Brochure Over schade en zo - ProRail

2 Gele Boekje en Model Basisovereenkomst
ProRail
2.1 Verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer
voor gebreken in het Werk
Volgens de UAV-GC 2005 (§ 4, lid 9) is de Opdrachtnemer
tot aan de aanvaarding van het werk door de Opdrachtgever
(of tot het einde van de onderhoudstermijn) “verantwoordelijk
voor elk gebrek in het Werk dat niet krachtens de
wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende
opvattingen aan de Opdrachtgever kan worden toegerekend.”
Als de Opdrachtnemer vindt dat er specifieke (niet
te verwachten) omstandigheden waren waardoor zijn
verantwoordelijkheid voor het gebrek naar de Opdrachtgever
moet verschuiven, moet de Opdrachtnemer bewijzen
waarom hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden.
In het Gele Boekje van ProRail wordt de inhoud van deze
‘verantwoordelijkheid’ verduidelijkt:
Tot aan de aanvaarding van het Werk door de Opdrachtgever
(of tot het einde van de onderhoudstermijn) “is de
Opdrachtnemer aansprakelijk voor elk gebrek in het Werk,
alsmede voor alle door enig gebrek in het Werk en voor
alle door de uitvoering van de Werkzaamheden aan de
Opdrachtgever toegebrachte schade, tenzij de Opdrachtnemer
bewijst dat het gebrek of de omstandigheid die bij
de uitvoering van de Werkzaamheden de schade heeft
veroorzaakt niet is te wijten aan de schuld van de Opdrachtnemer,
diens gemachtigden of hulppersonen en dat zij
evenmin krachtens de wet, rechtshandeling of de in het
verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.”
Met deze verduidelijking kan er geen discussie ontstaan
over de betekenis van de term ‘verantwoordelijkheid’ in de
UAV-GC. ProRail heeft vastgelegd dat de Opdrachtnemer
‘aansprakelijk’ is voor gebreken in het werk en voor schade
die de Opdrachtnemer toebrengt aan ProRail.
In het Gele Boekje is tevens verduidelijkt met welke soorten
schade de Opdrachtnemer rekening moet houden in het
geval van een gebrek:
– de onderzoekskosten die ProRail moet maken om de
verantwoordelijkheid van de Opdrachtnemer te
bewijzen als de Opdrachtnemer niet op tijd het bewijs
levert;
– de extra kosten die ProRail maakt voor zelfstandige
hulppersonen die zij moet inschakelen vanwege het
gebrek;
– de extra kosten die in de eigen organisatie van ProRail
ontstaan door het gebrek;
– de betalingen die ProRail moet doen aan vervoerders
op grond van een toerekenbare tekortkoming in de
nakoming van de toegangsovereenkomsten;
– boetes en andere beschikkingen die het bevoegd gezag
oplegt aan ProRail. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat
ProRail (op grond van ketenaansprakelijkheid) een
boete krijgt als een Opdrachtnemer werknemers zonder
werkvergunning heeft ingezet. Dergelijke boetes belast
ProRail één op één door aan de Opdrachtnemer.
2.1.1 Schade aan het werk (vóór oplevering)
In de UAV-GC 2005 (§ 41) is de aansprakelijkheid geregeld
voor schade die vóór oplevering ontstaat aan het Werk:
”schade aan het Werk is voor rekening van de
Opdrachtnemer, tenzij deze schade het gevolg is van
buitengewone omstandigheden (…)”. De bewijslast voor
het bestaan van ‘buitengewone omstandigheden’ ligt bij
de Opdrachtnemer.
De UAV-GC 2005 (§ 41, lid 7) zegt ook: “De Opdrachtnemer
zal schade aan het Werk, die voor zijn rekening is,
onverwijld herstellen, tenzij dat redelijkerwijs niet van hem
kan worden verlangd. In dat geval, alsmede indien redelijkerwijs
van de Opdrachtgever niet kan worden verlangd
dat hij het herstel door de Opdrachtnemer laat verrichten,
kan de Opdrachtgever in plaats daarvan schadevergoeding
van de Opdrachtnemer vorderen.”
ProRail heeft in het Gele Boekje een nadere invulling
gemaakt voor spoedeisend herstel vanwege de voortgang
van het treinverkeer (‘onverwijlde continuering van de
spoorwegexploitatie’): “De Opdrachtgever is gerechtigd
schade en gebreken die de voortgang van de spoorwegexploitatie
in gevaar brengen direct te (doen) herstellen,
zonder dat daartoe de Opdrachtnemer vooraf door hem
in gebreke behoeft te worden gesteld. De herstelkosten
hiervan zijn voor rekening van de Opdrachtnemer, tenzij
de Opdrachtnemer aantoont dat de schade en gebreken
hem niet kunnen worden toegerekend.” Immers, als
de treindienst in het geding is, kan niet redelijkerwijs
worden verlangd dat ProRail wacht op herstel door de
Opdracht nemer.
Als het Werk bestaat uit het realiseren van een ‘constructie’
(gebouw of kunstwerk) zal doorgaans in de overeenkomst
staan dat ProRail een Construction All Risks-verzekering
ProRail Over schade en zo
Gele Boekje en Model Basisovereenkomst ProRail
8