Online kansspelen in Nederland! the next level - Houthoff Buruma

More documents

Recommendations

Info

nieuwe spelen en de beperldng op de reclame-uitingen de deelname aan clandestiene kansspelen en de gokverslaving zijn afgenomen of aannemelijk is dat deze zullen afnemen. Het hof zou zijn toetsingsbevoegdheid pas overschrijden indien • het zou oordelen dat een andere inrichting van het beleid meer geschikt zou zijn om de nagestreefde doelstellingen te berei ken. Blijkt uit concrete gegevens niet dat het beleid van de Nederlandse overheid waarbij aanbieders anders dan De Lotto worden geweerd tot beperking van gokverslaving en criminaliteit leidt of wordt het effect van het beleid op deze doelstellingen überhaupt niet door de overheid gecontroleerd, dan is niet voldaan aan de eis van een samenhangend en stelselmatig kansspelbeleid. Volgens het HvJ EU kan daarvan immers pas sprake zijn indien het illegale aanbod aanzienlijk is afgenomen en met het expansiebeleid het juiste evenwicht is gevonden tussen enerzijds de gecontroleerde uitbreiding met het doel het aanbod aantreldcelijk te maken en anderzijds de noodzaak verslaving tegen te gaan.5+ Dit evenwicht is van belang voor het gelijktijdig en op gepaste wijze bereiken van beide, doelstellingen van het Icansspelbeleid.'s Tot slot dient de concrete toetsing meer op het niveau van de individuele vergunningverlening plaats te vinden, wat evenmin door het hof Arnhem is gedaan. Wolswinkel schrijft terecht in zijn annotatie lij Ladbrokes (HvJ EU) fi^ Het antwoord op deze eerste prejudiciële vraag maalct duidelijk dat een onlosmakelijk verband bestaat tussen een beperldng van het aantal beschikbare vergunningen en individuele 'beperkingen' waaronder een vergunning wordt verleend, [...] Als het aantal vergunningen wordt beperlct, maar de omvang van de vergunde activiteit per vergunning niet wordt begrensd, wordt uiteindelijk geen beperking vooraf gerealiseerd wat betreft de mate waarin een vergunde activiteit wordt verricht. Nu het hof op al deze punten niet de toets heeft uitgevoerd die door het HvJ EU is voorgeschreven had de HR het arrest van het hof niet mogen sauveren, maar na vernietiging de zaak moeten laten afdoen door een ander gerechtshof. Door dat niet te doen heeft de HR naar onze mening niet voldaan aan het arrest van het HvJ EU. Dat zou de Staat onder omstandigheden aansprakelijk kunnen maken voor de schade die Ladbrokes en andere aanbieders van online kansspelen hebben geleden. Aansprakelijkheid van de Staat wegens schending van het gemeenschapsrecht wordt niet snel aangenomen. Daarvoor is in ieder geval vereist dat i) de geschonden rechtsregel ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen; ii) er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending en iii) er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen de schending en de geleden schade.57 in Köblers' heeft het Hof van Justitie aansprakelijkheid door kennelijke schendingen van gemeenschapsrecht door de hoogste nationale rechters» aanvaard en een nadere invuhing gegeven aan bovengenoemde vereisten.^" 54 Ia(i6rote,punt32. 55 ladbrokes,pant37. 56 JB 2010,170. 57 HvJ EU 2 juli 1985, zaak C-148/84, (Brasserie dupêclieur), HvJ EU 19 november 1991, zaak C-6/90, (BranmicW) en HvJ EU 8 oktober 1996, zaak C-178/94, (DiHen- kofer). 58 HvJ EU 30 september 2003, zaak C-224/01, (Köbler) en hierop voortbouwend: HvJ EU 13 mei 2006, C-173/03 (Traglietti). 59 Waaronder moet worden verstaan de rechter die in laats te aanleg recht spreekt. 60 Zie uitgebreider M.H. Wissink & R. Meijer, 'Köbler: staatsaansprakelijkheid Wat online kansspelen betreft zou betoogd kunnen worden dat de geschonden rechtsregel - de verplichting om de door het HvJ EU voorgeschreven concrete realiteitstoets op het Nederlandse kansspelbeleid toe te passen - ertoe strekt een recht aan particulieren toe te kennen. Die toets strekt er immers toe om - kort samengevat - vast te stellen of terecht aan Ladbrokes een verbod op het aanbieden van online kansspelen is opgelegd. Het achterwege laten van die toets en daardoor onjuist toepassen van het arrest van het HvJ EU impliceert dat sprake is van een (voldoende) gekwalificeerde schending. Dat is immers het geval als een hoogste rechter eerdere jurisprudentie van het HvJ Eü kennelijk heeft miskend.^' Wel zou over de duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel van gemeenschapsrecht kunnen worden getwist."'' De jurisprudentie over nationaal kansspelbeleid is immers voortdurend in ontwikkeling en is zo omvangrij ken, veelal, casuïstisch, dat het niet eenvoudig is een goed overzicht te houden. Dat neemt echter niet weg dat de HR in Ladbrokes, indien de reikwijdte van de door het HvJ EU voorgeschreven toets onduidelijk was, daarover prejudiciële vragen had dienen te stellen en het cassatieberoep niet zonder meer had mogen verwerpen. Ten slotte kan naar onze mening worden betoogd dat in dit geval spralce van een rechtstreeks causaal verband tussen de schending en de schade. Ladbrokes (en iedere andere aanbieder van online kansspelen) loopt immers döor het verbod - en door het niet op de juiste wijze toetsen van het arrest van het hof, waarin dit is vervat - inkomsten mis omdat deze niet in staat wordt gesteld kansspelen te organiseren. Betfair Een tweede belangrijke uitspraak van het HvJ EU over het Nederlandse kansspelbeleid betreft de Engelse onderneming The Sporting Exchange Ltd. die onder de naam Betfair sportweddenschappen aanbiedt, Betfair had daarvoor onder de Wok een vergunning aangevraagd die door de Minister van Justitie was afgewezen. In de uitspraak van het HvJ EU staat centraal in hoeverre alle potentieel in de vergunning geïnteresseerde partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om mee te dingen naar die zogenoemde schaarse vergunning.^3 Het gaat daarbij om de toepasselijkheid van de uit de EU-beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie voortvloeiende transparantieverplichting. Hv/£U-Betfair Met betreldcing tot dienstenconcessies geldt dat de fundamentele regels van het EU-verdrag (in het bijzonder de transparantieverplichting) van toepassing zijn.^+ Daarover overweegt het HvJ EU: Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze transparantieverplichting in dat de concessieverlenende instantie aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de open- voor schending van gemeenschapsrecht door hoogste rechterlijke instanties', VrA 2004, p. 91-112. 61 R. Ortlep, 'Het arrest Traghetti en een geharmoniseerd criterium voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak', NTER 200S, p. 228. 62 Zie hierboven ook het commentaar op het arrest van het HvJ EU onder 'Kritiek op HvJ EU ladbrokes.' 63 Zit onder meer HvJ EU EG 7 december 2000, zaak 0-324/98 (Telaustria). 64 Betfair, punten 40 en 41, NJ 2010/490, m.nt. M.R. Mok onder 2010/491; AB 2011, 17, m.nt. A. Buijze;JB 2010/171, m.nt. C.J Wolswinkel. Mediaforum 2012-9 275
Mredienstenconcessie voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdiglieid kunnen v/orden getoetst.^^ Die transparaatieverplicliting geldt volgens het HvJ EU oolc voor de afgifte van een vergunning voor het organiseren van een kansspel: Dat de afgifte van één vergunning niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomstvoor diensten, kan er op ziek geen rechtvaardiging voor vormen dat lij de verlening van een administratieve vergunningzoalsaandeordeinhethoofdgeding,deuitartikel4$EGvoortvloeiende vereisten, met name het beginsel van gelijke lehandeling en de transparantieverplichting, nietin acht worden genomen. Zoals de advocaat-generaal in de punten 154 en 155 van zijn conclusie heeft opgemerkt is de transparantieverplichting immers een dwingendeprealabelevoorwaardevanhetrechtvan eenlidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrichten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidslevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunningverlenen, aangezien de gevolgen van een dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomstvoor diensten.'^'^ Dat neemt niet weg dat een uitzondering op deze transparantieverplichting gerechtvaardigd kan worden geacht indien: [...] de letrokken lidstaat zou besluiten de vergunning te verlenen aan ofte verlengen vooreen openlare exploitant wiens leheer onder rechtstreeks toezicht staat van de staat of een particuliere exploitant op wiens activiteiten de overheid een strenge controle kan uitoefenen. In dergelijke situaties blijkt de toekenning of de verlenging van exclusieverechtenvoordeexploitatievankansspelentengunstevan één exploitant, zonder oproep tot mededinging, gelet op de met de Wok nagestreefde doelstellingen, nietonevenredig.^7 De Betfair uitspraak van het HvJ EU biedt geen aanknopingspunten als het gaat om de uitleg van 'strenge controle'. Van den Bogaert en Cuyvers"' mericen op dat het HvJ EU deze 'strenge controle'-toets wel al reeds heeft ontwikkeld in Teckal.^^ Interpretatie van het criterium 'strenge controle' zoals gebruilct in HvJ EU Betfair zou daarom volgens hen in lijn met deze jurisprudentie dienen te geschieden, hetgeen een strikte interpretatie van deze uitzondering op de transparantieverplichting inhoudt. Er is sprake van 'strenge controle' in de zin van Teckal als de overheid i) op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en ii) deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn wericzaamheden verricht ten behoe 65 Mtfttir, punten 40 en 41 en C-yz en 77/10, punt 55. 66 Betfair, punten 46 en 47 en Larix, punt 32. 67 Be(/iï/r,punten59en6o. 68 S. van den Bogaert & A. Cuyvers, '"Money for nothing"; the case law of the EU Court of Justice on the regulation of gambling", CMIK 2011, p. 1189. 69 HvJEU 18 november 1999, zaak C-107/98, Teclal 70 S. van den Bogaert & A. Cuyvers, '"Money for nothing"; the case law of the EU Court of Justice on the regulation of gambling', CMIR 2011, p, 1189-1190, TecM, punt 50. 71 HvJ EU 19 april 2007, zaak C-zgs/os, ASEMFO. 72 ASEMFO, punt 57 (in ASEMFO had de overheidsdienst 99% van het kapitaal in handen). ve van de overheid.7° Wat i) betreft lijkt, aldus het HvJ EU in ASEME07' bijvoorbeeld sprake te zijn van toezicht als op de eigen diensten indien het volledige kapitaal van de vennootschap in handen is van de betreffende overheidsdienst.^^ Het HvJ EU verwijst niet naar de toets van Teckal bij de begrippen 'strenge controle' en 'rechtstreeks toezicht'. Toch is aannemelijk dat een dergelijke strikte toets is bedoeld, nu het gaat om een uitzondering op de transparantieverplichting die in andere gevallen alleen wordt toegestaan bij ondernemingen waarin de overheid grootaandeelhouder is en uit dien hoofde vergaande invloed op het ondernemingsbeleid kan uitoefenen. In dit verband kan ook worden verwezen naar andere situaties waarin bij gunning van een schaars recht (of dat nu een opdracht, concessie, subsidie of vergunning is) geen passende mate van openbaarheid hoeft te worden geboden. Zo vereist artikel 15 van het voorstel voor een richtlijn betreffende de gunning van concessieopdrachten dat tenminste 90% van de activiteiten van de onderneming ten behoeve van de overheid worden uitgevoerd. Een ander voorbeeld is artikel 5 van de PSO Verordening, waarin is bepaald op welke voorwaarden een openbaar dienstencontract onderhands mag worden gegund aan eenjuridisch onafiiankelijke entiteit waarover de overheid 'net als over haar eigen diensten zeggenschap uitoefent'.73 Als de overheidsinstantie niet voor 100% eigenaar is van die juridische entiteit moet deze wel een overheersende invloed uitoefenen op grond van andere aspecten, zoals vertegenwoordiging ln bestuur-, beheer- of toezichtorganen en de daadwerkelijke invloed op en zeggenschap over strategische en individuele beheersbeslissingen. ABRvS no Hv/ EU Naar aanleiding van de door het HvJ EU gegeven antwoorden overweegt de ABRvS dat verlenging van de aan De Lotto en SGR verleende vergunningen zonder oproep tot mededinging niet voldoet aan de voorwaarden zoals genoemd in de overwegingen van het HvJ EU. Een stelsel van vergunningen moet immers zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet discriminerend en vooraf kenbaar en bekend zijn.74 Uit de uitspraak van de ABRvS inBetfairvolgt dat het huidige vergunningenbeleid niet voldoet aan het transparantiebeginsel, dat volgens het HvJ EU ook geldt voor vergunningverlening zoals die onder de Wok wordt toegepast. Dat betelcent dat de selectie- en gunningcriteria en de uitsluitingsgronden vooraf vastgesteld dienen te zijn, dat de procedure op algemene passende wijze bekend moet worden gemaalct en dat de criteria ook daadwerkelijk worden toegepast. Oolc de procedure van (vergunnlng)verlening zelf moet transparant zijn.75 Zo dient aan de verlening dan wel verlenging van de vergunning een oproep tot mededinging vooraf te gaan.7« 73 Verordening (EG) nr. 1370/2007 van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg,P&EUL3i5/i. 74 ABRvS Betfair, r.o. 2.10.4 en C-470/11, punt 42. 75 A. Drahmann, 'Xijd voor een Nederlands transparantiebeginsel', in; M.J.M. Verhoeven e.a. (red.). Europees offensief tegen nationale reclitsbeginselen? Over legali teit, reclitszekerheid, vertrouwen en transparantie. Den Haag; BJU 2010, p. 149-150. zie ook; A.W.G.J. Buijze & R.J. G.M. Widdershoven, 'De Awb en EU-recht: het transparantiebeginsel', in; ln: T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak (red.). Bestuursrecht harmoniseren: 15JaarAwi, Den Haag: Boom Juridische uitge vers 2010, p. 594-595¬ 76 Ber^fV, punt 51. 276 Mediaforum 2012-9
Page 1 and 2: Online kansspelen in Nederland! the
Page 3 and 4: Ten aanzien van de Ijeuze voor het
Page 5: uitvoeren. Het hof heeft immers nie
Page 9 and 10: kansspelen. Het meest recente onder

Online kansspelen in Nederland! the next level - Houthoff Buruma

You also want an ePaper? Increase the reach of your titles

Delete template?

Save as template?