a importância jurídica da proteção do software e sua ... - Redetec

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A IMPORTÂNCIA JURÍDICA DA PROTEÇÃO DO SOFTWARE E
SUA TITULARIDADE DECORRENTE DE RELAÇÃO DE EM-
PREGO EM SOCIEDADES INCUBADAS
RESUMO
Gustavo Testa Corrêa 1
Com o constante desenvolvimento tecnológico, o software adquire uma importância cada vez
maior para a sociedade contemporânea, acarretando assim a necessidade de uma tutela jurídica
específica para este bem. Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo a abordagem
da titularidade dos direitos intelectuais quando este é elaborado na vigência de uma relação de
emprego. Num primeiro momento, aborda-se o conceito de programa de computador. Posteriormente,
analisa-se a natureza jurídica do software, para, em seguida, tratar da questão da
titularidade dos direitos do programa de computador. Assim, a partir da abordagem destes tópicos
tem-se como resultante da pesquisa que o software pertencerá com exclusividade ao empregador
se este for desenvolvido na vigência de uma relação de emprego que seja regida por
um contrato de trabalho destinado a pesquisa e desenvolvimento do programa de computador.
Entretanto, tal regra encontra exceção, caso o empregado e o empregador contratem algo em
contrário. Já nos casos em que o empregado desenvolva um software fora da relação de emprego,
a titularidade dos direitos pertencerá a este exclusivamente. Porém, se o empregado
desenvolve um programa de computador fora do vínculo empregatício, mas utilizando-se de
recursos fornecidos pelo empregador a titularidade dos direitos intelectuais pertencerá ao empregador.
Palavras-chave: Programa de computador. Titularidade dos direitos intelectuais. Relação de
emprego.
1.
2. INTRODUÇÃO
Com o rápido desenvolvimento das tecnologias de informação e comunicação, os programas
de computador vêm adquirindo cada vez maior importância na sociedade, tendo a sua utilização
difundida entre os mais variados setores, desde simples aplicativos de comunicação e relacionamento
pessoal, até complexos bancos de dados governamentais. Assim, é difícil imagi-
1 Mestre em Direito Empresarial pela PUC/SP, especialista em direito processual tributário pela
PUC/SP, bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, advogado, autor de
livros e artigos sobre Direito e informática, membro do ISLAT – Associação Internacional para o
Desenvolvimento do Direito e Tecnologia.
Artigo apresentado no XIX Seminário Nacional de Parques Tecnológicos
e Incubadoras de Empresas

nar hoje alguma atividade que não envolva a utilização de um software. Aliado a isso, o seu
considerável valor econômico e suas características peculiares, tornam indispensável tutelá-lo
juridicamente.
De tal modo, o tema a ser tratado neste trabalho diz respeito à proteção jurídica conferida ao
software, especificamente no que se refere à titularidade dos direitos intelectuais conferidos a
ele, quando desenvolvido na vigência de uma relação de emprego. Será analisada em quais
casos a titularidade pertencerá de forma exclusiva ao empregador ou ao empregado ou se haverá
a possibilidade de co-autoria.
2.1. 2. CONCEITO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR
Conforme leciona Meirelles (1994, p. 5), o software é a parte lógica do computador sendo “o
combustível sem o qual a máquina é inútil”. Afirma ainda que os programas são usados para
fazer praticamente todas as tarefas realizadas pelo computador, “desde convencionar que a
primeira tecla da terceira fileira do teclado é a letra “A” até fazer acompanhamento de consultas
médicas por um computador com programas de Inteligência Artificial”.
Desta maneira, o software “é o conjunto de elementos necessários para se alcançarem as tarefas
por ele requeridas; enfim, o software é a parte lógica que capacita o equipamento físico para
a realização de todo tipo de trabalho” (PEREIRA, 2002, p. 33).
Visto o conceito técnico de software cumpre a análise de sua definição legal.
A legislação Brasileira traz o conceito jurídico de programa de computador na Lei nº 9.609, de
20 de fevereiro de 1998, a chamada Lei do Software, in verbis:
Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado
de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte
físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas
de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou
equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga,
para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
Do conceito acima transcrito, pode-se concluir que a definição legal do programa de computador
é “o conjunto organizado de instruções em linguagem própria distinta de seu corpo material”
(WACHOWICZ, 2005, p. 77). Deste conceito também pode ser extraído os elementos constitutivos
do software que são importantes para a formação da definição deste, sendo eles:
Um conjunto organizado de instruções derivadas de sua linguagem
de programação; a expressão para fazer que confere ao hardware o
desempenho de determinada função e a necessidade de ele estar
contido em máquinas automáticas para tratamento da informação
(WACHOWICK, 2005, p. 77)
Dos elementos que constituem a definição jurídica do software o termo “fazer com que o hardware
execute determinada função” constitui a característica singular do programa de computador,
tendo em vista que esta característica não está contida em nenhum outro bem intelectual
tutelado pelo direito (WACHOWICZ, 2005, p. 77). Desta expressão depreende-se o próprio
conceito de programa de computador, tendo em vista que, através desta expressão,

é imprescindível perceber que o software, como um meio para uma
ação, é um instrumento pelo qual será processada a informação previamente
determinada pelos dados fornecidos e cujo resultado é previsível”
(WACHOWICZ, 2005, p. 77).
Dos conceitos técnicos e legais supra apresentados, pode-se afirmar que o software é um processo,
que faz com que o hardware execute alguma funcionalidade.
2.2. 2. NATUREZA JURÍDICA DO SOFTWARE
1.1.1
Para o estudo da natureza jurídica do programa de computador se faz necessária a apreciação
de uma importante característica do software, qual seja, o seu enquadramento como bem imaterial.
Segundo Ascensão (1997, p. 598) o estudo da natureza jurídica de um bem “não representa
uma opção abstrata, mas uma síntese operada mediante a integração numa grande categoria
jurídica das características que apuramos no objeto da análise”.
Sendo o software um produto do esforço intelectual de um profissional capacitado é possível a
verificação que este é classificado como um bem jurídico imaterial. Portanto, com essa característica,
conclui-se que este objeto de análise será tutelado por um dos ramos do Direito Intelectual
(POLI, 2003, p. 23).
O Direito Intelectual pode ser conceituado como “o poder jurídico, direto e imediato, que possui
o titular sobre determinada coisa, bem como o direito de opor sua exclusividade contra qualquer
um” (WACHOWICZ, 2005, p. 96).
Conforme leciona Pimentel (2005, p. 18), o objeto do Direito Intelectual é a proteção aos elementos
que diferenciam uma criação da outra. Portanto, são tutelados os resultados criativos e
inventivos, sendo a essência do Direito Intelectual, a novidade, a originalidade e a distinguibilidade.
O Direito Intelectual, segundo a doutrina, divide-se em dois grandes ramos, o do direito autoral
e o da propriedade industrial (PIMENTEL, 2005, p.19). O ramo da propriedade industrial, conforme
posto na Lei 9.279/96 que o regula, tem como objeto a proteção às marcas, patentes,
segredos de fábrica, concorrência desleal (POLI, 2003, p. 33). O ramo autoral, regulamentado
pela Lei 9.610/98 por sua vez, tutela as criações literárias, científicas, artísticas e musicais
(WACHOWICZ, p. 130).
Segundo Ascensão (1997, p. 21), esses dois ramos possuem profunda proximidade que levam
à confusão na aplicação de um ou de outro ramo. Esta confusão pode ser verificada no caso
do software, tendo em vista a divergência na possibilidade de tutela deste bem por meio do
Direito Autoral ou pelo Industrial, ou seja, do enquadramento como uma obra literária ou como
um bem protegido pela propriedade industrial.
O regime de proteção através do Direito Industrial foi uma das primeiras formas de proteção
auferida ao software em alguns países. Porém, tal regime foi rejeitado, unanimemente, a partir
do ano de 1980 (POLI, 2003, p. 41).

Segundo ensinamento de Ascensão (1997, p. 667), mesmo que, logicamente, a proteção correta
se daria pelo ramo industrial, pois um software é um processo, um esquema para solucionar
um problema, houve a adoção do regime autoral como meio de tutela do software. Este fato
ocorreu em função da forte pressão internacional, tendo em vista que os países produtores de
software necessitavam de um regime jurídico que conferisse maior proteção ao programa de
computador.
Conforme defendido por Wachowicz (2005, p. 144), devido à importância do programa de computador
e seu alto valor econômico, o ramo autoral é o mais indicado para tutelar o software e
para evitar a reprodução não autorizada. Argumenta ainda, que esta forma de proteção é a ideal,
pois no ramo autoral há a “possibilidade de que a idéia tenha livre fluxo, para que continue
disseminando o conhecimento humano e o desenvolvimento pleno da Sociedade de Informação”
(WACHOWICZ, 2005, p. 145).
No Brasil, o regime jurídico adotado para a tutela do programa de computador é o autoral,
sendo conferido ao software o mesmo tratamento jurídico de uma obra literária. Desta forma, o
software é regido pela Lei 9.609/98, sendo subsidiariamente utilizada a Lei de Direitos Autorais,
9.610/98, nos casos em que não houver previsão na lei específica.
1.1.2 3.TITULARIDADE DOS DIREITOS INTELECTUAIS PROTEGIDOS PELO RAMO DO
DIREITO AUTORAL
Na Lei de Direitos Autorais há a previsão de quem será o titular dos direitos intelectuais garantidos
por esta (PINHEIRO, 2008, p. 229). Assim, no art. 11 da Lei 9610/98, o legislador atribuiu
ao autor a titularidade das obras da seguinte maneira:
Art. 11 Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou
científica.
Parágrafo único - A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às
pessoas jurídicas nos casos previstos nesta lei. (BRASIL, 1998b).
De tal modo, o art. 11, supra transcrito, conceitua o autor como uma pessoa física (CABRAL,
1999, p. 65). Tal previsão se sustenta no fato de que apenas o ser humano possui a capacidade
de criar uma obra (PINHEIRO, 2008, p. 230), tendo em vista que “a pessoa jurídica é titular
de direitos e age por meio de uma ficção jurídica em princípio descartada pelo Direito Autoral”
(PINHEIRO, 2008, p. 230).
Assim o autor, conforme defende Pinheiro (2008, p. 230), é o titular dos direitos conferidos à
obra criada. Entretanto, a pessoa jurídica também poderá ser titular de algum direito atribuído a
uma criação (CABRAL, 1999, p. 65). Tal fato é possível, pois no ramo do Direito Autoral a titularidade
dos direitos poderá ser originária ou derivada. A originária confunde-se com a própria
concepção de autoria; já a derivada é considerada o exercício de qualquer dos direitos pertencentes
ao criador da obra e são transmissíveis a terceiros, pessoa física ou jurídica, por meio
de negócios jurídicos (PINHEIRO, 2008, p. 230).

No entanto, salienta Cabral (1999, p. 66) que a pessoa jurídica, conforme posto da Lei de Direitos
Autorais, não poderá ser considerada autora da obra, pois a titularidade dos direitos morais
será sempre atribuída à pessoa física.
Com o mesmo entendimento, Pinheiro (2008, p. 234) argumenta que a titularidade dos direitos
morais, ou seja, de ser considerado autor da obra, é conferida, como posto no art. 11 da Lei
Autoral, a uma pessoa física. Entretanto, afirma que esta regra admite exceções como nos casos
de uma lei específica regulamentar de forma diversa, ou seja, que conceda a titularidade
originária a uma pessoa diferente do criador intelectual da obra (PINHEIRO, 2008, p. 234). Do
exposto, pode-se afirmar que a Lei de Direito Autoral confere a titularidade originária dos direitos
intelectuais ao autor da obra, sendo possível a transmissão de certos direitos à terceira
pessoa, que será considerada titular derivado da obra, exceto o direito de ser considerado o
autor da criação. No entanto, tal previsão admitirá exceções mediante alguma lei específica
que venha regular os direitos conferidos a alguma obra tutelada pelo direito autoral.
1.1.3 4.TITULARIDADE DOS DIREITOS INTELECTUAIS DO PROGRAMA DE COMPU-
TADOR NA VIGÊNCIA DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO
Segundo Pinheiro (2008, p. 230), a questão da titularidade das obras produzidas da vigência
de uma relação empregatícia ganha considerável importância, tendo em vista o crescente número
de empregados que produzem obras literárias artísticas ou científicas em troca de uma
remuneração.
A mesma problemática é mencionada por Ascensão (1997, p. 103) que enfatiza ser essa questão
grave, abordando o tema da seguinte maneira:
[...] O problema é grave, pois não teria sentido que um funcionário
fosse excluir a entidade patronal da utilização da obra que lhe é
encomendada; mas tampouco o teria o criador intelectual nenhum
direito tivesse sobre as obras, porventura de sumo valor, que
produzira para a entidade encomendante [...] (ASCENSÃO, 1997,
p.103).
Assim, diante desta questão e sendo o programa de computador uma obra protegida pelo Direito
Autoral, cabe a abordagem dos direitos conferidos ao empregado que elabora um software
na vigência de um contrato de trabalho.
4.1 Direitos intelectuais conferidos ao empregador
A Lei aplicável ao caso é a Lei de Software que não confere muitos privilégios ao programador
empregado, garantindo maior proteção ao empregador, como será demonstrado a seguir
(FERRARI, 2003, p. 35).
A titularidade de direitos intelectuais sobre o software, conforme salienta Poli (2003, p. 58), será,
via de regra, de quem elaborou o programa de computador, seguindo a previsão da Lei de
Direitos Autorais, como abordado no tópico acima. Entretanto existem exceções trazidas por lei

específica, ou seja, pela Lei 9.609/98. Estas exceções estão previstas no art. 4º da Lei de
Software, que regulamenta os casos da titularidade do programa desenvolvido na vigência de
uma relação da empregado ou vínculo estatutário, com a seguinte redação:
Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente
ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos
relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante
a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente
destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do
empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda,
que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses
vínculos.
§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho
ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado.
§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado
de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador
gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de
serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações
tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais,
instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade
com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços
ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.
§ 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos
em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários
e assemelhados. (BRASIL, 1998a).
No caput do art. 4º, supra transcrito, há a previsão que a titularidade dos direitos intelectuais
conferidos ao software pertencerá ao empregador de forma exclusiva (WACHOWICZ, 2005, p.
145). Segundo posicionamento de Ascensão (1997, p. 670), esta exceção está ligada à proteção
auferida às empresas que comerciam o programa:
Reforça-se consideravelmente a posição da empresa, o que é uma
constante do regime criado para os programas de computador em
todo o mundo. Na realidade, na produção de programas de
computador a posição das grandes empresas é fundamental. Basta
pensar que ninguém conhece um programa por do Sr. X, mas por ser
da Apple ou Microsoft (ASCENSÃO, 1997, p. 670).
Segundo Venosa (2003, p. 597), a Lei de Software, ao disciplinar a titularidade do programa
elaborado na vigência de uma relação de emprego o fez de maneira correta ao estipular que o
empregado possui apenas o direito a receber a remuneração acordada entre as partes no contrato
de trabalho, em troca de seu labor intelectual.
Para a concessão da exceção prevista pelo legislador no caput do artigo art. 4º da Lei
9.609/98, se faz necessário o cumprimento de certos requisitos, ou seja, indispensável a presença
de um profissional que esteja sujeito a um vínculo empregatício ou estatutário. Além disto,
o contrato de trabalho do empregado deverá ser destinado a desenvolvimento, pesquisa ou
serviço prestado pelo trabalhador que decorra da própria natureza do contrato elaborado entre
as partes (POLI, 2003, p. 58).
Na concepção de Wachowick uma questão a ser analisada refere-se ao empregado que não
tenha sido registrado pelo empresário, mas contribuiu com seu intelecto para a elaboração e

idealização do programa de computador. Neste caso, diante da situação irregular deste empregado,
segundo entendimento de Wachowick (2005, p. 152), poderia o profissional ensejar o
direito à titularidade do software, pois não havia formalmente uma relação de emprego.
Importante observar que, segundo Poli (2003, p. 58), a exceção trazida pelo art. 4º da lei do
software somente poderá estipular que os direitos patrimoniais pertencerão ao empregador,
uma vez que os direitos morais constituem-se atributo da personalidade do autor, sendo desta
maneira inalienáveis e irrenunciáveis.
Entretanto, a Lei de Software, no caput do Art. 4º, determina que a titularidade dos direitos pertence
ao empregador de forma exclusiva (WACHOWICK, 2005, p. 150). Desta forma, os direitos
do programa de computador pertencem de forma original e exclusiva ao empregador, ou
seja, a titularidade original pertencerá ao tomador de serviços (PINHEIRO, 2008, p. 234). O
que significa dizer que o profissional não terá nenhum direito sobre a obra elaborada, nem
mesmo de fazer seu nome constar como autor do programa (FERRARI, 2003, p. 35).
Porém, a Lei 9.609/98 concede ao empregado a possibilidade de negociar com o empregador
possíveis direitos intelectuais sobre o programa elaborado uma vez que prevê cabível a estipulação
em contrário entre as partes. Assim, mediante um acordo é possível que alguns direitos
sejam conferidos ao empregado (FERRARI, 2003, p. 36).
Assim, do exposto sobre o caput do art. 4º da Lei 9.609/98, pode-se concluir que nos casos em
que um empregado que tenha sua relação de trabalho regida por um contrato de trabalho que
vise o desenvolvimento do programa de computador e a pesquisa ou que a natureza de sua
prestação laboral o direito à titularidade do software desenvolvido pertencerá de forma exclusiva
ao empregador, salvo alguma estipulação acordada em contrário entre as partes.
4.2 Direitos intelectuais conferidos ao empregado
O § 2º do art. 4º da Lei de Software determina os casos em que a titularidade dos direitos do
programa de computador pertencerá exclusivamente ao empregado. Sendo este o caso em
que o empregado desenvolva um software sem nenhuma relação com o contrato de trabalho
firmado com o empregador (GROSSI, 2005, p. 78). Além deste requisito, segundo Poli (2003,
p. 58), o trabalhador não poderá utilizar-se de recursos pertencentes ao empregador.
Assim, nos casos de elaboração de um programa de computador fora da relação de emprego,
a titularidade do direito intelectual do software pertencerá exclusivamente ao empregado.
Entretanto, conforme leciona Wachowicz (2005, p. 152), existe ainda a hipótese em que a titularidade
do programa de computador pode ser exercida em co-autoria. Seria a hipótese de o
software ser desenvolvido pelo empregado, no âmbito da relação de emprego, sem a utilização
de nenhum recurso do empregador, ou seja, somente com materiais pertencentes ao empregado.
Assim argumenta o doutrinador:
Importante evidenciar ainda que é atribuição e obrigação do empregador,
por força de lei, o fornecimento de todos os instrumentos de
trabalho ao seu funcionário. Assim, no caso do desenvolvimento de
um software, deverão ser de propriedade do empregador todos os

equipamentos (hardware), bem como todos os softwares que se fizerem
necessário para o desenvolvimento do sistema. Quer-se com isso
dizer que, se todos os softwares chamados básicos utilizados pelo
empregado na criação do novo software forem de propriedade deste
e não do empregador, o sistema desenvolvido poderá ser discutido
judicialmente sobre a titularidade em co-autoria (WACHOWICZ, 2005,
p. 152).
Outra questão levantada pelo doutrinador Grossi (2005, p. 78) relaciona-se ao programa de
computador desenvolvido fora da relação de emprego, porém com a utilização de algum recurso
do empregador. Segundo este autor a Lei de Software silencia sobre esta questão, levantando
o questionamento se seriam o autor e o empregador co-autores ou proprietários de uma
coisa comum.
Segundo Poli (2003, p. 59), como visto acima, quando o empregado desenvolve um programa
sem relação com o vínculo empregatício, mas utiliza-se de recursos do empregador, o titular
dos direitos intelectuais do software será o empregador.
Entretanto, para Grossi (2005, p. 80), essa questão não se encontra perfeitamente prevista,
sendo possível a existência de outro entendimento para o problema posto. Para Ferrari (2003,
p. 37), é evidente que o programa de computador produzido fora da relação de emprego pertencerá
ao empregado, mas salienta que existem discórdias rotineiras entre empregado e empregador,
tendo em vista que muitas vezes o trabalhador utiliza algum recurso da empresa para
o desenvolvimento do software. Já Venosa (2003, p. 597) enfatiza que a previsão do § 2º da
Lei 9.609/98 “pode gerar discussões profundas no caso concreto.”
Assim, segundo Grossi (2005, p. 80), a possível solução da questão relaciona-se com a natureza
jurídica do programa de computador. De tal modo, uma vez considerada a natureza do
software como de obra literária, a legislação aplicada para a resolução da questão será a de
direito autoral. Entretanto, se a natureza jurídica do programa for de obra tutelada pelo direito
industrial, a Lei 9.279/96 será a utilizada para o caso.
O art. 91 da Lei 9.279/96, Lei de Propriedade Industrial, aborda a questão da propriedade comum
de invenções elaboradas pelo empregado, com a utilização de recursos advindos do empregador,
porém sem vínculo empregatício. Atribui o art. 91, propriedade comum entre o empregado
e o empregador (GROSSI, 2005, p. 79). Assim prevê o artigo:
Art. 91 A propriedade da invenção ou do modelo de utilidade será
comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do
empregado e de recursos, dados, meios materiais, instalações ou equipamentos
do empregados, ressalvada disposição contratual em
contrário. (BRASIL, 1996).
Porém, a utilização deste artigo como forma para solucionar a questão fere a previsão legal
dos artigos 2º Lei do Software, já abordados acima, que conferem ao programa de computador
natureza jurídica de obra literária, bem como determina a utilização subsidiária da Lei Autoral
nos casos de omissão da Lei de Software (GROSSI, 2005, p. 81).

Desta maneira, segundo Grossi (2005, p. 81), a legislação a ser utilizada no presente caso será
a Lei de Direito Autoral, na qual há a previsão dos requisitos da co-autoria e auxílio, ou seja, o
seu art. 15, que possui a seguinte redação:
Art. 15 A co-autoria é atribuída aqueles em cujo nome, pseudônimo
ou sinal convencional for utilizado.
§ 1 Não se considera co-autor quem simplesmente auxiliou o autor na
produção da obra literária, artística ou científica, revendo-a, utilizando-a,
bem como fiscalizando ou dirimindo sua edição ou apresentação
por qualquer meio. (BRASIL, 1998b).
Assim, aplicando o artigo supra transcrito, argumenta GROSSI (2005, p. 81) que o fornecimento
de recursos como os constantes no art. 91 da Lei 9.279/96 seriam enquadrados como o auxílio
citado pelo art. 15 da Lei de Direito Autoral não sendo, deste modo, caracterizado como
co-autoria a utilização dos recursos pelo empregado.
Complementa seu entendimento o doutrinador Grossi (2005, p. 82) definindo que, nos casos de
utilização de recursos físicos disponibilizados ao empregado para a elaboração do software,
seria este detentor da titularidade dos direitos intelectuais de modo exclusivo.
Porém, segundo argumento de Ferrari (2003, p. 37), o empregador poderá questionar a titularidade
do programa de computador caso o empregado utilize para o desenvolvimento do software
alguns recursos do empregador, tais como o telefone, o e-mail, sob o argumento que parte
do desenvolvimento ocorreu durante o expediente de trabalho sendo que este fato é de fácil
comprovação, bastando a exibição das contas de e-mail e algumas anotações do empregado.
Já nos casos de utilização pelo empregado de recursos intangíveis ou informações de propriedade
do empregador, defende Grossi (2005, p. 82) que o empregado ainda detém direitos sobre
o software produzido. Argumenta sua tese alegando que nesta hipótese haverá restrição
aos direitos do empregado, pois se este desejar distribuir, fazer uma cessão ou fruição a terceiros,
o direito deste empregado sofrerá “a interferência oblíqua dos direitos de propriedade industrial,
podendo configurar, inclusive, crime de concorrência desleal, segundo art. 195 2 , incisos
XI e XII da Lei n. 9.279/96 [...]” (GROSSI, 2005, p. 82).
Visto o posicionamento dos doutrinadores sobre a titularidade dos direitos intelectuais conferidos
ao software quando este for desenvolvido com a utilização de recursos do empregador,
cumpre a análise de julgados que poderão auxiliar no esclarecimento da questão.
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região considerou caso de demissão por justa causa, o
fato do empregado ter desenvolvido o software durante o horário de trabalho e com recursos
do empregador. A seguir a decisão:
DISPENSA POR JUSTA CAUSA ATO DE IMPROBIDADE – Tendo o
autor se apropriado indevidamente de programa de computador,
por ele desenvolvido, durante o horário de trabalho e com os meios
2 Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: [...]
XI - Divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis
na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou
que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia,
mesmo após o término do contrato.
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimento ou informações a que se refere o inciso anterior,
obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude. (BRASIL, 1996).

fornecidos pela própria empregadora, mantém-se a justa causa que
considerou o ato praticado como ato de improbidade (BRASIL, TRT3,
1999).
O fato da decisão supra transcrita entender como justa causa a utilização de recursos do empregador
faz com que se conclua que o programa elaborado é de titularidade do empregador.
Esta mesma conclusão se observa no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do estado do
Rio Grande do Sul em que houve a discussão da titularidade do programa. Assim decidiu o
tribunal:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO SOBRE PROGRAMA DE
COMPUTADOR UTILIZADO PELO MUNICÍPIO. APLICAÇÃO DA LEI
N° 9.609/98. Pertence ao servidor o programa por ele criado sem
ligação com o vínculo estatutário e sem a utilização de recursos,
informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios,
materiais, instalações ou equipamentos do Município. Se a criadora
mantinha consigo as fontes originais do programa, era ainda viável o
acesso da apelante [...] (RIO GRANDE DO SUL, 2004).
O acórdão deixa claro que a titularidade do software só foi atribuída à criadora, pois esta não
utilizou nenhum meio físico ou intangível pertencente ao empregador para a elaboração do
programa de computador.
Outra questão que poderá ser analisada é a observação, já comentada no presente trabalho,
feita por Ascensão (1997, p. 670) e Wachowicz (2005, p. 149) que salientam que a proteção
auferida ao programa de computador deve-se à pressão dos empresários que desenvolvem e
comerciam o software, sendo a estas assegurado um regime que assegura maior proteção aos
seus direitos. Deste modo, o privilégio concedido a estes empresários também é visto no caso
do programa elaborado pelo empregado que utilizou qualquer recurso do seu empregador. Assim,
nestes casos, poderá o empregador reclamar a titularidade dos direitos da obra desenvolvida.
Assim, de todo o exposto, é possível afirmar que a questão da titularidade dos direitos intelectuais
do programa de computador é uma exceção à regra contida na Lei de Autoral. Isto se dá,
pois o software é tutelado por legislação específica que trouxe exceção à regra, ou seja, conferiu
a titularidade originária à pessoa diferente do autor intelectual da obra. Assim, para os casos
em que o programa de computador for desenvolvido no âmbito de uma relação de emprego,
seguindo todos os requisitos do caput do art. 4º da Lei 9.609/98, a titularidade pertencerá com
exclusividade ao empregador. Entretanto, poderá ser negociada entre as partes condições diferentes
da prevista neste artigo. Já o programa elaborado sem o vínculo empregatício e sem a
utilização de qualquer recurso do empregador pertencerá com exclusividade ao autor do software.
CONCLUSÃO
Conforme visto, o software é considerado a parte lógica de um computador, ou seja, instruções
para a máquina para que essa execute um trabalho anteriormente determinado. Mesmo com

essas características a este bem jurídico foi conferido o mesmo tratamento jurídico de uma obra
literária, sendo desta forma, o programa de computador tutelado pelo ramo do Direito Autoral,
por meio da Lei 9.609/98.
Assim, ante esta tutela jurídica, foi abordada a titularidade das obras protegidas pelo direito
autoral, a partir da pesquisa realizada, pode-se dizer que esta pertence ao autor da criação.
Entretanto, esta regra admite exceção. São os casos em que uma lei específica poderá determinar
que a titularidade pertença a outra pessoa diferente do autor da obra.
Conforme posto no trabalho, a exceção referida encontra-se prevista na Lei de Software, em
seu art. 4º, tendo em vista que confere a titularidade dos direitos à pessoa diferente do autor da
obra. Este artigo trata da titularidade do programa de computador desenvolvido na vigência de
um vínculo empregatício ou estatutário.
De tal modo, esta exceção foi analisada, ou seja, foi abordada a titularidade dos direitos intelectuais
conferidos ao programa de computador na vigência de uma relação de emprego.
Assim, pode-se trazer como resultante que nos casos um programa for elaborado na vigência
de uma relação de emprego regida por um contrato que vise o desenvolvimento e a pesquisa
de um software, a obra será de titularidade exclusiva do empregador. No entanto, poderá ser
estipulado algo em contrario entre o empregador ou empregado, ou seja, poderá ser acordado
entre as partes que o autor do software tenha algum direito sobre este e não o de apenas receber
a remuneração pelo serviço prestado.
Nos casos de empregado desenvolver um software fora do vínculo empregatício e sem a utilização
de nenhum recurso do empregador, seja meio físico ou intangível, este pertencerá com
exclusividade ao empregado. Contudo, havendo a utilização de algum recurso do tomador de
serviço, a titularidade do programa de computador desenvolvido, pertencerá ao empregador.
3. REFERÊNCIAS
1.1.4
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BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região. RO 10438/98. Dispensa por justa causa ato
de improbidade – Tendo o autor se apropriado indevidamente de programa de computador, por

ele desenvolvido, durante o horário de trabalho e com os meios fornecidos pela própria empregadora,
mantém-se a justa causa que considerou o ato praticado como ato de improbidade.
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n. 70003345602. Responsabilidade civil. Direito sobre programa de computador utilizado
pelo município. Aplicação da lei n° 9.609/98. Pertence ao servidor o programa por ele criado
sem ligação com o vínculo estatutário e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas,
segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do Município.
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