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O autor cita Ruiz Miguel, na sua obra Os Direitos Humanos Como Direitos Morais 66 , sustentando que, ao se falar em direitos humanos, pressupõem-se ao menos três características: que eles sejam exigências éticas fundamentadas são importantes e devam ter uma proteção jurídica eficaz. Assim, acrescenta Peces-Barba, quando se fala em direitos humanos, significa falar numa pretensão moral justificada nas idéias de dignidade humana necessárias para o desenvolvimento do homem e em sua recepção pelo Direito Positivo. Para a compreensão dos direitos humanos é preciso abranger essas duas características, pois a compreensão refere-se a uma visão integral do fundamento e do conceito. O fundamento é a resposta do por quê dos direitos humanos e está na pretensão moral; o conceito é a resposta do para quê está na recepção da pretensão moral no Direito Positivo. A compreensão dos direitos humanos decorre da resposta adequada ao por quê e ao para quê. É preciso, para a compreensão, ter as duas respostas. Não se podem compreender os direitos humanos a partir de uma só das respostas. Afirma o autor que há posicionamentos que descrevem as fontes, as garantias de proteção, mas não se aprofundam nem nos fundamentos, nem nas origens, só se preocupam com o para que, ou seja, com a função dos direitos, e não com o porquê. Isso pode acarretar uma confusão entre a função e a fundamentação. Os direitos são vistos como uma técnica de controle social, sem conteúdo. Nessa linha de pensamento Peces-Barba exemplifica com Luhman para quem os direitos são uma técnica operativa, sem constatação ética. “Os direitos são uma força sem consciência”. Por outro lado, diz Peces-Barba, posicionamentos como os de Ruiz Miguel, ao contrário, não se preocupam com a função dos direitos. Ignoram o para que e se importam apenas com o porquê. A compreensão dos direitos é vista pelo ângulo da filosofia moral ou da Teoria da Justiça, com os argumentos abstratos. Para eles, só é 66 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Madrid: Imprenta Nacional del Boletin Oficial del Estado, 1995. 37
possível encontrar o fundamento dos direitos humanos pela razão, e não há distinção entre compreensão e fundamentação. E, assim, confundem a fundamentação e a função. Vêem a fundamentação a partir da razão, de forma abstrata, que é válida em qualquer época. “Os direitos são um espírito sem força”. Peces-Barba entende que para a compreensão dos direitos fundamentais é preciso uma atividade intelectual integradora, que ele chama de filosofia dos direitos e Direito Positivo. Que vê o direito fundamental apenas sob um ângulo (fundamento) ou outro (função). Para ele, é um “ponto de encontro entre o Direito e a moral”, tendo o poder como mediador. Há uma conexão inseparável entre o Direito e a moral, porque “os direitos têm uma raiz moral que se indaga através da fundamentação”. Mas para serem eficazes, devem pertencer ao ordenamento jurídico. Para a compreensão dos direitos fundamentais, a moralidade deve estar legalizada, ou seja, recepcionada na ordem positiva. E só faz sentido falar de fundamento de um direito que seja suscetível de se integrar ao Direito Positivo. Fala o autor que o espírito e a força, a moral e o direito, estão entrelaçados nos direitos fundamentais, e cita Pascal, quando este diz que se deve colocar a força e a justiça juntas. Os direitos humanos são uma forma de integrar justiça e força. Eles se originam na moralidade e, através do Estado, desembocam no Direito. É o Estado que permite a conversão dos valores morais em Direito Positivo. Portanto, na compreensão dos direitos humanos, direito e moral estão conectados pelo Poder. Acrescenta o autor que, no mundo moderno, uma concepção da moralidade e uma determinada concepção política, que converte os valores morais em valores políticos, próprios de um Estado Democrático de Direito, coincidem num Ordenamento em que os direitos fundamentais são os valores jurídicos. Trata-se de moralidade justificada, porque não estão desvinculados dos valores morais e políticos. O autor distingue os direitos fundamentais em três perspectivas: A primeira refere-se a uma pretensão moral justificada. 38
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