Online kansspelen in Nederland! the next level - Houthoff Buruma

More documents

Recommendations

Info

Het staat volgens het HvJ EU aan de verwijzende rechter om na te gaan of (i) de illegale activiteiten met betrekking tot weddenschappen in Nederland een probleem kunnen vormen, dat (2) door een uitbreiding van de toegestane en gereglementeer- . de activiteiten zou kunnen worden ondervangen, en of (3) deze uitbreiding door haar omvang niet onverenigbaar is met de doelstelling, gokverslaving te beteugelen.33 De nationale rechter moet daartoe op grond van de ontwikkeling van de markt voor kansspelen in Nederland kunnen vaststellen dat (4) de toegestane expansie van de activiteiten daadwerkelijk wordt gecontroleerd en (5) de introductie van nieuwe spelen alsmede de toegestane hoeveelheid reclame daadwerkelijk geschikt is om clandestiene spelen en de verslaving tegen te gaan, waarbij (6) deze doelstellingen gelijktijdig en op gepaste wijze moeten worden bereikt.3+ Voor de concrete toetsing van de Wok - althans het Nederlandse kansspelbeleid - heeft het HvJ EU in hetLadbrokes-anest reeds enkele aanwijzingen gegeven. In de eerste plaats wijst het HvJ EU erop dat volgens de beschikking waarbij de exclusieve vergunning aan De Lotto is verleend. De Lotto niet mag aanzetten tot onmatige deelneming aan de spelen.^ Daarnaast wijst het HvJ EU op een brief van de Minister van Justitie van 23 juni 2004 waarin de vergunninghouders wordt gevraagd de reclame-uitingen fors te beperken door middel van een gedrags- en reclamecode kansspelen, maar dat de overheid, indien nodig, tot regulering kan overgaan.3^ Op grond hiervan zou kunnen worden vastgesteld dat de Nederlandse regering de wil heeft strikte grenzen te stellen aan de expansie.37 De hierboven aangegeven toets gaat echter verder: aannemelijk moet zijn dat, kort gezegd, de ter discussie staande onderdelen van dat beleid ook daadwerkelijk kunnen leiden tot verwezenlijking van de doelstellingen daarvan, met name het beteugelen van de gokverslaving en criminaliteit. Kritiek op HvJ EU Ladbrokes De vraag is gerechtvaardigd of het HvJ EU met deze uitspraak voldoende recht heeft gedaan aan het vrij verkeer van diensten. Bovendien is het de vraag of de uitspraak in lijn is met de arresten ScMndJer, UM en GambelU.^^ Zo overweegt het HvJ EU bijvoorbeeld in Udrd-P Of die doelstellingen gemakkelijker zouden kunnen worden verwezenlijktdoormiddelvaneenregelingdienoodzakelijkevoorschriften voor geïnteresseerde ondernemers bevat, in plaats van door toekenning van een uitsluitend exploitatierecht aan het vergunninghoudend lichaam, is een vraag die binnen de beoordelingsvrijheid van de lidstaten valt, met dien verstande dat de keuze die zij maken, niet onevenredig mag zijn met het beoogde doel. [onderstreping auteurs] De laatste zinsnede impliceert een (wellicht als terughoudend te bestempelen) toets door het HvJ EU van het kansspelbeleid van een lidstaat op geschiktheid en proportionaliteit in verhouding tot de doelstellingen van dat beleid. Wil een kansspelstelsel waarbij, zoals in Nederland, het aantal vergunningen wordt beperkt, vanwege zijn doelstellingen een geoorloofde beperking op de verdragsbepaling voor het vrije verkeer 33 ladbrokes, punten 29 en 32. 34 Ladbrokes, punt 37. Zie oolc de annotatie van P.J. Slot, AA 2010, p. 717. 35 Ia(»roto,punt34. 36 Ladbrokes, puntss. 37 Ladbrokes, punt 3S. 38 Si:ft/n(i(er,punt6o-62,M6(r(ï,punt39. Mediaforum 2012-9 kunnen worden geacht, dan zal moeten vaststaan dat a) deze doelstellingen door beperking van het aantal vergunningen daadwerkelijk worden bereikt en b) dat die doelstellingen niet evenzeer met minder vergaande maatregelen kunnen worden bereikt, waarbij wel meerdere aanbieders worden toegelaten. Het HvJ EU heeft het Nederlandse kansspelbeleid in het geheel niet op deze punten getoetst. Het HvJ EU heeft in plaats daarvan aangenomen dat betreffende (Nederlandse) nationale regeling gericht is op de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude en daarmee daadwerkelijk bijdraagt tot het behalen van deze doelstellingen. Evenmin is het HvJ EU nagegaan of het beweerdelijk effect van dat beleid - tegengaan van gokverslaving en criminaliteit - wordt gestaafd door de resultaten van deugdelijk onderzoek. Het moet zodoende worden aangenomen dat het HvJ EU met de hierboven weergegeven aanwijzingen heeft bedoeld die toets aan de nationale rechter over te laten. Hoge Raad na HvJ EU De HR heeft deze toets echter niet toegepast, althans lijkt met zijn arrest in de Ladbrokes-znali de antwoorden van het HvJ EU op de prejudiciële vragen niet in deze zin te hebben opgevat. Integendeel, de HR heeft op onjuiste gronden het cassatieberoep van Ladbrokes verworpen en de uitspraak van het Hof Arnhem'*" ('hof') in stand gelaten. De HR heeft Ladbrokes' stelling dat het Nederlandse kansspelbeleid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust vormt, niet gegrond geacht omdat het hof voldoende zou hebben onderzocht of de aan de Wok ten grondslag liggende doelstellingen daadwerkelijk door de overheid worden nagestreefd. De HR heeft ten aanzien van de uiteenzetting van de feitelijke overwegingen die aan het arrest van het hof ten grondslag liggen slechts geconcludeerd dat het hof: na waardering van de verschillende gegevens [...] heeft geoordeeld dat de Nederlandse overheid een restrictief beleid voert, in die zin dat de expansie van de kansspelen daadwerkelijk wordt beheerst en de opbrengsteiTüit kansspelen weliswaar een belangrijk neveneffect, maar niet de werkelijke rechtvaardiging van het kansspelbeleid vormen.'^^ Omdat dit oordeel van feitelijke aard zou zijn heeft de HR zich hierover niet inhoudelijk uitgelaten. Arrest HR in strijd met door Hvj EU voorgeschreven toets Het belangrijkste bezwaar tegen het arrest van de HR is dat de HR heeft nagelaten het oordeel van het hof te leggen langs de door het HvJ EU gegeven maatstaf.-*^ Had de HR dat wel gedaan, dan had hij naar alle waarschijnlijkheid moeten concluderen dat het hof de door het HvJ EU voorgeschreven toets niet, althans onvolledig had uitgevoerd en de zaak moeten verwijzen naar een ander hof dat die toets alsnog had moeten 39 LSdrd, punt 39. Zie tevens HvJ EU 21 oktober 1999, zaak C-67/98 (Zenattt), punt 36. 40 HofArnhemMiirote, r.o. 4.15. 41 NRladbrokes, r.o. 2.9.4. 42 Zie hierboven onder 'HvJ EU - Ladbrokes'.
uitvoeren. Het hof heeft immers niet gecontroleerd of daadwerkelijk strikte grenzen worden gesteld aan de expansie, die daadwerkelijk worden gecontroleerd en evenmin of de introductie van nieuwe spelen en de toegestane hoeveelheid reclame daadwerkelijk geschikt zijn om clandestiene spelen en de verslaving tegen te gaan.+s Het hof heeft nagelaten vast te stellen wat de omvang van de illegale activiteiten - het aanbod van clandestiene kansspelen - is en of deze een probleem kunnen vormen (toegenomen gokverslaving of criminaliteit). Alleen als daaraan is voldaan kan een restrictief kansspelbeleid als het Nederlandse immers volgens het HvJ EU worden toegestaan, mits aan de overige voorwaarden is voldaan.'*^ Reeds vanwege deze omissie was er naar onze mening voldoende basis voor vernietiging van het arrest van het hof door de HR. Verder nam het hof aan dat, zoals De Lotto in het hoger beroep had gesteld, dat de vraag naar (met name illegale) kansspelen in Nederland aanzienlijk zou toenemen^ vanwege een ongeoorloofde voorsprong van Ladbrokes op De Lotto, aangezien Ladbrokes (op grond van de Britse wetgeving) niet behoefde te voldoen aan de veel verder gaande eisen die de Wok en de aan De Lotto verstrekte vergunning opleggen aan De Lotto,-*^ Deze overweging, die niet op concrete gegevens is gebaseerd, gaat echter voorbij aan de belangrijke vraag of de toename van het aantal illegale spelers een probleem zou kunnen vormen in de zin van toename van (of toegenomen) gokverslaving of criminaliteit. Het HvJ BU gaf expliciet aan dat de nationale rechter dit laatste aspect bij zijn beoordeling van het Nederlandse kansspelbeleid zou moeten meenemen.+7 Dat heeft het hof echter niet gedaan. Dat klemt te meer, omdat uit recent onderzoek naar gokgedrag blijkt dat voor vrijwel alle soorten kansspelen het aantal deelnemers tussen 2005 en 2011 is afgenomen.'»' Deze brief heeft het Hof, dat in 2006 uitspraak deed, uiteraard niet in zijn beoordeling kunnen betreldien. Daar komt bij dat de toets die het hof wel heeft uitgevoerd niet of nauwelijks rekening houdt met de overige door het HvJ EU overigens gestelde voorwaarden. Zo is het hof niet nagegaan of de in Nederland opgelegde beperking van de reclame voor kansspelen en de toegestane uitbreiding van het aanbod (waaronder legale online kansspelen) het door de clandestiene spelen geboden probleem kunnen oplossen.'*» Voorts is het hof, zoals Slot terecht stelt,5° niet nagegaan of daadwerkelijk sprake is van strikte grenzen aan de hoeveelheid en het type reclame dat de vergunninghouders maken. Het hof heeft wel verwezen naar de opgestelde gedrags- en reclamecode, maar heeft deze niet inhoudelijk beoordeeld. Ook heeft het hof nagelaten aan de hand van concrete bedragen of percentages te toetsen of er daadwerkelijk sprake is van beperking van de wervings- en reclameactiviteiten van de vergunninghouders en of die op zorgvuldige wijze vorm worden gegeven. 43 Ladbrohs, punt 37. Eenzelfde concrete toetsing heeft het HvJ EU voorgeschre ven ln Zeturf, punt 71 en Larix, punt 34. 44 ladiirote, punt 29. 45 HofArnhem,Iaiiiirote,r.o.4.23 46 Overigens is het maar de vraag of er aantoonbaar causaal verband bestaat (zoals De Lotto stelde) tussen de situatie dat De Lotto aan strengere eisen moet voldoen en dat spelers zich vervolgens tot een andere aanbieder zouden wenden die aan minder strenge eisen behoeft te voldoen. Los daarvan bevat de Beschik king lang niet voor alle spelen van De Lotto strengere eisen. Zo geldt voor de Sporttotalisator (artikel 6 lid 3) enkel de beperldng dat een speler per dag maxi- Het hof volstaat met de vermelding dat de regering heeft gevraagd om een forse beperking van de reclamebudgetten en het standpunt heeft ingenomen dat overdadige reclame niet past binnen het restrictieve beleid van het kabinet. Dat is echter niet de toets die het arrest van het HvJ EU voorschrijft, zoals blijkt uit het hieronder weergegeven citaat: om na te man ofop mnd van de ontwikkelim van de markt voor kanssi)élen in Nederland kan worden vastgesteld dat de autoritei ten van deze lidstaat de expansie van kansspelen daadwerkeliik controleren, zowel wat de hoeveelheid reclameuitimen door de hou ders van een exclusieve verzunninz betreft als de introductie door die houders van nieuwe spelen en, Wzevolz, dat de door de nationa le rezelim nagestreefde doelstellinzen gelijktijdig op gepaste wijze worden bereikt.^^ [onderstreping auteurs] Het hof is niet nagegaan of de overheid daadwerkelijk controleert of de Introductie van nieuwe kansspelen en beperking van de hoeveelheid reclame van de vergunninghouders ertoe leiden dat ook daadwerkelijk gokverslaving en criminaliteit worden teruggedrongen. Voorts heeft het hof niet getoetst of de beperking op de reclame daadwerkelijk is verwezenlijkt. Voor zover bekend waren gegevens daarover niet in de procedure overgelegd. In plaats daarvan heeft het hof een voornamelijk theoretische toetsing verricht van (bovendien slechts een deel van) deze elementen en heeft het benadrukt dat het slechts de bevoegdheid heeft tot marginale toetsing. Het hof meende dat het bij zijn beoordeling terughoudend dient te zijn, gelet op de beleidsvrijheid en de beoordelingsvrijheid die aan de overheid bij het kansspelbeleid toekomt, die er in bestaat dat het aan de nationale overheden is overgelaten om te bepalen welk beschermingsniveau zij wensen te waarborgen en hoe zij deze doelstellingen willen reallseren.5^ Die marginale toetsing heeft het hof doen concluderen dat het beperkte vergunningstelsel 'daadwerkelijk eraan bijdraagt' om de doelstellingen van het kansspelbeleid te bereiken omdat dit ertoe leidt dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt en als gevolg van het gevoerde restrictieve beleid de gelegenheden om te spelen relevant minder zijn dan zonder dat beleid het geval zou zijn, datwil zeggen dat door het gereguleerde aanbod het gokken van (veel) beperkter omvang blijft dan de omvang die het gokken zonder het (nationale) stelsel van reguleringzou aannemen fi^ Ook als juist is dat de rechter de geschiktheid van het kansspelbeleid slechts marginaal zou mogen toetsen (waar wij nog niet zo van overtuigd zijn), dan geldt dat de door het HvJ EU aan de nationale rechter opgedragen concrete realiteitstoets nog steeds moet worden verricht. Deze concrete toets is niet strijdig met een marginale toetsing van de geschiktheid van het kansspelbeleid. Die concrete toetsing gaat immers niet verder dan de beoordeling of uit - in dit geval door De Lotto over te leggen - concrete gegevens en resultaten van wetenschappelijk onderzoek blijkt dat als gevolg van het introduceren van maal een bepaald bedrag mag verliezen. 47 irt(iörafte5,punt3i. 48 WODC-onderzoek 'Gokken in kaart. Tweede meting aard en omvang kansspe len in Nederland', Kamerstiililien II2011/12,24 557, nr. 131. zie ook de noot van Mok bij het Irtrf&roftw-arrest van de HR, NJ 2010/491. 49 Ifr(ï&r£7te5,punten29en3o. 50 In zijn annotatie: HvJ EG 3 juni 2010, C-258/08, AA 2010, p. 712-718. 51 Ladbnites, punt 37. 52 Hof Arnhem, Miroto, r.o. 4.16. 53 HotArnhem,Mtofes, r.o. 4.16. 274 ^ Mediaforum 2012-9
Page 1 and 2: Online kansspelen in Nederland! the
Page 3: Ten aanzien van de Ijeuze voor het
Page 7 and 8: Mredienstenconcessie voor mededingi
Page 9 and 10: kansspelen. Het meest recente onder

Online kansspelen in Nederland! the next level - Houthoff Buruma

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?