Overnamefinancieringen in het mkb: een inleiding - Rembrandt Groep

PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging
In alle gevallen wordt ervan uitgegaan dat de (onderliggende)
onderneming een materiële onderneming is,
dat aan de duurzaamheidseis voor het aannemen van de
aanwezigheid van een vaste inrichting en aan de overige
voorwaarden voor toepassing van de betref fende bedrijfsopvolgings
faciliteit(en) wordt voldaan. Om de casussen niet
te ingewikkeld te maken, is steeds verondersteld dat de
overdrager en de overnemer in hetzelfde land wonen.
In de analyse wordt een en ander bezien vanuit Nederlands
perspectief. Een belangrijke vraag die moet worden beantwoord
is of de voornoemde Nederlandse opvolgingsfaciliteiten
toepasbaar zijn. Bij de analyse wordt verder
uitgegaan van de op dit moment van kracht zijnde
belasting verdragen (zie hierna). Aan de feitelijke inhoud
van de relevante buitenlandse wet- en regel geving wordt
bij de analyse van de casussen geen aandacht besteed.
Welke elementen zijn van belang bij de analyse van de
casussen?
●● Relevante Nederlandse wet- en regelgeving en jurisprudentie.
Van belang is na te gaan of en in hoeverre
in de wettekst (inclusief de parlementaire behandeling
daarbij) en de daarmee samenhangende regelgeving,
waaronder uitvoeringsregelingen, resoluties en besluiten
en relevante jurisprudentie, aanwijzingen zijn te vinden
waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de betrokken
regeling alleen geldt voor bijvoorbeeld binnenlandse
belasting plichtigen of binnen Nederland gevestigde
(onderliggende) ondernemingen.
●● Relevante buitenlandse wet- en regelgeving en jurisprudentie.
Wat hiervoor is opgemerkt met betrekking tot
Nederlandse wet- en regelgeving en jurisprudentie geldt
ook voor de relevante buitenlandse wet- en regelgeving.
Zoals aangegeven wordt hieraan in dit artikel geen
aandacht besteed.
●● Het al dan niet aanwezig zijn van een belastingverdrag
ter voorkoming van dubbele belasting. Verreweg de
meeste bilaterale belastingverdragen zijn conform art.
7 van het OECD-modelverdrag. Op grond daarvan wordt
de belastingheffing over winstinkomen toegewezen aan
het bronland, zijnde het land waar het winstinkomen
wordt gegenereerd, mits die kan worden toegerekend
aan een aldaar gevestigde vaste inrichting. Wanneer
sprake is van een in het bronland gedreven materiële
onderneming zal deze in praktisch alle gevallen worden
aangemerkt als een aldaar gevestigde vaste inrichting.
Wat de belastingheffing over aanmerkelijkbelangvervreemdingswinsten
betreft, deze worden in de
door Nederland gesloten belastingverdragen veelal
toegewezen aan de woonstaat van de vervreemder.
Voor de onderhavige vier casussen zijn met name
de belastingverdragen ter voorkoming van dubbele
belasting op inkomen en vermogen met België uit 2001
en met Duitsland uit 1959 van belang. 2 Hoewel het
verdrag met Duitsland uit 1959 formeel nog niet in
overeenstemming is met het OECD-modelverdrag – de
eerste versie van dat modelverdrag stamt immers pas uit
1963 – is de effectieve uitwerking ervan in de hierna te
bespreken casussen dezelfde. Met België en Duitsland
30 | Nummer 1 | februari 2013 | www.pe-bedrijfsopvolging.nl
heeft Nederland geen verdragen ter voorkoming van
dubbele heffing van erf- en schenkrecht gesloten.
In voorkomende gevallen kunnen art. 47 t/m art. 51
van het (eenzijdig) Besluit voorkoming dubbele belasting
2001 van belang zijn.
●● Toepasbaarheid Europees (fiscaal) recht en de relevante
rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Hoewel de
soevereiniteit inzake de heffing van directe belastingen
primair nog steeds berust bij de afzonderlijke lidstaten is
de invloed van het EU-recht en de jurisprudentie van het
Hof van Justitie van de EU met name op het terrein van
de winstbelastingen steeds groter geworden. Met name
moet worden getoetst of de nationale wetgeving niet
discrimineert en niet strijdig is met de in het Verdrag
betreffende de werking van de EU, VwEU (hierna: EUverdrag)
neergelegde verdragsvrijheden, waaronder
het recht van vrije vestiging (art. 49 EU-verdrag) en de
vrijheid van kapitaalverkeer (art. 63 EU-verdrag).
2. De voorbeelden
2.1 Casus I
Ondernemer Janse, woonachtig in de gemeente Sluis
(Nederland) drijft een eenmanszaak, gevestigd in het
Belgische Brugge en wil deze overdragen aan een inwoner
van Nederland.
Janse woont in Nederland en is daarom binnenlands
belastingplichtig. Hij wordt in beginsel belast over zijn
wereldinkomen, dus inclusief de winst uit de Belgische
onderneming. Op grond van de wettekst en overige
regelgeving komt hij in beginsel in aanmerking voor
toepassing van de bedrijfs opvolgings faciliteit van art. 3.63
Wet IB 2001, mits hij voldoet aan de daarin gestelde
voorwaarden (waaronder overdracht aan een gekwali fi ceerde
medeondernemer of werknemer, en aan het voort zettingsvereiste).
Op grond van art. 7 Belastingverdrag met België
uit 2001 echter zal de winst van de door de onder nemer
gedreven Belgische onderneming in België worden belast
naar de in dat land geldende wet- en regelgeving. Het is
aannemelijk dat de winst is toe te rekenen aan een daar
gevestigde vaste inrichting. Nederland zal zich moeten