdat de Aholdzaak toch eenvoudiger
is dan op het eerste gezicht lijkt. De wetgever en de Hoge Raad hebben zich
namelijk duidelijk over de voorliggende consolidatiekwestie naar Nederlands
jaarrekeningenrecht uitgelaten.
Eigenlijk zou dit requisitoir op dat punt dan ook niet langer dan 5 minuten
behoeven te duren. Zo duidelijk hebben wetgever en Hoge Raad zich uitgelaten.
Uw Hof zou zich comfortabel kunnen neer vleien op zoveel draagkracht voor uw
oordeel.
De AG zal later in het requisitoir aandacht besteden aan deze opvattingen van
Haagse wetgever en Hoge Raad. De AG zal zich er echter niet tot beperken;
Haagse armen reiken niet altijd tot in Amsterdam.
Wie vandaag denkt vroeg naar huis te kunnen, komt bedrogen uit. Dit requisitoir
benadert de lengte van requisitoiren en pleidooien in eerste aanleg. Toch heeft de
AG hiervoor gekozen. Het betreft namelijk een belangrijke fraudezaak.
Sommige feiten, vooral die waarop ik nauwelijks nog verweer verwacht, kunnen
kort worden afgedaan, waar nodig zal ik bij feiten langer stilstaan.
Ik wil ook beginnen met het nadrukkelijk verwijzen naar het requisitoir en repliek in
eerste aanleg. De AG weet dat in hoger beroep niet in zijn algemeenheid kan
worden verwezen naar uitdrukkelijk voorgehouden standpunten in eerste aanleg
en dat uw Hof geen responsieplicht heeft op standpunten die niet expliciet opnieuw
worden herhaald, maar daar gaat het de AG ook niet om.
Het gaat er om dat de AG weet dat het Hof het dossier minutieus heeft bestudeerd
en ook de inhoud van het requisitoir en de pleidooien tot zich heeft genomen.
Ik zal dan ook zoveel mogelijk voortbouwen op de behandeling in eerste aanleg,
maar besef mij ook terdege dat doublures niet geheel te voorkomen zijn.
De AG heeft er alle vertrouwen in dat de stellingen die de AG in zijn requisitoir
inneemt straks bij de uitspraak worden gevolgd door nog beter gefundeerde
vaststellingen door het Hof.
Aan het begin van mijn requisitoir wil de AG ook zijn respect uitspreken richting de
rechtbank. Niet met alle overwegingen van de rechtbank is de AG het inhoudelijk
eens, maar of het nu monnikenwerk of een heidens karwei is geweest, de
Gerechtshof Amsterdam 4/114
Requisitoir Ahold

echtbank moest de eerste palen slaan en heeft zich, voorzover het OM daar over
mag en kan oordelen, goed van haar taak gekweten.
Dat geldt overigens ook voor de raadslieden die in eerste aanleg een aantal
indrukwekkende pleidooien het licht hebben laten zien. Dat de verdachten alsnog
werden veroordeeld lag in ieder geval niet aan hen.
Tot zover de behandeling in eerste aanleg.
Na de gebeurtenissen in het beruchte weekend in februari 2003 en tijdens de
behandeling van de zaak in eerste aanleg heeft de zaak Ahold veel stof
opgeworpen. Deze stof is nog niet geheel neergedaald.
De behandeling van het hoger beroep werd in juni opgeschrikt door het
verweerschrift in de tuchtprocedure die het OM tegen de accountant Van den Dries
heeft aangespannen. In het verweerschrift werd de suggestie gedaan dat Deloitte
niet alle relevante stukken had verstrekt aan Openbaar Ministerie en SEC.
Uiteindelijk bleken er geen aanwijzingen voor het achterhouden van stukken te
zijn. De betrokken accountant is door uw Hof gehoord en hij bleek in het geheel
niet bij het beschikbaar stellen van de stukken betrokken te zijn geweest.
De supermarkten van Albert Heijn bestaan al meer dan honderd jaar. Ahold is
daarbij vergeleken nog een jonge vennootschap. Ahold werd opgericht als holding
maatschappij, niet alleen voor Albert Heijn maar ook voor alle reeds verworven en
nog te verwerven deelnemingen in binnen- en buitenland.
In 1992 verwerft Ahold een aandelenbelang in de eerste op de tenlastelegging
vermelde vennootschap JMR. Ahold beleefde in de onderzochte periode zijn
glorietijden. De omzet explodeerde tussen 1997 en 2001 van 22 naar 66 miljard 1
euro en Ahold werd een wereldspeler.
1
bron rapport onderzoekers Ondernemingskamer
Gerechtshof Amsterdam 5/114
Requisitoir Ahold

In miljard euro’s 1997 1998 1999 2000 2001 2002
Netto-omzet
USA
Nederland
Overig Europa
Latijns Amerika
Azie
Totaal omzet
12,7
7,2
1,5
1,2
0,3
22,9
Gerechtshof Amsterdam 6/114
Requisitoir Ahold
14,6
7,7
1,7
2,1
0,4
26,5
19,1
8,2
2,4
3,5
0,4
33,6
30,4
8,9
7,7
5,1
0,4
52,5
(herzien
tot 40,8)
39,5
9,9
11,9
4,9
0,4
66,6
(herzien
tot 54,2)
46,4
9,6
4,1
2,1
0,5
62,7
Netto resultaat 0,423 0,547 0,752 1,116 1,113 (1.208)
Balanstotaal 8,5 11,4 14,2 25,4
(herzien
tot 21,5
32,2
(herzien
tot 28,6)
Verdachten hebben bij deze ontwikkeling eind jaren negentig en begin van deze
eeuw een belangrijke rol gespeeld.
Na het veroordelende vonnis van de rechtbank medio 2006 hebben beide partijen
hoger beroep ingesteld.
Het hoger beroep van de officieren van justitie concentreert zich op de vrijspraak
ten aanzien van het eerste deel van feit 3, de onware jaarrekening volgens
Nederlands jaarrekeningenrecht, de vrijspraken voor verdachte Fahlin en de
strafmaat.
Dat betekent ondermeer:
• geen vervolging meer voor vervalsing Shareholdersagreement begin 2003,
feit 8 van der Hoeven en feit 7 voor Andreae.
• Geen vervolging meer voor feit 4 van Andreae publieksmisleiding, uitbrengen
valse prospectus mei 2000.
Het appel van de verdachten Van der Hoeven, Meurs en Andreae richt zich tegen
alle veroordelingen van de rechtbank.
Het OM zal nu eerst enige woorden wijden aan de voorvragen en de belangen
welke er voor de vennootschap en de verdachten zijn om te consolideren.
Daarna zal ik de feiten bespreken. Zoals gezegd, kort waar het volstaat,
uitgebreider als de uitspraak van de rechtbank daar aanleiding toe geeft. Zoals
besproken op 10 oktober 2008 zal ik in dit requisitoir nog geen aandacht besteden
aan de vorderingen benadeelde partij, deze komen later aan bod.
24,7

Voorvragen
De behandeling in eerste aanleg heeft de raadslieden aanleiding gegeven tot het
voeren van enkele tientallen verweren op het terrein van de voorvragen: de
geldigheid van de dagvaarding, de bevoegdheid van de rechtbank, de
ontvankelijkheid van het OM en of er redenen zijn voor schorsing van de
vervolging.
Ik zal vandaag niet bij voorbaat alle verweren de revue laten passeren. Het OM
verwacht ook dat een groot aantal verweren niet meer herhaald zal worden.
Mochten er op het terrein van de voorvragen nog verweren overblijven dan zal ik
daar bij repliek mogelijk nog iets over zeggen.
Een paar punten wil ik alvast wel even aanstippen:
Ontvankelijkheid OM
De rechtbank heeft in eerste aanleg het openbaar ministerie niet-ontvankelijk
verklaard ten aanzien van de onder 1 tenlastegelegde passage ‘te Guatemala City,
althans in Guatemala’. De dubbele strafbaarheid zou onvoldoende door het
openbaar ministerie zou zijn aangetoond omdat dit niet uit het rechtshulpverzoek
zou blijken ook de ambtshalve zoektocht van de rechtbank niets had opgeleverd.
Inmiddels is door tussenkomst van Buitenlandse zaken de tekst van de
Guatemalaanse equivalent van art. 225 Wetboek van Strafrecht bekend geworden
en aan het dossier toegevoegd.
Hoofdstuk II, de artikelen 321 tot en met 327, van het Guatemalaanse Wetboek
van Strafrecht betreffen vervalsing van documenten. Hiermee is de dubbele
strafbaarheid voor de in Guatemala gepleegde feiten komen vast te staan en is het
Openbaar Ministerie naar zijn oordeel ook voor deze feiten ontvankelijk.
Bevoegdheid rechtbank
De rechtbank heeft overwogen dat zij ook bevoegd is ten aanzien van het
economische feit zoals onder 4 tenlastegelegd, de publieksmisleiding. Op grond
van artikel 56 (oud) RO blijkt dat de strafrechter ook bevoegd is over economische
delicten te oordelen, indien deze in samenhang met één of meer commune
delicten zijn begaan. Bij arrest van 16 september 2003, LJN AG 3126, heeft de
Hoge raad bepaalt dat de wetgever bij vergissing het vierde lid van artikel 56 (oud)
RO niet heeft overgenomen in het nieuwe artikel 45 RO.
Gerechtshof Amsterdam 7/114
Requisitoir Ahold

De samenhang tussen de tenlastegelegde feiten en het economische feit (onder 4:
art. 47 (oud) Wte 1995) is evident en de rechtbank was derhalve bevoegd ook van
dit feit kennis te nemen. Hierdoor is ook uw kamer bevoegd van dit feit kennis te
nemen nu op grond van artikel 52 Wet op de economische delicten in hoger
beroep slechts zaken door de economische kamer moeten worden behandeld
waarin in eerste aanleg door de economische kamer vonnis is gewezen.
Deskundigenbewijs
In eerste aanleg is discussie geweest over de vraag of de volgende schriftelijke
bescheiden als ‘andere geschriften’ ex 5 de rubriek van art. 344 lid 1 zijn te
kwalificeren, danwel als bescheiden ex 4 de rubriek ofwel deskundigenverslagen.
Uitgangspunt in de jurisprudentie is dat er geen eis van beëdiging geldt (NJ 1987,
663). Wel dient de rechter zich een oordeel te vormen over de kwaliteit van de
deskundige en diens verklaring, de wet laat zich hier niet over uit. In het arrest van
de Hoge Raad van 21 februari 1978 NJ 1998 heeft de HR nadere criteria
ontwikkeld voor de eisen waaraan de rechter het deskundigenbewijs moet toetsen:
de rechter moet onderzoeken:
- of de persoon de vereiste deskundigheid bezit, en zo ja,
- volgens welke methode hij te werk is gegaan,
- waarom de betrokkene die methode betrouwbaar acht alsmede
- in hoeverre hij in staat is die methode vakkundig toe te passen.
Het gaat om de volgende schriftelijke bescheiden:
1. Het Eisma-rapport: Onderzoek naar alle feiten en omstandigheden betrekking
hebbend op de beslissing van Ahold om ICA Ahold volledig te consolideren, en
feiten en omstandigheden met betrekking tot het bekend worden bij Ahold van de
ICA control en side letter.
D/2 verzoek H. de Ruiter, destijds voorzitter RvC Ahold
D/6 aanbiedingsbrief (met rapport, vL?)
D/3 samenvatting rapport;
2. Een advies van prof. Klaassen over het vraagstuk van consolidatie (op
verzoek van Eisma), D/5 het advies, G/4 horen als getuige van prof. Klaassen;
3. Een rapport over consolidatie door prof. Langendijk, Universiteit Neyenrode
(op verzoek FP) D/150;
4. Twee rapporten door prof. Van de Poel, Univ. Maastricht (op verzoek
rechtbank) Hij is ter zitting gehoord;
Gerechtshof Amsterdam 8/114
Requisitoir Ahold

5. Twee rapporten over financial accounting, business practices van ICA Ahold
en Ahold Corporate. Door Wilmer Cutler & Pickering ism PriceWaterhouseCoopers
accountants. (op verzoek RC);
6. Het verslag van bevindingen opgemaakt ten behoeve van de
Ondernemingskamer; openbaar stuk; overgelegd bij requisitoir OvJ;
7. Rapport RSM Erasmus University / University Iowa getiteld ‘Investor
Relations, Reputational Bonding and Corporate Governance: the case of Royal
Ahold’ overgelegd bij requisitoir OvJ;
8. Rapport over Algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële
verslaglegging in de VS, door David Shapiro overgelegd door verdediging Van der
Hoeven.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de schriftelijke bescheiden genoemd onder 2
t/m 8 deskundigenverslagen in de zin van art. 344 Sv mogen worden aangemerkt
en het onder 1 genoemde onderzoek van Eisma niet als zodanig kan worden
aangemerkt nu uit het onderzoek onvoldoende blijkt dat Eisma en zijn
kantoorgenoot Van Dijk onpartijdig en onafhankelijk hun rapportage hebben
opgesteld.
Het Openbaar Ministerie is tweede aanleg kan zich niet vinden in de conclusie van
de rechtbank. Het enkele feit dat een ander dan de staat als opdrachtgever voor
een onderzoek optreedt kan niet leiden tot de constatering dat het
onderzoeksrapport derhalve niet onpartijdig en onafhankelijk is opgesteld.
Ook is het OM niet duidelijk welk belang de opdrachtgever zou hebben gehad om
de zaak op te blazen. Toch is het niet het rapport van Eisma, maar met name de
gespreksverslagen van Eisma die de belangstelling van het OM in tweede aanleg
hebben getrokken. Dat gespreksverslagen naar hun aard moeilijk als
deskundigenberichten kwalificeren geloofd het OM graag. Dat is ook niet vereist,
een kwalificatie als ‘andere geschriften’ ex 5 de rubriek van art. 344 lid 1 volstaat.
De verdediging heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Eisma geen hoor en
wederhoor heeft toegepast bij het vervaardigen van de gespreksverslagen. Bij dit
gerechtshof maken wij echter zelden gebruik van getuigenverklaringen waarop
hoor- en wederhoor van verdachten heeft plaatsgevonden. Eisma c.s. schrijft op
wat hij heeft gehoord en waargenomen tijdens de gesprekken, net zoals iedere
getuige verklaart wat hij denkt te hebben gezien en/of gehoord. Dat betrokken
verdachten achteraf wat minder gelukkig zijn met hun eerste verklaring bij Eisma
neemt de AG voor kennisgeving aan, dat gebeurt wel vaker met verdachten. Het
gaat vaak ook niet om nuances die verdachten anders zien maar hele
onderwerpen zouden anders aan de orde zijn geweest. Het OM hecht evenveel
Gerechtshof Amsterdam 9/114
Requisitoir Ahold

waarde aan de gespreksverslagen van Eisma als aan de andere
gespreksverslagen in het dossier.
Ten aanzien van het rapport van Van der Poel heeft het Openbaar Ministerie in
eerste aanleg kanttekeningen gemaakt zonder daar een conclusie aan te willen
verbinden. Het Openbaar Ministerie in de eerste lijn kon zich in de conclusie van
de rechtbank vinden dat Van der Poel op de terechtzitting genoegzaam heeft
overtuigd van het feit dat hij in onafhankelijkheid zijn rapporten heeft gemaakt en
zijn verklaring heeft afgelegd en dat het rapport dus als deskundigenverklaring in
de zin van art. 344 Sv kan worden beschouwd.
Het OM in de tweede lijn is, de rapporten van Van der Poel lezende, ook van
oordeel dat wij te maken hebben met een voldoende onafhankelijke geest.
Belangen
Op de eerste zitting na de zomer waarop de verdachten werden gehoord heeft de
voorzitter een aantal sheets voorgehouden en naar aanleiding van die sheets een
aantal vragen gesteld. Eén van die sheets behandelde de vraag welk belang Ahold
zou hebben om de omzet in de jaarrekening hoger voor te stellen dan in
werkelijkheid was toegestaan.
De verdachten Meurs en Van der Hoeven lieten zich de sheets goed smaken. Vol
overgave ontkenden de beide verdachten voor elk van de zes door de voorzitter
onderscheiden punten dat er ook maar enig belang voor Ahold was om de opzet
op te poetsen.
De vraag die dan onwillekeurig en onvermijdbaar bij de AG opkomt is dan wel;
waarom al die malversaties, waarom zoveel risico’s met het bedrijf nemen als enig
belang voor de onderneming daarbij ontbreekt?
De OM is van oordeel dat indien uw Hof zou vaststellen dat Ahold in het geheel
geen belang heeft gehad bij de malversaties, waaronder valse contracten, valse
LOR’s, valse jaarrekeningen etc, de strafmaat wel verdubbeld zou mogen worden.
Ik kan de verdachten echter geruststellen, zover hoeft het wat het OM betreft niet
te komen.
Het OM ziet wel degelijk belangen en zal daar zo op terugkomen. Eerst iets over
de schade.
Gerechtshof Amsterdam 10/114
Requisitoir Ahold

Het aan het licht komen van de managementfraude heeft naar het oordeel van het
OM mede geleid tot de blinde paniek onder de aandeelhouders na dat
gedenkwaardige weekend in februari 2003.
De stelling van de verdachten dat de aandeelhouders geen reden hadden om in
paniek te raken, de nettowinst werd immers niet beinvloed, lijkt op het verweer van
de man die in een vol stadion voor paniek zorgt, waarop mensen in blinde paniek
elkaar bij de uitgang verdrukken, en daarna ter verdediging stelt dat de mensen
geen reden hadden om te vluchten want hij schoot met losse flodders.
De discussie voor het Hof zou zich niet alleen moeten toespitsen op de vraag of
sprake was van losse flodders, daarover straks veel meer, de discussie moet zich
ook toespitsen op de vraag of de paniek nu door het handelen van de verdachten
ontstond en daardoor gerechtvaardigd werd.
Sheets
Wat was nu het cruciale punt in het persbericht, waarom droeg nu de
consolidatiefraude zo bij aan de paniek die in beleggersland ontstond.
Het OM is van oordeel dat de bijdrage aan de paniek ontstond doordat niet slechts
één of enkele van de concernonderdelen waren besmet door een fraude, maar dat
doordat het topmanagement fraude pleegde en gegevens voor de accountant had
achtergehouden er geen zekerheid meer bestond over alle onderdelen van het
concern. Het vertrouwen in de integriteit van het topmanagement is essentieel voor
het vertrouwen van beleggers. Wie garandeerde de beleggers in het weekend van
de 22 en 23 e februari dat er niet nog meer lijken zoals US Foodservice in de kast
zaten waar Meurs en Van der Hoeven voorstonden? Wat hebben ze nog meer
verborgen of gemanipuleerd? Konden wij de winstcijfers van Albert Heijn nog wel
vertrouwen? De crisis op 22 en 23 februari was voor een groot deel een
integriteits- en vertrouwenscrisis. Gelijk Fortis en Enron had ook de reus Ahold in
één weekend kunnen verdwijnen.
Van der Poel maakt in zijn rapport 2 een schadeberekening voor de US Foodservice
fraude. Op basis van een fraudebedrag van 1 miljard euro en een multiplier van 10
komt hij op een schade van 10 miljard alleen al door US Foodservice.
Dan blijft er natuurlijk niet veel over voor de schade als gevolg van de andere
oorzaken. Van der Poel heeft naar mijn oordeel echter geen juiste berekening
gemaakt. Hij veegt de schade van verschillende jaren ogenschijnlijk op één hoop
en past daar zijn multiplier koers/winstverhouding van 10 op toe.
2
P. 49
Gerechtshof Amsterdam 11/114
Requisitoir Ahold

In miljard euro’s 1997 1998 1999 2000 2001 2002
Netto-omzet
USA
Nederland
Overig Europa
Latijns Amerika
Azie
Totaal omzet
12,7
7,2
1,5
1,2
0,3
22,9
Gerechtshof Amsterdam 12/114
Requisitoir Ahold
14,6
7,7
1,7
2,1
0,4
26,5
19,1
8,2
2,4
3,5
0,4
33,6
30,4
8,9
7,7
5,1
0,4
52,5
(herzien
tot 40,8)
39,5
9,9
11,9
4,9
0,4
66,6
(herzien
tot 54,2)
46,4
9,6
4,1
2,1
0,5
62,7
Netto resultaat 0,423 0,547 0,752 1,116 1,113 (1.208)
Balanstotaal 8,5 11,4 14,2 25,4
(herzien
tot 21,5
32,2
(herzien
tot 28,6)
Uit de jaarrekening 2002, met de gecorrigeerde cijfers voor 2000, 2001 en 2002
bllijkt dat de totale schade ten gevolge van de fraude bij US Foodservice voor
2000, 103 miljoen euro, voor 2001, 215 miljoen en voor 2002 269 miljoen euro
bedroeg 3 . Met de multiplier van Van der Poel van 10 maal de winst komt het OM
dan uit op een aanzienlijk lager bedrag (2 tot 3 miljard euro, 10x 200-300 miljoen
per jaar). Ahold had de US foodservice in maart 2000 ook voor 3,6 miljard US$
(destijds ongeveer 3,6 miljard euro) gekocht, 10 miljard euro schade twee jaar later
terwijl de beurskoersen overal al sterk waren gedaald lijkt dan ook wat overdreven.
Een schatting van 2 tot 3 miljard euro lijkt aannemelijker dan de 10 miljard van Van
der Poel.
De winsten gecorrigeerd voor de US Foodservicefraude bleven ook na correctie in
2000 en 2001 op meer dan 750 miljoen euro per jaar liggen.
Op het moment dat de paniek van de beurs was verdwenen steeg de koers van
het aandeel Ahold ook weer van het dieptepunt van €2,39, ondanks de
aanwezigheid van US Foodservice in de gelederen, naar aangenamere hoogten.
Precies een halfjaar later stond hij ondanks USFoodservice weer op €7,91.
Dat over de schade en het belang van integriteit in het ondernemingsbestuur. Wat
waren nu de belangen, lees motieven voor het plegen van de strafbare feiten?
Mc Kinsey-rapport
In een vertrouwelijk memo Comparing external and internal perspectives on
Ahold’s growth portfolio” van 1 maart 2000 van McKinsey aan de Raad van
24,7

Bestuur wordt een analyse gemaakt in verband met de teleurstellende ontwikkeling
van de beurskoers op dat moment.
McKinsey 4 constateert dat analisten en investeerders kennelijk de waarde van
Aholds Scandinavische en Spaans/Portugese joint-ventures laag inschatten.
McKinsey stelt vast dat dit ondermeer het gevolg is van het gevoel bij de
investeerders en analisten dat het gekozen joint-venture model voor de expansie in
deze regio’s “may result in Ahold being unable to exercise control. Ahold should
urgently try to change this perception.” McKinsey ziet dus wel degelijk
toegevoegde waarde in zeggenschapsfraude.
McKinsey rapporteert in maart 2000 aan de Raad van Bestuur van Ahold.
Eén van de respondenten in het McKinsey onderzoek zegt het alsvolgt (D662,
p.8)”:
“The ICA deal is not attractive for Ahold because they don’t have control...
it’s a 50/50 stake in a franchise business, so there is not much they can do
with it....”
De AG merkt op dat in ieder geval in dit McKinsey rapport, dat wordt opgemaakt op
verzoek van Ahold, het belang van consolideren ten opzichte van de beleggers
duidelijk wel wordt herkend.
De AG adviseert het Hof om het rapport van McKinsey op een stapeltje onder het
hoofdkussen te leggen. Het stapeltje zal aan het einde van de dag ongeveer vijf
documenten omvatten. Deze vijf documenten zullen de parels vormen waarvan uw
Hof aan het einde van de zaak een schitterend collier kan rijgen.
De AG merkt overigens ook op dat de controlletters van Disco en ICA werden
getekend vlak nadat het rapport van McKinsey was verschenen en Ahold te horen
had gekregen, zonder controlletter geen consolidatie.
US GAAP
Dan het belang van US GAAP, het ging niet alleen om note 23 op een form 20F.
Ten eerste is US GAAP natuurlijk belangrijk voor alle mondiale beleggers die een
prestatie van een concern op basis van Amerikaans jaarrekeningenrecht afmeten,
en dat konden er wel eens meer zijn dan degenen die Nederlands
jaarrekeningenrecht prefereren.
Ahold was aan de Amerikaanse beurs genoteerd. De heer Van der Hoeven heeft
ter terechtzitting van het Hof ook verklaard dat Ahold vanaf 2001 aan analisten
uitleg ging geven over de verschillen tussen Dutch en US GAAP, dat gebeurt ook
niet als daar geen interesse voor is.
3 Jaarverslag 2002, p.29
Gerechtshof Amsterdam 13/114
Requisitoir Ahold

Het voordeel van notering in New York is volgens Van der Poel 5 significant
vanwege het effect op de vermogenskosten en dat effect is louter te danken aan
de inhoud en gestrengheid waarmee in de V.S. regels worden opgesteld en
gehandhaafd. Internationaal kunnen ondernemingen natuurlijk ook makkelijker op
een wereldnorm van het US GAAP dan op een obscure lokale GAAP worden
vergeleken.
Natuurlijk heeft een onderneming wat uit te leggen als zij ervoor kiest om wel
volgens Nederlands jaarrekeningenrecht en niet volgens Amerikaans
jaarrekeningenrecht te consolideren. Het consolidatievraagstuk en daarmee het
door de beleggers gevreesde gebrek aan zeggenschap had dan volop in het
zonnetje gestaan.
Deskundige Van der Poel voegt daar nog aan toe het buitengewoon onaannemelijk
te vinden dat in de onderhandelingen bij de totstandkoming van de joint ventures
‘vergeten’ is de control in de shareholders agreement te regelen, “want het is nu
juist één van de belangrijkste dingen 6 .”
Het is nu juist één van de belangrijkste dingen.
Vergroten getoonde omzet
Dat het oppompen van de omzet ook een belang vertegenwoordigt mag blijken uit
het feit dat de grootte van ondernemingen daaraan wordt afgemeten.
Verder vind de AG het koddig, om een woord van Van der Hoeven te gebruiken,
om te constateren dat Ahold doelstellingen op het terrein van de omzet opstelt en
hierover breeduit communiceert, er persberichten en jaarverslagen 7 mee begint en
dan nu in het kader van deze zaak omstandig naar voren brengt dat het niet
uitmaakt of de joint ventures nu wel of niet worden meegeteld, want de getoonde
omzet is niet relevant.
Een CEO die in de jaren negentig verkondigt dat de omzet van Ahold zal
verdubbelen ziet zijn doelstellingen ook graag gerealiseerd neem ik aan.
Bijvoorbeeld het persbericht 8 met betrekking tot de participatie in ICA vangt aan
met een groot aangekondigde toename van de omzet met 6,3 miljard.
Ook verder valt in het dossier nog de discussie te lezen over de consolidatie van
Scheltema en Statoil. De jongste raadsheer heeft een document van Deloitte USA 9
4
D662 p.4 en 5
5
p.22 Hfd 9 van der Poel
6
PV VdH 28-3-2006, p.12
7
Zie ook jaarrekening 1997, p.10. Omzet wordt als eerste gecommuniceerd, eerder dan
bedrijfsresultaat en winst.
8
D136
9
23 juni 1993, bundel Deloitte nr 8, pagina 123-125
Gerechtshof Amsterdam 14/114
Requisitoir Ahold

voorgehouden dat ondermeer betrekking had op de plotselinge consolidatie van
Schuitema in 1993, het eerste jaar dat Van der Hoeven CEO was.
De reden om Schuitema te consolideren zou zijn gelegen in het feit dat Ahold de
meerderheid verkreeg in de raad van commissarissen van Schuitema. Dat is
uiteindelijk niet gebeurd, maar Scheltema werd wel in de geconsolideerde cijfers
opgenomen.
In het Financieel dagblad van 17 september 2004 wordt gemeld dat de reden van
consolidatie gelegen zou zijn in het feit dat Ahold de statuten kon veranderen. Om
welke reden Van der Hoeven ook de consolidatiebeslissing heeft genomen in
1993, hij werd zo al een aardige ervaringsdeskundige, want de consolidatie van
Scheltema was natuurlijk geen kleinigheid.
Ahold en Schuitema vechten om de macht
Door: Michiel de Visser | Het Financieele Dagblad | 17 september 2004
Consolideren of niet consolideren, dat is de vraag. Ahold en Schuitema
(C1000 en A&P) twisten over de zeggenschap bij de dochteronderneming.
Ahold heeft een belang van 73 procent in Schuitema, maar telt de omzet van
de deelneming wel volledig mee in de eigen cijfers. Het Zaanse
supermarktconcern meent dat het de effectieve controle heeft binnen
Schuitema. Ahold mag twee van de vijf commissarissen benoemen plus de
onafhankelijke voorzitter. Schuitema vindt niet dat Ahold de baas is.
Vrijheid
De bestuurders van Schuitema hebben eind vorig jaar onderzoek laten
uitvoeren naar de rechtmatigheid van de consolidatie. De conclusie van de
onafhankelijke professor Van der Poel was dat er 'reden voor twijfel'
bestond. Schuitema wil met de uitkomst van het onderzoek zijn
onafhankelijkheid bevestigen. Onder de voormalige topman Van der Hoeven
hadden de verschillende winkelketens veel vrijheid zolang ze de financiële
doelen haalden, maar onder de nieuwe ceo Anders Moberg worden de
ketens verplicht meer samen te werken.
Reddende engel
Ahold neemt de resultaten van Schuitema al sinds 1993 mee in de eigen
cijfers. Eind jaren tachtig was Ahold de reddende engel voor Schuitema, dat
overnamedoelwit was van Erik Albeda Jelgersma. Ahold moest toen wel
beloven zich niet met de gang van zaken bij Schuitema te bemoeien. In
maart 2003 vernieuwden de bedrijven hun aandeelhoudersovereenkomst,
waarin volgens Schuitema-directeur Jan Brouwer de onafhankelijke positie
van zijn bedrijf opnieuw is bevestigd.
Gerechtshof Amsterdam 15/114
Requisitoir Ahold

Ook komt in het dossier 10 de uitgebreide druk van de kant van Ahold op ICA aan
de orde om Statoil een 50% dochter van ICA te consolideren. Men was daarbij
kennelijk duidelijk consolidatie eager en niet erg kritisch over de onderbouwing
daarvan.
Ahold afficheerde zich in die tijd ook graag als een global player.
De claim een global player te zijn kan moeilijk worden waargemaakt met een
jaarrekening waarin alleen Nederland en de USA overblijven. De impact die
deconsolidatie had deed het global element voor een aanzienlijk deel uit de
jaarrekening verdwijnen. Wat overbleef was een onderneming die ogenschijnlijk
alleen op de Amerikaanse en Nederlandse markt actief was.
Bonusregeling
Verder had het management dan misschien geen bonusregeling die rechtstreeks
aan de omzet was gerelateerd, maar hun beloning werd wel vastgesteld in
verhouding tot concerns van dezelfde omvang. En omvang, dat is omzet.
Leveranciers
Blijkens een geschrift zijnde de notulen van de Raad van Commissarissen op 6
maart 2000 (D/322 p. 1 en 4) waarbij aanwezig waren Van der Hoeven, Meurs en
Van den Dries zegt Meurs over de Delaoitte & Touche-reporting het volgende:
“Mr. Meurs explained that Ahold for the time being will continue have two
reportings; both US GAAP and Dutch GAAP. To the question of mr. Perry,
mr. Van der Hoeven answered that to show full consolidation is important
from purchasing point of view towards suppliers.”
Het zijn de woorden van Van der Hoeven, niet van de AG. Ook Noddle heeft zich
op die manier uitgelaten. Marktmacht is belangrijk, ook in de retailmarkt. Een grote
partij zoals Albert Heijn laat zich bijvoorbeeld op de Nederlandse markt waar Ahold
momenteel een marktaandeel heeft van bijna 30% moeilijk passeren. Met het
blauwe Ahold logo op het revers zwaait de deur bij de leverancier toch net iets
verder open. De AG is overigens niet heel erg onder de indruk van de invloed van
consolidatie op de leveranciers. Uiteindelijk zal het toch gaan om de hoeveelheden
die onder het af te sluiten contract worden afgenomen, maar een rol speelt de
totale gepretendeerde grootte toch wel.
10
D/5025, D183
Gerechtshof Amsterdam 16/114
Requisitoir Ahold

Ahold needs consolidatie
Op 7 januari 2000 11 wordt er met JMR gesproken over een andere invulling van de
samenwerking. Het gaat ondermeer om het uitbreiden van de samenwerking met
Sonae. Ahold is in principe voorstander van de uitbreiding maar heeft wel een
drietal zorgen:
1. Need for Ahold to consolidate
2. Management structure
3. Ahold involvement in the discussions
De noodzaak te consolideren wordt als eerste genoemd bij een uitbreiding!
Verwatering van het aandelenbelang wordt om die reden afgewezen.
Ten opzichte van de banken/ investeerders
Van ittersum verklaart 12 dat consolidatie voor de banken belangrijk was omdat
financial statements inclusief werkmaatschappijen nu eenmaal indrukwekkender
zijn. Ahold was nu nummer zoveel in de wereld, en dat wordt afgemeten aan de
omzet. Bij de verkoop van bijvoorbeeld nieuwe effecten aan beleggers kunnen dat
soort argumenten ook in het reclamepraatje worden gebruikt.
Volgens De Leao 13 van het Portugese JMR zou groei belangrijk zijn om betere
resultaten aan de markt te kunnen laten zien, hetgeen helpt bij het creeeren van
aandelenwaarde, wat weer belangrijk is om de financiering van de groei van het
bedrijf zelf te vergemakkelijken.
Invloed winstdoelstellingen
Ahold had naast een omzetdoelstelling ook als doelstelling om de winst per
aandeel per jaar met 15% te vergroten. Uit het dossier blijkt dat er tussen 2000 en
2002 een enorme druk op de leden van de Raad van Bestuur was om de 15% te
behalen. Selling of real estate en purchase accounting werden ingezet om de
winsten te vergroten en met de noodzaak een voorziening te vormen moesten
medewerkers in die periode niet aankomen. De kwaliteit van de winst holde
achteruit 14 . Ahold leek verstrikt geraakt in zijn eigen ambitieuze doelstelllingen en
niet in staat deze tegenover de markt bij te stellen.
Concluderend ten aanzien van de belangen wil het OM opmerken dat er belangen
te over zijn. Zoals gezegd beveelt het OM vooral het rapport van McKinsey daarbij
bij het Hof ter lezing aan.
11
D234
12
G17-2, p.2
13
G24a, p.2
14
zie als voorbeeld D164
Gerechtshof Amsterdam 17/114
Requisitoir Ahold

Feit 1 valse controlletters
Wat is er volgens het OM gebeurd?
Door de ondertekening van de control letter wordt vastgelegd dat de joint-venture
partijen in afwijking van de shareholders agreement partijen iets zijn
overeengekomen. Als zich een situatie zou voordoen waarin de joint venturepartners
geen overeenstemming kunnen bereiken, dan zou het voorstel van Ahold
uiteindelijk doorslaggevend zijn. Partijen hebben hun handtekening onder de
control letter gezet, terwijl de door Ahold gewenste aanpassing van de
shareholdersagreement door het ondertekenen van de side letter in werkelijkheid
niet was overeengekomen. Het OM zal dat per joint venture nader motiveren, maar
eerst de aanloop begin jaren negentig behandelen.
Als externe accountant van Ahold trad het ondermeer in Amsterdam 15 gevestigde
Deloitte & Touche (D&T) op 16 . In de eerste jaren vanaf 1992 treed Coster op als
Lead Client Service Partner. In 1996 wordt die positie overgenomen door John van
den Dries. Vlak voordat eind 2002 het bestaan van de ICA-controlletter bekend
neemt Roger Dassen het stokje langzamerhand van Van den Dries over.
Zowel in Nederland als in de Verenigde Staten zijn de accountants van Deloitte bij
de discussie over het al dan niet consolideren betrokken. Het OM heeft in het
dossier geen aanwijzingen aangetroffen dat Deloitte USA zich bemoeide met de
consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht, Deloitte USA concentreerde
zich op Form 20-F en US GAAP.
De eerste contacten tussen Ahold en de accountant over het onderwerp
consolidatie vinden, voorzover terug te vinden in het dossier plaats in 1992.
Verwerving JMR
Ahold is dan met Jerónimo Martins SGPS S.A. een joint venture-overeenkomst 17
aangegaan. Op basis van die overeenkomst heeft Ahold in de rechtspersoon
Jerónimo Martins Retail (JMR) een belang van 49% verworven.
De raad van bestuur van JMR 18 bestond uit 7 leden waarvan Jerónimo Martins
SGPS S.A. 4 leden aanwees en Ahold 3 leden. De Raad van Bestuur van JMR
besloot op basis van het unanimiteitsbeginsel.
JMR is vanaf 1992 tot en met 2001 volledig geconsolideerd. Voor JMR is
overigens nimmer een control- of sideletter aan de oppervlakte gekomen. Volgens
15
AH 19
16
Vonnis eerste aanleg vermeldt ten onrechte dat dit vanaf 1997 het geval zou zijn.
17
D/178, p.4
18
D/178, p.7 en 8
Gerechtshof Amsterdam 18/114
Requisitoir Ahold

de verklaring van Van der Hoeven in hoger beroep was het met name Everhaert
die de overleggen deed met JMR, hij zelf was in die periode CFO.
Memo Sterk
De toenmalige Senior Vice President Administratie van Ahold, Sterk heeft op 28
augustus 1992 een (concept) memo 19 aan de leden van de Raad van Bestuur en
het Audit Committee gestuurd. Van de vier verdachten maakte overigens alleen
Van der Hoeven op dat moment deel uit van de Raad van Bestuur en het
onderwerp consolideren viel op dat moment in zijn portefeuille. In het dossier
bevindt zich een memo D595, voorgehouden door de jongste raadsheer, waarin
Deloitte Sterk op 5 mei 1992 enkele maanden eerder over het onderwerp
consolderen naar US GAAP informeert.
Volgens de getuigenverklaring van Sterk 20 is de beslissing om te consolideren
destijds genomen binnen de Raad van Bestuur en is het concept-memo uitgebreid
besproken met de leden van het Audit Committee en de Raad van Bestuur.
In het memo uit 1992 geeft Sterk een overzicht van de wettelijke
rapportagevereisten naar Nederlands jaarrekeningenrecht en US GAAP. Verder
behandelt hij de vraag hoe de deelneming JMR 21 in de jaarrekening van Ahold
moet worden opgenomen.
Voor Nederlands jaarrekeningenrecht concludeert Sterk dat zowel de mogelijkheid
bestaat te kiezen voor consolideren als voor niet consolideren. Hij stelt dat
weliswaar op het moment van overname nog geen ‘organisatorische band’ en een
‘economische eenheid’ bestaat, de conclusie zou dan luiden niet consolideren,
maar dat omdat Ahold in de toekomst meer wil zijn dan financier ook gekozen kan
worden voor wel consolideren. Voor Nederlands jaarrekeningenrecht signaleert hij
derhalve een keuze. In hoeverre dat terecht is komt het OM later in het requisitoir
op terug.
Ten aanzien van US GAAP concludeert Sterk dat in geval er geen meerderheidsbelang
is, de enige toegestane methode de vermogensmutatiemethode is. Het
memo van Sterk is hierover kristalhelder; onder US GAAP mag Ahold JMR niet
consolideren.
Het OM adviseert uw Hof het memo van Sterk naast het rapport van McKinsey
onder uw hoofdkussen te leggen.
Sterk concludeert dat Ahold de vermogensmutatiemethode niet wil, blijkens het
stuk overigens ondermeer omdat Ahold al een aantal deelnemingen Schuitema,
19
D/391 p. 1-3
20
(G-25/1, p.4)
21
Het document spreekt van Pino Dolce
Gerechtshof Amsterdam 19/114
Requisitoir Ahold

Ahold Vastgoed, ABS heeft die met de vermogensmutatiemethode in de
jaarrekening worden verwerkt.
Sterk stelt daarom voor JMR zowel naar Nederlands als naar Amerikaans
jaarrekeningenrecht te consolideren. Voor US GAAP gaat hij er vanuit dat de
bewust gemaakte fout niet materieel zal zijn ten opzichte van het totaal van de
jaarrekening van Ahold. Ahold overlegt met de accountant die dezelfde mening
blijkt te zijn toegedaan 22 ; het is fout, maar niet materieel.
Verdachte Van der Hoeven roept vervolgens in hoger beroep dat het enige dat hij
heeft gehoord is dat de accountant het goed vond. De AG merkt op dat hij uit die
mededeling onmogelijk kan afleiden dat de accountant het niet met Ahold eens
was en wel degelijk van oordeel was dat het consolideren onder de regels van US
GAAP toegestaan was, de fout was niet materieel.
Van der Hoeven weet dat de conclusie van Ahold was dat het niet mocht, maar
niet materieel was en voert vervolgens de snelheid binnen de bebouwde kom op
van 53 km/u (JMR) via 80 km/u (Bompreco) op naar 100 km/u.
Volgens Sterk 23 is het memo besproken met de externe accountant D&T. De
parafen die boven aan het memo staan zijn volgens Sterk van Van Dam en Coster,
beiden van D&T.
In de periode vanaf 1992 tot en met 1996 komt het onderwerp consolidatie nog
een aantal malen aan de orde in stukken van Deloitte en Ahold welke zich in het
dossier bevinden. De jongste raadsheer heeft een aantal van die stukken aan de
verdachte Meurs voorgehouden.
Uit geen van die stukken blijkt volgens het OM dat Ahold en Deloitte het
standpunt hebben verlaten dat JMR volgens US GAAP niet geconsolideerd
mag worden.
Verwerving Bompreco
Medio jaren negentig komen de contacten tussen Bompreco en Ahold tot stand.
Op 23 oktober 1996 (D301) legt de Raad van Bestuur het voorstel om te
investeren in Bompreco voor aan de raad van commissarissen van Ahold.
Beslissingen ten aanzien van de joint venture zullen in consensus worden
genomen (p.14). Voor wat betreft de financiele gevolgen staat vermeld (p.31) : “No
synergies have been assumed. We have not had the opportunity to discuss these
with our partner yet.” !! Deze mededeling lijkt overigens in schril contrast te staan
22 Voorgehouden door jongste raadsheer, 23 juni 1993, bundel Deloitte nr 8, pagina 123-
125, stuk van Deloitte Herkovitz. Op pagina 2, “Under US GAAP, it would appear that equity
method would be appropriate in these circumstances.” En bundel 9, blz. 28; Getuige Bos bij
de RC 11-1-2006, p.5 over D597 waarin zij op 27-7-1993 vraagt of mag worden
geconsolideerd. Bos zegt consolidatie altijd een moeilijk punt geweest.
23 G25/1, p.4
Gerechtshof Amsterdam 20/114
Requisitoir Ahold

tot de verklaringen van de heer Meurs ter terechtzitting ter overstaan van het Hof.
In die verklaringen repte hij over afspraken, die overigens niet op papier zijn
vastgelegd, maar die het wel mogelijk maakten een controlpremie te behalen.
Op 23 december 1996 wordt het Shareholdersagreement tussen Ahold, Bompreco
en BR Participacoes getekend (D132) In onderdeel 4.4 staat vermeld dat voor een
groot aantal belangrijke beslissingen een meerderheid van de stemmen
directeuren nodig was. De lat werd niet zo hoog gelegd. Zo moest bijvoorbeeld elk
business plan goedgekeurd worden en viel ook het jaarlijkse budget er onder.
Verder is opgenomen dat beide partners het recht hebben een gelijk aantal leden
van de board van Bompreço te benoemen, major decisions binnen genoemde
board worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen, voor
sommige beslissingen (zie art. 4.4) een meerderheid van
75% is vereist en dat voorzien is in een deadlock event periode.
De controlletter voor Bompreco (D/137 p. 2/5) is van 12 mei 1999 en ondertekend
door Meurs en Mendonça. De sideletter dateert van 17 mei 1999.
Juni 2000 heeft Ahold de resterende aandelen in Bompreco overgenomen en werd
Bompreco een 100% dochter. Vanaf de balans ultimo 1996 heeft Ahold Bompreco
voor 100% geconsolideerd.
Ontwikkelingen na overname van Bompreco
De overname van Bompreco lijkt het consolidatievraagstuk opnieuw op de agenda
te plaatsen. Kon de foutieve consolidatie van JMR nog als niet materieel worden
beschouwd, met de overname van Bompreco in december 1996 leidt tot een
andere situatie.
Op 5 september 1997 24 informeert Wennink (bij afwezigheid van Van den Dries)
Verhelst op verzoek per brief over de huidige richtlijnen voor het consolideren
volgens de NL en US-verslaggevingsvoorschriften.
In het geschrift zijnde een brief van D&T aan Ahold d.d. 5 september 1997, waarin
de ‘huidige richtlijnen voor het consolideren van jointventures volgens Nederlandse
en Amerikaanse verslaggevingvoorschriften’ worden uiteengezet (D/142 p. 1-8),
staat ten aanzien van Nederlandse verslaggevingregels onder meer:
“Indien uit de joint venture-overeenkomst niet blijkt dat één van de partners
de doorslaggevende invloed heeft op het beleid, maar deze invloed uit de
feitelijke situatie blijkt, betekent dit dat de joint venture door de partner
geïnterpreteerd kan worden als groepsmaatschappij. De interpretatie of er
24
5-9-97 D/142 Uiteenzetting consolidatievoorschriften door Deloitte & Touche
Gerechtshof Amsterdam 21/114
Requisitoir Ahold

sprake is van een groepsmaatschappij op grond van de feitelijke
omstandigheden dient gemaakt te worden door iedere partner afzonderlijk.”
Ten aanzien van de Amerikaanse voorschriften concludeert D&T onder meer dat:
“Indien minder dan 50% van de aandelen in het bezit zijn en er is
desondanks sprake van substantive control mag er in sommige situaties
toch worden geconsolideerd. Deze situaties zijn afhankelijk van de
inschatting van de feitelijke substantivecontrol. Uit de joint ventureovereenkomst
of statuten dient de feitelijke control reeds te blijken.”
Het OM stelt vast dat - voorlopig voorbijgaande aan de controlletters - Ahold
bij geen van de vijf in de tenlastelegging opgenomen joint-ventures aan deze
voorwaarde van schriftelijke vastlegging in de jointventure-overeenkomst of
statuten heeft voldaan.
Deloitte geeft verder in de notitie D142 aan dat zelfs indien een aandelenbelang
van minder dan 50% wordt gehouden ook soms consolidatie onder US GAAP
mogelijk zou zijn en dat dit afhankelijk is van de specifieke feiten en
omstandigheden.
De advocaten van verdachten doen graag een beroep op deze passage.
Zij hebben hebben dan echter vermoedelijk verzuimd het gehele document te
lezen.
Deloitte geeft in D142, p.5 onderaan, als voorbeeld een situatie waarin
vennootschap A 59% en B 41% van de aandelen bezit en beiden 3 leden van de
raad van bestuur kunnen kiezen. Indien dan alle belangrijke beslissingen
goedkeuring van 5 van de 6 leden van de raad van bestuur vereisen kan niet
gesproken worden van control door A en mag door A geen consolidatie
plaatsvinden.
Bij de Ahold joint-ventures had Ahold geen meerderheid in de raden van bestuur
en vond besluitvorming in alle gevallen plaats op basis van consensus.
Het OM concludeert dat zelfs al had Ahold meer dan 50% van de aandelen in de
joint-ventures gehad dan nog op basis van de notitie consolidatie niet mogelijk was
geweest omdat er gewerkt werd met consensus besluitvorming.
Tenslotte spreekt het memo op pagina 7 nog over participating rights of minority
shareholders. Als een minderheidsaandeelhouder bepaalde beslissingen kan
tegenhouden dan kan de meerderheidsaandeelhouder niet consolideren. Het OM
merkt op dat de andere aandeelhouders in de joint-ventures blijkens de joint-
Gerechtshof Amsterdam 22/114
Requisitoir Ahold

venture overeenkomsten over veto-rechten ten aanzien van bijna alle belangrijke
beslissingen beschikten, terwijl zij notabene de minder belangrijke, day to day
beslissingen geheel zelfstandig namen.
Maart 1998- certificering 1997
Begin 1998 rondom het afronden van het jaarverslag 1997 (10 maart 1998) en de
Form 20-F over 1997 en dat is het eerste volledige jaar dat Bompreco wordt
meegeconsolideerd, komt de consolidatie weer nadrukkelijk aan de orde tussen
Ahold, Deloitte Nederland en Deloitte USA.
Op 13 maart 1998 verschijnt een notitie 25 van Bouma en Bos aan Verhelst met
daarin opgesomd redenen waarom Ahold onder Dutch en US GAAP mag
consolideren. Deloitte NL krijgt een cc van dit memo.
Vermoedelijk in reactie op deze discussie stelt Deloitte NL nog op dezelfde dag
een vraag aan DT USA aangaande de toepasselijke consolidatieregels. D278 is
versie van 15 april van het consultatiedocument en I-52 een getekende versie van
11 mei 1998. Conclusie van de consultatie is dat Ahold niet mag consolideren. De
notitie bevat overigens onderaan een merkwaardige ‘note’ waarin is opgenomen
dat Ahold na de consultatie de overeenkomsten had kunnen wijzigen waardoor
Ahold alsnog mocht consolideren.
Zowel Van der Hoeven als Meurs zijn tijdens de terechtzitting in hoger beroep met
de desbetreffende note geconfronteerd maar hadden geen herinnering aan op
welke afspraken de ‘note’ kon zien.
Blijkens het proces-verbaal van verhoor van getuige Wennink bij de rechtercommissaris
(p. 8) accepteerde het US National Office van D&T in maart 1998, bij
werkzaamheden ten aanzien van de Form 20-F 1997, de consolidatie in 1997 nog
wel, maar voor de toekomst moest er beter bewijs komen. Dit standpunt blijkt
overigens niet uit de eerder aangehaalde document D278/I-52.
Volgens D143, de brief van Van den Dries van D&T op 24 augustus 1998 maakten
representations and firm beliefs van Ahold representatives that the company had
the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by
using side letters) de consolidatie voor de financial statements 1997 toch
acceptabel.
Dat Van den Dries maar beter niet op representations van het Ahold management
kon afgaan werd hem pas 4 jaar later tenvolle duidelijk.
Op 29-6-1998 tijdens het maandagochtend gebed (D293, p.2) kwam de
consolidatie van Bompreco aan de orde. Meurs was overigens bij dat gebed
25
I-106, ook D277 maar dan gedateerd op 16 maart 1998, ook D246
Gerechtshof Amsterdam 23/114
Requisitoir Ahold

aanwezig. Aangekondigd werd dat de consolidatie zou worden besproken met M.
Silva
“Brazil; 2 issues will be discussed with M. Silva. Consolidation of Bompreco
(D&T says under US GAAP we can not consolidate because we do not have
control) and recapitalisation of Bompreco. On July 13, AB, JJB, PHF, LAPAV
and AMM will have a discussion with D&T. PHF will investigate also.”
(AG: AB=A.Buitenhuis, JJB=J.J.Bos, PHF=P.H. Freischlag, LAPAV=L.A.P.A.
Verhelst AMM= Meurs)
Een kopie van deze notulen gaat ondermeer naar de leden van de Raad van
Bestuur.
Vervolgens vindt er blijkens het geschrift D/248 p. 1-2 op 6 juli 1998 een
vergadering van de Raad van Bestuur plaats. Uit de notulen van de vergadering,
waarbij onder andere Andreae, Van der Hoeven en Meurs aanwezig waren, blijkt
dat consolidatie aan de orde is geweest.
Meurs meldt in de Raad van Bestuur ten aanzien van Bompreço dat Ahold
uiteindelijk voor 50% economisch eigenaar zal zijn, dat Juan Carlos (de rechtbank
begrijpt: Mendonça) voor 35% economisch eigenaar zal zijn en dat de overige 15%
op de beurs blijft. Meurs verklaart verder: “Wij hopen alsdan Bompreço ‘met recht’
te kunnen consolideren.”
Het Openbaar Ministerie concludeert uit de passage ‘alsdan ‘met recht’ te kunnen
consolideren’ dat in de Raad van Bestuur kennelijk is besproken dat dat op dat
moment nog niet kon. Een andere uitleg laat de bewoordingen van de notulen niet
toe.
Op 13 juli 1998 26 vindt er dan na de bespreking in de Raad van Bestuur een
bespreking plaats met Deloitte. Ter voorbereiding van deze bespreking stuurt
Bouma van Ahold een memo van 10 juli 1998 met als onderwerp ‘consolidation of
JV's under US GAAP’ aan Deloitte. Conclusie van dit memo is dat aan zes criteria
moet zijn voldaan voordat volgens EITF 97-2 mag worden geconsolideerd volgens
US-GAAP 27 .
D296 bevat handgeschreven aantekeningen van de bijeenkomst op 13 juli 1998.
De aantekeningen zijn in beslaggenomen tijdens de huiszoeking bij Ahold
Het memo begint met de bespreking van Bompreco. Als aantekeningen staan hier
waarbij PW vermoedelijk betrekking heeft op Deloitte medewerker Peter Wennink.
26 blijkens het geschrift D/294
Gerechtshof Amsterdam 24/114
Requisitoir Ahold

PW – form file around it / built case around it
-1997 – consolidated numbers
prospectus – ½ jr ’98 nu (AG:?) discussion
Uit de aantekening ‘Boek II art 24’ in dezelfde aantekeningen leidt het Openbaar
Ministerie af dat ook consolideren naar Nederlands jaarrekeningenrecht in de
bijeenkomst van 13 juli 1998 ook aan de orde is geweest.
Tenslotte wordt JMR in dezelfde aantekeningen als ´problem´ gedefinieerd.
Bompreco was derhalve destijds niet het enige probleem.
Onderzoek beperken reconsiliatie
De aantekening van de bijeenomkomst op 13 juli 1998 bevat ook nog de
aantekening
- Just-reconciliation – in 20-F
- Balance sheet no out
- Income statement no
- check w/ Maureen 20-F
item 17/ item 18
- pension separate section
- stock option plans
De AG leidt uit de aantekeningen af dat er is gesproken over de mogelijkheid om
het probleem op te lossen door in de form 20-F gewoon minder informatie op te
nemen over de vertaalslag naar US GAAP.
Kennelijk is er daadwerkelijk bij Maureen gecheckt. D300 van 21 juli 1998 betreft
een email van Maureen Brundage uit New York aan J. Bos over de mogelijkheid
bepaalde dingen weg te laten in de reconciliation. Brundage waarschuwt dat niet
zomaar iets kan worden weggelaten. “Any material variation in any Balance Sheet
item” moet worden behandeld. Als dat wel zou gebeuren dat zou From F-3 niet
meer worden gebruikt kunnen worden voor emissies. Ter terechtzitting op 17
september 2008 heeft de verdachte Meurs verklaart dat het handschrift ‘”Wat
betekent dit voor ons.” op D300 van hem is. Hij was daarmee er kennelijk ook van
op de hoogte dat een beperking van de informatie onder US GAAP niet mogelijk
was.
27
D295 bevat een materialiteitsberekening met als datum 13 juli 1998.
Gerechtshof Amsterdam 25/114
Requisitoir Ahold

Een email van 14 augustus 1998 D240 van Annelies Bouma aan Meurs, Verhelst
en Jeanette Bos vat het overigens goed samen. Naar aanleiding van de
bijeenkomst van 13 juli 1998 is gekeken naar de mogelijkheid om de informatie
onder US GAAP beperkter weer te geven in note 23. Na raadpleging van de SEC
rules Maureen Brundage, bleek dat dat geen remedie was.
Bouma concludeert dat wij nu weer terug zijn bij af en dat zij maar weer eens met
Deloitte om de tafel moeten gaan zitten om te kijken of ‘building a file’ toch nog
voldoet.
Brief 24 augustus 1998 D143
Op 24 augustus 1998 stuurt Van den Dries een brief aan Meurs waarin onder meer
het volgende staat:
“As discussed in our letter dated September 5, 1997 and during several
subsequent meetings, it was concluded that it is only possible to consolidate a joint
venture under US GAAP if the company has substantive control (see attached
copy AG D143). Based on US GAAP criteria for consolidation and the evidence
available during our audit procedures regarding the 1997 financial statements we
concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the
majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under US GAAP. However,
based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives 28 that the
company had the intention 29 to adjust the joint venture agreements (either the
contract itself or by using side letters), the current accounting treatment of full
consolidation was continued in the financial statements 1997 30 (onderstrepingen
AG).”.
Het Hof heeft op 17 september 2008 tijdens het verhoor van de heer Meurs
uitgebreid aandacht besteed aan deze brief. Uw Hof heeft Meurs een aantal
passages van de brief voorgehouden en daarbij aan Meurs om een reactie
gevraagd. Meurs verklaarde niet alle onderdelen van de brief op een goudschaaltje
te hebben gewogen en op veel van de voorgehouden onderwerpen niet zijn
aangeslagen. Hij keek alleen naar de in de brief genoemde oplossingen. Dat
verbaast het OM. In de brief staan best wel een aantal stevige uitspraken en
vaststellingen die ook door uw Hof zijn voorgehouden. Ik wijs op de valid business
reasons, the intention to adjust the joint venture agreements en het feit dat
consolidatie onder US GAAP not acceptable was. Meurs zet de brief ook gelijk op
de agenda van de raad van bestuur en als Meurs het stuk inbrengt zal Meurs toch
28 Volgens Wennink bij de SEC (p. 128) waren dit Meurs & Verhelst
29 Volgens Meurs (17-9-08) kan hij zich niet voorstellen dat iemand van het niveau onder de
raad van bestuur een dergelijke uitspraak heeft gedaan en heeft hij de uitspraak zelf ook
niet gedaan.
Gerechtshof Amsterdam 26/114
Requisitoir Ahold

ook de vragen van overige de leden van de raad van bestuur over de brief hebben
te beantwoorden, zeker nu het ook nog zijn portefeuille betreft. Verder maakt de
brief die Meurs later ter begeleiding samen met de concept-controlletter naar
Brazilie stuurt er ook niet uit alsof hij niet met het onderwerp in zijn maag zit.
Ongeloofwaardig dat Meurs de brief niet heeft gelezen voordat de brief door hem
ter bespreking in de Raad van Bestuur werd gebracht.
Na de brief van 24 augustus 1998 D143 was in ieder geval duidelijk dat er een
aanpassing van de joint venture overeenkomst of een sideletter moest komen. Het
was blijkens de brieven van Deloitte ook al toegezegd in het kader van de
jaarafsluiting 1997, het 1 e Bompreco jaar.
Het enige alternatief was deconsolideren.
Raadsman Van Liere betoogde in een interventie op 17 september 2008 dat er
eigenlijk helemaal niet zo veel aan de hand was nu Deloitte ook sindsdien nog een
aantal malen (bij emmissies en de jaarrekening 1998) consolidatie naar US GAAP
heeft goedgekeurd. Naar het oordeel van het OM doet dat aan de geschetste
urgentie niets af, die blijkt duidelijk uit de brief. Dat Ahold nog wat meer tijd werd
gegund kan wellicht ook ten dele worden verklaard doordat de representation and
firm beliefs van de Ahold representatives inmiddels waren geconcretiseerd in een
concept-controlletter 31 .
Een Amsterdams jurist heeft eens gezegd dat je van een tafel misschien wel een
krukje, maar zeker geen olifant kan maken.
Mr. Van Liere kan van de brandbrief D143 van Deloitte geen olifant maken, maar
de AG vermoedt dat hij dat bij pleidooi nog wel gaat proberen.
Blijkens 32 de notulen van de Raad van Bestuur werd het onderwerp consolidatie
inderdaad op 7 september 1998 in de Raad van Bestuur besproken. Aanwezig
waren onder andere Andreae, Van der Hoeven, Meurs en Noddle. Blijkens de
notulen is de brief D/143 besproken:
“Meurs refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that
Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP
standards. Our Brazilian joint venture is seen as the main problem(…).
Meurs also intends to send a letter in which will be explained that ultimately
30 In de LOR 1998 van 10 maart 1998 was een extra punt 26. opgenomen
31 en dat (D240) zoals Bouma schrijft het prospectus geen issue zal zijn omdat de SEC die
niet zal reviewen….
32
D/249 p. 1-2
Gerechtshof Amsterdam 27/114
Requisitoir Ahold

we have control. CHvdH wonders how we could be affected once we would
have to move to international standards.”
In breach of US GAAP standards, voor de goede orde, hier zat Andreae ook bij.
Van der Hoeven verklaart ter terechtzitting in hoger beroep niet echt op de brief
van Deloitte gefocust te hebben maar er toch wel enige herinnering aan te hebben.
Het OM concludeert dat 2x in korte tijd over consolidatie is gesproken in de Raad
van Bestuur en 2x is vastgesteld dat Ahold in breach of US GAAP is. Medio 1998
kan er hierover bij de leden van de Raad van Bestuur geen twijfel meer zijn.
Meurs verklaarde ten overstaan van uw Hof dat de Raad van Bestuur in dezelfde
vergadering tot het verzenden van de controlletter heeft besloten. Meurs zag zelf 3
opties zo verklaarde hij ten overstaan van uw Hof; deconsolidatie, aanpassen van
de joint venture overeenkomst en een sideletter. Deconsolidatie wilde Meurs niet
en het aanpassen van een joint venture overeenkomst was bewerkelijker dan een
sideletter. Zo viel zijn keuze op de sideletter verklaart hij.
Meurs verklaarde ook dat hijzelf het concept van de sideletter, mogelijk aan de
hand van bouwstenen van Deloitte, heeft opgesteld.
De 1 e concept-controlletter
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van Meurs (V-3/18 p.9) heeft
Meurs een eerste concept control letter d.d. 9 september 1998 opgesteld. Deze
brief is blijkens het geschrift D/239 p. 1-2 vervolgens door Ahold aan Deloitte
gegeven, waarna D&T in overleg met hun US National Office heeft afgestemd wat
er in de door hun gewenste control letter zou moeten komen te staan.
Het concept van de sideletter is gedateerd op 9 september 1998 en lijkt op 11
secember 1998 (faxregel D131, p.3) gefaxt van Deloitte & Touche naar 075-
6598305.
Op 15 oktober 1998 schrijft Van den Dries aan Meurs dat het aan Deloitte
verstuurde concept van de sideletter aan de vereisten voldoet.
D315 van 24 november 1998, inmiddels weer een maand later, is een fax van
Marco van Vegte aan Mw Oostenrijk en bevat de eerste bouwstenen voor de latere
managementletter. Hier staat dat
“During the year, we have had several discussions with management
regarding the joint venture accounting. It was concluded that it is only
possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control.
Gerechtshof Amsterdam 28/114
Requisitoir Ahold

Based on representations from management, the company intends to adjust
the joint venture agreements to enable Ahold to continue consolidating the
joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn
up by management and reviewed by our National Office in the USA.
Management is aware of the importance and is in the process of solving this
issue before the year end 1998.”
To adjust the joint venture agreements zou substantive control verschaffen. De
controlletter moest een aanpassing van de Shareholders agreement en daarmee
substantive control opleveren. Van interpreteren van de Shareholders agreement
was dus geen sprake, slechts van aanpassen.
Op 26 oktober 1998 zendt Meurs aan Marcello Silva een concept voor een
sideletter (D-131 1/3) 33 . Met deze kon hij nog beter opschieten dan met Juan
Carlos. Hij vraagt of Marcello Silva er zeer kritisch naar wil kijken en gewoon open
en eerlijk wil zeggen wat hij er van vind. Meurs schrijft dat hij het bepaald niet leuk
vindt dat hij het briefje moet schrijven en vraag Silva of deze wil meedenken over
een tekst die acceptabel is voor Mendonca. Opmerkelijk overigens dat Meurs dat
vraagt ten aanzien van een concept dat al door de accountant is goedgekeurd.
Wij zullen later zien dat Brazilie uitgebreid gebruik maakt van het aanbod.
Volgens Meurs was de reactie niet gelijk negatief, maar wilde men er over
nadenken. Brazilie zou later bereid zijn te tekenen indien er de passage “for the
foreseable future” in zou komen. Volgens Meurs diende deze passage om Juan
Carlos te beschermen indien hij bij Ahold niet meer met dezelfde personen te
maken zou hebben.
Deze wijziging in het concept werd door Meurs aan Deloitte voorgelegd. Deloitte
had geen bezwaar tegen de wijziging 34 . Het vastleggen van de achtergronden op
working-paper niveau was voldoende 35 .
D661 (50/93 DRAFT): In het maandagochtendgebed van 25 januari 1999 komt de
controlletter Bompreco aan de orde. De leden van de raad van bestuur krijgen een
kopie van deze notulen 36 .
33
Blijkens het geschrift D/661 p. 40 (en D252) wordt in het zogenoemde maandagochtend
gebed van 30 november 1998 melding gemaakt van het verzenden van de conceptbrief aan
Bompreço. Meurs deelt mee: “A draft letter has been sent to Juan Carlos in which we
express our wish to consolidate Bompreco.”
34 34
. Op 7-1-1999, (I-134) faxt de aanpassing op de joint-venture sideletter naar Verhelst.
De sideletter zelf zit niet bij I-134.
35
Na een kleine interne discussie over de passage ‘for the foreseable future’ (I131, D257)
wordt de wijziging door Deloitte vlak voor Kerst geaccepteerd, documentation op working
paper niveau volstaat.
Gerechtshof Amsterdam 29/114
Requisitoir Ahold

“Until now no reaction was received on the letter sent by AMM to J. Carlos
about the interpretation of the shareholders agreement. This issue will be
discussed in de board meeting next week.”
Meurs verklaart dan dat de brief door hem met Mendonca is besproken in de
marge van een board meeting in februari 1999. Dit sluit ook aan bij de tekst van de
uiteindelijke controlletter van 12 mei 1999 37 . Volgens Mendonca 38 kreeg hij pas na
de bijeenkomst van 5 februari 1999 de eerste sideletter.
Hij verklaart ook dat hij later op de dag dat hij de eerste brief getekend opstuurde
met Meurs belde om te zeggen dat hij wilde dat Meurs de tweede tekende.
Hoewel het eerste concept derhalve al op 26 oktober 1998 naar Silva wordt
gestuurd acht het OM het niet uitgesloten dat Mendonca het pas ten tijde van de
februari vergadering iets daadwerkelijk onder ogen heeft gekregen.
In het kader van deze strafzaak overigens geen relevant punt.
Mendonca zou volgens Meurs in het gesprek van 5 februari 1999 met nieuwe
bezwaren zijn gekomen. Niet expliciet, Meurs leidde het impliciet uit de ‘context’
van de bespreking af dat Mendonca bang was voor de waarde van zijn aandelen
als hij deze van de hand wilde doen. Mendonca was bang dat de nieuwe koper
aan de controlletter zou zijn gebonden, zo interpreteerde Meurs. Als antwoord
daarop zou volgens Meurs de sideletter zijn geboren. De AG merkt op dat in ieder
geval geen sprake was van open communicatie, terwijl het toch een feit van
algemene bekendheid is dat open communicatie in elke relatie en ook in een
relatie tussen ondernemingen de basis vormt voor een goede relatie.
Het was Meurs interpretatie van de sideletter dat deze alleen betrekking had op
deze twee of drie genoemde onderwerpen. Misschien dat het juridisch wel beter is
om te spreken over mondelinge afspraken die Meurs met Mendonca maakte over
wanneer Mendonca de bijl in de vorm van de sideletter zou laten vallen.
Volgens de Shareholdersagreement 39 waren mondelinge aanpassingen van de
shareholdersagreement overigens niet mogelijk.
De tweede, impliciet geuitte zorg van Mendonca werd opgelost met de sideletter.
De vraag kan overigens worden gesteld of ‘the foreseable future’ niet ook de
tweede zorg van Mendonca kon wegnemen. Dat Mendonca zoals Meurs
verklaarde ook niet geconfronteerd wilde worden met een slechte Liason Officer en
36 In het voorjaar van 1999 komt het verschijnen van de controlletter nog een aantal malen
in de gebeden van de Aholdstaf naar voren. Het proces van de tot standkoming is zo goed
te volgen. 3636
37 D398 en D137, p.1)
38
D5026, SEC verhoor van Mendonca
39
§8.1, p.14
Gerechtshof Amsterdam 30/114
Requisitoir Ahold

ook daarom de sideletter wilde doet, zoals de jongste raadsheer terecht opmerkte
verder afbreuk aan moglijkheid de controlletter te gebruiken.
In de Shareholders Agreement is verder een change of control clausule
opgenomen. Dat staat voor wat betreft de overname door bijvoorbeeld Carrefour in
artikel 6.1 onder (V) van de Shareholdersagreement.
“This agreement shall terminate, ..... ... upon the occurrence of any of the
following events: ...
(V) a Change of Control of either Original Shareholder, at the election of the
Original Shareholder which did not undergo a Change of Control;
Change of control is daarbij ondermeer gedefinieerd als het moment dat:
- een concurrent meer dan 20% in Ahold verkrijgt of
- een andere partij meer dan 20% verkrijgt en de Executive Board van Ahold
verklaart dat het geen investeerder is en
- in ieder geval als iemand 50% of meer van Ahold verkrijgt.
In het geval van een deelneming in Carrefour van 20% van Ahold had Mendonca
dus de mogelijkheid om het shareholdersagreement en daarmee ook de
interpretatie daarvan in de controlletter op te zeggen.
Datzelfde geldt bij verkoop door Mendonca van al zijn aandelen. Op grond van
artikel 6.1. onder c eindigt dan de overeenkomst en daarmee derhalve ook de
interpretatie daarvan in de controlletter.
De sideletter was dan ook niet nodig om datgene te bereiken wat Mendonca
volgens Meurs beoogde. Dat was allang geregeld, in de shareholdersagreement.
Dat de door Mendonca ingeschakelde advocaat via de sideletter iets wilde regelen
wat al in de shareholders agreement was opgenomen klinkt weinig aannemelijk.
De Shareholders agreement is hier gewoon ook heel duidelijk over en zoals wij
later zullen zien beschikten de opstellers van de control en sideletters over de
nodige juridische kennis. Verder is het onzinnig te denken dat een Braziliaanse
advocaat een interpretatie van het Shareholders agreement gaat beoordelen
zonder het Shareholders agreement zelf te lezen.
Volgens Meurs ter overstaan van uw Hof moet ‘Aware’ onder de controlletter zo
worden uitgelegd dat de ondertekenaars het eens zijn met de uitleg van Ahold van
het SA.
De jongste raadsheer heeft voorgehouden dat Mendonca ter terechtzitting in
eerste aanleg een andere lezing van het gebeuren heeft gegeven. Hij was het
Gerechtshof Amsterdam 31/114
Requisitoir Ahold

gewoon niet eens met de tekst van de controlletter, heeft daarom met “Aware”
getekend en daarna een sideletter terug gestuurd met de mededeling dat hij het
niet met de inhoud van de brief eens was.
De rechtbank concludeerde alsvolgt ten aanzien van de verdachte Meurs:
“Uit de verklaringen van Mendonca als getuige afgelegd ter terechtzitting
van 30 maart 2006, volgt dat Mendonca de control letter enkel wilde tekenen
als ook de side letter werd getekend. Blijkens het proces-verbaalvan die
zitting heeft Mendonca verklaard dat hij het niet eens was met de inhoud van
de control letter en dat hij de brief niet wilde ondertekenen.
Hij verklaarde dat hij de inhoud van de control letter heeft besproken met zijn
raadsman en dat die adviseerde om met ‘aware’ te tekenen en een brief
terug te sturen, waarin hij zei dat hij het niet eens was met de interpretatie
van Ahold.”
De AG heeft tijdens de terechtzitting ook aangegeven dat hij de opstellers van
control- en sideletters zag als mensen met in ieder geval talent voor het juridisch
formuleren van documenten.
De AG wil niet verhullen dat de AG op het moment dat hij voor het eerst de controlen
sideletters aanschouwde werd getroffen door hun juridische schoonheid.
Getroffen, maar nog niet verblind.
Sheet:
“The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard
to Bompreco will be made in consensus between you and us BomprecoPar
and Ahold. As discussed this is and remains the cornerstone of our
partnership. This is the basic understanding of the partnership. However, in
addition to that, we agreed that the Ahold understands that according to the
best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach
no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to
shareholders’ mutual satisfaction, Aholds proposal to solve that issue will in
the end be decisive. It is natural that in the unlikely event that this occurs,
Ahold will always act in such a way that your interests are best protected.”
Geniaal om te spreken over “Ahold understans” en dan te laten tekenen met
“Aware”. De concept-controlletter sprak nog over “we agreed”. Mendonca was het
Gerechtshof Amsterdam 32/114
Requisitoir Ahold

lijkens zijn verklaring niet met de inhoud van de controlletter eens en kon dit
concept met “we agree”, zelfs niet met “Aware”, tekenen.
Dat kon wel nadat “agreed” was vervangen door “Ahold understands”, de
handtekening van Mendonca onder de controlletter achter ‘aware ‘ zou daarmee
inhoudsloos worden, althans dat was zijn bedoeling.
Meurs verklaart de opsteller van zowel de concept- als de definitieve controlletter
te zijn geweest. Ik heb Meurs tot twee keer toe naar de wijziging van “agreed” naar
“Ahold understands” gevraagd. Hij verklaarde daar geen herinnering meer aan te
hebben, ook niet of deze wijziging soms op suggestie van de Braziliaanse
advocaat is ontstaan.
Het OM concludeert echter dat wijzigingen in de tekst van het concept niet door
toeval, door een virus of door ander van buiten komend onheil zijn ontstaan. Hier is
menselijk typewerk, Meurs typewerk aan te pas is gekomen. Menselijk typewerk
dat met een dodelijke precisie de strekking van de sideletter, karakter voor
karakter, deed wijzigen.
Het OM verzoekt het Hof in raadkamer bij dit punt stil te staan.
Waarom?
Niet omdat het OM de leden van het Hof wil laten koesteren in het schijnsel van
zoveel juridische schoonheid, maar omdat de wijziging betekent dat Meurs, op het
moment dat zijn vingers hun weg over het toetsenbord zochten moet hebben
geweten dat Mendonca het niet eens was met het feit dat Ahold het voor het
zeggen had en niet onder “we agree” wilde tekenen.
De kleine wijziging in de tekst blijkt een molensteen in de schoot van hen die de
versie Meurs drijvend willen houden. Geen toeval, een opzettelijke wijziging. Zelfs
een geoefend strafpleiter als van Liere kan van een stoel wellicht wel een krukje,
maar geen olifant maken.
De intellectuele sabotage die door betrokkenen werd gepleegd door ‘we agreed’ te
vervangen door ‘Ahold understands’ en te tekenen met “Aware” was bijna geniaal,
maar het bestaan van eerdere concepten van dezelfde controlletter doet Meurs
dan toch de das om.
Naast de intellectuele sabotage kan uw Hof uiteraard nog de verklaring van
Mendonca, de letterlijke tekst van de sideletter, het ogenschijnlijk niet raadplegen
van collega’s binnen Ahold en het niet afstemmen van de latere wijzigingen met
Deloitte leggen.
Gerechtshof Amsterdam 33/114
Requisitoir Ahold

De ICA, PAIZ en Disco letters zijn overigens ondertekend met agreed. Volgens
meurs V3/5 had dat beter met ‘aware’ kunnen zijn omdat dat voor DT al voldoende
was. Wat daar ook van zij, de intellectuele schoonheid gaat inderdaad enigszins
verloren op het moment dat men ‘Ahold understands’ ondertekend met agreed.
De stelling van verdachte Meurs dat de control letter met de ondertekening van de
side letter in stand bleef omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de
control letter, is niet aannemelijk geworden. De tekst van de side letter biedt
hiervoor geen ruimte.
Naar het oordeel van de rechtbank in haar vonnis is door de tekst van de side
letter een andere uitleg dan dat met de ondertekening van die side letter de control
letter wordt tenietgedaan, niet denkbaar.
De sideletter is dan ook heel eenvoudig:
“Aware of the contents of your May 12, 1999’s letter, reference AMM/bm
1696c, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given
by you of our Shareholders’ Agreement.”
De AG is het met de rechtbank eens.
Het is ook volstrekt ongeloofwaardig dat de aanpassing van een shareholders
agreement door een grote partij als Ahold en gezien de positie van ondertekenaars
en na advisering door de advocaat van Mendonca is gegaan zoals door verdachte
wordt verklaard.
Veel geloofwaardiger is het dat Mendonca Ahold wel wilde helpen om ook naar US
GAAP te kunnen blijven consolideren, maar dat hij niet wilde meewerken aan een
schriftelijke aanpassing van de shareholders agreement om reden, zoals door
Meurs in het proces-verbaal van verhoor is genoemd, en door Mendonca ter
terechtzitting bevestigd en dat toen is gekozen voor een side letter die de control
letter teniet deed en sabotage aan de controlletter.
Meurs heeft in zijn aanbiedingsbrief van de concept-controlletter ook nadrukkelijk
gevraagd om actief mee te denken over de tekst van de controlletter.
Uit het vorenstaande volgt dat door Ahold in de control letter gestelde aanpassing
van de shareholders agreement nooit is overeengekomen en dat de in de
controlletter opgenomen interpretatie van de shareholders agreement onjuist is.
Het Openbaar Ministerie vordert dan ook veroordeling van de heer Meurs voor feit
1 primair voor wat betreft Bompreco conform de rechtbank.
Gerechtshof Amsterdam 34/114
Requisitoir Ahold

Accountant
Wat de AG overigens verbaast is dat de hele verandering in de tekst van
controlletter de accountant kennelijk geheel ontgaan is. De wijziging van “we
agree” in “Ahold understands” en de ondertekening met “Aware” moet toch vragen
bij de accountant oproepen. Maar de AG heeft in het dossier geen aanwijzingen
gevonden dat Deloitte na ontvangst van de getekende versie deze nog een keer
heeft vergeleken met het door hen goedgekeurde concept.
Wel aanwijzingen van het tegendeel overigens.
Op 3 april 2000 (I54) stuurt Marco van der Vegte van Deloitte Nederland een fax
aan Joel Osnoss van Deloitte US en aan Sander van Dam van Deloitte Nederland.
Hij stuurt daarbij een kopie van het concept van de sideletter Bompreco met de
woorden “we agreed” en vermeldt daarbij dat de Braziliaanse partner het document
heeft getekend. In werkelijkheid week het ondertekende exemplaar echter, in de
ogen van de AG, inhoudelijk significant af van het opgestuurde exemplaar.
Deloitte USA, Joel Osnoss, merkt naar aanleiding van het hem toegestuurde
concept op 5 april 2000 nog wel op dat hij nog nimmer een ondertekend exemplaar
onder ogen heeft gehad.
Ook in I-195 een auditfile van de Deloitte accountants Van Dam, Van der Vegte en
Van den Dries van 21 april 2000 leggen de drie heren nog vast dat er voor Disco
een sideletter moet komen conform het model voor Bompreco van 9 september
1998. De AG is in het dossier geen signalen tegengekomen dat Deloitte Nederland
de verschillen tussen de getekende en de concept-versie heeft geconstateerd
voordat eind 2002 de problemen aan het licht kwamen.
National Office USA krijgt pas op 26 april 2000 40 een exemplaar van de
uiteindelijke tekst. Een reactie daarop van de kant van Deloitte USA ontbreekt in
het dossier.
Management letter Deloitte & Touche 1998
Ondertussen had begin 1999 ook de pen van Ahold-accountant Van den Dries
weer bewogen. Blijkens het geschrift D/324 (vermoedelijk gedateerd februari 1999)
staat in de management letter van Deloitte & Touche aan deRaad van
Commissarissen, het Audit Committee en de Raad van Bestuur, inzake de
“financial statements” van Ahold over het jaar 1998, op p. 4 onder de subparagraaf
“Joint venture accounting”:
40 D302
Gerechtshof Amsterdam 35/114
Requisitoir Ahold

“During the year, we have had several discussions with management
regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to
consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on
representations from management, the company is amongst others
investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture
agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate
the joint ventures under both Dutch and US GAAP.
A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our
National Office in the USA. Management is aware of the importance and is
in the process of solving this issue as soon as possible. The side letter for
the Brazilian joint venture is currently being negotiated. Other joint ventures
are still being discussed with management.”
De hele raad van bestuur was weer op de hoogte.
Representaties van het management waren voor Deloitte kennelijk genoeg om het
gebrek aan een schriftelijke vastlegging van de control op te vangen. Deloitte
keurde zowel het jaarverslag 1998 als de form 20-F over dat jaar goed zonder
schriftelijke vastlegging van de control.
Eind 1999 en met name begin 2000 loopt de druk vanuit DT US weer steeds hoger
op. Bompreco was de eerste met een controlletter in mei 1999, maar de anderen
moeten volgen.
Begin 2000 volgen inderdaad ICA en Disco. De controlletter voor Paiz wordt wel
getekend maar haalt uiteindelijk Deloitte niet. Voor JMR tenslotte zal er nooit een
controlletter verschijnen.
Op basis van de controlletter ICA en Disco vindt vanaf mei 2000 de goedkeuring
van de jaarverslagen en form-20F van Ahold plaats. De discussie over het al dan
niet terecht consolideren door Ahold onder US GAAP met uitzondering van die
over JMR verstomd daarmee.
Meetekenen van sideletters door Van der Hoeven
Gerechtshof Amsterdam 36/114
Requisitoir Ahold

Op 12 mei 1999 en 17 mei 1999 worden de control- en sideletter Bompreço
getekend. De drie betrokkenen Meurs, Van der Hoeven en Mendonca hebben ter
terechtzitting in eerste aanleg hun handtekeningen op de diverse brieven
herkend 41 .
Meurs 42 neemt aan dat hij de control letter in Zaandam heeft getekend op 12 mei
1999 en verklaart de side letter te hebben getekend op 21 mei 1999 te Zaandam.
Volgens Meurs heeft Cees vdh de sideletter 5 of 6 maanden later getekend (V3/5
p.7) Zoals gezegd denkt Mendonca de handtekening van Mendonca eerder te
hebben ontvangen.
Meurs heeft ten overstaan van uw Hof verklaard dat enkele maanden na de
ondertekening van de sideletter in mei Juan Carlos Mendonza aan hem
meedeelde dat hij wilde dat Cees van der Hoeven de sideletter zou meetekenen.
Mendonca verklaarde later tegenover de SEC overigens dat hij om een tweede lid
van de raad van bestuur had gevraagd.
Meurs is volgens zijn verklaring in het vooronderzoek 43 en bij de rechtbank welke
hij heeft bevestigd ten overstaan van uw Hof naar Van der Hoeven toegegaan en
heeft uitgelegd waar de sideletter voor diende.
De AG merkt daarop dat Van der Hoeven zelf heeft verklaard dat hij in 1999 van
Meurs had gehoord hoe de vraagtekens bij Deloitte ten aanzien van de volledige
consolidatie onder US GAAP waren verdwenen na de controlletter.
Volgens Meurs ter terechtzitting bij uw Hof heeft hij Van der Hoeven uitgelegd dat
de sideletter betrekking had op de controlletter. Meurs verklaart dat hij Van der
Hoeven heeft uitgelegd hoe de sideletter werkt.
Vervolgens tekende Van der Hoeven het tweeregelig briefje.
Van der Hoeven verklaarde dat hij zich plots in 2002 nadat Meurs hem er aan
herinnerd had in een flits voor zich zag dat het die keer moet zijn geweest dat
Meurs binnenkwam en vertelde dat Juan Carlos had gevraagd of hij mee wilde
tekenen. Volgens Van der Hoeven heeft hij niets gevraagd en blind getekend.
Voor de bewezenverklaring van enkele feiten is het van belang op welk moment
Van der Hoeven tekende op D137 p.5. Meurs verklaart ter zitting dat dat in
september, oktober of november van 1999 is geweest. Mendonza heeft verklaart
dat hij de 2 handtekeningen niet lang na elkaar gekregen heeft.
Het OM geeft verdachte Van der Hoeven het voordeel van de twijfel en houdt het
op de laatstgenoemde maand. Vanaf dit moment van ondertekenen wist Van der
Hoeven van de hoed en de rand en werden de LOR’s en de Form 20-F’s door hem
41
proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 6 maart 2006
42
V-3/19 p. 2 en V-3/18 p. 6
43
V3/12, blz. 4 en 5
Gerechtshof Amsterdam 37/114
Requisitoir Ahold

valselijk opgemaakt. Op 30 november 1999, vlak daarna wordt overigens de
managementletter van Deloitte in de Raad van Bestuur besproken waarin duidelijk
staat dat er een controlletter voor Bompreco is.
Van der Hoeven was overigens wel bekend met het fenomeen dat er contracten
waren en sideletters waarin werd afgesproken het in het contract afgesprokene
niet te gebruiken. In het maandagochtend gebed van 5 juli 1999 staat het volgende
vermeld:
“CHvdH had a discussion with J. Peirano about the master put agreement
and the currency position. The master put agreement will be transferred into
US$. J. Peirano will sign a side letter stating that they will not exercise the
putoption.”
De AG wil met het aanhalen van deze passage niet suggereren dat er iets niet
mee in de haak was, maar wel dat Van der Hoeven bekend was met het
fenomeen.
Conclusie:
- Vanaf het begin, vanaf het goedkeuren van de jaarrekening 1997 duidelijk dat er
iets moest worden aangepast in het joint-venture contract.
- Jaarrekening 1997 is er door Deloitte nog op basis van firm representations
goedgekeurd.
- In 1998 is tenminste 2x in de Raad van Bestuur besproken dat Ahold
consolideerde in breach of US GAAP.
- Raad van bestuur besloot tot het zenden van controlletters.
- Aan de controlletter werd intellectuele sabotage gepleegd.
- De door Meurs en Van der Hoeven ondertekende sideletter deed de controlletter
te niet.
- Veroordeling voor zowel Meurs als Van der Hoeven voor Bompreco, ik kom daar
later nog op terug.
Gerechtshof Amsterdam 38/114
Requisitoir Ahold

Disco Ahold
De verwerving van Disco begon te spelen in 1997 onder de codenaam project
South. Disco Ahold is vanaf 1998 tot en met 2001 volledig geconsolideerd.
Disco International Holdings NV (later Disco Ahold International Holdings NV) is op
9 januari 1998 opgericht (D4001), de eerste directeuren die samen de executive
board vormen zijn Butzelaar en Orteu. Getuige Butzelaar heeft ter overstaan van
het Hof verklaard dat zijn functie slechts een papieren functie betrof. De executive
board bestond daarmee eigenlijk alleen uit Orteu, de al aanwezige CEO uit Grupo
Velox. De landenmanagers rapporteerden aan Orteu.
Er was ook nog een raad van commissarissen waarin zowel Velox als Ahold 4
vertegenwoordigers hadden en waarvan de voorzitter, Peirano zelf, door Velox
werd benoemd. Noddle werd vice-voorzitter. De raad van commissarissen was
volgens Meurs zowel toezichthouder als beslisser.
Het shareholdersagreement met betrekking tot Disco Ahold is ondertekend op 13
januari 1998 (D/133). Ahold Americas Holdings Inc. (een 100% Aholddochter) en
Velox Retail Holdings gaan ieder 50% van de stemgerechtigde aandelen in Disco
Ahold International Holdings N.V. (Disco Ahold) houden.
In genoemde shareholders agreement is verder onder andere het volgende
opgenomen:
- dat de board met gewone meerderheid beslist, zij het dat voor bepaalde besluiten
(‘major decisions’) unanieme besluitvorming is vereist (section 3.5) Het aantal
major decisions waarbij volgens 3.5 unanieme besluitvorming is vereist is groot,
bijna alles omvattend 44 ;
- dat ieder het recht heeft een gelijk aantal leden van de board te benoemen
(section 3.1);
- een deadlock event bepaling (p. 4).
Disco Ahold International Holdings NV is eigenaar van 90,3% van de aandelen van
Disco, de grootste supermarkt van argentinie en van 65% van de aandelen van
Santa Isabel, de op één na grootste supermarkt van Uruguay, Chili en Peru.
Ahold heeft op 17 juli 2001 haar belang in Disco Ahold uitgebreid van 50% naar
59% 45 doch dit bracht geen verandering in de eis van unanieme besluitvorming
voor major decisions. Op 30 juli 2002 heeft Ahold een belang van meer dan 66,7%
44
zie ook OK-rapport randnummer 212
45
AH/14 p. 10
Gerechtshof Amsterdam 39/114
Requisitoir Ahold

in Disco Ahold verkregen en vlak daarna in augustus 2002 46 100% van de
aandelen. Het shareholdersagreement had daarmee zijn gelding verloren.
Controlletter
De control- en sideletter voor Disco Ahold zijn opgemaakt volgens het Bompreco
model.
De controlletter van 14 april 2000 47 wordt door Peirano echter ondertekend met
“Agreed” in plaats van “Aware”. De sideletter 48 is gedateerd op 19 april 2000 en
door Meurs ook dit keer met “Agreed” getekend op 25 april 2000.
Volgens Meurs heeft hij ergens in februari 2000 voor het eerst de controlletter
Disco bij de partner ter sprake gebracht 49 . Merus heeft verklaard 50 dat hij uit
zichzelf in het eerste gesprek tegen Peirano heeft gezegd dat bij Bompreco naast
een control letter ook een side letter was gemaakt. Op het moment dat Peirano in
het eerste gesprek hoorde dat Mendonca naast een control letter ook een side
letter had, wilde hij (naast een control letter) ook een side letter. De side letter had
volgens Meurs niet echt een uitgesproken doel en Peirano had geen probleem met
de control letter.
Naar het oordeel van de rechtbank en de AG is gezien de tekst van de side letter,
een andere uitleg dan dat met de ondertekening van die side letter de control letter
wordt tenietgedaan, niet denkbaar.
De stelling van verdachte dat de control letter met de ondertekening van de side
letter in stand bleef, omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de
control letter, is niet aannemelijk geworden. De tekst van de side letter biedt
hiervoor geen ruimte. Ook uit de totstandkoming van de control- en side letter kan
zulks niet worden afgeleid. Peirano had immers geen zorgen die moesten worden
weggenomen. Dat de side letter geen doel had en enkel is opgemaakt om alle
partners gelijkwaardig te behandelen is niet aannemelijk geworden. Te meer nu
Mendonca blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 30 maart 2006 geen
blijk gaf Peirano regelmatig te spreken.
Uit het vorenstaande volgt dat de door Ahold in de control letter gestelde
aanpassing van de shareholders agreement nooit is overeengekomen omdat de
control letter werd getekend terwijl er een side letter was die de inhoud van de
46
Jaarverslag 2002, p. 62 D189. De rechtbank heeft ten onrechte vermeld augustus 2001.
47
D/138 p. 2/4
48
D/138 p. 4/4
49
V3-21, p. 2
Gerechtshof Amsterdam 40/114
Requisitoir Ahold

control letter herriep.
Zoals de oudste raadsheer ter terechtzitting opmerkte is het in het geval van Disco
nog prangender dat de sideletter niet ook aan de accountant werd verschaft nu hij
gelijktijdig werd getekend.
Paiz Ahold
De onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van Coban Holdings en Ahold
over het vormen van een joint venture vinden in 1999 plaats. Paiz was op dat
moment de voorzitter van de raad van bestuur van Coban Holdings. Volgens Van
der Hoeven was Carlos Paiz ook degene die het bij de partner voor het zeggen
had.
Een en ander resulteert 51 op 21 december 1999 in het totstandkomen van een
Shareholders Agreement waarin Ahold Guatemala B.V., een 100% Ahold-dochter
en Coban Holdings Inc overeenkomen ieder voor 50% aandelen Paiz Ahold N.V.,
een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap, te zullen gaan houden.
Paiz Ahold hield 80,5% van het aandelenkapitaal van La Fraqua S.A, de grootste
supermarkten en hypermarkt onderneming in Guatemala.
In genoemde shareholders agreement is verder onder meer het volgende
opgenomen:
- voor ‘major decisions’ geldt - zolang de oorspronkelijke aandeelhouders
tenminste 30%
van de aandelen bezitten - unanieme besluitvorming (section 4.5);
- partijen krijgen evenveel stemmen in de supervisory board 52 ;
- een deadlock event procedure
In november 2001 gaat Paiz Ahold een joint venture aan met CSU onder de naam
CARHCO. Paiz Ahold krijgt 66,7% van de aandelen in CARHCO en CSU 33,3%.
Het belang in La Fragua dat inmiddels 83% bedraagt wordt nu gehouden door
CARHCO.
Paiz wordt voor het eerst in de balans per 31-12-1999 en daarna in de
jaarrekeningen 2000 en 2001 geconsolideerd.
De control letter voor Paiz Ahold 53 is gedateerd op 10 juli 2000 en ondertekend
door Meurs. Namens La Fragua S.A. te Guatemala is hij op 31 augustus 2000
getekend door Paiz.
50 (V-3/21 p. 7)
51 D/134
Gerechtshof Amsterdam 41/114
Requisitoir Ahold

De sideletter kent een andere, uitgebreidere tekst dan het Bompreco-model. In
deze sideletter wordt nadrukkelijk verklaard dat Coban Holdings het niet eens is
met de uitleg van Ahold.
Tijdens de behandeling in hoger beroep is aandacht besteed aan de vraag of
Deloitte nu wel of niet om een controlletter voor Paiz had gevraagd. In D285 p.3 is
opgenomen dat Deloitte dat voor 1999 niet nodig achtte, maar voor 2000 zou
heroverwegen. Hoewel opgesteld is de sideletter in ieder geval nimmer aan
Deloitte overhandigd.
De controlletter inzake Paiz Ahold 54 is gedateerd op 10 juli 2000 en ondertekend
door Meurs en namens La Fragua S.A. te Guatemala op 31 augustus 2000 door
Carlos Paiz met ‘agreed’.
Waarom de sideletter is gericht en ondertekend door de dochter van Paiz Ahold in
plaats van zoals bij de andere sideletters door de medeaandeelhouder blijkt niet uit
het dossier. De rechtbank is ogenschijnlijk aan dit punt voorbij gegaan. Het kan
gewoon slordigheid van de opstellers zijn geweest, het kan zijn dat de AG het niet
goed overziet, of het kan een nieuwe poging tot “intellectuele sabotage” van de
controlletter zijn geweest nu het door de ondertekening namens La Fragua S.A.
geen overeenkomst tussen de aandeelhouders meer was.
In de control letter staat onder meer het volgende te lezen:
“However, Ahold understands that according to the best interpretation of the
Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision
on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual
satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”
Blijkens het proces verbaal van terechtzitting van 6 maart 2006 p. 8 inzake Meurs
herkent Meurs de handtekening op dit document van Carlos Paiz.
Blijkens een geschrift (D/140 p. 5/5) is de zogenaamde side letter gedateerd 18
september 2000. Deze brief is door Meurs en Paiz ondertekend. Meurs tekent met
agreed op 23 oktober 2000. In de side letter staat onder meer het volgende:
52
Partijen benomen niet zoals de rechtbank vermeldt een zelfde aantal supervisory
directors. Section 4.2, p.12. van het SA vermeldt dat Ahold maar 4 van de 9 directeuren
benoemt. Beide partijen beschikken wel een gelijk aantal stemmen.
53
D/140 p. 2/5
54
(D/140 p. 2/5)
Gerechtshof Amsterdam 42/114
Requisitoir Ahold

“I have now discussed with the shareholders of Coban Holdings Inc.
(Coban) the interpretation contained in your letter dated July 10, 2000, Ref.:
AMM/bm2063.
According to your said letter Ahold understands that to the best
interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no
consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to
shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in
the end be decisive. We do not agree with such interpretation.
Our interpretation of the Shareholders Agreement for Paiz-Ahold, N.V. is that
all (major) decisions with regard to Paiz-Ahold N.V. will be made in
consensus between you on one side and Coban on the other side.”
Hoeveel duidelijker kan Paiz zeggen dat hij het er niet mee eens is?
En hoelang kan Meurs volhouden dat Paiz het erwel mee eens was dat Ahold de
beslissende stem had?
De rechtbank heeft overwogen dat Meurs heeft verklaard in een ambtsedig
opgemaakt proces-verbaal van verhoor ( V-3/22 p. 5) dat C. Paiz geen probleem
had met het tekenen van de control letter, maar dat hij in de onderhandelingen met
CSU een stem wilde houden. Meurs heeft C. Paiz toen uitgelegd hoe hij de zorgen
die Mendonça had, had opgelost. C. Paiz was na deze uitleg bereid om de control
letter ten aanzien van Paiz Ahold te tekenen maar wilde hierover nog wel
overleggen met zijn familieleden die mede aandeelhouders waren van Coban.
Daarnaast wilde Paiz gelijk als bij Bompreço ook een tweede side letter zodat zijn
zorgen weg genomen zouden worden.
Uit het vorenstaande volgt dat de door Ahold in de control letter gestelde
aanpassing van de shareholders agreement nooit is overeengekomen omdat de
control letter alleen werd getekend als er een side letter was die de inhoud van de
control letter herriep.
Daarnaast is de AG aanvullend op de argumentatie van de rechtbank van oordeel
dat het voorbehoud dat Carlos Paiz had gemaakt over het overleg met zijn
familieleden in de controlletter (D140 2/5) vermeld had moeten worden. Door deze
ontbindende voorwaarde uit de controlletter te halen ontstond een misleidend
beeld.
Verder heeft Noddle verklaard dat hij zich een gesprek herinnert (G36 p.14) tussen
Carlos Paiz en Meurs over de controlletter. Noddle verklaart dat Meurs tegen Paiz
vertelde dat hij een brief nodig had waarbij Paiz de control aan Ahold overdroeg,
Carlos Paiz verward keek en Meurs zonder dat Carlos iets had gezegd tegen
Carlos zei dat er ook nog een andere brief zou komen die de originele positie weer
zou herstellen. Carlos hoefde zich geen zorgen te maken het was gewoon iets dat
Ahold nodig had voor zijn auditors (SEC Noddle, p.27). De verdachte heeft blijkens
Gerechtshof Amsterdam 43/114
Requisitoir Ahold

zijn verklaring V22, p.5 een andere herinnering aan het gesprek, maar de AG heeft
geen reden te veronderstellen dat Noddle belang heeft op dit punt onjuist te
verklaren terwijl ook zijn herinnering aan het gesprek gedetailleerd is 55 .
De stelling van Meurs dat de control letter met de ondertekening van de side letter
in stand bleef, omdat de side letter een geheel ander doel diende dan de control
letter, is voor de rechtbank en de AG niet aannemelijk geworden. De tekst van de
side letter biedt hiervoor geen ruimte. Veel geloofwaardiger is het dat dezelfde weg
is bewandeld als bij Bompreço.
Ica Ahold
Ontwikkeling organisatie ICA
De verdachte Fahlin werkte al lang bij ICA. Hij heeft de board van ICA begin jaren
negentig veranderd van een regionale organisatie, waar de vennootschappen vrij
onafhankelijk waren naar een meer gecentraliseerde organisatie 56 .
Alle retailers waren lid van de Vorbundet. Er waren ook een beperkt aantal andere
aandeelhouders, dat waren voornamelijk voormalige retailers.
ICA bestond destijds uit een groot aantal verschillende vennootschappen
waaronder een groot mailorderbedrijf in scandinavie en kledingketens en winkels in
huishoudelijke apparatuur. Deze vennootschappen zijn voor een groot deel
afgestoten en de gelden zijn geinvesteerd in internationale expansie, bijvoorbeeld
in Noorwegen. Dat proces is voltooid aan het einde van de negentiger jaren.
In 1998 is ICA volgens de verklaring van Fahlin de mogelijkheden van een
beursgang gaan onderzoeken.
Het was volgens Fahlin niet voornamelijk voor het geld dat ICA naar de beurs ging,
zij hadden andere problemen. Eén van die problemen betrof de nieuwe
competitiewetgeving. Zweden had net het Europese model overgenomen.
ICA was nooit een franshise onderneming omdat dat gedefinieerd is als dat de
retailers dan niet eigenaar dat van de moeder zijn, wat bij ICA wel het geval was.
ICA had daarvoor vrijstelling van de Zweedse wetgeving
De onderhandelingen met Ahold starten met wat informele gesprekken tussen
Andreae en Fahlin. Het formele traject start met het verzenden van een eerste brief
van Van der Hoeven aan de Zweden in juli 1999 57 .
55 De ‘spirit’ van de samenwerking kwam de AG overigens wel tegen in D428 van 23
november 1999 waarin nog een aantal zaken werden opgegeven die unanieme
besluitvorming vereisten en waarin de gang van zaken bij een change of control nog eens
werd uitgelegd.
Gerechtshof Amsterdam 44/114
Requisitoir Ahold

Op 12 november 1999 zijn de partners een Confidentiality and Exclusivity
Agreement aangegaan.
Het vraagstuk van het al dan niet consolideren heeft al vroeg in de
onderhandelfase de belangstelling.
Tijdens de vergadering van de Raad van Bestuur van 22 november 1999 58 zijn de
verdachten Van der Hoeven, Meurs en Andreae allen present.: “We want
immediately to get 50% of the company in order to be able to consolidate that
business.” vermeldt de notulen.
Overigens weer consolideren aan de orde in de Raad van Bestuur.
Besprekingen in de Walvis op 7 december 1999
De onderhandelingen zijn voortgezet en monden uit in een bespreking in “De
Walvis” op op 7 december 1999. Over of consolidatie in de Walvis aan de orde is
geweest verklaren de aanwezigen verschillend.
In de Eisma-notes 59 staat vermeld dat Van der Hoeven heeft verklaard dat in de
Walvis is gesproken over de eis van Ahold om te mogen consolideren en dat
Meurs bij die gelegenheid heeft aangegeven dat dat zou betekenen dat Ahold een
beslissende stem zou hebben in belangrijke beslissingen van de Board. Van der
Hoeven verklaart dat hij zich herinnert dat Fahlin en Hagen even weggingen om te
overleggen en toen zeiden dat dat accoord was. Ahold mocht consolideren en zij
wisten wat dat betekende.
Ten overstaan van het Hof bevestigde Van der Hoeven dat er naar zijn mening op
7 december over consolidatie is gesproken. Het ging daarbij om wat businesswise
de invloed van Ahold zou zijn. Dat zou overigens kunnen betekenen dat de control
meer indirect aan de orde is geweest.
Fahlin verklaart ten overstaan van uw Hof dat hij zich niet kan herinneren dat
consolidatie in de Walvis aan de orde is gesteld. Hij verklaarde ook er geen
problemen mee te hebben gehad, het zelfs wel fijn vond, maar dat het iets van
Ahold was.
Meurs voegt toe dat in het algemeen bij de onderhandelingen vrij veel tijd is
besteed aan een control premium, helaas is daar niets over vastgelegd.
56
Verklaring Fahlin ter terechtzitting in hoger beroep op 10 oktober 2008
57
D/130 p. 3-5
58
D530
59
van 11 december 2002 D-74
Gerechtshof Amsterdam 45/114
Requisitoir Ahold

Ondertekening Head of Agreement op 9 december 1999
De Heads of Agreement 60 zijn op 9 december 1999 ondertekend. In dit geschrift is
vastgelegd dat Ahold enerzijds en Canica AS (Canica) en ICA Förbundet AB (ICA
Förbundet) anderzijds (de laatste twee rechtspersonen worden in de stukken en
het vonnis ook wel aangeduid als de Partners) gelijke zeggenschap krijgen in ICA
Ahold (onderdeel 1.5 en 2.1 van de overeenkomst) en dat uiteindelijk de
stemgerechtigde aandelen als volgt zullen worden verdeeld:
- Ahold: 50%
- ICA Förbundet AB: 30%
- Canica AS: 20%
Tevens is in dit geschrift het ICA Idea opgenomen, dat - volgens onderdeel 2.1. -
kort gezegd inhoudt dat Zweedse, met ICA Förbundet verbonden retailers
zelfstandig zijn en dat zij toegang hebben tot schaalvoordelen van de ICA Group.
In genoemd onderdeel 2.1. staat tevens dat Ahold en de Partners ermee
instemmen dat het ICA Idea zonder toestemming van ICA Förbundet geen
wezenlijke verandering zal ondergaan.
Ter terechtzitting in hoger beroep verklaarde Van der Hoeven nog dat Ahold nog
wel geprobeerd heeft om meer dan 50% van ICA Ahold in handen te krijgen, maar
dat Ahold zich comfortabel voelde bij de 50/50-structuur.
De Heads agreement bevat nog het vereiste in onderdeel 4.6 dat Ahold “will be
able to consolidate its participation in the JVC and the ICA Group in its accounts
under Dutch GAAP and IAS”.
Dat its participation wijst op partiele consolidatie en US GAAP niet genoemd wordt,
daar is al vaker op gewezen. Of het waarom kan men slechts gissen nu daar door
betrokkenen geen eenduidige verklaring voor wordt gegeven.
Het zou te maken kunnen hebben met de Europese goedkeuring. Het is niet
uitgesloten dat de afdelingen die zich in Brussel met de concurrentiewetgeving
bezighouden wel verstand hebben van consolideren. Integraal consolideren vereist
zeggenschap en dat verhoudt zich nu eenmaal slecht met ontbreken van
zeggenschap zoals gecommuniceerd richting de Europese Unie.
Maar zoals gezegd, het blijft speculeren.
Naar de ondertekening van het Shareholders agreement op 24 februari 2000
Tijdens de onderhandelingen welke moesten leiden tot de totstandkoming van het
Shareholders Agreement is gesproken over de consolidatie.
60 (D/73)
Gerechtshof Amsterdam 46/114
Requisitoir Ahold

Van de kant van Ahold werd gezocht naar zaken die in de overeenkomst konden
worden opgenomen om consolidatie mogelijk te maken.
Al in de periode van de totstandkoming zocht Sterk naar ‘hele kleine’ dingen die de
accountant zou kunnen overtuigen. De European Competence Center is daar een
resultaat van (V16-3). Het was een moeizame zoektocht omdat de Zweden juist
niet klip en klaar de control wilden weggeven.
Al in een vroegtijdig stadium op 11 januari 2000 schrijft Van Ittersum 61 aan Deloitte;
“When necessary we will ask for a sideletter.”. Ter terechtzitting in hoger beroep
gaf verdachte Meurs aan zich niets van een discussie op dat moment te
herinneren.
De volgende dag 62 zendt Van der Vegte van Deloitte Nederland een memo naar
Deloitte USA waarin hij om een beoordeling vraagt van de voorgenomen ICAstructuur
en bevestigt dat Ahold bereid is om voor een sideletter te zorgen.
Nog dezelfde dag, 12 januari 2000, bericht Marianne van Ittersum aan Bert
Verhelst 63 over de stand van zaken met betrekking tot de consolidatie 64 . Van
Ittersum concludeert dat er zowel onder Dutch als onder US GAAP zonder
controlletter niet geconsolideerd mag worden. Niet alleen voor US GAAP, nee ook
een hele expliciete overweging over Dutch GAAP. De verdachten Van der Hoeven,
Meurs en Andreae hebben ter terechtzitting aangegeven dat zij in de ten laste
gelegde periode geen kennis van het jaarrekeningenrecht hadden, maar zich
verlieten op de opinies van de interne experts. Van Ittersum en Verhelst waren de
interne experts en het lijkt dan ook veilig te concluderen dat niet alleen Van
Ittersum maar daarmee ook Ahold begin 2000 van oordeel was dat zonder
controlletter ICA naar Dutch GAAP niet geconsolideerd mocht worden.
Marianne van Ittersum ontvangt ook van Gerard Plomp 65 nog de suggestie dat
Ahold misschien, indien Ahold een groter deel van de financiering van vreemd
vermogen voor zijn rekening zou nemen, Ahold toch zou kunnen consolideren.
Marianne moet Plomp teleurstellen. Het totaal garant stellen voor alle schulden,
wat Ahold niet van plan is, zou slechts een indicatie voor control geven.
61
D/188 p.2
62
D2020, p.1
63
D158, 12 januari 2000
64
In 2003 (D164, p.2) zal Marianne van Ittersum tegenover Thijs Smit het volgende over de
deze periode verklaren:
“In the press release of the acquisition of ICA in december 1999 already the consolidation
was mentioned. There was no way back for BV en JA. As MvI was not able to motivate the
consolidation BV took over command.”
65
13-1-00 D311
Gerechtshof Amsterdam 47/114
Requisitoir Ahold

Kennelijk bereikt de mening van de experts ook de Raad van Bestuur. In de
vergadering van de Raad van Bestuur van 17 januari 2000 66 deelt Meurs in het
bijzijn van Van der Hoeven en Andreae mee 67 .
”AMM will have a meeting with BV en CS about accounting standards and
consolidation. It looks like we are no longer able to consolidate a few j.v.’s.
We will either have to deconsolidate all of our j.v.’s or have to make certain
statements. “
Dat sluit nauw aan bij de boodschap van Van Ittersum, al ontbreekt nu de
vermelding of het ook om Dutch GAAP gaat.
Dezelfde mededeling wordt ook op 24 januari 2000 in het maandagochtendgebed
gedaan. Meurs is niet aanwezig maar alle leden van de Raad van Bestuur
ontvangen wel een kopie van het verslag 68 .
“Because of the new joint ventures ICA and JMR, it could be that it is no
longer allowed to consolidate according to US GAAP. Therefore retroactive
restatements could be required. “
D359 5/12, een gespreksverslag 69 van een bespreking op 14 januari 2003 met
ondermeer Van der Hoeven en Meurs bevat de mededeling dat Van der Hoeven
en Meurs er van overtuigd zijn dat partijen overeengekomen waren dat Ahold de
jure control zou hebben. Ook hebben verdachten verklaard dat alles al in de Walvis
is besproken maar als naar de twee citaten uit de Raad van Bestuur en het
maandagochtend gebed wordt gekeken dan klinkt dat helemaal niet als dat alles
vanaf het begin van de onderhandelingen al was geregeld.
D160 van 26 januari 2000 bevat een mailwisseling tussen Van Ittersum en Van
Tielraden. Van Ittersum geeft aan Van Tielraden een uitleg van Dutch GAAP, IAS
en US GAAP op het gebied van consolidatie en stelt voor te focussen op
consolidatie onder Dutch GAAP omdat er op dat moment gedachten leven
consolidatie onder USGAAP achterwege te laten. Bij 50% zal er onder IAS en US
GAAP een sideletter moeten komen. Maar ook over Dutch GAAP meldt ze:
66
D343,p.2
67
De voorzitter heeft de passage ter terechtzitting voorgehouden aan de verdachte Meurs
die heeft bevestigd die informatie te hebben verschaft.
68
Voorgehouden door de voorzitter, D354, p.2
69
Geeft ook wel een leuk inkijkje in het dossier van Deloitte. De brief van Van der Hoeven
van 1 juli 1999 hadden ze ook al niet. (D359 5/12).
Gerechtshof Amsterdam 48/114
Requisitoir Ahold

“Bij 50% van de stemrechten zullen we via aanvullende middelen
(bijvoorbeeld een sideletter) moeten aantonen dat wij ‘in control’ zijn.”
Van Ittersum, en bij gebrek aan jaarrekeningenkennis bij de Raad van Bestuur, dus
Ahold, was van oordeel dat een sideletter naar Dutch GAAP nodig was.
Als overigens door Ton van Tielraden op verzoek van Andreae 70 op 31 januari
2006 is geinventariseerd welke punten in het concept Shareholdersagreement
ICA-Ahold nog voor amendering in aanmerking komen komt de aanpassing van
control niet naar voren. De eventuele controlletter had er nog zo in kunnen worden
opgenomen.
Later zou Osnoss van Deloitte en Touche opmerken het vreemd te vinden dat de
controlletter niet gelijk in het contract is opgenomen. In ieder geval was een
sideletter al een veel besproken stuk eind januari 2000.
Ook uit de aantekeningen van Cor Sterk op D5011 71 van 1 februari 2000, een stuk
met tekstvoorstellen over het European Competence Center blijkt dat de
aanpassingen die in het concept shareholders agreement moesten worden
aangebracht ook met het oog op Dutch GAAP waren. Meurs heeft overigens een
kopie van D5011 ontvangen (cc). Sterk eindigt overigens met de opmerking dat hij
verwacht dat uit de praktische invulling van de joint venture ook voldoende
evidence voor Dutch GAAP gehaald zou kunnen worden.
Op 29 februari 2000 verschijnt een interessant stuk 72 van de hand van Meurs in het
Audit Committee. Het dossier bevat ook een eerder gedateerd concept 73 met
aantekeningen van Meurs 74 .
In het stuk gaat het ondermeer om de vraag of US GAAP niet de standaard moet
worden . Het antwoord is negatief onder meer omdat:
“Moreover, US GAAP is often more stringent and will a.o. very likely not
accept full consolidation of our 50%-shareholdings (J.V.’s).”
Vanaf 2001 wil men dan ook nog alleen joint ventures naar US GAAP consolideren
die daarvoor kwalificeren…….. (sic).
Verder bevat het stuk een uitleg over US GAAP consolidatieregels. Consolidatie
door een meerderheidsaandeelhouder mag alleen if “minority rights are only
70
D185,31 januari 2000
71
Zonder aantekeningen (D175)
72
D325A en I-28
73
D325
74
door Meurs bevestigd ter terechtzitting in hoger beroep
Gerechtshof Amsterdam 49/114
Requisitoir Ahold

protective in nature”. Kennelijk kende Meurs, als schrijver van het stuk, de regels
toch wel een beetje.
Ondertekenen Shareholders Agreement
In een door de Partners (Canica en ICA Förbundet) op 24 februari 2000
ondertekende Partners Agreement (geschrift D/116, bijlage bij de Shareholders
Agreement, onder 2.5) staat dat de Shareholders Agreement gebaseerd is op een
“fifty-fifty balance of influence between on the one hand Ahold and on the other
hand the Partners…. and this balance is based upon that the Partners in matters
where this is provided for in the Shareholders Agreement, will act or vote in
accordance with mutually agreed positons.”
Blijkens geschrift D/116 is eveneens op 24 februari 2000 een shareholders
agreement door Ahold, Canica, ICA Ahold Holding AB (staat ten onrechte niet in
het vonnis) en ICA Förbundet, getekend. In de shareholders agreement is onder
meer het volgende opgenomen:
- Een gelijke verdeling van het stemgerechtigde aandelenkapitaal over Ahold en de
Partners (50/50);
- Een gelijke verdeling van de Boardleden (Ahold vier en de Partners vier);
- Boardbeslissingen dienen in consensus (unaniem) genomen te worden;
- ‘Major decisions’ dienen altijd in de Board besproken te worden;
- Indien geen consensus bereikt kan worden is sprake van een Deadlock;
- De Deadlock-procedure voorziet in ‘mediation’ en ‘arbitration’;
- Het ICA idee is uitgesloten van de Deadlock-procedure.
In het shareholders agreement is ook nog opgenomen dat ICA Ahold aan de Ahold
rapportage eisen zal voldoen teneinde consolidatie van “its share” mogelijk te
maken 75 . In een bijlage bij het Shareholders Agreement zijn een aantal minimum
rapportage-eisen opgenomen 76 .
Even voor de duidelijkheid en ter toelichting voor het Hof deze passage in het
shareholders agreement zegt dus helemaal niets over zeggenschap of control.
Teneinde consolidatie mogelijk te maken is het noodzakelijk dat dezelfde definities
worden gebruikt voor allerlei administratieve zaken. Dat wil helemaal niet zeggen
dat de Ahold-definitie beter is dan de oude lokale ICA-definitie. Sterker nog nu de
definitie niet meer kan worden toegesneden op lokale omstandigheden zou het
zelfs een achteruitgang kunnen betekenen als het maatwerk van ICA wordt
75
D116, p.13
76
D116, p.49
Gerechtshof Amsterdam 50/114
Requisitoir Ahold

vervangen door de confectie van Ahold, ICA was tenslotte al een sophisticated
company 77 .
Volledige consolidatie ICA Ahold –discussie met accountant en banken
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van ambtshandeling AH/47 (p. 11) bleef de
volledige consolidatie van ICA Ahold een discussiepunt tot de tweede week van
april 2000.
Op 4 april 2000 meldt Osnoss van Deloitte USA aan Van der Vegte van Deloitte
Nederland dat hij niet inziet hoe Deloitte accoord kan gaan met consolidatie onder
US GAAP van de joint-ventures zonder aanpassing van de joint-venture
agreements. Een sideletter zoals bij Bompreco is voldoende.
Hij verwijst er ook naar dat al in het eerdere consultation memo is gemeld dat
Ahold er in zou zijn geslaagd de overeenkomst zo te wijzigen dat de andere
partners hun veto mogelijkheid op een groot aantal gebieden kwijt zijn en legt dan
een link met de concept-letter van Bompreco.
In die periode komen volgens de verklaring van Van der Hoeven twee
medewerkers van Deloitte samen met Verhelst bij hem binnenlopen die hem
mededelen dat er zal moeten worden gerestate als er geen controlletters komen.
Van der Hoeven belt daarop Kangas en die bevestigt dat, zoals Van der Hoeven
ter terechtzitting in hoger beroep heeft opgemerkt in zeer duidelijke bewoordingen.
Meurs wordt door Van den Dries op 13 april schriftelijk op de hoogte gebracht 78 .
Vanaf dat moment kan er zeker geen spoortje van twijfel meer bij Ahold zijn,
aanpassen joint-venture overeenkomsten of restaten.
Medio april vindt een conference call plaats met de banken, de advocaten van de
banken, D&T, Verhelst en Van Ittersum. De eindconclusie was dat als D&T
akkoord zou gaan van de consolidatie de banken dit ook zouden doen. Van
Ittersum zou een memo schrijven inzake het standpunt van Ahold en op basis
daarvan zou verder worden gesproken.
Dit memo is blijkens het geschrift D/161 van 19 april 2000. Op 21 april 2000 mailt
Van Ittersum dat Meurs haar had gezegd dat hij verwacht een side letter te zullen
krijgen van ICA, maar niet voor de 28 e (AG: april). er zou komen, hetgeen blijkt uit
geschrift D/192.
De red herring van 28 april 2000 bevat dan ook de volgende tekst 79 :
“We believe that the terms of this (AG: shareholders) agreement and the
further execution and interpretation of the agreement will convey to us the
77
Fahlin ter terechtzitting in hoger beroep
78
D/282
79
D/190, p. S-34
Gerechtshof Amsterdam 51/114
Requisitoir Ahold

control necessary to consolidate our intrest in the ICA Group under U.S.
GAAP.”
Blijkens D328, p.3 note 20 heeft Meurs zich overigens persoonlijk met de tekst van
deze passage bemoeid.
Ook bij Deloitte stijgt de spanning richting het uitbrengen van de prospectus.
Osnoss stuurt op 21 april 2000 nog een vertwijfeld mailtje aan Deloitte Nederland
waarin hij de vraag stelt waarom Ahold de control niet in de hoofdovereenkomst
opneemt die binnenkort wordt getekend. Waarom zouden de partners niet nu,
maar wel twee weken later de control willen opgeven 80 ? Op 27 april 2000 stuurt
Osnoss nog een mailtje 81 aan Van den Dries waarin hij deze in redelijk scherpe
toon aangeeft dat voor wat betreft Deloitte USA er een grens is getrokken en dat
aan Deloitte Nederland en Ahold niet zal worden toegestaan deze over te steken.
Osnoss heeft een dag eerder de controlletters Bompreco en Disco toegezonden
gekregen 82 . Volgens Osnoss moet ook een controlletter voor ICA komen. Osnoss
verwijst daarbij ook naar eerder teleurstellende ervaringen met de controlletter voor
JMR.
De consentletter van D&T waarin zij toestemming geeft voor volledige consolidatie
is blijkens het geschrift D/406 van 15 mei 2000. Uit geschrift D/190 blijkt dat op 28
april 2000 het voorlopig prospectus al is uitgegeven.
Opmerkelijk overigens dat Van den Dries zich pas op 5 november 2002 (D/73)
door Meurs een exemplaar van de heads of agreement laat toezenden dat zich
kennelijk tot op dat moment nog niet in het Deloitte dossier bevond.
Tot zover de aanloop tot de ICA-controlletter in de periode tot en met april 2000.
Control- en side letter ICA Ahold
Blijkens D/139 p. 2/4 is de control letter ICA Ahold gedateerd 2 mei 2000 en
ondertekend door Andreae, Fahlin en Hagen. In de control letter staat onder meer
het volgende te lezen:
“However, Ahold understands that according to the best interpretation of the
Shareholders ’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a
certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction,
Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”
80
D/309
81
D/329
82
D/302
Gerechtshof Amsterdam 52/114
Requisitoir Ahold

Blijkens een geschrift (D/139 p. 4/4) is de zogenaamde side letter gedateerd 5 mei
2000. Deze brief is door Andrea, Fahlin en Hagen ondertekend. In de side letter
staat onder meer het volgende:
“Aware of the contents of your letter of May 2, 2000, ref. JGA/bm2032, this is to
inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our
Shareholders’ Agreement.”
Ondertekening control en sideletter, versie Eriksson & verdachten
In eerste aanleg is veel aandacht besteed aan de totstandkoming van de ICAsideletter.
De verdachten Meurs, Andreae en Fahlin hebben er verklaringen over
afgelegd. Voor hen is echter jammer het bestaan van het NFI-rapport .Uit het
zogenaamde doordrukonderzoek, het deskundigenrapport van het Nederlands
Forensisch Instituut d.d. 17 januari 2005, blijkt aan met zekerheid grenzende
waarschijnlijkheid dat op het moment dat Andrea zijn handtekening zet op de
control letter D/139 2/4 de side letter D/139 3/4 eronder ligt.
De versie van de verdachten; het tekenen van de controlletter op 2 mei 2000, een
moment van reflectie van Fahlin en daarna het tekenen van de sideletter van 5 mei
2000, kan daarmee naar de prullenbak. Ik kom daar zo nog uitgebreid op terug.
De AG nodigt het Hof dan ook uit voorbij te gaan aan de firm representations van
het management die op dit onderdeel zijn afgelegd, zo zat het kennelijk in ieder
geval niet.
Wat is er dan wel gebeurd. In het dossier zijn hiervoor toch wel bewijsmiddelen te
vinden.
Overigens merk ik op dat het voor de bewezenverklaring allemaal niet uit maakt of
nu de versie van verdachten wordt gevolgd of niet. Ik kom daar later op terug.
Wat mij altijd heeft gefascineerd is, dat de lezing van de drie verdachten inhoudt
dat pas op het allerlaatste moment met de Zweden zou zijn overlegd over de
controlletter. Voor 2 mei 2000 zou er niet over gesproken zijn, en op 2 mei 2000
zou Fahlin zonder discussie hebben getekend. De datum waarop voor het eerst de
controlletter ter sprake zou komen lag daarmee wel zeer vlak voor de
prospectusdatum van de grootste emissie die Ahold ooit had gedaan. Een
cliffhanger die in een soap niet zou misstaan. En dat terwijl de sideletter al zo
Gerechtshof Amsterdam 53/114
Requisitoir Ahold

vroeg aan de orde is gekomen namelijk al op 25-11-1999 83 in een overleg tussen
Van Tielraden, Meurs en MdB.
Opname deadlock betekent al geen control
sideletter? zo bij Velox
Deskundige Van der Poel vindt het buitengewoon onaannemelijk dat ‘vergeten’ is
eerder al in de shareholders agreement de control te regelen, “want het is nu juist
één van de belangrijkste dingen 84 .” Het openbaar ministerie deelt de opvatting met
de deskundige.
Het OM is van oordeel dat vastgesteld kan worden dat er al eerder met de Zweden
over de controlletter is gesproken en dat er al eerder een concept in Zweden
rondzworf.
Basis voor deze lezing is natuurlijk de verklaring van Eriksson bij de rechtercommissaris
en de FIOD (G14/1). Deze verklaring is zo stellig en voorzien van
allerlei details dat deze, als hij niet moedwillig meinedig afgelegd, niet anders dan
betrouwbaar kan zijn. Voor dit moedwillig meinedig afleggen bestaan geen
aanwijzingen.
Eriksson verklaart al in februari 2000 van Fahlin de brieven te hebben gezien. Hij is
daar heel stellig in. Ook wat betreft de datum. Hij koppelt de datum aan het
ondertekenen van het Shareholders Agreement dat volgens Eriksson pas later,
namelijk op 24 februari 2000 plaatsvond.
Verder merkt hij op dat hij werkte aan een audit in verband met het prospectus dat
moest worden uitgebracht in verband met de aankoop van aandelen ICA door
Ahold. Fahlin en Eriksson hebben toen gesproken over de concept-contracten die
er toen lagen.
“De overeenkomst was bijna beklonken. Fahlin had mij verteld dat er nog
slechts één probleem was, hetgeen de reden was dat er nog niet getekend
was. Al in het begin wilde Ahold 51% van de aandelen, terwijl ICA slechts op
50-50 basis in zee wilde gaan.”
Er was nog slechts één probleem en dat was de zeggenschap.
Fahlin zei vervolgens dat het probleem opgelost was en Eriksson verklaart dat
Fahlin hem dan een brief laat zien van ene Jan en een andere brief met het
antwoord van Hagen en Fahlin. In een eerder stadium, op 25 januari 2000, heeft
Eriksson zo blijkt uit het dossier de voorgestelde structuur ontvangen (D159), dat
83 D157, p.1
Gerechtshof Amsterdam 54/114
Requisitoir Ahold

ondersteund de betrouwbaarheid van de verklaring van Eriksson, hij was juist in
die periode met de structuur bezig.
Een zeer krachtige en ogenschijnlijk zeer betrouwbare verklaring en het OM wijst
het Hof er op dat alles in het dossier, alles met uitzondering van zogenaamde firm
representations of management, de verklaring van Eriksson ondersteunen en er
niets in het dossier zit wat hem ontkracht.
De AG moet daar wel gelijk een uitzondering bij maken. Ook het management in
de vorm van de huidige verdachten bevestigt de lezing van Eriksson op het
moment dat deze zaak aan het rollen komt. Pas later, als de werkelijke omvang
van de affaire aan het licht komt, komen er andere versies. Het OM acht die eerste
verklaringen van verdachten het betrouwbaarst.
Het betreft achtereenvolgens een verklaring van Van der Hoeven, Meurs en
Andreae die de lezing van Eriksson bevestigen. De lezing die inhoudt dat Ahold en
Meurs het helemaal niet tot vlak voor de emissie datum hebben laten duren, maar
hun zaakjes al eerder geregeld hadden.
Die van Van der Hoeven is te vinden in D267. Het betreft een gespreksverslag van
Van der Dries van een gesprek dat hij op 31 oktober 2002 met Van der Hoeven
had.
“8. OK, dan krijgen jullie een sideletter.
9. Concept gemaakt in Zaandam, toegestuurd naar Zweden en heeft daar
heel lang rondgezworven.
10. Uiteindelijke reactie van Roland Fahlin was: met dit stuk in de hand
kunnen we het succes van de deal nooit aan de achterban (Forbundet)
verkopen.
11. Oke, dan komt er een tweede sideletter.“
De verklaring van Meurs komt uit het interview van Eisma met Brundage (D219
4/5). Brundage verklaart tegenover Eisma op 4 april 2003 over een gesprek dat zij
6 weken eerder in het beruchte weekend op 22 februari 2003 had met Meurs.
“Brundage told Meurs that Van der Hoeven had said that the supervisory
board had not been aware of the sideletters, and that the same went for the
executive board and management with the exception of Verhelst who had
become aware of the side-letters recently. Meurs then interrupted and said
that at the time when Andreae worked on ICA Ahold, he had given side-
84
PV VdH 28-3-2006, p.12
Gerechtshof Amsterdam 55/114
Requisitoir Ahold

letters to Andreae. Brundage is nog sure whether Meurs was talking about a
form or a model. He did not say that he gave Andreae letters relating to the
X deal. He did say that he had said to Andreae “This is how we do jointventures”.
“Brundage thinks that he (Meurs) said that he gave Andreae the
letters at the beginning of the negotions on the ICA Ahold joint-venture.
Deze verklaring vindt ondersteuning in D87. Een gespreksverslag van de hand van
Van Tielraden opgemaakt op 28 februari 2003. Van Tielraden verhaalt over het
gesprek met Meurs dat zes dagen eerder heeft plaatsgevonden en noteert dan:
“Meurs only comments were that, prior to entering into the ICA Ahold
venture, he had given example side letters to Jan Andreae, a member of the
Executive Board, and Mr. Meurs had told Mr. Andreae that such letters were
how Ahold did its joint ventures.”
Meurs verklaarde in hoger beroep dat dit dan eind april moet hebben gespeeld,
maar dat verklaart niet het gebruik van het woord example side letters en the
beginning of the negotiations.
Zie ook V3/5 p. 4. Meurs zegt op de vraag of er van te voren concepten zijn
uitgewisseld van de ICA controlletters dat hij dat niet gelooft, maar dat niet
helemaal zeker weet. Hij heeft ook geen herinnering aan gesprekken met Fahlin en
Hagen over de controlletter. Niet een echt krachtige ontkenning en misschien wel
het open houden van een vluchtroute als ze wel boven water komen. Zulke dingen
herinner je je wel.
En tenslotte verklaart bevestigt ook Andreae de lezing van Eriksson
D36A 2/3 interview Andreae “Daarop is de eerste sideletter verstuurd..... Hij
heeft Fahlin opgebeld en aangekondigd dat er een brief aankwam.
En tenslotte verklaart Fahlin in zijn 3 e verhoor V-6/3 (overigens in de Engelse taal
en tekst in het Nederlands):
“Vraag:
Zijn er besprekingen gevoerd over het opmaken van de sideletter d.d. 2 mei
2000 (D139 2/4) en zo ja, welke personen hebben deze besprekingen
gevoerd?
Antwoord:
Ik weet niet meer of er besprekingen zijn geweest voordat de definitieve
versie. Ik weet ook niet meer of er concepten van deze 1 e sideletter zijn
geweest voordat de definitieve 1 e side letter is getekend.”
Gerechtshof Amsterdam 56/114
Requisitoir Ahold

Ook indekken tegen mogelijk opduikende concepten omdat hij in de rest van zijn
verhoor een verhaal vertelt waarin concepten niet passen? Ik kan deze passage
niet anders verklaren. Later in hetzelfde verhoor, nadat hij zijn lezing heeft
gegeven hoe het gegaan is, ontkend hij het voeren van besprekingen over een
sideletter voor het ondertekenen van de shareholders agreement overigens wel.
(V6/3, p. 10)
Van Ittersum heeft meermalen verklaard 85 dat bij Ahold meerdere mensen
waaronder Bouma en Verhelst al in 1999 en 2000 op de hoogte waren van het
bestaan van de sideletters.
Van Ittersum verklaart bij de SEC 86 dat zij van Bouma in 1999 hoorde dat er
behalve controlletters ook sideletters waren. Ze verklaart ook 87 dat ze in de herfst
van 2000 met van Tielraden in een vliegtuig zat en gezegd heeft dat er tweede
brieven waren. Van Tielraden heeft gezegd dat dat onzin was, dat dat niet waar
kon zijn. Op p.71 verklaart ze dat ze ongeveer mei 2000 nog een conversatie met
Verhelst had over de sideletters. Verhelst zal dat later ogenschijnlijk eerst
bevestigen en later weer ontkennen 88 . Op p.86 vertelt Van Ittersum dat ze van
Verhelst instructies kreeg wat ze niet tegen Eisma moest zeggen. Hij zei dat het
niet zo slim van Bouma was geweest om het aan Van Ittersum te vertellen.
Van Ittersum heeft met haar bekentenissen weinig bijval van anderen gekregen.
De vraag rijst dan of dat komt omdat zij zich vergist en zich zelf onnodig belast en
in de moelijkheden brengt, of dat de anderen bang zijn voor de gevolgen indien
ook zij bekennende verklaringen afleggen. Van Ittersum krijgt met haar bekentenis
ook nog wel enige steun in het dossier. Meurs verklaart volgens Van Tielraden dat
Verhelst ook van de sideletters wist 89 .
Het OM is van oordeel dat het hof bewezen kan achten dat voorbeelden van de
controlletter en sideletter al in een eerder stadium in Zweden hebben
rondgezworven. Voor Meurs en Andreae betekent dat niet zoveel. Uw hof komt
anders ook soepel tot bewezenverklaringen. Voor Fahlin echter wel. Als hij al in
een eerder stadium kennis heeft genomen van het systeem van de control- en
sideletter maakt dat dat gevoegd bij de verklaring van Hedman, dat hij Fahlin heeft
gewaarschuwd dat Ahold zou terugkomen voldoende om ook hem te veroordelen
voor het opzettelijk vervalsen van het geschrift.
85 o.a. G17/2 p.2, D/209
86 D5027 p.40
87 D5027, p.56
88 D214, p.2 en 4
Gerechtshof Amsterdam 57/114
Requisitoir Ahold

Subsidiair ondertekening sideletters versie verdachten
Volledig subsidiair nog het volgende. Mocht uw Hof van oordeel zijn dan niet
bewezen kan worden geacht dat al in een eerder stadium met de Zweden is
gesproken over de control- en sideletter dan staat altijd nog de door de rechtbank
gevolgde route open. Deze route is gebaseerd op het feit dat blijkens het NFIrapport
op het moment dat de controlletter werd getekend de sideletter er al onder
ligt.
De reconstructie Andreae zoals deze in hoger beroep naar voren is gebracht gaat
ervan uit dat zijn versie van de controlletter eerst alleen door de Zweden op 2 mei
2000 en later door hem zelf op 5 mei 2000 is ondertekend. Zowel Andreae als
Fahlin herinneren zich dat overigens niet zo en daarmee is deze gang van zaken
onvoldoende aannemelijk gemaakt.
In tegenstelling tot de rechtbank acht het OM de verklaring van Fahlin dat hij de
controlletter vrijwel gelijk, zonder vragen of discussie, heeft getekend, gegeven het
moeizame totstandkomingsproces van de Heads of Agreement en de
Shareholdersagreement onaannemelijk.
Het OM komt ook voor Fahlin tot een veroordeling ter zake.
Resumerend komt het OM voor de verdachte Meurs tot een veroordeling voor feit
1 primair, het valselijk opmaken van de controlletters voor Bompreco, Disco, Paiz
en ICA. Voor de verdachten Van der Hoeven voor het feitelijk leidinggeven van het
valselijk opmaken van dezelfde vier controlletters.
Voor Andreae en Fahlin vordert het OM een bewezenverklaring voor het opmaken
van de valse controlletter voor ICA.
89
D87, p.2
Gerechtshof Amsterdam 58/114
Requisitoir Ahold

feit 2 gebruik valse controlletters
De controlletters Bompreco, Disco en ICA zijn wel en de sideletters zijn niet aan de
accountant overhandigd.
De controlletters zijn vals omdat wordt gesuggereerd dat de joint venture-partners
zijn overeengekomen dat de voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zijn,
terwijl dat in werkelijkheid niet is overeengekomen, aangezien de control letter
wordt ondertekend terwijl er een side letter is die de inhoud van de control letter
herroept.
De side letters zijn door Ahold niet aan de accountant verstrekt.
Nu de accountant van oordeel was dat aanpassing van de shareholders
agreement nodig was, acht het Openbaar Ministerie het conform de rechtbank
bewezen dat door de control letters wel en de side letters niet aan de accountant te
verstrekken opzettelijk gebruik is gemaakt van de valse control letters ICA Ahold,
Disco Ahold en Bompreço en opzettelijk voorhanden heeft gehad de valse control
letters inzake ICA Ahold, Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold.
De rechtbank acht voor wat betreft de verdachte Van der Hoeven en Andreae
(alleen voor ICA) wettig en overtuigend bewezen dat verdachten feitelijk leiding
hebben gegeven aan het door Ahold gepleegde gebruikmaken en voorhanden
hebben van valse geschriften door Ahold. Het OM volgt de rechtbank ook in zijn
overwegingen ter zake.
Voor Meurs vordert het Openbaar Ministerie een veroordeling conform de
rechtbank van het onder 2 primair tenlastegelegde.
Intermezzo partiële vrijspraak – “Partners Put Option”
In eerste aanleg heeft het Openbaar Ministerie bij requisitoir geconcludeerd dat
verdachten dienen te worden vrijgesproken van het onder feit 3, 4 en 6
opgenomen onderdeel dat betrekking heeft op de zogenaamde “Partners Put
Option” omdat de opzet op het niet vermelden van de “Partners Put Option”, in
respectievelijk de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening van de
jaarverslagen over 2000 en 2001, het prospectus van april/mei 2000 en de “Annual
Reports on Form 20-F” van 2000 en 2001, niet te bewijzen zou zijn.
Nu het onderdeel deel uitmaakt van het nog steeds bij uw Hof voorliggende feit ligt
de partners put option nog aan de beoordeling van uw Hof voor. Nu vrijspraak op
dit onderdeel is gevorderd en terzake geen appel is ingesteld zal het OM nu ook in
tweede aanleg vrijspraak vorderen.
Gerechtshof Amsterdam 59/114
Requisitoir Ahold

3 Dutch GAAP
Het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft bij de rechtbank gerequireerd tot bewezenverklaring
van het eerste deel van feit 3, het opmaken van een onware jaarrekening naar
Nederlands jaarrekeningenrecht. De Officieren hebben daartoe aangevoerd dat
Ahold ten onrechte Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold, ICA Ahold en JMR heeft
geconsolideerd omdat er geen sprake was van een groep als bedoeld in artikel
2:24b BW, aangezien niet is komen vast te staan dat Ahold financieel en
operationeel overwegende zeggenschap had.
De rechtbank heeft, overigens zeer summier gemotiveerd, vastgesteld dat Ahold
op wezenlijke punten feitelijk overheersende invloed had op de joint-ventures
Bompreco, Disco, Paiz en ICA Ahold. Het OM had, met alle respect voor het
monnikenwerk dat de rechtbank reeds had moeten verrichten, graag een
motivering van de rechtbank gezien voor deze vaststelling. De rechtbank heeft ook
geconcludeerd dat verdedigbaar was dat overheersende invloed voldoende was
voor consolidatie.
“Niet is komen vast te staan dat Ahold in redelijkheid op basis van objectieve
maatstaven niet tot het standpunt had kunnen komen dat Ahold ten aanzien
van de rechtspersonen Bompreço,Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold
hoofd was van de groep. Immers op grond van het dossier en op basis van
het verhandelde ter terechtzitting staat naar het oordeel van de
rechtbank vast dat Ahold op wezenlijke punten feitelijk overheersende
invloed had over de rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en
ICA Ahold. Gelet op de ten tijde van de consolidatie bestaande standpunten
van deskundigen was verdedigbaar dat volledig werd geconsolideerd indien
een vennootschap binnen een groep overheersende invloed had. Nu in
het dossier onvoldoende aanwijzingen zijn te vinden waaruit moet worden
afgeleid dat Ahold in de telastegelegde periode in redelijkheid niet tot haar
standpunt had kunnen komen, zoals bijvoorbeeld aanwijzingen van de
accountant dat Ahold’s standpunt met betrekking tot haar consolidatiewens
onjuist ten aanzien van Dutch GAAP was, kon Ahold de genoemde
rechtspersonen integraal consolideren.”
Het Openbaar Ministerie kon zich niet verenigen met de vrijspraak in eerste aanleg
op dit punt en het OM heeft appel ingesteld.
Gerechtshof Amsterdam 60/114
Requisitoir Ahold

Bestudering van het dossier leert de AG ondermeer het volgende:
1. De discussie tussen Deloitte Nederland en Deloitte USA had uitsluitend
betrekking op US GAAP. Dat hoeft echter niet automatisch ook te gelden voor de
communicatie tussen Deloitte Nederland en Ahold.
2. Onderzoekers van de ondernemingskamer hebben voor de tenlastegelegde
jaren geconcludeerd dat consolidatie naar Dutch GAAP niet mocht.
3. Ogenschijnlijk bevinden zich in het dossier rapportages van deskundigen die
van oordeel zijn dat Ahold naar Dutch GAAP wel mocht consolideren.
Ogenschijnlijk, het OM komt later uitgebreid op de deskundigen terug.
4. Verdachten hoeven in een strafproces niet te bewijzen dat sprake was van
groepsmaatschappijen. Het OM stelt de tenlastelegging op en heeft de
bewijsplicht. Deze bewijslastverdeling vergemakkelt de zaak voor het OM niet,
maar dit, en dat zeg ik ook tegen de benadeelde partijen, is een strafproces en
geen civiele procedure.
5. Opgepast moet worden voor een uitleg van het KPN-arrest als zou de Hoge
Raad een karikatuur hebben gemaakt van het jaarrekeningenrecht. Het KPN-arrest
van de Hoge Raad laat een vennootschap enige vrijheid bij het inschatten van
feiten, maar verplicht de ondernemingsleiding ook te handelen als een redelijk
handelende ondernemingsleiding. Het is niet zo dat de Hoge Raad met het KPNarrest
heeft beoogd een sjoemel-ruimte voor bedrijfsbesturen te scheppen.
6. De stelling van de verdachten dat de discussie met Deloitte niet over Dutch
GAAP ging getuigt van een onderliggende onjuiste rechtsopvatting.
Verdachten zijn er verantwoordelijk voor dat jaarrekening in overeenstemming is
met Dutch GAAP, niet Deloitte. Voorzover de verdachten uitgaan van een soort
beroep op rechtsdwaling of het ontbreken van opzet kunnen de verdachten zich
uberhaupt pas proberen zich achter het oordeel van de accountant verschuilen,
indien zij volledig transparant zijn tegenover de accountant. Dat was bij Ahold niet
het geval, zie bijvoorbeeld de klaagzang van Dassen in D310, p.26. Ik was bij
lezing van het dossier functioneel verbaasd over hoe weinig integer en transparant
de accountant door Ahold werd benaderd.
Mocht het Hof van oordeel zijn dat verdachten op het oordeel van een niet volledig
en niet juist geinformeerde accountant in het kader van deze strafzaak wel een
beroep kunnen doen dan verzoek het OM het Hof dat oordeel uitdrukkelijk in haar
arrest te motiveren.
Gerechtshof Amsterdam 61/114
Requisitoir Ahold

Wat is nu de conclusie van bovenstaande?
De conclusie is dat de luidkeelse vaststelling van verdachten hier ten overstaan
van het Hof als zou een bewezenverklaring naar Nederlands jaarrekeningenrecht
niet juist zijn, niet noodzakelijkerwijs door het Openbaar Ministerie wordt gedeeld.
De opinie van de verdachten wordt ook weersproken door de deskundigen.
Het OM wil nu achtereenvolgens aandacht besteden aan:
- de regelgeving rondom consolideren volgens Dutch GAAP
- het KPN-arrest
- de verhouding tussen 336 Sr. en 225 Sr.
- Wat zegt nu Van der Poel?
- een algemene beschouwing aangaande de in het dossier aanwezige
bewijsmiddelen.
- Een beschouwing per deelneming
Regelgeving Dutch GAAP
Het OM in tweede aanleg wenst zijn opvattingen over het Nederlandse
jaarrekeningenrecht aan de hand van de vaststelling van de Rechtbank ter zake
aan uw Hof voor te leggen. Dit geschiedt niet uit gemakzucht, maar levert voor uw
Hof hopelijk wel het gemak op dat duidelijk wordt waar beiden uiteen gaan lopen.
In de hieronder opgenomen eerste vaststelling kan het OM zich vinden.
De rechtbank gaat er gelet op de tekst van de telastelegging van uit dat dit
onderdeel van de telastelegging slechts ziet op Dutch GAAP.
De strafbepaling van artikel 336 Sr sluit aan, voorzover het een lichaam
betreft dat valt onder artikel 2:360 BW, bij de betekenis die die woorden
hebben in titel 9 artikel 2:362 lid 2 en 3 BW.
In artikel 2:406 BW is bepaald dat de rechtspersoon die aan het hoofd van
een groep staat, verplicht is een geconsolideerde jaarrekening in de
toelichting van zijn jaarrekening op te nemen. Het hoofd van de groep wordt
hierna ook aangeduid met ‘moedervennootschap’, de andere leden van de
groep met ‘dochtervennootschap’. Naar het oordeel van de rechtbank
volgt uit de wetsgeschiedenis en de context van artikel 2:406 BW dat een
rechtspersoon die niet aan het hoofd van een groep staat niet (integraal)
mag consolideren. Of sprake is van een groep als bedoeld in artikel 2:406
BW staat geregeld in artikel 2: 24b BW. De tekst van die bepaling luidt sinds
1988: Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en
vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen
zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn
Gerechtshof Amsterdam 62/114
Requisitoir Ahold

verbonden.
De consolidatieplicht
De Ahold joint-ventures zijn geen dochtermaatschappijen in de zin van artikel
2:24a BW. Naar het oordeel van het OM voldoen de joint-ventures van Ahold aan
geen van de in dat artikel genoemde criteria:
- al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of
samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen
uitoefenen;
- al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of
samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen
benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.
- vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden.
Boek 2. Rechtspersonen
Titel 1. Algemene bepalingen
Artikel 24a
1. Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is:
a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn
dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere
stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in
de algemene vergadering kunnen uitoefenen;
b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn
dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens
overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de
helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of
ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.
2. Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam
optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer
dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers
aansprakelijk is voor de schulden.
3. Voor de toepassing van lid 1 worden aan aandelen verbonden rechten
niet toegerekend aan degene die de aandelen voor rekening van anderen
houdt. Aan aandelen verbonden rechten worden toegerekend aan degene
voor wiens rekening de aandelen worden gehouden, indien deze bevoegd is
te bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend dan wel zich de aandelen te
verschaffen.
4. Voor de toepassing van lid 1 worden stemrechten, verbonden aan
verpande aandelen, toegerekend aan de pandhouder, indien hij mag
Gerechtshof Amsterdam 63/114
Requisitoir Ahold

epalen hoe de rechten worden uitgeoefend. Zijn de aandelen evenwel
verpand voor een lening die de pandhouder heeft verstrekt in de gewone
uitoefening van zijn bedrijf, dan worden de stemrechten hem slechts
toegerekend, indien hij deze in eigen belang heeft uitgeoefend.
Opmerkingen:
Tekstplaatsing van 04-12-1991, Stb. 605.
Joint-ventures die, geen dochtermaatschappij zijnde, toch als groepsmaatschappij
kwalificeren zijn volgens de wetgevingsgeschiedenis zeldzame uitzonderingen.
Wat betekent dat? Dat betekent dat de wetgever niet heeft gewild dat beperkte
invloed, die je als grootaandeelhouder altijd hebt, al te snel zou leiden tot
consolidatie.
Het OM is dan ook van oordeel dat als de lat te laag wordt gelegd, op het niveau
waar de rechtbank hem legt, consolidatie van joint ventures niet hoogst
uitzonderlijk, maar schering en inslag zou zijn.
Volgens RJ 214.801 is een joint venture een rechtspersoon waarop als gevolg van
een overeenkomst tot samenwerking tussen een beperkt aantal deelnemers de
zeggenschap gezamenlijk wordt uitgeoefend.
Het gaat om het gezamenlijk uitoefenen van zeggenschap.
Kwalificeert een rechtspersoon als joint-venture dan wordt consolidatie van die
joint-venture bijna onmogelijk. De door de RJ-richtlijn 214-103a als voorbeeld
genoemde aanwijzingen voor uitzonderingen op de hoofdregel dat joint-ventures
geen groepsmaatschappijen zijn zijn niet of slechts zeer beperkt op de Ahold jointventures
van toepassing. Het OM is het wat dat betreft volledig eens met de
vaststelling van de onderzoekers van de Ondernemingskamer op dat punt.
De wet luidt nu eenmaal, niet-dochters niet-consolideren, tenzij zeer zeldzame
uitzonderingen.
De motivering van de rechtbank biedt niet veel aanknopingspunten om te
beoordelen hoe de rechtbank tot de vaststelling is gekomen dat deze uitzonderlijke
toestand zich, nota bene bij alle vier en notabene vennootschappen aan het
andere einde van de wereld zich ook daadwerkelijk voordeed.
Alle beslissingen vielen in consensus en in unanimiteit in de board waarin beide
partijen zitting hadden. De joint-venture partners waren nog ter dege betrokken bij
de zeggenschap.
Gerechtshof Amsterdam 64/114
Requisitoir Ahold

Het OM kan zich niet vinden in de volgende vaststelling van de rechtbank:
Over de exacte invulling van de begrippen ‘economische eenheid’ en
‘organisatorische verbondenheid’ bestaat in de vakliteratuur niet volledige
eenstemmigheid. Enerzijds zijn er deskundigen die op basis van artikel 1, lid
2, 7e Richtlijn (Richtlijn 83/349/EEG) menen dat voldoende is dat de
moedervennootschap feitelijk op wezenlijke punten overheersende
invloed heeft. Anderzijds menen sommige experts dat vereist is dat de
moedervennootschap over de dochtervennootschap(pen) op basis van een
regeling overheersende invloed uitoefent of daarover de centrale leiding
heeft (vaak aangeduid met de uitdrukking ‘de jure control’) én
dat die dochtervennootschappen zijn opgenomen in de totale organisatie
van de moedervennootschap, daarvan ook deel uitmaakt en onderworpen is
aan de richtlijnen van de moedervennootschap.
De zevende richtlijn beschrijft een aantal situaties waarin lidstaten verplicht zijn
consolidatie te gelasten (artikel 1 lid 1) en een aantal mogelijkheden waar de
lidstaten consolidatie kunnen verplichten (artikel 1 lid 2).
ZEVENDE RICHTLIJN VAN DE RAAD
van 13 juni 1983
Overwegende dat , om te kunnen vaststellen onder welke voorwaarden
consolidatie verplicht is , niet alleen rekening moet worden gehouden met de
gevallen waarin de zeggenschap berust op een meerderheid van de
stemrechten , maar ook met de gevallen waarin de zeggenschap berust op
overeenkomsten , wanneer die zijn toegestaan ; dat de Lid-Staten waar
zulks zich voordoet , voorts in staat moeten worden gesteld het geval te
regelen waarin , in bepaalde omstandigheden , de daadwerkelijke
uitoefening van de zeggenschap is geconstateerd op basis van een
minderheidsdeelneming ; dat tenslotte de Lid-Staten de mogelijkheid moeten
krijgen het geval te regelen van een geheel van ondernemingen die
onderling op voet van gelijkheid staan
Voorwaarden voor de opstelling van de geconsolideerde jaarrekening
Artikel 1
1 . De Lid-Staten leggen aan iedere onder hun nationaal recht vallende
onderneming de verplichting op , een geconsolideerde jaarrekening en een
Gerechtshof Amsterdam 65/114
Requisitoir Ahold

geconsolideerd jaarverslag op te stellen indien deze onderneming (
moederonderneming ) :
a ) de meerderheid bezit van de stemrechten van de aandeelhouders van
een onderneming ( dochteronderneming ) ;
of
b ) het recht heeft de meerderheid van de leden van het bestuurs - ,
leidinggevend of toezichthoudend orgaan van een onderneming (
dochteronderneming ) te benoemen of te ontslaan , en tevens
aandeelhouder is van deze onderneming ;
of
c ) het recht heeft een overheersende invloed uit te oefenen op een
onderneming ( dochteronderneming ) waarvan zij aandeelhouder is ,
krachtens een met deze onderneming gesloten overeenkomst of een
bepaling in de statuten van deze onderneming , indien het recht waaronder
deze dochteronderneming valt , toestaat dat zij aan de werking van
dergelijke overeenkomsten of statutaire bepalingen onderworpen is ; de Lid-
Staten behoeven niet voor te schrijven dat de moederonderneming
aandeelhouder van de dochteronderneming moet zijn . Lid-Staten waarvan
het recht dergelijke overeenkomsten of statutaire bepalingen niet kent ,
behoeven deze bepaling niet toe te passen ;
of
d ) aandeelhouder van een onderneming is en
aa ) enkel door uitoefening van haar stemrechten de meerderheid is
benoemd der leden van de bestuurs - , leidinggevende of toezichthoudende
organen van deze onderneming ( dochteronderneming ) die gedurende het
voorafgaande boekjaar en het boekjaar , tot aan de opstelling van de
geconsolideerde jaarrekening , in functie zijn ,
of
bb ) op grond van een overeenkomst met andere aandeelhouders van die
onderneming ( dochteronderneming ) , alleen de meerderheid beheerst van
de stemrechten van de aandeelhouders van die onderneming . De Lid-
Staten kunnen nadere eisen betreffende vorm en inhoud van die
overeenkomst vaststellen .
De Lid-Staten schrijven ten minste de sub bb ) genoemde regeling voor .
Zij kunnen de toepassing van het bepaalde sub aa ) afhankelijk stellen van
de voorwaarde dat aan de deelneming 20 % of meer van de stemrechten
van de aandeelhouders moet zijn verbonden .
Het bepaalde sub aa ) is evenwel niet van toepassing indien een andere
onderneming tegenover deze dochteronderneming de sub a ) , b ) of c )
bedoelde rechten heeft .
Gerechtshof Amsterdam 66/114
Requisitoir Ahold

2 . Naast de in lid 1 genoemde gevallen en totdat in een latere fase
coordinatie plaatsvindt , kunnen de Lid-Staten een onder hun nationaal
recht vallende onderneming verplichten een geconsolideerde jaarrekening
en een geconsolideerd jaarverslag op te stellen indien deze onderneming (
moederonderneming ) in een andere onderneming ( dochteronderneming )
een deelneming in de zin van artikel 17 van Richtlijn 78/660/EEG heeft , en :
a ) feitelijk een overheersende invloed op deze onderneming uitoefent ,
of
b ) moeder - en dochteronderneming onder centrale leiding van de
moederonderneming staan .”
De rechtbank lijkt in haar overwegingen te doelen op artikel 1 lid 2 van de Richtlijn
83/349/EEG. Dat artikel geeft de lidstaten inderdaad de keuze consolidatie te
verplichten als sprake is van een feitelijk overheersende invloed of van een
centrale leiding door de moedermaatschappij.
In ieder geval tot 2005, de datum van inwerking treding van art 2: 406 BW nieuw
was de in Nederland geldende regelgeving:
Artikel 2: 406 BW (oud)
4. De rechtspersoon die, alleen of samen met een andere
groepsmaatschappij, aan het hoofd staat van zijn groep, neem tin de
toelichting van zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op van de
eigen financiële gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen in de
groep en andere groepsmaatschappijen
Artikel 2:24b.
Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en
vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen
zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn
verbonden.
In de wetsgeschiedenis en jurisprudentie is daaraan nog toegevoegd het feit dat
centrale leiding van de moeder een kenmerkend element van verbondenheid
binnen de groep is. Artikel 2:24b BW hanteert een economisch criterium: een
groep vereist een economische eenheid en organisatorische verbondenheid.
Er zit een zekere hierarchie tussen de drie elementen. Economische eenheid
veronderstelt organisatorische verbondenheid en centrale leiding.
TK, 29 210, nr. 25, blz. 14
Gerechtshof Amsterdam 67/114
Requisitoir Ahold

De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen naar de precieze
inhoud van het begrip groep volgens artikel 24b van boek 2 BW, met
voorbeelden daarbij. Zij vragen of een belastingplichtige waarvan de
aandelen 50/50 worden gehouden door twee beursfondsen deel uitmaakt
van een groep.
Een groep in de zin van artikel 2:24b BW is een economische eenheid
waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn
verbonden. Deze wettelijke beschrijving bevat twee criteria waaraan
voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een groep: economische
eenheid en organisatorische verbondenheid. Uit de wetsgeschiedenis
valt af te leiden dat ook het element centrale leiding essentieel is.
Voorbeelden van de toepassing van deze criteria zijn te vinden in de
Richtlijnen 214 103 e.v. van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving. In het
algemeen is daarbij van belang dat voor de vaststelling of in een concreet
geval sprake is van een groepsrelatie het geheel van feitelijke
omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking dient te worden
genomen. In zijn meest eenvoudige vorm bestaat een groep uit een B.V.
met de functie van houdster en een B.V. met de functie van
werkmaatschappij waarvan alle aandelen worden gehouden door de
houdster-BV. De meest uitgebreide verschijningsvorm is een groot
multinationaal concern, bestaande uit een tophoudster, verschillende lagen
tussenhoudsters en werkmaatschappijen in vele landen.
De vraag of een belastingplichtige, waarvan de aandelen 50/50 worden
gehouden door beursfondsen samen met een van beide of met beide deel
uitmaakt van een groep, kan niet in algemene zin worden beantwoord.
Daarvoor zijn bijvoorbeeld de zeggenschapsverhoudingen van belang.
Mochten verdachten of hun raadslieden twijfelen aan het feit dat de centrale leiding
en de zeggenschap voor de Nederlandse regelgeving destijds in ieder geval
essentieel was dan hoor ik dat graag.
Het OM is dan ook van oordeel dat de rechtbank slechts heeft getoetst aan de
halve norm. Wel getoetst aan de feitelijk overheersende invloed, maar niet aan de
zeggenschap via een centrale leiding. Het OM gaat nog heel veel zeggen over die
daadwerkelijke invloed op de joint ventures maar merkt op dat dit toch wel een
heel belangrijk punt is.
Het verschil tussen feitelijk overheersende invloed en centrale leiding dat zo
prominent in de Europese Richtlijn naar voren komt, was in de Nederlandse
wetgeving samengevoegd, dat door de rechtbank ogenschijnlijk verontachtzaamd.
Gerechtshof Amsterdam 68/114
Requisitoir Ahold

Het OM verzoekt de leden van het Hof om daar straks in de koffiepauze even
enkele minuten in raadkamer in alle rust bij stil te staan. Is het waar wat de AG
daar stelt? En zo ja, was er die centrale leiding, was er die zeggenschap?
Ik kom er zo nog op terug wat het nieuwe artikel 2:406 BW vereist.
KPN-arrest
Eens was de jaarrekening het terrein van bedrijfseconomen met bevlogen
gedachten over het zo goed mogelijk en zo transparant mogelijk informeren van
belanghebbenden. Het was deze groep bedrijfseconomen die het doel van de
jaarrekening, het bieden van inzicht aan belanghebbenden, hoog in het vaandel
hadden staan.
Daarna kwamen de juristen. Regels werden vastgelegd en de jaarrekening werd
ontdaan van zijn glans. Niet langer stond het doel van de jaarrekening voorop, niet
langer het zo goed mogelijk inzicht verschaffen.
Nee, juristen gingen met de grondnorm aan de haal en stelden vast dat de norm
van artikel 2:362 lid 1 BW, het moet mogelijk zijn een verantwoord oordeel te
vormen, niet alleen betrekking heeft op het gegeven dat bij grote ondernemingen
niet tot op elke cent precies behoeft te worden verantwoord, maar een zekere
marge is toegestaan, maar ook dat het niet meer om optimaal inzicht gaat.
De juridische geur van het KPN-arrest is, maar mag niet zijn, een 6- is voldoende,
u heeft 4 punten sjoemelruimte. Daarbij komt direct overigens de vraag of die 4
punten sjoemel-ruimte ten goede mogen komen aan de belangen van het
ondernemingsbestuur of aan de belangen van de onderneming.
Op grond van het doel van de jaarrekening zou het doel moeten zijn, zo
transparant mogelijk verantwoorden blijft het streven, maar beneden de 6- mag het
niet komen.
De volgende vaststelling van de rechtbank geeft daarom aanleiding tot een gevoel
van onbehagen bij de AG, hoewel de rechtbank met zijn vaststelling de lijn van de
Hoge Raad volgt:
Voor de uitleg van artikel 2:24b jo artikel 2: 406 BW acht de rechtbank
tevens het volgende van belang. Blijkens artikel 2:410 BW zijn de
bepalingen van titel 9 Boek 2 BW - een aantal niet van belang zijnde
uitzonderingen daargelaten - van overeenkomstige toepassing op de
geconsolideerde jaarrekening. Dit betekent dat de grondnorm uit artikel
2:362 BW naar het oordeel van de rechtbank ook op de geconsolideerde
jaarrekening van toepassing is. De grondnorm uit artikel 2:362 lid 1 BW
luidde van 14 februari 1997 tot 30 september 2004 als volgt:
De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als
aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord
Gerechtshof Amsterdam 69/114
Requisitoir Ahold

oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat,
alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de
solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon (…).
Uit deze norm kan worden afgeleid dat het bij het opstellen van een
jaarrekening niet om een optimaal of maximaal inzicht gaat. Voldoende
is dat het geboden inzicht tot een verantwoord oordeel in staat stelt.
Zoals aangegeven een gevoel van onbehagen, maar de rechtbank volgt wel het
KPN-arrest van de Hoge Raad waar ook een dergelijke vaststelling is opgenomen.
Getrouw beeld gaat veel verder dan het kiezen van een juiste
waarderingsgrondslag als genoemd in het KPN-arrest.
Het is zo mooi verwoord in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving 90 :
“Het is evenmin passend voor een onderneming om haar grondslagen van
waardering en resultaatbepaling ongewijzigd te laten, indien meer
toepasselijke en betrouwbare alternatieven bestaan.”
Bij een aangifte in de Inkomsten- of Vennootschapsbelasting is het algemeen
aanvaard dat een onderneming de aangifte zodanig mag invullen dat de
belastingplichtige het minste belasting hoeft te betalen zolang hij maar binnen de
grenzen en mogelijkheden van de belastingwet blijft.
Het kan niet zo zijn dat de uitwerking van het KPN-arrest is dat de top van een
onderneming, naar eigen believen en tegen het belang van de externe
belanghebbenden in een zelfde ruimte heeft gekregen voor de commerciele
jaarrekening.
Nog even terzijde, de KPN-casus behandelde ook de vraag of een
ondernemingsleiding uit meerdere aanvaardbare waarderingsnormen een vrije
keuze mocht maken. Dat speelt in de Ahold zaak niet. Er is ten aanzien van de
consolidatie maar één wettelijke regeling, de consolidatie via het begrip
groepsmaatschappij. Bij Ahold gaat het slechts om een waardering van de feiten.
Redelijk handelende ondernemingsleiding
De rechtbank vervolgt haar overwegingen met:
Bij de invulling van de vraag of sprake is van een groepsmaatschappij speelt
de grondnorm uit artikel 2:362 BW een rol. Dit betekent dat bij het opstellen
van een geconsolideerde jaarrekening - en dus indirect ook bij de vraag of
sprake is van een groep - geldt dat de ondernemingsleiding een zekere
beoordelingsvrijheid toekomt.
90
Versie 2000, Stramien, blz 67
Gerechtshof Amsterdam 70/114
Requisitoir Ahold

Van een schending van titel 9 Boek 2 BW kan dan ook eerst sprake zijn als
de ondernemingsleiding in redelijkheid niet tot het standpunt had kunnen
komen dat zij hoofd van een groep was.
Het concept van de redelijk handelende ondernemingsleiding komt de AG
aantrekkelijk over. Het handelen van de verdachten zal door de AG dan ook
daaraan worden getoetst.
Welke eisen mag het Hof stellen aan een redelijk handelende
ondernemingsleiding?
- integriteit en het bevorderen daarvan bij de lagere echalons
- afdoende kennis van de regelgeving
- transparantie richting de accountant
- transparantie tegenover de maatschappij conform het doel van de jaarrekening
- consistent beleid. In zijn verklaring tegenover de FIOD 91 heeft Van der Hoeven
verklaard dat de consoldatie van Bompreco het gevolg was van het consistent
uitvoeren van bestaand beleid. De accountant was accoord gegaan met het
consolideren van JMR en de argumenten bij Bompreco waren nog sterker.
Consistentie in het jaarrekeningenrecht geldt echter ten aanzien van de hanteren
grondslagen, niet verschillende feiten hetzelfde beoordelen.
- Uit D297 enD298 blijkt bijvoorbeeld dat intern ook al twijfels over Dutch GAAP
- op elk jaarrekeningterrein scherp aan de wind varen, voorwaardelijk opzet op
over de rand heen vallen. (McGregor)
Invloed versus zeggenschap
Anders dan het Openbaar Ministerie mogelijk meent, doet aan het
voorgaande niet af dat artikel 2:24b BW niet in titel 9 (De jaarrekening en het
jaarverslag), maar in titel 1 (Algemene Bepalingen) voorkomt. In de
wetsgeschiedenis is geen steun te vinden voor de opvatting dat
de wetgever de omschrijving van het begrip ‘groep’ bewust in titel 1 heeft
opgenomen om daarmee artikel 2: 24b BW buiten het bereik van de
grondnorm uit titel 9 Boek 2 BW te houden. Er bestaat ook geen valide
wetsystematisch argument voor die opvatting. De rechtbank ziet haar
oordeel bevestigd door de wetswijziging van artikel 2: 406 BW (Stb.
2005, 377) welke met ingang van 27 juli 2005 in werking is getreden en
waarbij de wetgever de consolidatievereisten (vanaf genoemde datum
‘overheersende zeggenschap kunnen uitoefenen’, dan wel ‘het hebben van
de centrale leiding’) in artikel 2: 406 BW heeft geplaatst, zodat vanaf die
91
V2/6, p.6 en 7
Gerechtshof Amsterdam 71/114
Requisitoir Ahold

datum bij de vraag of sprake is van een groep rechtstreeks uit genoemde
wetsbepaling af te leiden valt dat de ondernemingsleiding een zekere
beoordelingsvrijheid toekomt. In de wetsgeschiedenis is geen steun te
vinden voor de opvatting dat de wetgever op dit punt een wijziging van de
bestaande situatie beoogde.
Het OM is niet eens met deze vaststelling van de rechtbank. In HR 14-3-2008
toetst het Hof Den Haag de groepsbeslissing vol en de Hoge Raad casseert niet.
Het OM stelt ook vast dat het in de passage steun vindt in zijn eerdere betoog dat
de rechtbank voorbijgaat aan het element van zeggenschap tegenover invloed.
De wetgever heeft nu opgenomen dat er sprake moet zijn van overwegende
zeggenschap (geen invloed) of centrale leiding.
Artikel 2:406 BW (huidig)
1. De rechtspersoon die, alleen of samen met een andere
groepsmaatschappij, aan het hoofd staat van zijn groep, stelt een
geconsolideerde jaarrekening op, waarin opgenomen de eigen financiële
gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen in de groep, andere
groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarop hij een
overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale
leiding heeft.
Opmerkingen:
Deze wijziging is van toepassing op jaarrekeningen en jaarverslagen die
worden opgesteld over de boekjaren die zijn aangevangen op of na 01-01-
2005.
Van groot belang is ook dat de wetgever in de memorie van toelichting ook
vaststelt dat:
“Dit lid (AG: art. 406 lid 1) wordt aangepast aan de verruiming van de consolidatie in
artikel 1 lid 2 zevende richtlijn..... “
en
“Het ongewijzigd laten van dit artikel zou betekenen dat ondernemingen
waarover een volgens het BW rapporterende rechtspersoon een
overheersende invloed kan uitoefenen niet in de geconsolideerde
jaarrekening opgenomen mogen worden.”
Het OM stelt vast dat de tekst glashelder is, Ahold volgens het BW rapporteerde en
de tenlastegelegde feiten zijn gepleegd voor de wetswijziging. Feitelijk
Gerechtshof Amsterdam 72/114
Requisitoir Ahold

overheersende invloed was onvoldoende en er was niemand in Nederland te
vinden die niet wist dat volgens de wetsgeschiedenis het element van de centrale
leiding en zeggenschaps verhoudingen essentieel waren.
Tot zover de motivering van de vrijspraak door de rechtbank.
Het Hof Amsterdam heeft vandaag zoals ik het al eerder aankondigde een
gemakkelijke dag. Het Hof Amsterdam kan haar oordeel over feit 3 naar
Nederlands jaarrekeningenrecht niet alleen baseren op deze zeer duidelijke
wetgeschiedenis maar ook een expliciete uitspraak van het Hof Den Haag en in
navolging daarvan door de Hoge Raad overigens in een zaak betreffende het
groepsbegrip de wet op de Ondernemingsraden. Geen aanleiding te
veronderstellen dat dat onder het BW anders zal zijn.
De zaak draaide om de vraag of Cendris een groepsmaatschappij van TNT is. TNT
bezat 51% van Cendris. Het Hof overweegt over de zeggenschap echter alsvolgt:
“8. Naar ’s hofs oordeel heeft TNT geen overwegende zeggenschap in
Cendris BSC. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat besluiten in de
aandeelhoudersvergadering alleen met tweederde meerderheid genomen
kunnen worden in een vergadering waarin het gehele aandelenkapitaal
aanwezig of vertegenwoordigd is, dat TNT en Essent ieder twee
commissarissen kunnen benoemen, alsmede dat besluiten binnen de raad
van commissarissen alleen met volstrekte meerderheid van stemmen
genomen kunnen worden in een vergadering waarvan alle commissarissen
aanwezig of vertegenwoordigd zijn. De omstandigheid dat TNT (niet
bindend) de enige bestuurder kan voordragen, maakt dit niet anders nu zij
de benoeming van de door haar voorgedragen persoon niet kan afdwingen.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat TNT niet gehouden is
Cendris BSC in de medezeggenschapsstructuur op te nemen.
Beantwoording van de vraag of toelating van Cendris BSC tot de
medezeggenschapstructuur van TNT bevorderlijk is voor een goede
toepassing van de WOR kan daarom achterwege blijven.”
De Hoge Raad zegt hierover:
“3.4.5. Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht niet heeft volstaan
met de constatering dat TNT een belang van 51% in Cendris BSC heeft,
maar aan de hand van de overige omstandigheden van het geval heeft
onderzocht of hier niettemin sprake is van een geval waarin TNT geen
Gerechtshof Amsterdam 73/114
Requisitoir Ahold

overwegende zeggenschap in de joint venture heeft. Het oordeel (in rov. 8)
dat TNT in dit geval geen overwegende zeggenschap in de joint venture
Cendris BSC heeft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan,
verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder
niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en
behoefde geen nadere motivering dan door het hof gegeven.”
Ahold had geen meerderheid in de ICA-board, maar één vertegenwoordiger in het
bestuur en tenslotte had Ahold in tegenstelling tot TNT nog niet eens de
meerderheid van de aandelen in bezit.
De Hoge Raad heeft gesproken. Dat maakt de zaak heel eenvoudig voor het Hof.
Het OM roept het Hof Amsterdam achter het Hof Den Haag en achter de Hoge
Raad te scharen. Mocht het Hof Amsterdam deze jurisprudentie van de Hoge
Raad willen trotseren dan verzoekt het OM het Hof dat nadrukkelijk in haar arrest
te motiveren.
Hoe zat het nu eigenlijk met die invloed en zeggenschap bij de respectievelijke
joint ventures? Daar wil ik het zo over hebben.
Eerst nog even een uitstapje naar
- de verhouding tussen 336 Sr. en 225 Sr.
- Wat zegt nu Van der Poel?
- een algemene beschouwing aangaande de in het dossier aanwezige
bewijsmiddelen.
336 - 225
Met betrekking tot de joint venture JMR heeft de rechtbank geoordeeld dat
vaststaat dat Ahold in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat zij het hoofd
was van de groep. Naar het oordeel van de rechtbank kan het ten onrechte
consolideren van JMR echter niet tot een veroordeling op grond van art. 336 Sr
leiden en overweegt daartoe:
‘Naar het oordeel van de rechtbank voor een strafrechtelijke veroordeling
terzake artikel 336 Sr tevens vereist is dat sprake is van een dusdanig
ernstige veronachtzaming van genoemde bepalingen uit het BW dat de
onware jaarrekening absoluut en relatief gezien in betekende mate afwijkt
van een jaarrekening die is opgesteld overeenkomstig artikel 9 boek 2 BW.’
Gerechtshof Amsterdam 74/114
Requisitoir Ahold

Naar het oordeel van het openbaar ministerie heeft de rechtbank de reikwijdte van
hetgeen strafbaar is gesteld in art. 336 Sr mogelijk echter te beperkt opgevat. De
interpretatie van de rechtbank impliceert dat er ten aanzien van art. 336 Sr een
bewijshorde moet worden genomen in die zin dat de rechtbank stelt dat er voor de
bewijsbaarheid van art. 336 Sr ten minste sprake zou moeten zijn van een
kwantitatieve ‘materiële fout’ en vervolgens ook dat een opzettelijk gemaakte fout
van enige omvang, niet per definitie materieel zou zijn, maar binnen een
zogenaamde rommelmarge zou vallen.
Volgens mr. Willems, raadsheer in de Ondernemingskamer (Tuchtrecht en fraude:
een ongemakkelijk jaar, in ‘Fraudepreventie & fraudedetectie: wie is
verantwoordelijk?’, een uitgave van NIVRA-VERA/Nyenrode Business Universiteit,
november 2007), toch niet de minste autoriteit op het gebied van
jaarrekeningenrecht, is in de uitspraak van de rechtbank het begrip materialiteit
van de fraude verhaspeld door zowel de rechtbank als door Marcel Pheijffer in zijn
‘sideletter’ bij de uitspraak.
Willems betoogt:
‘Een jaarrekening die niet geheel precies is, bijvoorbeeld over de omzet,
indien de onzekerheid niet van materieel belang is, is geen onjuiste, laat
staan valse jaarrekening die niet zou voldoen aan de civielrechtelijke eisen
voor de jaarrekening. Maar een jaarrekening is onwaar in de zin van
artikel 336 van het Wetboek van Strafrecht, ook als de presentatie in
strijd met de – gekende – waarheid absoluut en relatief gezien
onbetekenend is. Voor een veroordeling op grond van die bepaling is
niet vereist dat de onwaarheid betekenend of materieel van belang is.’
Het openbaar ministerie volgt in deze de lijn van Willems. Materialiteit is er volgens
het OM omdat de wetgever niet vereist dat bij een miljoenenconcern alles tot op de
cent nauwkeurig in een jaarrekening hoeft. Het is voldoende om te weten dat het
saldo liquide middelen van Ahold 315,4 miljoen euro is, de centen hoeven er niet
bij. Een jaarrekening waar echter bewust mee is ‘gerommeld’ om een bepaald
resultaat te verkrijgen is echter, ongeacht de kwantitatieve materialiteit van de
uitkomst van dat ‘gerommel’, vals in de zin van art. 336 Sr. Wij betreden hier het
terrein van de kwalitatieve materialiteit.
Ook de deskundige Van der Poel zich schaart achter de door raadsheer Willems
van de ondernemingskamer uitgedragen opinie dat materialiteit er niet is voor
bewuste fouten 92 .
92
(p.43 van het rapport van der Poel verwijst ook naar RJ 130: 212 tot en met 215)
Gerechtshof Amsterdam 75/114
Requisitoir Ahold

Op het moment dat verdachten in het jaarverslag vermelden dat hun inkomens
allen aan de Balkenendenorm voldoen dan gaat de pen van de accountant
onverbiddelijk van links naar rechts door die passage, ongeacht of de werkelijke
hoogte van de inkomsten nu kwantitatief materieel zijn bij een concern van die
omvang. Voor bestuurdersbeloningen geldt net als voor bewuste fouten een
andere materialiteit.
Bij de totstandkoming van art. 336 Sr en ook bij recente wijziging van art. 336 Sr
heeft de wetgever geen beperkingen aangebracht ten aanzien van het misleidende
karakter of de mate waarin de gepresenteerde jaarrekening onjuist is.
Voor het geval uw Hof van oordeel mocht zijn dat ook opzettelijk gemaakte fouten
ook slechts onder het begrip kwantitatieve materialiteit kunnen worden geschaard
en uw Hof geen ruimte ziet voor het begrip kwalitatieve materialiteit dan verzoekt
de AG het Hof dat in haar arrest uitdrukkelijk zo te benoemen.
Van der Poel, bijlage C bij brief van 24-1-2006
De deskundige Van der Poel heeft in zijn rapport van 9 januari 2006 en zijn
aanvulling daarop in hoofdstuk 9 een standpunt ingenomen over de vraag of de
joint ventures naar Nederlands jaarrekeningenrecht geconsolideerd mochten
worden.
Van der Poel kwam tot de conclusie dat consolidatie van de joint venture JMR niet
mogelijk was. Voor de andere vier joint ventures kwam hij tot de conclusie dat
consolidatie wel mogelijk was, maar dan totdat de control- en sideletter werden
getekend.
Wie het verslag van Van der Poel echter nauwkeuriger leest, en de AG weet dat hij
erop kan vertrouwen dat het Hof dit doet, ziet dat Van der Poel als eerste zijn
toetsingskader weergeeft; aan welke normen moet worden getoetst en als tweede
zijn norm toepast op de feiten zoals vermeld in het Ahold-dossier.
Wie het rapport leest kan duidelijk terugvinden hoe Van der Poel tot zijn conclusie
is gekomen. Van der Poel is uitgegaan van de juistheid van de gegevens in het
dossier. Op zich een logisch uitgangspunt voor een deskundige 93 .
Hij is daarbij echter uitgegaan van de juistheid van de door Ahold-medewerkers
opgestelde lijstjes die aan moeten tonen dat Ahold in control is. Hij verwijst daarbij
ondermeer naar het stuk van Bouma. Logisch en voor uw Hof natuurlijk heel
gemakkelijk zo’n oordeel van een deskundige. Aan uw Hof echter natuurlijk ook de
taak om te beoordelen of het lijstje van Bouma een juiste en volledige opsomming
93
PV VdH 28-3-2006, p.9 Hij verwijst ondermeer naar het stuk van Bouma
Gerechtshof Amsterdam 76/114
Requisitoir Ahold

van de relevante omstandigheden geeft of dat het met een bepaald doel voor ogen
is opgesteld.
Mocht uw Hof ten aanzien van de feiten tot een ander oordeel komen dan Bouma
en daar wat kanttekeningen bij plaatsen dan is de conclusie van Van der Poel voor
uw Hof niet meer bruikbaar. Het Hof zal dan moeten terugvallen op de in het
rapport Van der Poel gehanteerde normen en het Hof zal die zelf op de door haar
vastgestelde feiten moeten toepassen.
Wat is volgens Van der Poel dan de facto control? Volgens Van der Poel blijkt de
facto control alleen als er een serieus verschil van mening is 94 . Van der Poel denkt
dat ook het geval geweest en dat Ahold zijn spierballen heeft laten zien. Hij merkt
op dat Ahold in de in de opsomnotities van ondermeer Bouma genoemde gevallen
zijn gezag heeft laten gelden en baseert zich daarbij op de notities.
Ter terechtzitting in eerste aanleg 95 merkt de deskundige op: “Met ‘control’ bedoel
ik macht, zeggenschap.”
Van der Poel heeft het oog op ‘power’, zeggenschap, macht en daarmee trekt hij
schouder aan schouder op met het OM. Het gaat er niet om wie het meeste
ideetjes heeft, het gaat er om wie de macht heeft, de macht om ze tegen de zin
van een ander door te drukken. Het begrip control is iets voor narcisten niet voor
geitenwollensokken. Hamvraag is eigenlijk zoals Dassen dat in lijn met Van der
Poel verwoord: Could you force decision against the will of the other partner 96 ?
Het Hof zal zien dat getoetst aan het criterium van Van der Poel, dat Van der Poel
overigens aan de wet ontleent Ahold niet in control was.
Verdachte van der Hoeven, die zich vanaf eind 2002 toch ook heeft ontwikkeld tot
(ervarings-)deskundige op het gebied van consolideren, verwoordde het begin
2003 zo:
“De facto control is meer dan initiating Ideas 97 ”!
Laten wij het daar dan allen over eens zijn en vanuit die normatiek het dossier
tegemoet treden.
Resumerend kunnen wij vaststellen dat de rijen bij de deskundigen gesloten zijn.
94 p.6 van de aanvulling H9
95 PV VdH 28-3-2006, p.4
96 I-174
97 8-1-2003 D244A, p.4
Gerechtshof Amsterdam 77/114
Requisitoir Ahold

De onderzoekers van de Ondernemingskamer, de raadsheer Willems, de
deskundige Van der Poel, de deskundige Langendijk, de deskundige Klaassen, het
Haagse Hof, de wetgever en de Hoge Raad kunnen naar het oordeel van de AG
gezamenlijk een cordon sanitaire vormen rondom de oordeelsvorming van uw Hof
en zo uw Hof behoeden voor de verleiding van de door verdachten ingehuurde
Sirenen die het schip van uw Hof onverbiddelijk op de rotsen der cassatie willen
laten vastlopen.
Met zoveel gezaghebbende en verlichte bakens moet uw Hof echter koers kunnen
houden.
Onderzoekers ondernemingskamer
De onderzoekers van de ondernemingskamer komen ten aanzien van control tot
de conclusie (342) dat de invloed van Ahold bij ICA het grootst was maar dat geen
van de joint ventures mocht worden geconsolideerd.
Bij ICA was de feitelijke invloed het grootst, deze vaststelling van de onderzoekers
is interessant omdat juist daar het meeste documentatie over bestaat.
Sheet bewijsmiddelen schematisch
Gerechtshof Amsterdam 78/114
Requisitoir Ahold

JMR
De eerste joint venture die het OM nader wil beschouwen is de oudste, JMR.
Volgens ondermeer Van der Hoeven was de relatie met de Portugezen goed tot
ongeveer 1996, het moment dat Ahold de joint venture Bompreco aanging. De
problemen ontstonden omdat de Portugezen graag wilden participeren in de
internationale expansie.
Volgens De Leao 98 hoorde hij in 1996 en 1997 ook voor het eerst dat Ahold
problemen zou hebben met consolideren volgens IAS en US GAAP. De Leao
verklaarde dat Ahold daarom bij een internationale expansie als voorwaarde stelde
dat zij effectief 51% van de aandelen van JMR zouden verkrijgen zodat zij de groei
in de boeken konden laten zien. Voor de Portugezen was dit onacceptabel.
Het feit dat JMR in de tenlastegelegde periode vanaf eind jaren negentig geen
groepsmaatschappij van Ahold was is vrijwel onomstreden. Slechts verdachten
Meurs en wat voorzichtiger Van der Hoeven nemen dit standpunt als laatsten nog
in. Het OM stelt zich echter de vraag of de heren die positie nog handhaven op
basis van argumenten. Het OM heeft ze namelijk in het dossier niet aangetroffen.
Het OM zal zich met name richten op de periode vanaf het boekjaar 1998 t/m 2001
omdat dat de tenlastegelegde periode betreft.
Ten eerste is, maar dat geldt natuurlijk voor alle vandaag te bespreken jointventures
is er op papier -de jure- geen zeggenschap. Het gaat vandaag om de de
facto zeggenschap, dat is wat wat door Meurs en Van der Hoeven ook wordt
geclaimd.
De partner in Portugal 99 gedroeg zich, in de woorden van Van der Hoeven ten
overstaan van uw Hof als een ‘ongeleid projectiel’. Meurs heeft het over “zonder
twijfel terecht geconsolideerd”. De vraag die uw Hof dient te beantwoorden is of er
overwegende zeggenschap kan bestaan over de koers die een ongeleid projectiel
volgt. Het OM beantwoordt die vraag anders dan de verdachten.
Opinie van de partner
De partner van Ahold heeft zich zeer duidelijk uitgelaten over de vraag of Ahold in
control was in Portugal.
D/3006, p.4 Verhoor Soares dos Santos, 10-12-2003
“Het beheer van de jointventure wordt vanaf het begin door Jeronimo
Martins SGPS SA gevoerd en de verantwoordelijkheid komt uitsluitend voor
98
G24/1A p.3, van 22-12-2003
99
Jorge Ponce de Leao
Gerechtshof Amsterdam 79/114
Requisitoir Ahold

ekening van Jeronimo Martins SGPS, welk bedrijf het totale beheer van de
joint venture onder zich heeft en op zich neemt.”
Soares dos Santos verklaart overigens dat ook vanaf het begin vaststond dat JM
altijd het beheer en 51% zou houden.
En in D3006 p.15 verhoor Jose Luis Nogueira de Brito:
“Om meer zekerheid te verkrijgen bij de consolidatie van JMR heeft Ahold
echter verscheidene malen getracht een gelijke verdeling van de aandelen
te bewerkstelligen, op basis van 50%-50%, waartegen JM zich steeds heeft
verzet, aangezien zij het beheer over JM niet wilden verliezen.”
En in D3006 p.19, verhoor Antonio Manuel Peirera verklaart deze dat Ahold geen
meederheid van de stemmen heeft en geen beheer voert over de operaties of het
financieringsbeleid van JMR. Verder verklaart hij dat alle medewerkers die het
operationeel beheer voeren over alle bedrijven die tot JMR behoren, tot de staf van
JM behoren en zijn benoemd door JM.
Over de frequentie van de bezoeken van de Laison Officer van Ahold, de persoon
die JMR onder control zou hebben verklaart Soares dos Santos ook anders dan
Meurs.
Meurs verklaarde ter terechtzitting dat Alqvist twee keer per maand meerdere
dagen in Portugal zat. De AG moet toegeven dat hij op het moment dat Meurs dat
verklaarde hij even verbaasd was. Alquist had namelijk ook nog andere taken dan
alleen JMR. Wij kunnen het helaas de overleden heer Alquist niet meer vragen
maar er zijn wel andere verklaringen over die periode.
Volgens de Leao 100 verscheen Alqvist eenmaal per maand op de
bestuursvergaderingen van JMR. Van der Hoeven heeft volgens de Leao als
voorwaarde voor internationale expansie van de joint-venture gesteld dat dat
alleen zou kunnen als Ahold 51% van de joint-venture zou verkrijgen.
In het verhoor van De Leao 101 is opgenomen dat strategische beslissingen altijd op
advies van Ahold werden genomen. Het OM heeft deze passage opnieuw laten
vertalen (resultaat is aan dossier toegevoegd) en nu blijkt dat het er om gaat dat
strategische beslissingen altijd aan Ahold werden voorgelegd.
De AG wijst het Hof ook op D230 17 september 1999. Dit document is een verslag
van de hand van Van der Hoeven over een gesprek met Soares dos Santos. JMR
100 G24, p.2
Gerechtshof Amsterdam 80/114
Requisitoir Ahold

at toen in ieder geval niet meer uit Aholds handen. Soares dos Santos is bezig met
een andere partner, zonder Ahold. Hoezo onder control bij Ahold?
Enkele weken later op 1 oktober 1999 (D231 2/2) schrijft Soares dos Santos dat de
board of directors of Jeronimo Martins unaniem heeft besloten om de banden met
Ahold zo snel mogelijk te verbreken.
Over de periode Andreae, vanaf 1998, klaagde Soares dos Santos juist dat
Andreae zo weinig aandacht besteedde aan JMR (D236, p.1). Volgens de Leao
verscheen Andreae later maar 3 of 4 keer per jaar in Portugal. Verder klaagt
Soares dos Santos in 2000 dat Ahold een waardeloze partner is geweest in de
afgelopen jaren. Van der Hoeven doet Soares dos Santos in reactie op die
vaststelling (D236, p.1) de suggestie dat de familie zich terugtrekt van uit het
management en investor wordt. Dan zou JMR in het Ahold system kunnen worden
opgenomen en synergie worden bereikt. Het OM leidt daaruit af dat dat tot op dat
moment nog kennelijk, ook in de ogen van Van der Hoeven, nog niet het geval
was.
Opinie van de Liason Officer
De eerste Liason Officer voor de joint venture JMR is de inmiddels overleden heer
Alquist. Aan hem kunnen zoals gememoreerd in dit verband geen vragen meer
worden gesteld.
De verdachte Andreae was de tweede Liason Officer. Hij heeft ter terechtzitting in
hoger beroep verklaard dat hij vanaf de zomer 1998, vrijwel vanaf het begin van de
tenlastegelegde periode verantwoordelijk was voor JMR.
Andreae verklaarde dat de zakelijke conflicten met de Portugezen ontstonden
omdat de zij ook in het buitenland met Ahold wilden samenwerken. Die discussie
heeft geleid tot aanzienlijke verwijdering. Toen de portugezen hun zin niet kregen
werd de relatie wat kil. Ze gedroegen zich wat minder open. Ze commuceerden
niet zo open over de problemen meer.
Verder kwam het bedrijf aanzienlijk in de problemen door de introductie van SAP,
de AG merkt op geen Ahold-systeem.
Volgens Andreae kwam hij 6 tot 8 keer per jaar tijdens de boardmeetings naar
Portugal, hij deed daar dan ook winkelbezoeken. Verder zag hij Portugezen in
European Competence Center verband.
Andreae herkent zich in het sombere beeld dat Van der Hoeven van de joint
venture JMR schetst op 15 september 2000 102 en voegt slechts toe dat het niets
met personen had te maken.
101 D3007 p.4
Gerechtshof Amsterdam 81/114
Requisitoir Ahold

In de vergaderverslagen van Ahold
In het maandagochtend gebed van 24 augustus 1998 komt naar voren dat binnen
Ahold wordt geklaagd over de geringe communicatie als Jeronimo Martina
aquisities doet.
“PdN talked to Peringo concerning the acquisition of some franchisers
operating under the Intermarché banner. PdN is worried about the lack of
communication between Jéronimo Martina and Ahold when acquiring other
companies. This should be discussed with DA (AG: is die dag absent). Also
request for information.”
Op 7 maart 2000 rapporteert Van der Hoeven aan de Raad van Commissarissen:
“More specifically, in Portugal almost everything has deteriorated. This is
largely due to the introduction of SAP, a retail system which we feel is the
wrong system. Despite our warnings they have decided to go ahead, with
desastrous results. It impacts every element of the business, including sales
because of bad supply in the stores.”
Despite of our warnings they have decided to go ahead. They have decided, wat
moet de AG daar nog aan toevoegen.
Het verslag gaat verder:
“Jeronimo Martins
Mr. Van der Hoeven pictures the present situation, which, he feels, is
worsening. The group is disorganized and hard to deal with. Also the
business is deteriorating because of mismanagement.”
The group is disorganised. The business is deteriorating because of
mismanagement. Dat kan toch juist alleen zijn ontstaan door een gebrek aan Ahold
control?
Op 15 december 2000 merkt Van der Hoeven in de Raad van Commissarissen
nog op dat er sprake is van een volledig gebrek aan informatie van de kant van de
Portugezen.
Ook in de board meeting van 3 april 2001 103 komt JMR ter sprake.
102 D236, p.1
Gerechtshof Amsterdam 82/114
Requisitoir Ahold

“We would like to go to 50% shareholding. We want much greater control of
what is going on, management information etc. In order to get the synergies
we will have to link Portugal to Europe.”
We want much greater control of what is going on. Ten overstaan van het Hof heeft
Andreae op het moment dat hij met deze passage werd geconfronteerd verklaard
dat Ahold geen goed gevoel had over hoe daar gemanaged werd.
Tenslotte wordt in de board van 30-8-2001 104 gesproken over een nieuw begin en
Dorhout Mees die daar in het Executive Committee gaat zitten.
Op 5 maart 2002 105 meldt Van der Hoeven in het Audit Committee dat internal
Audit van Ahold in Portugal mogelijk geen full disclosure krijgt. Ter terechtzitting in
hoger beroep bevestigde Andreae overigens dat beeld.
Van der Hoeven is op 3 december 2002 in het Audit Committee ook duidelijk over
JMR, Ahold is niet in control. In hoger beroep merkte Van der Hoeven op dat dit
een wellicht beetje een ongelukkige opmerking was. Nu met kennis van 2008
denkt hij dat je wel een vraagteken kan zetten bij de consolidatie van JMR voor US
GAAP. Die kennis van het jaarrekeningenrecht had hij destijds niet. Dat Van der
Hoeven het op dat moment over de jure control zou hebben gehad lijkt echter niet
erg aannemelijk.
Andere opinies en documenten
D235 bevat een persbericht van 6 april 2000 over een interview met Jorge Ponce
de Leao. Deze geeft aan dat er binnenkort een beslissing moet worden genomen
over de toekomst van de partnership met Ahold.
“Or they agree (to Jeromino’s proposals) or they do not.”
En dan krijgt Ahold de status van een teruggeworpen visje.
Wat voor Jeronimo volgens het interview heel belangrijk is bij de keuze van een
eventueel nieuwe partner is dat Jeronimo zijn bestaande onafhankelijkheid
behoudt.
De aantekening van Sterk op het stuk, die is gericht aan Van der Hoeven, Meurs,
Verhelst en Van Ittersum meldt het volgende:
103
D482/p2
104
D483 p.1
105
(D352, P.3)
Gerechtshof Amsterdam 83/114
Requisitoir Ahold

“Dit is een wel erg ongelukkig statement in relatie tot onze discussie over
consolidatie. Hopelijk ontgaat dit D&T en de SEC. Als het op 11/4 “breekt”
hebben wij echt een probleem n.m.m. (Vanzelfsprekend niet alleen op het
accounting terrein).”
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte Van der Hoeven aan dit
achteraf wel een erg ongelukkige opmerking te vinden. Dat is de AG met hem
eens. Het geeft misschien ook iets aan van de ‘tone at the top’ tegenover
accountantscontrole. Van der Hoeven merkte ook op zich niet te kunnen
herinneren hoe hij er destijds op gereageerd heeft, de aantekening is echter ook te
groot om hem over het hoofd te kunnen zien. Uit niets in het dossier blijkt echter
dat de accountant wel is geinformeerd, Van der Hoeven op een andere wijze dit
binnen het concern aan de orde heeft gesteld of dat de ‘tone at the top’ wat dit
betreft veranderd is.
Dit soort opmerkingen op stukken maakt het natuurlijk wel erg moeilijk voor de
verdachten in deze strafzaak nog een beroep op rechtsdwaling te doen omdat zij
afgegaan zijn op het oordeel van de accountant.
Conclusie:
In ieder geval in de tenlastegelegde periode ‘out of control’. Zowel de verklaringen
van de partner, van de Liason Officer als de interne Aholdverslagen laten geen
andere conclusie toe. Er is juist sprake van de afwezigheid van alle control
(AVAC). De partner gedroeg zich om met Dassen te spreken als de ‘Onderkoning
van Portugal’ 106 .
Niemand kan volhouden dat Ahold in de tenlastegelegde periode in Portugal
overwegende zeggenschap had.
De verdachte Van der Hoeven heeft nog gezegd dat JMR aan het begin van de
joint-venture nog heeft gezegd: “Gooi de volle albert heijn saus er maar
overheen.” De AG merkt op dat dit in de tenlastegelegde periode niet de
huismerksaus was, want die kan volgens de reclame kennelijk concurreren met de
bekende A-merken. Maar ook geen Euroshopper, want zelfs daar was de gebruikte
saus naar het oordeel van het OM nog te waterig voor.
Consolidatie van JMR was in de tenlastelegging genoemde periode niet mogelijk.
Nog iets over de materialiteit.
Gerechtshof Amsterdam 84/114
Requisitoir Ahold

Materialiteit JMR – ruitenwisser accounting
Verdachte Meurs maakte op 17 september 2008 ten overstaan van uw Hof nog
enkele opmerkingen over de materialiteitstest. Hij is daar niet zo van. Of je
consolideert wel, of je doet het niet. Het materialiteitspercentage wisselt
voortdurend door valutaschommelingen en dergelijke. Het leidt volgens Meurs tot
ruitenwisser accounting. Meurs heeft daar gelijk in, hoewel in het geval van JMR
het belang door de sterke groei van Ahold wel steeds kleiner werd. Maar
ruitenwisseraccounting kon natuurlijk alleen ontstaan als je iets doet wat eigenlijk
niet mag en je dat niet corrigeert.
Deloitte 107 concludeerde overigens dat de consolidatie van JMR een materiele fout
is als het de omvang van de onderneming in zijn geheel moet worden
meegenomen als fout, maar omdat in Nederland proportionele consolidatie is
toegestaan neemt Deloitte maar 50% van het verschil en komt tot de conclusie dat
het workable is however SEC may consider 2 a 3% is material.
In de Nederlandse situatie zullen de verhoudingen niet anders liggen.
Dat betekent dat nu proportionele consolidatie onder Dutch GAAP wel mogelijk
was maar één van de hierna te behandelen deelnemingen ook ten onrechte
geconsolideerd behoeft te zijn, mogelijk met uitzondering van Paiz Ahold (door zijn
geringe omvang), wil de fout in zjn totaliteit wel materieel zijn.
106
JMR: D199 5/7 Eisma interview met o.a Dassen. De relatie met Portugal was altijd
gespannen. De partner gedroeg zich als de koning van Portugal.
107
D331 p.70
Gerechtshof Amsterdam 85/114
Requisitoir Ahold

De Zuid-Amerikaanse joint-ventures
Ten aanzien van de Zuid-Amerikaanse joint ventures is geen enkel document te
vinden waaruit zou volgen dat Ahold de jure control zou hebben. En uit het dossier
volgt ook dat in de praktijk de 50-50 besluitvorming binnen de Amerikaanse joint
ventures werd nageleefd. Alle betrokkenen verklaren dat er sprake was van
consensus besluiten. Het is wel zo dat Ahold in de praktijk veel invloed en inbreng
had en soms kon zij daardoor haar partner overtuigen. Soms overtuigen is iets
anders dan zeggenschap.
Wel is het zo dat de financiering van de groei van Bompreço en Disco Ahold niet
mogelijk geweest zijn zonder de financiële middelen van Ahold. De partner heeft
ingestemd met het verstrekken van de financiering door Ahold.
De betrokkenen, Meurs, Noddle, De Raad (t.a.v. Disco Ahold), Mendonca (t.a.v.
Bompreco), Orteu (t.a.v. Disco Ahold) en Butzelaar in hoger beroep verklaren dat
alle beslissingen in consensus werden genomen. Volgens Noddle en Mendonça
(t.a.v. Bompreço) kon Ahold zijn wil niet opleggen binnen de joint venture en
overlegde Ahold alle te nemen beslissingen binnen de Board van de joint venture.
Het OM wil nu nog enkele punten per Zuid-Amerikaanse joint-venture aanvoeren
maar de conclusie van het OM is en blijft; geen zeggenschap en eigen beleid
uitvoeren, maar onderhandelen en compromissen sluiten.
Consolideren Bompreco
De consolidatie van Bompreco vindt plaats vanaf 1998.
Juridisch was er sprake van volledig gelijkwaardige partijen die alles in concensus
zouden beslissen. Op het moment dat Ahold dreigt door een wetwijziging in
Brazilie stemrechten te krijgen op zijn preferente aandelen in Bompreco 108 , zou dat
de machtsbalans verstoren. Daarom krijgt Butzelaar opdracht het contract zo te
wijzigen dat deze juridische machtsbalans in stand blijft.
Mendonca verklaart overigens ook dat alle 6 officers of the executive board bij het
aangaan van de joint ventures gewoon bleven zitten, allemaal Brazilianen 109 . Ik
merk overigens op dat de verdachten er bij ICA ten bewijze van de control op
wijzen dat zij er in zijn geslaagd ook 1 persoon van Ahold (CFO) in de ICA
executive-board te krijgen, maar bij Bompreco was het niet het geval, hier was het
voor de partner gewoon nog 6-0 i.p.v. 5-1. Ahold had volgens Mendonca de know
108
D262, maart 1999
109
D132, p.18
Gerechtshof Amsterdam 86/114
Requisitoir Ahold

how en het geld, Bompreco de kennis van de locale markt en maatschappij in en
de administratie 110 .
Uit vrijwel alle zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat de partner tevreden
was met de gang van zaken binnen de joint venture. Op 4 december 1998 schrijft
Mendonca 111 :
“We have, in the last two years, spent a great amount of energy to integrate
with the many areas of Ahold. It has been a very positive work, we have
learned a great deal, but it demands a enormous effort to adequate and
improve our systems to the Ahold’s demand of control and information, due
to its level of modernisation which is much higher than that one of a
company in a emerging Country, with severe difficulties and deficienties.”
Men is gewoon tevreden hoewel men geen behoefte heeft om in de Latijns
Amerikaanse organisatie van Ahold te worden opgenomen, men wil rechtstreeks
zaken doen met Zaandam 112 .
Waar het echter om gaat is het criterium voor control van Van der Poel/ Dassen
e.a.: “Met ‘control’ bedoel ik macht, zeggenschap.”
Het gaat er niet om wie het meeste ideetjes heeft, het gaat er om wie de macht
heeft, de macht om ze tegen de zin van een ander door te drukken.
“Could you force decision against the will of the other partner?” zou Dassen
zeggen.
Mendonca is op 30 maart 2006 door de rechtbank gehoord en verklaart over de
zeggenschap:
“Van de kant van Ahold bestond er een financiele macht. Zij hadden de
mogelijkheid om geld in te brengen. Wat de technologie betreft, was er bij
Ahold een suprematie aanwezig. Ahold had internationale
naamsbekendheid. Het is logisch dat ondanks de 50/50 verdeling van de
belangen, toch een bepaalde overheersing van Ahold was voor wat betreft
de beslissingen.”
En over de controlletter:
110
Mendonca ter terechtzitting in eerste aanleg
111
D253
112
D661 86/93 maandagochtendgebed van 5 juli 1999: “Bompreco: in a discussion with
AMM, J. Calos stated that he doen not want to be a part of the Latin America organisation;
he has a partnership with Ahold Zaandam.”
Gerechtshof Amsterdam 87/114
Requisitoir Ahold

“Ik kan me nog wel herinneren dat we een brief van Ahold hadden
ontvangen. Ahold gaf daarin te kennen dat zij de grootste zeggenschap had
in het bedrijf. Met deze interpretatie van Ahold waren wij het niet eens.”
Ahold had in de praktijk wel een zekere suprematie als gevolg van diens
technologische voorsprong en financiele middelen. Mendonca verklaart dan verder
dat er geen grote spanningen zijn geweest en dat hij soms Ahold wel moest
overtuigen. Het ging er om wiens idee het beste was, het was een rationeel iets.
‘Er was sprake van overtuigen over en weer.’.
Het dagelijkse beheer werd door de Brazilianen zelf gevoerd. Soares dos Santos
verklaarde over een gesprek dat hij met Mendonca voerde 113 dat Mendonca, naar
diens eigen zeggen, Bompreco beheerde in Brazilie in haar totaliteit, hetgeen niet
verschilde met de Portugese situatie.
Het OM concludeert; Ahold had wel invloed ondermeer door zijn technologische
voorsprong en financiele kracht, maar geen zeggenschap, geen macht om iets
door te drukken. Ik heb eerder al enkele verklaringen daarover over alle Zuid-
Amerikaanse joint-ventures aangehaald.
Opinie van de Liason Officer
De liason officier in de tenlastegelegde periode was Allan Noddle 114 .
Noddle zat ongeveer zes keer per jaar, inclusief de vier bestuursvergaderingen in
Brazilie (p.8). De activiteiten van de andere Ahold leden van de directie van
Bompreco beperkte zich tot de bestuursvergaderingen. Er werkte nog wel 1 Aholdmedewerker
in Brazilie, Jan Lit, die een expert was op het gebied van logistiek
transport en opslag (p.10). Noddle verklaart dat de Brazilianen zelf
verantwoordelijk waren voor de dagelijkse gang van zaken. Noddle bevestigt het
door Mendonca geschetste beeld dat Ahold wel veel invloed had in Brazilie, maar
geen zeggenschap. Ahold kon geen beslissingen doordrukken (p.12).
Ahold financieerde wel steeds meer in de joint venture, maar dat financieren door
Ahold had geen gevolgen voor zeggenschap. Dat volgt uit D/255 een brief d.d. 22-
12-98 van Noddle aan Mendonca (blz 2) waarin hij stelt:
“We know that debt is very expensive in Brazil and as long as it remains that
way, we may want to limit how much we leverage the company. If this
requires capital contriutions, Ahold is prepared to commit additional capital.
If Bompreço Par elects not to contribute capital in the same amount as Ahold
113 D/3006, p.11
Gerechtshof Amsterdam 88/114
Requisitoir Ahold

and dilute its interest, Ahold will contribute the necessary capital, while
continuing to respect the principle of decision making by consensus”.
Conclusie:
Ahold bezat invloed in Brazilie. In de tenlastegelegde periode veel meer dan
bijvoorbeeld bij JMR. Ahold bezat echter geen macht, geen zeggenschap. De
betrokkenen zowel aan Bompreco als aan Ahold kant verklaren dat ook.
Daarnaar gevraagd komen ook de verdachten alleen met voorbeelden van
situaties waarin partners in het begin een verschillende opinie hadden maar
vervolgens er in goed overleg uitkomen 115 .
Het OM concludeert dat Ahold noch op basis van overeenkomsten, nog op basis
van de feitelijke situatie de macht of overwegende zeggenschap had, nimmer was
sprake van een centrale leiding vanuit Zaandam, een essentieel vereiste op basis
van de Nederlandse wetgeving en de reden waarom geconsolideerde joint
ventures volgens de wetgever zo uitzonderlijk zijn.
Het gaat om de power to change, niet om de possibility to influence.
Consolideren PAIZ
Paiz Ahold is tot 1 januari 2002 geconsolideerd 116 , het moment waarop verdere
verwatering van het Ahold belang optrad tot 33%.
De vertegenwoordigers van de kant van Paiz in het bestuur van Paiz Ahold waren
de vijf kinderen van de oprichter: Don Carlos, Fernando, Sergio, Isabella en
Rodolfo Paez. De vijf kinderen hadden vier stemmen. Vanuit Ahold zaten Noddle,
Meurs, Smith en Ortega in de directie.
CEO van Paiz was Mario Chieu, samen met Don Carlos nam hij de beslissingen.
Er werkte volgens Noddle één Aholdman bij Paiz, dat was de CFO van La Fragua.
De heer Paiz is in het kader van dit strafrechtelijk onderzoek niet gehoord. In
eerste aanleg zijn de mogelijkheden onderzocht hem ter terechtzitting te horen,
maar dat is niet gelukt.
Volgens de Liason Officer
114
RC-verhoor Noddle p.6
115
Ondermeer Meurs V3/2, p.2 ev.
116
D486: Vanaf 1-1-2002 is Paiz niet meer geconsolideerd omdat Paiz Ahold zelf een
jointventure is aangegaan met CSU dat het aandelen bezit van Ahold verder liet verwateren.
Gerechtshof Amsterdam 89/114
Requisitoir Ahold

Noddle is in zijn verhoor door de rechter-commissaris ook ten aanzien van deze
joint-venture duidelijk in zijn verklaring. (G36/1 p.1)
en
en
“Ik denk echter dat Ahold zijn wil niet kom opleggen binnen de joint ventures.
Ahold overlegde alle te nemen beslissingen binnen de board met de andere
Partners en andersom. Ahold en de andere partners kwamen in alle situaties
tot een consensus beslissing. “
“Ik kan in mijn eentje niet alle joint ventures besturen, ik heb daarvoor de
lokale mensen nodig.”
“U vraagt mij of alle Latijns Amerikaanse joint ventures redelijk gelijk waren.
Hierop kan ik verklaren dat dit het geval is.”
Ahold kon geen besluiten opleggen in de joint venture. Op geen enkel terrein.
Conclusie:
Ahold bezat wellicht invloed in Paiz. Ahold bezat echter geen macht, geen
zeggenschap. De liason-officer van Ahold kant verklaart dat ook.
Daarnaar gevraagd komen ook de verdachten alleen met voorbeelden van
situaties waarin partners in het begin een verschillende opinie hadden maar
vervolgens er in goed overleg uitkomen 117 .
Het OM concludeert dat Ahold noch op basis van overeenkomsten noch op basis
van de feitelijke situatie de macht of overwegende zeggenschap bij Ahold Paiz
had.
Consolideren Disco
Inleiding
De situatie bij Disco was enigszins anders dan bij de andere joint ventures.
Peirano was een bankier en geen retailer. Orteu bestierde de dagelijkse gang van
zaken 118 . De andere directeur Butzelaar van Ahold vervulde alleen op papier de
117 V3/2, p.3 ev. hypermarkten volgens het franse model ingericht in plaats van het
amerikaanse model meurs, doorslaggevende rol van ahold in het tot stand komen van fusie
met CSU, Lafragua wilde investeren en wij niet, is niet doorgegaan.
118 D5045, p.51
Gerechtshof Amsterdam 90/114
Requisitoir Ahold

functie van directeur. Orteu rapporteerde aan de board, in de board werden alle
belangrijke beslissingen genomen.
Op papier had Ahold, even voorbijgaande aan de valse controlletter, geen
overwegende zeggenschap of macht bij Disco Ahold. Meurs heeft ten overstaan
van uw Hof meermalen verklaard dat Ahold veel mogelijkheden heeft gehad de
financieringsovereenkomsten aan te passen als er extra geld in de joint venture
werd gestoken. De AG merkt daarover op dat dat 1. Kennelijk niet gebeurd is en 2.
Het maar de vraag is of de partner daar wat voor had gevoeld. Tenslotte wilde
Ahold al vanaf het begin meer dan 50% maar heeft Peirano dat afgehouden 119 .
D187 120 , van 3 april 2000 dat gedeeltelijk over Disco gaat, is een memo van Van
Ittersum.In het memo staat Velox de intentie heeft korte/ middellange termijn zijn
aandeel in de partnership te verkopen. Orteu verklaart over het moment van
ontstaan van de joint venture nog dat Peirano wants to stay in the business 121 .
In verslagen
De vraag of de toekomstige deelneming zou kunnen worden geconsolideerd en de
vraag of Ahold control zou krijgen over de deelneming is al in een vroegtijdig
stadium aan de orde geweest.
Tijdens de Raad van Commissarissen vergadering van 4 september 1997 122 merkt
commissaris Perry op dat de aankoopprijs wel erg hoog is zonder dat ze control
krijgen. Meurs antwoord dan dat het nu eenmaal zo is, maar dat anderen anders
meer bieden. Meurs bevestigt de conclusie van Perry dat er geen control is.
Een maand later in de Raad van Bestuur 123 verklaart Meurs overigens dat wel een
control premium is betaald.
Conclusie:
Voor deze joint-venture geldt hetzelfde als voor de andere twee Zuid-Amerikaanse
joint-ventures. Ahold bezat wellicht invloed, Ahold bezat echter geen macht, geen
zeggenschap. De liason-officer van Ahold kant verklaart dat ook.
Het OM concludeert dat Ahold noch op basis van overeenkomsten noch op basis
van de feitelijke situatie de macht of overwegende zeggenschap bij Ahold Paiz
had.
119
D5045, p. 26
120
D/187 3-4-2000 p. 2,3,4
121
D5045, p.26 t/m28
122
4-9-1997 D303 RvC, p.5
123
D304, p.1
Gerechtshof Amsterdam 91/114
Requisitoir Ahold

Consolideren ICA
Inleiding
De joint venture ICA Ahold is - blijkens het deskundigenrapport Verslag van
bevindingen (onderzoek opgedragen door de Ondernemingskamer) van 28 maart
2006 (tekstblok 278)- op 27 april 2000 van start gegaan, zodat Ahold vanaf die
datum 50% van de aandelen heeft verkregen.
Blijkens het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte Meurs (V-3/1
p.10) is ICA Ahold in 2000 en 2001 volledig geconsolideerd, volgens de
onderzoekers van de Ondernemingskamer overigens ten onrechte. Ahold heeft
overigens inmiddels een 60% belang in de joint venture, maar ICA wordt na de
deconsolidatie over 2002 nog steeds niet geconsolideerd.
ICA was anders dan de overige joint-ventures. Bij de overige joint-ventures waren
de winkels in eigendom en beheer bij de lokale partners. Bij ICA Ahold was dat niet
het geval. De joint venture had betrekking op de groothandel, niet op de winkels.
De winkels waren in handen van zelfstandige retailers, de door Ahold in een
persbericht openbaar gemaakte omzet was dan ook groothandelsomzet. Volgens
Fahlin omvat het ICA-idee ook veel meer dan de groothandel. Ook vragen als hoe
zien de winkels er uit, wat is het assortiment, heb je een bedieningsslagerij of heb
je dat niet, waren vragen die onder het ICA-idee vielen. De retailers hadden,
anders dan veel franchisenemers ook geen afname verplichting. Op die punten zat
denkt Fahlin ook de weerstand van de achterban. Ze wilden een kern voor zichzelf
zijn.
Het was met die zelfstandige retailers dat Andreae namens Ahold om tafel moest
om zijn ideeen over ICA Ahold naar voren te brengen. Hoe ging dat nu in de
praktijk? Andreae heeft daar in hoger beroep nog het één en ander over gezegd.
Beiden partijen, zowel de groothandel als de zelfstandige retailers, die dus ook in
het bestuur van de groothandel zitten, zijn van elkaar afhankelijk. Andreae
verklaarde dat alles in overleg ging. Partijen probeerden de besluitvorming via
consensus tot stand te brengen. Je zit met je klanten (retailers) aan tafel. Andreae
merkte nog op dat je nooit met armpje drukken je gelijk gaat halen bij de klant.
Daarom een heel intrigerende joint venture vanuit zeggenschapsgedachte
derhalve, een mission impossible bijna om daar zeggenschap/ control over te
hebben.
sheets, aangehecht als bijlagen
Gerechtshof Amsterdam 92/114
Requisitoir Ahold

De potentiele zeggenschap van Ahold beperkt zich tot:
- maar een deel van de processen, de backoffice, alles wat de klant ziet valt
daar niet onder;
- strekt zich niet uit tot alle processen en interfaces die raken aan het ICA-idee;
Er was dus een verwevenheid tussen ica ahold en retailers via de contracten
en winstdelingen, storeformats werden in de overeenkomsten geregeld.
Retailers waren betrokken in de proces van totstandkomen van storeformats
valt ook onder het ICA-concept.
- wordt nog belemmerd omdat men met de klant om tafel moet zitten.
- De belangen van de groothandel en de retailers liepen niet altijd paralel.
Retailers hadden zowel individuele belangen in de winkels als gezamenlijke
belangen in de groothandel. Ahold had slechts financiele belangen in de
groothandel. Retailers konden door het sturen op de groothandel hun eigen
winkelbelangen behartigen. Zoals Fahlin het afgelopen maandag zei: “maar de
invloed van de ICA retailers was natuurlijk groter dan elders.”
Uw Hof heeft voor hete vuren gestaan, maar om cassatiebestendig te motiveren
dat er zich, ondanks al die beperkende factoren, desondanks een situatie
voordeed dat Ahold toch de zeggenschap had over deze hele joint venture en dat
daarmee sprake was van één van die zeldzame uitzonderingen waar de wetgever
op doelt lijkt de AG bij voorbaat vrijwel onmogelijk.
Na het aanschouwen van de ICA Ahold jointventure structuur kan uw Hof naar het
oordeel van de AG met het schrijven van zijn arrest beginnen. De zeggenschap
van de ICA-klanten/retailers was in deze structuur veel te groot.
De AG merkt overigens op dat het feit dat de ICA Ahold in Brussel als een echte
joint venture is aangemerkt niet zelfstandig het bewijs van dat feit met zich
meebrengt. Dat laat namelijk de mogelijkheid open dat de aanmelding valselijk is
opgemaakt. Wel levert het natuurlijk een bijdrage aan het beeld dat overigens uit
alle contracten opdoemt.
Wat nu als uw Hof ondanks de structuur en de de facto gevolgen daarvan op het
besluitvormingsproces binnen ICA Ahold alsnog de behoefte zou hebben om zich
een oordeel te vormen over wat er dan daadwerkelijk is veranderd bij ICA?
Dan is het zaak om, uiteraard wat het OM betreft volledig subsidiair te kijken wat er
in de twee tenlastegelegde jaren feitelijk is gebeurd op het gebied van besluiten/
koerswijzigingen.
Andreae heeft verklaard dat alle voorstellen voor het verbeteren van de business
bij Ahold vandaan kwamen. Even voorbijgaande aan de juistheid van deze
Gerechtshof Amsterdam 93/114
Requisitoir Ahold

verklaring. Is het niet altijd zo dat de nieuweling die binnentreedt in een bestaande
vennootschap het meeste nieuwe ideeen heeft?
Maar wat zegt dat over zeggenschap?
Dat in het bedrijfsrestaurant van ICA naast het knackebrod nu ook in beperkte
mate Zaanse Duivenkater beschikbaar kwam, wil dat zeggen dat Ahold de
zeggenschap had over het assortiment van het ICA-bedrijfsrestaurant?
Wilde het gegeven dat op initiatief van Ahold bepaalde aanpassingen werden
aangebracht in het ICA-logistieke proces nu zeggen dat Ahold de zeggenschap
had over dat proces?
Leden van het Hof, nee natuurlijk. Natuurlijk niet.
De AG heeft ambtshalve het Net 5 TV-programma SamenWonen aanschouwd.
Een joint-venture is de ultime vorm van samenwonen. Het TV-programma werkt
aldus. Van beide partners wordt in de afzonderlijke huizen de inboedel, door een
styliste en de niet in dat huis wonende partner doorgenomen. Met groene en rode
stickers wordt vervolgens op de meubelstukken kenbaar gemaakt of het
meubelstuk meemag naar het nieuwe huis of niet.
De styliste richt vervolgens het nieuwe huis in met de groen bestickerde spullen
van beiode partners en maakt er vervolgens één geheel van. Het wegdoen van de
rode spullen levert veel misbaar op bij de eigenaar daarvan, maar het einde van
het programma laat meestal toch twee tevreden gezichtjes zien tussen een mix
van de spullen.
Hoe is nu dat samenwonen tussen Ahold en ICA gegaan?
Ahold mocht niets meenemen. Ahold zat de eerste avond tussen de spullen van
ICA. Het was niet de foto van Albert Heyn die daar in aan de muur van elk kantoor
hing, het was de foto van een vreemde Zweedse meneer, Hakon Swenson. Zelfs
de koffie smaakte niet als het eigen vertrouwde huismerk.
Op het moment dat beide bedrijven een geheel nieuwe onderneming starten en bij
aanvang ieder 50% van de processen inricht, verwacht je na het gaan draaien van
de joint venture ook van beide partijen initiatieven. Op het moment dat de
onderneming uitsluitend door ICA is ingericht verwacht je meer suggesties van de
partij die er zo bekaaid vanaf is gekomen, maar dat wil niet zeggen dat die partij
meer zeggenschap heeft.
De Ahold initiatieven
Gerechtshof Amsterdam 94/114
Requisitoir Ahold

ICA was een sophisticated company. Ten overstaan van uw Hof heeft de
verdachte Fahlin afgelopen maandag een overzicht gegeven van de stand van
zaken van de onderneming voordat de joint venture met Ahold tot stand kwam.
Zaken als een klantenkaart (1990) waren al gemeengoed in Zweden voordat in
Nederland de bonuskaart (1997) werd geboren. Het sparen via de ICA-winkel, is
ook binnen de ICA-groep ontwikkeld en geen kopie van het AH vaste klantenfonds
(1992). Tenslotte was er nog het initiatief telecomdiensten onder eigen naam aan
te bieden er lang voordat AH Mobiel in 2002 het licht zag. ICA was derhalve state
of the art op innovatief gebied.
De initiatieven die door Ahold naar voren zijn gebracht overtuigen minder.
Het moet de AG van het hart dat het toch maar een schamel lijstje is wat
uiteindelijk in 2002 en later over de jaren 2000 en 2001 naar voren wordt gebracht.
Vijf of zes ideeen van Ahold die uiteindelijk zijn doorgevoerd. De AG mijmert dan
over hoe lang het lijstje wel niet had kunnen zijn als Ahold daadwerkelijk
zeggenschap had gehad.
Want dat is de vraag die het Hof moet beantwoorden.
Niet de vraag, wie nam het initiatief tot de in het lijstje opgesomde initiatieven. Daar
gaat het niet om. De vraag die uw Hof moet beantwoorden is of het lijstje niet
langer was geweest als Ahold wel de zeggenschap had gehad in Zweden.
Verder dient uw Hof te kijken naar de besluitvorming rondom de genoemde
initiatieven. Het OM zal nu aandacht besteden aan de genoemde initiatieven.
Ontslag CEO, benoeming CFO
Als eerste is melding gemaakt dat Ahold de samenstelling van het bestuur van de
joint venture zou kunnen bepalen. Bepalen of beinvloeden overigens?
De CEO is op een gegeven moment vervangen en er is een CFO van de Ahold
bloedgroep benoemd.
Uit D358, p.3 blijkt dat het wegsturen van de CEO is gebeurd met de steun van
Hagen en dat Fahlin gelijk van oordeel was dat als één van de partners twijfelt er
een serieus probleem ligt.
Meurs vertelt over de vervanging van de CEO “Wij kregen onze zin door de
partners te overtuigen.” Dat klinkt niet als zeggenschap.
Verder merkt de AG op dat de vervanging natuurlijk niets over zeggenschap zegt.
Ook in een joint-venture waarin geen zeggenschap bestaat zullen goed
samenwerkende partners niet snel een CEO laten zitten waarin één van beide
partijen geen vertrouwen heeft. Overigens werd hij vervangen door een nieuwe
Zweed. Een teken van control door de Zweden vraagt de AG zich dan af?
Gerechtshof Amsterdam 95/114
Requisitoir Ahold

Ten aanzien van de vervanging van de CFO staat vermeld “heeft wat praten
gekost maar eruit”. Heeft wat praten gekost klinkt niet als macht.
Verder vraagt de AG zich af of het nu een teken van kracht is als in een
gezamenlijke joint venture tussen al die Zweden één Nederlander wordt benoemd.
De AG ziet nog steeds heel veel Zweden en slechts één Hollander.
De aanpassing van de informatiesystemen
De aanpassing van de informatiesystemen was al overeengekomen in de
Shareholdersovereenkomst en kan dus niet dienen als bewijs voor de de facto
control na die datum.
Fahlin heeft overigens, ook ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard over deze
aanpassing in de informatiesystemen. De ratio van deze aanpassing was niet
zozeer dat de systemen van Ahold beter waren, nee ICA was ook al een
sophisticated company. ICA was al 2 jaar bezig met een beursnotering en had de
informatie standards die nodig waren voor een beursnotering.
De aanpassing van de informatiesystemen was nodig om bij alle Ahold
participaties met één definitie en één systeem te kunnen werken. Het maakte
vergelijking mogelijk en consolidatie mogelijk.
Indien Ahold winkelwagens in 4 jaar afschrijft met een restwaarde van 20% en ICA
in 5 jaar met een restwaarde van 10% kun je niet spreken van een goed en een
fout systeem, maar is het voor integrale of proportionele consolidatie wel nodig dat
je één systeem hebt, anders moet je alles steeds omrekenen.
Hetzelfde geldt voor segmentering van de omzet naar productgroep. Of de omzet
knackebrod nu onder ‘broodverkoop’ valt of onder ‘ontbijt’ is misschien niet zo
belangrijk, maar wel belangrijk is dat het overal onder hetzelfde valt, anders kun je
niet goed vergelijken. Het op de locale markt toegesneden maatwerk van ICA werd
vervangen door de confectie van Ahold.
Ook is opgemerkt dat na het invoeren van de Ahold-standaarden er voor ICA geen
weg terug meer was. Het OM vermag dat niet in te zien, als er een weg heen is, is
er ook een weg terug. Verder waren de Ahold definities nu niet zo slecht dat er niet
mee te werken viel. Tenslotte merkt het OM op dat het aan de handgeschreven
aantekening onderaan document D593, p.2 ontleend dat Hagen wel geloofde in
een weg terug. Hij vroeg een serviceagreement voor de peoplesoftware ‘in case JV
breaks up’.
Aanpassen fee-structure
Andreae verklaarde ten overstaan van het Hof dat op het moment dat Ahold
binnenkwam de ICA-retailers 70% van hun omzet bij Ahold afnamen terwijl dat bij
de Ahold-franchisers 99% was. Hij zag daar kansen. Fahlin heeft verklaard dat het
gegeven dat retailers niet verplicht konden worden bij de groothandel te kopen
Gerechtshof Amsterdam 96/114
Requisitoir Ahold

deel uitmaakte van het ICA-idee. Er is daarom gekozen voor een systeem van
bonussen dat het kopen bij de groothandel stimuleerde.
De contracten tussen de retailers en de groothandel moesten na de
totstandkoming van de joint venture worden gewijzigd meldt Andreae op 9
december 1999 in de Raad van Commissarissen 124 van Ahold. Andreae meldt in
de vergadering van de raad van commissarissen dat dit zou moeten geschieden
op een wijze zoals Ahold dat in Nederland met zijn franchise-organisatie heeft
gedaan. Hij meldt ook dat Hagen dat al succesvol heeft gedaan in Noorwegen. De
kennis was dus binnen de Noors/Zweedse ICA-organisatie al aanwezig.
Van der Hoeven merkt tijdens een overtuig sessie van de accountant op 23 januari
2003 125 op:
“fee-structure went against the will of the retailers, initially disagreement as
the they would suffer from fee structure but Ahold prevailed as on longer
term everybody would benefit.”
Weer overtuigen en geen zeggenschap/ centrale leiding op zo’n belangrijk punt.
De retailers wilden wel omdat zij inzagen dat ook zij zouden profiteren.
Zoals Dassen in hetzelfde gesprek na dit voorbeeld opmerkt:
“downside is that Ahold has not been able to demonstrate cases where
Ahold forced its will.”
De AG sluit zich hierbij aan.
Netto supermarkten
Een ander voorbeeld was het onderbrengen van de Netto discount winkels onder
het vrijwillig filiaal bedrijf. ICA was een joint venture aangegaan met het Deense
Dansk, met als doel een hard discount formule te ontwerpen 126 .
Fahlin heeft ten overstaan van uw Hof verklaard dat het niet makkelijk was aan de
retailers om uit te leggen dat het een goed idee was omdat Netto dan een basis
kreeg in Zweden. Het was niet gemakkelijk uit te leggen, maar de retailers zagen
natuurlijk ook wel in dat de Zweedse markt niet altijd gesloten zou blijven.
Het moest worden uitgelegd en ze zijn uiteindelijk accoord gegaan, ze zijn accoord
gegaan! Had Ahold maar control gehad, dan had het niet zo moeizaam hoeven te
gaan!
124
D242 p.1
125
I-174
126
V3/2, p.2
Gerechtshof Amsterdam 97/114
Requisitoir Ahold

ICA-bank
De verdachte Meurs heeft verklaard 127 dat Ahold geen bank wilde binnen de joint
venture en daarom voorgesteld heeft een partner te zoeken voor ICA die de helft
van de bank en de control zou verkrijgen. Door Ahold werd Aegon als partner naar
voren geschoven. De samenwerking met Aegon is uiteindelijk niet doorgegaan
maar ICA banken bestaat nog steeds. Lijkt de AG dus geen goed voorbeeld van
iets dat Ahold tegen de wil van ICA heeft gerealiseerd, alleen al omdat het niet is
gerealiseerd.
Van de ICA-site:
2001
The ICA Bank is registered in July.
ICA Banken
ICA Banken’s revenues (AG: 2007) rose by 12.7 percent. Operating income
improved to SEK 83 million (11). Business volume increased by 9.3 percent.
The income improvement is due to lower depreciation, better net interest
income and higher commission income
Ontbreken van zeggenschap:
Het dossier bevat overigens ook voorbeelden van het ontbreken van zeggenschap:
- Uit document I30, p.4 blijkt dat Ahold de naam Ahold Nordic voor de jointventure
in gedachten had. Dat is niet aanvaardbaar voor Fahlin, het wordt en
blijft ICA Ahold.
- Volgens Eisma heeft Fahlin verklaard daar een voorstel van Ahold om een
Nederlandse CEO te benoemen mogelijk ook geleid zou hebben tot een deadlock
128 .
- Op 15 mei 2000 schrijft Andreae aan Hagen, destijds vice-chairman of the ICA-
Ahold Board een brief waarin hij aangeeft dat hij het gewenst acht dat de
verhouding in het executive committee ook 50/50 wordt 129 .
Zes dagen later wijst Sylven de chairman of the board dat voorstel met een cc
aan Hagen gedecideerd af. Ahold blijft in het executive committee
ondervertegenwoordigd. Hoezo zeggenschap?
Ahold had geen zeggenschap over de samenstelling van het bestuur en zelfs
maar een heel beperkte invloed.
- De Zweden wilden geen ‘control’ in de derde sideletter hebben 130 . ‘Guidiance’
was het maximaal haalbare. En de AG nodigt het Hof toch uit die derde
127
V3-02, p.2
128
D72 5/6
129
D348
Gerechtshof Amsterdam 98/114
Requisitoir Ahold

sideletter nog eens te lezen. Ahold mocht alleen beslissingen nemen als de
belangen van ICA en Hagen zo optimaal mogelijk werden behartigd. Ik had het
een controlletter gevonden als Ahold de belangen van Ahold had mogen
behartigen. Voor het behartigen van de belangen van de anderen heb je geen
letter nodig, dat is slechts een last.
- En tenslotte verklaart ook de CEO van ICA Ahold Nilsson, net als alle andere
Zweden, dat Ahold geen mogelijkheid had om een besluit op te leggen aan zijn
partners, er moest altijd consensus worden bereikt 131 .
Conclusie:
De bijzondere structuur van ICA Ahold liet geen de facto control over geheel ICA-
Ahold toe.
Het aantal door Ahold geinitieerde initiatieven was beperkt en alle opgesomde
maatregelen kwamen in goed overleg tot stand, logisch eigenlijk want Ahold had
ook geen zeggenschap. ICA Ahold viel niet onder centrale Zaanse leiding.
Tenslotte zagen wij ook een aantal voorbeelden in het dossier waarin Ahold werd
afgewezen en een blauwtje liep.
Het OM concludeert dan ook dat er geen sprake kon zijn en was van control en
derhalve ook niet van consolidatie van de vennootschap.
Oplichting accountant
Het valselijk opmaken van de controlletters en de oplichting van de accountant
waren niet in de jaren 1999, 2000 en 2001 in de jaarrekening van Ahold verwerkt.
Leverde dat nu het getrouwe beeld op zoals de wetgever voor ogen heeft gestaan?
Het Openbaar Ministerie heeft dit in tweede aanleg mede in de tenlastelegging
opgenomen.
In het (onder 3, respectievelijk 1 bij Fahlin) eerst vermelde feit na:
- is de consolidatie van voornoemde rechtsperso(o)n(en) in de balans(en) en
winst- en verliesrekening(en) en/of toelichting over de jaren 1998 en/of 1999
en/of 2000 en/of 2001 (telkens) gebaseerd op een valse sideletter en/of”
invoegen:
130 D611 2/9 begin 2003
Gerechtshof Amsterdam 99/114
Requisitoir Ahold

- is in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening van de
jaarverslagen over 1998 (D/99), 1999 (D/100), 2000 (D/101), 2001(D/102)
en/of in de balans en winst- en verliesrekening van de jaarverslagen over
1998 (D/99), 1999 (D/100), 2000 (D/101), 2001(D/102), niets vermeld over
de financiele risico’s en/of mogelijke financiële gevolgen (voortvloeiende uit
de valsheid van de sideletters) van het opstellen, bestaan en/of het gebruik
van één, althans meerdere, valse sideletters (D137 2/5, D138 2/4, D139 2/4,
D140 2/5) en/of niets vermeld over de mogelijke financiële risico’s en/of
mogelijke financiële gevolgen van het opstellen, bestaan, gebruik en/of
verzwijgen van een, althans meerdere 2 e sideletters (D137 5/5, D138 4/4,
D139 4/4, D140 5/5)
en/of
- is in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening van de
jaarverslagen over 1998, (D/99), 1999 (D/100), 2000 (D/101), 2001(D/102)
en/of in de balans en winst- en verliesrekening van de jaarverslagen over
1998 (D/99), 1999 (D/100), 2000 (D/101), 2001 (D/102), niets vermeld over
de financiele risico’s en/of mogelijke financiële gevolgen van de
omstandigheid dat een, althans meerdere, sideletters (D137 5/5, D138 4/4,
D139 4/4, D140 5/5) niet (ten behoeve van de jaarrekeningcontrole 1998,
1999, 2000 en 2001 van Ahold) aan Deloitte en Touche zijn verstrekt, en/of
De vraag die namelijk opdoemt is of in de jaarrekening op grond van de in
Nederland geldende wettelijke voorschriften vermelding van van de oplichting en
de control- en sideletters voorgeschreven was of dat moet worden geconstateerd
dat sprake is van een leemte in de wet.
De door de verdachten gehanteerde praktijk van valse sideletters en oplichting van
de accountant bracht financiele risico’s mee voor de onderneming Ahold.
In de literatuur, de AG verwijst dan ondermeer naar het boek “Externe
verslaggeving in theorie en praktijk” 132 waaraan ongeveer alle nog levende
hoogleraren Externe verslaggeving, inclusief de deskundigen in de strafzaak, een
bijdrage hebben geleverd is hierover wel wat terug te vinden.
Voor wat betreft de wijze waarop een schuld/verplichtingen in aanmerking moeten
worden genomen, kan worden onderscheiden tussen opnemen als passiefpost op
de balans en vermelden in de toelichting.
131
G13-01, p. 3
132
Externe verslaggeving in theorie en praktijk, 1995, ISBN 9061556791, p.532 en verder.
Gerechtshof Amsterdam 100/114
Requisitoir Ahold

Dat het werken met sideletter en de oplichting van de accountant kosten met zich
mee kan brengen lijkt de AG evident. Voorzover die kosten enigszins nauwkeurig
zijn te waarderen dienen ze in de balans te worden opgenomen, maar de AG
gelooft niet in een dergelijk nauwkeurige mogelijkheid. Waar dat niet het geval is
dient de oplichting en het gebruik van de valse sideletters in de toelichting te
worden opgenomen.
In RJ 310.301 is hierover opgenomen dat “indien een redelijke schatting van de
omvang van een verlies/ verplichting niet mogelijk is, dient in de toelichting
medegedeeld te worden dat een zodanige inschatting niet mogelijk is, tenzij de
realisatie van het verlies respectievelijk het opkomen van de verplichting
onwaarschijnlijk is . (zie nog 130 Criteria vooropname gegevens)
Naar het oordeel van het OM kan, op grond van het inzichtvereiste van artikel
2:362 BW, dan wel enige andere specifieke bepaling van BW 2: titel 9, geen
redelijk handelende ondernemingsleiding, besluiten om de oplichting van de
accountant en het werken met de valse sideletters niet in de jaarrekening te
vermelden. Mocht uw Hof daar anders over denken, dan verzoekt het OM het Hof
dat uitdrukkelijk in haar arrest te motiveren. Het OM merkt daarbij op dat het
verhullen van door individuele leden van de raad van bestuur of door de
vennootschap zelf begane strafbare feiten geen rechtens te respecteren belangen
zijn.
Het OM vordert dan ook bewezenverklaring van het ten onrechte niet in de
tenlastelegging vermelden van de financiele gevolgen van het gebruik van de valse
sideletters en de oplichting van de accountant. Dat het vermelden daarvan van
belang was voor de belegger is evident, de financiele gevolgen potentieel groot en
de AG kan zelfs niet uitsluiten dat de accoutant had geweigerd de controle af te
ronden. Soms is de waarheid niet fraai, maar dat betekent niet dat de waarheid
niet in een jaarrekening behoeft te vermelden.
Gerechtshof Amsterdam 101/114
Requisitoir Ahold

feit 3 US GAAP
De rechtbank heeft bewezen geacht dat de heren Van der Hoeven en Meurs het
jaarverslag over 1998 t/m 2001 valselijk hebben opgemaakt omdat zij ten onrechte
niet in het jaarverslag hebben laten vermelden dat consolidatie naar Amerikaanse
jaarrekeningenrecht voor de joint ventures JMR, Bompreco, Disco, Paiz en ICA
niet mogelijk was.
Andreae is ook voor dit feit veroordeeld maar dan alleen voor de jaren 2000 en
2001 en alleen ten aanzien van ICA. Fahlin is vrijgesproken van dezelfde
beschuldiging maar dan alleen voor het verslagjaar 2001 en alleen ten aanzien van
ICA.
De rechtbank is na een vrije uitvoerige verhandeling 133 tot de conclusie gekomen
dat control naar Amerikaans jaarrekeningenrecht moet zijn gebaseerd op een
schriftelijk vastgelegde overeenkomst. Het OM is het eens met de conclusie van de
Rechtbank.
Het OM bevindt zich daarmee in goed gezelschap.
In haar uitspraak in de tuchtzaak welke Lakeman heeft aangespannen tegen
Deloitte accountant van den Dries heeft de raad van Tucht over het vereiste van
schriftelijke vastlegging overwogen:
5.7 De Raad zal nu de klacht bespreken over het goedkeuren door de
accountant van 20F formulieren aan de SEC betreffende de jaarrekening
1999. Om in de Verenigde Staten volledig te mogen consolideren
vereist de SEC een geschrift waaruit blijkt van overwegende
zeggenschap, ongeacht de feitelijke verhoudingen. Omdat Ahold de
omstreden deelnemingen ook volledig wilde consolideren in de 20F
formulieren, moest het aan dit vereiste voldoen. Het betrof de deelnemingen
in JMR, Bompreço, DAIH en Paiz Ahold.
Van Bompreço heeft Ahold in 1999 een groepsbelangverklaring ("control
letter") gekregen. Blijkens de beschouwingen van de Raad over de
consolidatie in de Nederlandse groepsjaarrekening had de accountant zich
ervan overtuigd
dat de werkelijkheid met die verklaring overeen leek te stemmen. Dat hij in
die situatie die brief voetstoots heeft aanvaard, acht de Raad begrijpelijk en
niet verwijtbaar. Hij had geen reden rekening te houden met de mogelijkheid
dat de verklaring niet vrijwillig was gegeven.
Gerechtshof Amsterdam 102/114
Requisitoir Ahold

Hetzelfde geldt voor de groepsbelangverklaring die de accountant op 14
april 2000 heeft ontvangen van DAIH.
Sobi heeft nog geklaagd dat de accountant deze verklaring nog niet bezat,
toen hij in maart 2000 de goedkeurende verklaring bij de 20F formulieren gaf
maar naar het oordeel van de Raad heeft de accountant hiermee, ook tuchtrechtelijk,
een risico aanvaard voor het geval dat die verklaring zou
uitblijven.
Zijn verwachting dat die verklaring spoedig zou komen, is echter uitgekomen
en in deze situatie acht de Raad zo'n risicoaanvaarding tuchtrechtelijk niet
verwijtbaar. De Raad is verder van oordeel dat de accountant het verschil
tussen volledige consolidatie en hetzij evenredige consolidatie hetzij
verantwoording op nettovermogenswaarde zoals bedoeld in artikel 2:389
BW, van te verwaarlozen betekenis mocht achten op het geheel van de
jaarrekening, voor zover dit de deelneming in JMR en in Paiz Ahold
gezamenlijk betrof. Wegens de te verwaarlozen betekenis heeft de
accountant, ondanks het ontbreken van een groepsbelangverklaring van
deze twee deelnemingen, bij de 20F formulieren een goedkeurende
verklaring afgelegd. De Raad acht dit tuchtrechtelijk niet verwijtbaar.
De tuchtklacht van Sobi tegen Van den Dries is door de benadeelde partijen aan
de orde gesteld. Sobi lijkt inderdaad niet veel moeite gedaan te hebben om tot een
veroordeling ter zake van de consolidatiefraude bij de tuchtrechter te geraken.
Daarbij moet worden opgemerkt dat de accountant bij de tuchtrechter naar voren
heeft gebracht een groot aantal controlewerkzaamheden te hebben uitgevoerd ten
aanzien van de joint venture. Het OM heeft deze echter niet (allen) in het dossier
van Deloitte teruggevonden.
Het College van beroep voor het bedrijfsleven vervolgde op 11 september 2008
aldus:
“3.3..... .....
Voor de beoordeling van deze grief is van belang dat in verband met de
notering van ADR’s van Koninklijke Ahold N.V. aan New York Stock
Exchange Ahold op grond van de Amerikaanse effectenwetgeving verplicht
is een Annual Report on Form 20F te deponeren bij de SEC. Volgens
Amerikaanse verslagleggingregels is voor consolidatie niet voldoende dat
overwegende zeggenschap over de deelneming uitsluitend blijkt uit feiten,
zoals in Nederland wel als aanvaardbaar wordt beschouwd. Vereist is “the
possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of
Gerechtshof Amsterdam 103/114
Requisitoir Ahold

the management and policies of a person, whether through the ownership of
voting shares, by contract, or otherwise.” Zoals ook de raad van tucht niet
bestreden heeft overwogen moet dit blijken uit een schriftelijk stuk.”
Het Openbaar Ministerie verwacht dan ook dat door de raadslieden bij pleidooi
geen verweer meer zal worden gevoerd op dit onderdeel van het Amerikaanse
jaarrekeningenrecht. Mochten er van de kant van de raadslieden bij pleidooi nog
wel wankele pogingen worden gedaan, dan zal het OM hierop bij repliek
terugkomen.
Ahold beschikte niet over schriftelijke overeenkomsten met de joint ventures
waarbij de control aan Ahold werd toebedeeld. In tegendeel iedere overeenkomst
ademde een geur van gelijkwaardigheid uit. Dit waren pure joint ventures met
zowel in de verdeling van de aandelen als in het bestuur een volstrekte
gelijkwaardigheid. Daarnaast hadden de partners vetorecht in alle belangrijke
beslissingen.
Ahold heeft JMR, Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold in de
jaarrekening zoals die in de in de telastelegging genoemde jaarverslagen zijn
opgenomen naar Dutch GAAP geconsolideerd.
Ahold mocht gelet op het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst genoemde
vennootschappen naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet consolideren.
Het OM is van oordeel dat voorzover de ondernemingsleiding bij het beoordelen
van de vraag of sprake is van ‘control’ een zekere beoordelingsvrijheid toekomt, bij
haar destijds genomen besluiten om naar US GAAP te consolideren – gelet op
bovenstaande overwegingen van de rechtbank en de geïsoleerdheid van het
destijds door Ahold ingenomen standpunt - niet binnen die ruimte is gebleven.
Verdachten wordt verweten dit in het jaarverslag niet tot uitdrukking te hebben
gebracht onder “het resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen
in de Verenigde staten.” en daarmee het jaarverslag valselijk te hebben
opgemaakt.
Ten aanzien van de wetenschap van de heren Fahlin en Andreae nog het
volgende. Zowel Fahlin als Andreae hebben zich schuldig gemaakt aan het
opmaken van een valse controlletter ten behoeve van de accountant.
Verdachten Van der Hoeven, Meurs en Andreae wisten gezien de brief van
Deloitte van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een
Gerechtshof Amsterdam 104/114
Requisitoir Ahold

aanpassing van de joint venture overeenkomst nodig was. Voor wat betreft
Andreae geldt dat Meurs hem daarnaast bij de overhandiging van de brieven een
uitleg heeft gegeven. Fahlin was blijkens zijn verklaring in hoger beroep bekend
met systeem van consolideren.
Allen wisten ook dat de controlletter op verzoek van de accountant werd opgesteld
en allen wisten dat deze valselijk was/waren opgemaakt.
Dat maakt dat het OM voor alle verdachten, ook voor Fahlin na een
bewezenverklaring van feit 1, een veroordeling voor het tweede onder feit 3
vermelde feit vordert. Verdachten hebben de jaarverslagen valselijk opgemaakt
door na te laten te vermelden dat consolidatie van JMR, Bompreco, Disco, Paiz en
ICA naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet toegestaan was.
Gerechtshof Amsterdam 105/114
Requisitoir Ahold

Feit 4 publieksmisleiding
Van der Hoeven en Meurs worden er van verdacht dat zij het publiek hebben
misleid bij het inschrijven op effecten die werden uitgegeven in verband met
ondermeer de aankoop van ICA.
Andreae is in eerste aanleg voor dit feit vrijgesproken en het OM heeft daar
blijkens zijn appelmemorie in berust.
Volgens de tenlastelegging draait het daarbij om 3 zaken die verzwegen dan wel
misleidend voorgesteld zouden zijn:
- ten onrechte NL GAAP en US GAAP geconsolideerde cijfers van JMR,
Bompreso, Disco, PAIZ, ICA opgenomen
- niet vermelden Partners Put option ICA d116
- roadshows gegeven en persberichten uitgegeven waarin ten onrechte was
vermeld dat Ahold overwegende zeggenschap had en waarin is gezwegen over de
sideletters en de putoptie.
De rechtbank heeft voor elk van de drie genoemde gedachtenstreepjes afzonderlijk
bepaald of de daarin opgenomen informatie misleidend is. Het Openbaar Ministerie
is van oordeel dat onjuist is en dat zal moeten worden bepaald of de drie
omstandigheden in onderlinge samenhang bezien misleidend zijn.
De Hoge Raad heeft deze lijn, die in voorwetenschapszaken ook vaste
jurisprudentie van uw Hof is, gevolgd.
Voor wat betreft de deelonderwerpen:
Het OM acht bewezen dat ten onrechte naar NL GAAP en US GAAP
geconsolideerde cijfers van JMR, Bompreso, Disco, PAIZ, ICA zijn opgenomen in
het prospectus.
Het OM acht niet aannemelijk, zoals in de tenlastelegging is opgenomen, dat
verdachten in roadshows en via persberichten ten onrechte stelden dat Ahold,
anders dan door het opnemen van geconsolideerde cijfers, zeggenschap had over
die rechtspersonen. De tenlastelegging moet echter anders gelezen worden en
naar de mening van de AG volgt dat ook al uit de context van het feit.
Het stellen van zeggenschap ging middels het consolideren van de joint-ventures.
Meurs heeft ten overstaan van uw Hof verklaard dat hij de roadshows bij grote
beleggers 1 op 1 gaf en soms ook voor groepen. De beleggers kregen een lunch
en een presentatie van Meurs aangeboden. Merus gaf ook een aantal key
Gerechtshof Amsterdam 106/114
Requisitoir Ahold

parameters van de jaarcijfers van ahold. Dit betreft ook de geconsolideerde
omzetcijfers.
Met de rechtbank acht het OM het aannemelijk dat verdachten tijdens roadshows
waarbij blijkens het ambtsedig proces-verbaal AH/47 p. 17 aanwezig waren onder
meer analisten en port folio managers van grote institutionele beleggers en
particuliere beleggers, het bestaan van de side letters bewust verzwegen heeft. De
intentie van verdachte was immers om de side letters verborgen te houden voor de
accountant. Het zou dan volstrekt onaannemelijk zijn om daarover tijdens
roadshows wel te spreken.
Verdachte Meurs
Verdachte Meurs heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten overvloede ook
bevestigd dat hij het bestaan van de geheime sideletters niet tijdens de roadshows
aan de orde heeft gesteld.
Naar het oordeel van de rechtbank en het OM bevatte de control letter in
combinatie met de side letter informatie die in redelijkheid van belang kon zijn voor
de waardering van de aandelenkoers en naar het oordeel van de rechtbank wist
verdachte dat ook.
De roadshows inzake de emissie zijn gestart op 1 mei 2000 en hebben twee
weken geduurd. Er waren ook roadshows in Nederland. Blijkens het ambtsedig
opgemaakt proces-verbaal van verhoor van Meurs (V-3/6 p.2) heeft Meurs
verklaard dat hij op 2 mei 2000 in Zweden was voor een roadshow voor de
aandelenemissie.
Van der Hoeven
Zoals eerder overwogen onder feit 1 en 2 wist verdachte Van der Hoeven gezien
de brief van D&T van 24 augustus 1998 dat voor consolidatie naar US GAAP een
aanpassing van de shareholders agreement nodig was. Van der Hoeven heeft ook
roadshows verzorgd. Nu verdachte ook wist dat die aanpassing er ten aanzien van
Bompreço niet was en hij heeft nagelaten zulks te vermelden bij de roadshows,
heeft hij zich schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 47 (oud) Wte 1995.
Het OM acht voor zowel Meurs als Van der Hoeven feit 4 primair bewezen.
Gerechtshof Amsterdam 107/114
Requisitoir Ahold

Feit 5 valse LOR
In een Letter of representation bevestigt het bestuur van een onderneming en/of
eventueel andere betrokkenen, zoals blijkt uit de ondertekening van de LOR, dat zij
ervoor verantwoordelijk zijn dat de jaarrekening en/of andere financiële
verantwoording een getrouwe weergave bevat in overeenstemming met van
toepassing zijnde grondslagen voor verslaggeving.
Tevens bevestigt het bestuur en/of eventueel andere betrokkenen ten behoeve van
de oordeelsvorming van de accountant gericht op het afgeven van een
accountantsverklaring dat zij de accountant inzage hebben gegeven in de gehele
administratie en de daaraan ten grondslag liggende gegevens aan de accountant
hebben verstrekt.
De LOR vormt een controlemiddel voor de accountant. Het heeft zijn zwakke
kanten, de LOR wordt immers door de gecontroleerde zelf afgegeven. De
accountant controleert natuurlijk liever met externe gegevens. Controle met
externe gegevens zoals saldocontrole bij debiteuren en banken levert nu eenmaal
meer zekerheid op omdat de gecontroleerde daar als het goed is geen invloed op
kan uitoefenen. Ten aanzien van de vraag of hij wel alles gezien heeft is de
accountant echter behalve op zijn eigen ogen en oren deels aangewezen op de
LOR.
De LOR is daarmee een onvervangbaar controlemiddel voor de accountant.
Kan een accountant niet op een LOR vertrouwen dan heeft dat een grote extra
controle-inspanning en daarmee –kosten tot gevolg en bestaat de mogelijkheid dat
een accountant uiteindelijk zich geen oordeel over de getrouwheid van de
financiele verantwoording zal kunnen vormen. Beide mogelijkheden leiden tot
aanzienlijke extra controle en daarmee maatschappelijke kosten.
Het afgeven van een onjuiste LOR bedreigt de integriteit van de kapitaalmarkt.
De verdachten Meurs en Van der Hoeven hebben beiden de letters of
representation getekend.
Uit het hiervoor in het requisitoir behandelde bij feit 1 en 2 blijkt dat de accountant
van oordeel was dat naar US GAAP aanpassingen van de
shareholdersagreementen nodig waren. Alhoewel de vereiste aanpassingen niet
waren overeengekomen, zijn de control letters wel en de side letters niet aan de
accountant verstrekt.
Onder die omstandigheden hebben verdachten in de letters of representation met
het oogmerk om die letters als echt en onvervalst te gebruiken in strijd met de
waarheid opgenomen dat alle financiële administratie en daarmee verband
houdende gegevens aan de accountant waren verstrekt. Naar het oordeel van de
Gerechtshof Amsterdam 108/114
Requisitoir Ahold

echtbank vallen deze side letters onder related data. Ze waren zoals reeds
overwogen van belang voor de accountant inzake Amerikaanse
verslaggevingsvoorschriften.
De stelling van de verdachte Meurs dat de controleletter wel en de sideletter niet
relevant was voor de accoutant is niet aannemelijk geworden. De tweede sideletter
beperkt tenslotte, ook in de versie van de verdachte Meurs de reikwijdte van de
controlletter.
Voor wat betreft de verdachte Van der Hoeven verwijst het OM naar het gestelde
bij de behandeling van feit 1, de ondertekening van de sideletter voor Bompreco.
Vanaf deze datum maakt Van der Hoeven valse letters of representation op.
Uit het bovenstaande volgt dat alle in de telastelegging opgenomen letters of
representation vals zijn omdat daarin in strijd met de waarheid is opgenomen dat
alle financiële gegevens en daarmee verband houdende gegevens aan de
accountant waren verstrekt.
De rechtbank heeft niet meer onderzocht of de letters of representation ook nog op
de andere in de telastelegging genoemde gronden vals zijn. Het OM kan zich meer
dan vinden in de afweging van de rechtbank op dat punt, maar merkt ten
overvloede op dat ook voor de andere genoemde gronden bewezenverklaringen
mogelijk waren geweest.
Verdachte Meurs
Het OM is van oordeel dat uw Hof wettig en overtuigend bewezen kan achten
hetgeen verdachte Meurs als feit 5 primair ten laste is gelegd, verdachte heeft op 7
maart 2000, 16 mei 2000, 6 maart 2001 en 7 maart 2002 een Letter of
Representation valselijk opgemaakt.
De verdachte Meurs is in eerste aanleg vrijgesproken van het opstellen van valse
LOR’s op 10 maart 1998 en 9 maart 1999. Nu dit, hoewel op de tenlastelegging als
onder één cumulatief feit onder 5 opgenomen, afzonderlijke strafbare feiten betreft,
en het appel van het OM zich niet tegen deze vrijspraken richt, gaat het OM ervan
uit dat deze feiten niet meer aan de orde zijn in hoger beroep.
Verdachte Van der Hoeven
De rechtbank heeft verdachte Van der Hoeven veroordeeld voor feit 5 subsidiair.
Het verwijt dat Van der Hoeven in feit 5 subsidiair wordt gemaakt is het feitelijk
leiding geven aan de valsheid in geschrift inzake de LOR door Ahold.
Naar het oordeel van de AG is echter ook veroordeling voor 5 primair, het valselijk
opmaken van de LOR mogelijk. Verdachte was één van de ondertekenaars van de
LOR.
Gerechtshof Amsterdam 109/114
Requisitoir Ahold

Wat daarbij wel interessant is is dat de rechtbank verdachte via een feitelijk
leidinggeven constructie onder vijf subsidiair ook heeft veroordeeld voor het door
Ahold niet vermelden door Ahold van de sideletters inzake Disco Ahold, Paiz
Ahold en ICA Ahold. Dat lijkt voor 5 primair lastig, maar de wetenschap van
verdachte ten aanzien van de valsheid van de Bompreco sideletter maakt een
bewezenverklaring dat “niet alle financiële administratie ('financial records') en
daarmee verband houdende gegevens (related data) waren verstrekt aan de
accountant” mogelijk.
De verdachte Van der Hoeven heeft er geen belang bij dat het Hof nog onderzoekt
of de LOR’s ook op andere gronden valselijk zijn opgemaakt.
Gerechtshof Amsterdam 110/114
Requisitoir Ahold

Feit 6 – Form 20F
Het OM acht zoals bij feit 3 opgemerkt bewezen dat zowel naar Nederlands
jaarrekeningenrecht als naar US GAAP ten onrechte is geconsolideerd.
In de 20-F’s, welk in de telastelegging zijn genoemd, zijn de balansen en
resultatenrekeningen opgesteld naar Dutch GAAP. De rechtspersonen Bompreço,
Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold en JMR zijn daarin ten onrechte
geconsolideerd opgenomen.
Nu is nagelaten dit tot uitdrukking te brengen, is in de Form 20-F in strijd met de
waarheid gesuggereerd dat Ahold naar zowel Dutch als US GAAP ‘control’ had
over de genoemde geconsolideerde rechtspersonen terwijl dat in werkelijkheid
naar maatstaven van Nederlands en Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het
geval was.
Blijkens de geschriften zijn de de Forms 20-F van Ahold over 1998, 1999, 2000 en
2001 (D/119 p. 77, D/120 p. 86, D/121 p. 112. en D/122 p.128. ) door Van der
Hoeven als president van de Raad van Bestuur getekend op respectievelijk 12
april 1999, 12 april 2000, 9 april 2001 en 9 april 2002.
Van der Hoeven
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte Van der Hoeven
feitelijk leiding heeft gegeven aan deze door Ahold gepleegde valsheid in geschrift.
Het Openbaar Ministerie ziet echter ook ruimte voor bewezenverklaring van het
onder 6 primair opgenomen feit, het valselijk opmaken van de Form 20-F’s,
verdachte was zelf de ondertekenaar.
Verdachte Van der Hoeven wist gezien de brief van D&T van 24 augustus 1998
dat voor consolidatie naar US GAAP een aanpassing van de shareholders
agreement nodig was. Tevens was verdachte op de hoogte van het feit dat die
aanpassing ten aanzien van Bompreço niet was overeengekomen.
Veroordeling voor feit 6 primair, jaren 1998 t/m 2001.
Nu er sprake is van een vrijspraak in eerste aanleg voor Van der Hoeven voor
Form 20-F over 1997 en het appel van het OM zich niet tegen deze vrijspraak richt
acht het Openbaar Ministerie dit feit in hoger beroep niet meer aan de orde.
Meurs
Voor Meurs vordert het Openbaar Ministerie een veroordeling conform eerste
aanleg voor het subsidiair ten lastegelegde feitelijk leidinggeven aan de door Ahold
begane verboden gedraging.
Gerechtshof Amsterdam 111/114
Requisitoir Ahold

Ook voor Meurs geldt dat de form 20-F 1997 niet meer aan de orde is.
Andreae en Fahlin
Andreae en Fahlin alleen een bewezenverklaring voor feitelijk leidinggeven form
20-F van april 2001 en april 2002, maar dan uiteraard ook zowel voor Nederlands
als Amerikaans jaarrekeningenrecht.
Feit 7 oplichting accountant
De rechtbank heeft voor de verdachte Meurs (feit 7 primair) de oplichting van de
accountant bewezen geacht. Voor de verdachten Van der Hoeven (feit 7 subs) en
Andreae (feit 6 subs) het feitelijk leidinggeven aan de oplichting en de verdachte
Fahlin (feit 3) is vrijgesproken van de oplichting.
Zoals uit de bewijsmiddelen opgenomen onder de vaststaande feiten en de feiten 1
en 2 blijkt:
- zijn de control letters inzake Bompreço, Disco Ahold en ICA Ahold vals;
- de side letters inzake Bompreço, Disco Ahold en ICA Ahold niet aan de
accountant verstrekt;
- en raakte D&T pas op de hoogte van deze side letters op 25 oktober 2002
respectievelijk 23 februari 2003.
Tevens staat vast dat Ahold wist dat de accountant van oordeel was dat naar
Amerikaans jaarrekeningenrecht een aanpassing van de shareholders agreement
nodig was en dat die aanpassing nooit is overeengekomen. Ook Fahlin wist dat de
controlletter er was op verzoek van de accountant. Door het onder deze
omstandigheden verstrekken aan de accountant van de control letters inzake ICA
Ahold, Disco Ahold en Bompreço zijn het oogmerk en de listige kunstgreep
bewezen.
De rechtbank kwam tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de
accountant van oordeel was dat de controlletters ook naar Nederlands
jaarrekeningenrecht voor Deloitte & Touche noodzakelijk waren.
Met de rechtbank verschilt het Openbaar Ministerie van oordeel of Deloitte
daarmee niet ook evengoed bij haar certificering naar Nederlands
jaarrekeningenrecht is opgelicht.
Ten eerste stelde het OM bij feit 3 primair vast dat de jaarrekening van Ahold ook
naar Nederlands jaarrekeningenrecht onjuist was. Maar zelfs als uw Hof ten
aanzien van dat feit tot een ander oordeel komt dient nog te worden beoordeeld of
Gerechtshof Amsterdam 112/114
Requisitoir Ahold

het verschijnen van de controlletter heeft geleid tot een aanpassing van de
controlewerkzaamheden van Deloitte.
De controlletter is deel uitgaan maken van de door de accountant te toetsen feiten
en omstandigheden. Het bestaan van de controlletter maakte andere
controlewerkzaamheden niet meer nodig.
Voor oplichting ten aanzien van het afgeven van een keuringscertificaat is niet
nodig dat vast komt te staan dat als er wel een deugdelijke controle had
plaatsgevonden er geen goedkeurende verklaring was gekomen.
Het gaat er om dat het certificaat is afgegeven op basis van een controle die, door
toedoen van de verdachten, eigenlijk onvoldoende was. Had Deloitte de
werkelijkheid gekend dan had zij in ieder geval nooit zonder aanvullende
vervangende werkzaamheden overgegaan tot afgifte van het keuringscertificaat.
Dat blijkt ook wel uit het feit dat op het moment dat de controlletter wegviel, de
accountant de goedkeuring voor Dutch GAAP heeft ingetrokken. In ieder geval
waren voor het handhaven van het oordeel naar zijn mening aanvullende
controlewerkzaamheden, maar kwam hij ook uiteindelijk tot het oordeel naar Dutch
GAAP niet goed te kunnen keuren.
De verdediging van verdachten hebben in eerste aanleg nog betoogd dat er
onvoldoende bewijs is voor het oorzakelijk verband tussen het ingezette
(bedrieglijke) middel en het resultaat.
De rechtbank heeft overwogen dat om te kunnen spreken van "bewegen tot" is
echter reeds voldoende dat zonder de aanwending van het (bedrieglijke) middel de
afgifte van het goed niet zou zijn gevolgd. In geval van een keuringsrapport dient
daaraan naar het oordeel van het Openbaar Ministerie te worden toegevoegd de
situatie dat het oplichtingsmiddel tot gevolg heeft dat essentiele controlestappen
niet worden uitgevoerd voordat een goedkeurende verklaring wordt afgegeven.
Meurs
Voor de verdachte Meurs ligt de zaak eenvoudig. Hij wist dat de controlletters van
de joint-ventures wel en de sideletters niet aan de accountant waren verstrekt.
Verder blijkt uit het dossier dat Meurs op de hoogte was van het feit dat naar het
oordeel van de accountant een controlletter noodzakelijk was.
Ik kom tot een bewezenverklaring conform de eerste aanleg.
Van der Hoeven
Onder verwijzing naar de bewijsmiddelen opgenomen in feit 1 staat de wetenschap
van verdachte van de valsheid in geschrifte inzake de control letter Bompreço vast.
Nu Ahold Bompreço bleef consolideren naar Amerikaans jaarrekeningenrecht wist
Gerechtshof Amsterdam 113/114
Requisitoir Ahold

verdachte Van der Hoeven dat de controlletter wel en de sideletter niet aan de
accountant was verstrekt. Dit moet verdachte ook nog eens duidelijk zijn geworden
in de contacten die verdachte heeft gehad met de accountant naar aanleiding van
de e-mail van Osnoss van 5 april 2000 (D/279) en uit de verschillende
managementletters. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte Van der
Hoeven ten overstaan van uw Hof nog verklaard over de harde woorden die
Kangas daarover sprak en die niet voor tweelerlei uitleg vatbaar waren.
Gelet hierop is naar het oordeel van het OM de wetenschap van verdachte Van der
Hoeven bij de oplichting van D&T bewezen.
Voor bewezenverklaring van het feitelijkleidinggeven aan de soortgelijke verboden
gedragingen inzake Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold is voldoende dat
verdachte bekend was met eenzelfde oplichting inzake Bompreço.
Andreae
Het OM komt conform de eerste aanleg tot een bewezenverklaring van het onder 6
subsidiair vermelde feit. Feitelijk leidinggeven aan de oplichting van de accountant.
Fahlin
De oplichting van Deloitte is onder feit 3 bij Fahlin op dezelfde wijze opgenomen
als bij Andreae. Gezien de rol van Fahlin, zoals eerder behandeld bij feit 1, kan
naar het oordeel van het OM ook op een gelijke wijze een veroordeling
plaatsvinden.
Feit 8 3 e sideletter
De rechtbank heeft alle verdachten vrijgesproken van het opstellen van een
valse derde sideletter. Hoewel de appelakte van de officier geen beperking
inhield voor wat betreft de vrijspraak van dit feit heeft de officier in zijn
appelmemorie duidelijk gemaakt wat dit onderdeel betreft in het vonnis te willen
berusten.
Het OM in tweede aanleg vordert dan ook vrijspraak voor dit feit voor de
verdachten Andreae en Van der Hoeven.
Gerechtshof Amsterdam 114/114
Requisitoir Ahold