Perspectivas sobre o controle da infraestrutura

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Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA e omisso (projeto incompleto) para obter vantagens ilícitas em aditivos contratuais. 4 A jurisprudência do Tribunal revela, portanto, o emprego frequente do termo “contrato incompleto” nos casos em que se verifica erro ou dolo por parte do gestor público, o que denota desconhecimento ou não utilização do arcabouço teórico da análise econômica do direito. Em sendo a incompletude uma característica do contrato de infraestrutura, esse tipo de entendimento, à margem do que defende a teoria, pode afetar a segurança jurídica dos agentes que lidam com esse tipo de contrato. 3 DA INEXATIDÃO DOS PROJETOS À INCOMPLETUDE DOS CONTRATOS Como foi visto em alguns dos casos analisados, o termo “incompletude” é empregado sem rigor teórico, apenas para descrever uma característica do projeto que se estende para o orçamento, o edital e o contrato. É certo que existem projetos feitos às pressas, mal embasados e assumidamente inexequíveis, que são, de fato, projetos malfeitos. Contudo, ao se analisar projetos sob a ótica da análise econômica, observa-se que mesmo os bons projetos de grandes obras de engenharia não são projetos completos, visto que o ideal de completude é algo inatingível pelas mesmas razões que impossibilitam um contrato completo: por exigirem altos custos de transação, pela assimetria de informação e pela racionalidade limitada dos agentes. A racionalidade dos projetos complexos de engenharia é limitada em razão da impossibilidade de se obter informações sobre todas as variáveis relevantes de engenharia, deixando sempre alguma margem de inexatidão a ser aferida durante a execução do projeto. Ou seja, muito embora a engenharia às vezes se apresente como uma ciência exata, ela não o é. A engenharia se relaciona com a natureza, aplicando materiais, métodos e processos reais, todos com variabilidade inerente, que resulta em incerteza do projeto como um todo. O engenheiro é treinado para estimar tais variáveis e tomar decisões com incertezas. [..] As variáveis são analisadas e adotadas e os riscos, estimados e assumidos. O bom engenheiro é treinado para analisar as variáveis intervenientes no processo e estimar os riscos, com a habilidade de decidir com dados inexatos. (AGOPYAN, 2019) É importante ressaltar que «completude» e «exatidão», e mesmo seus opostos (“incompletude” e “inexatidão”), são conceitos teoricamente distintos. O primeiro deles, como descrito no primeiro tópico deste artigo, refere-se a uma formulação econômica sobre contratos que considera não ser possível especificar, no ato da contratação, o que deve ser feito em todas as eventualidades contratuais que possam ocorrer. O segundo é empregado para designar as limitações de campos da ciência nos quais não é possível determinar de modo inequívoco todas as características do objeto. A norma técnica de referência que rege o projeto e a execução de fundações de todas as estruturas convencionais da engenharia civil deixa clara tais limitações ao iniciar sua instrução reconhecendo que “a engenharia de fundações não é uma ciência exata” e que “riscos são inerentes a toda e qualquer atividade que envolva fenômenos ou materiais da natureza”, dessa maneira, os critérios 4 Depoimentos revelaram que a obtenção do contrato foi alvo de ajustes de mercado entre as empresas participantes do cartel da Operação Lava Jato: “Esclarecem, ainda, que só continuaram a execução do contrato, apesar de a Petrobras fixar valor abaixo do considerado ideal, porque [..] comprometeu-se a facilitar a aprovação de futuros aditivos, sob o argumento de que o projeto estaria incompleto, de que haveria problemas de engenharia e de que a obra provavelmente iria atrasar.” 18 PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA
Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA e procedimentos constantes em norma procuram “traduzir o equilíbrio entre condicionantes técnicos, econômicos e de segurança usualmente aceitos pela sociedade na data da sua publicação” (ABNT, 2010, p.1). Também na engenharia geotécnica, o(a) engenheiro(a) geotécnico(a) ou o(a) geólogo(a) de engenharia lida principalmente com geometrias e materiais que a natureza fornece, cujas condições são desconhecidas pelo projetista e devem ser inferidas a partir de observações que são limitadas e caras. Nesse campo, as principais incertezas têm a ver com a precisão e a completude com as quais as condições do subsolo são conhecidas, e com as resistências que os materiais serão capazes de mobilizar. As incertezas na engenharia geotécnica são amplamente indutivas: observações limitadas, julgamento, conhecimento de geologia e raciocínio estatístico são empregados para inferir o comportamento de um universo mal definido (BAECHER e CHRISTIAN, 2003, p. 3-4). Não há, portanto, que se falar em exatidão, mas em confiabilidade, cujas abordagens não removem a incerteza e não aliviam a necessidade de julgamento ao se lidar com o mundo, mas fornecem uma maneira de se quantificar essas incertezas e lidar com elas de forma consistente (BAECHER e CHRISTIAN, 2003, p. 13). Inexatidão e incompletude são, respectivamente, aspectos da engenharia e da economia contratual que coexistem nos contratos de empreendimentos complexos, com os quais contratados e contratantes precisam lidar. Dessa maneira, em grandes empreendimentos de infraestrutura haverá sempre elementos imponderáveis: a incerteza, definida como o “estado, mesmo que parcial, da deficiência das informações relacionadas a um evento”; e o risco, que é o “efeito da incerteza nos objetivos” (ABNT, 2018, p.1), cuja gestão será abordada à frente. Pela coesão que há entre os dois aspectos, é presumível que quanto mais diligentes forem os projetos e estudos que subsidiam as contratações, no sentido de se empreender adequado protocolo de planejamento, investigações de campo e avaliações de riscos, menor será o grau de incompletude do contrato. Vele lembrar que haverá um ponto ótimo entre o custo despendido para obter informação e o benefício gerado ao projeto e, consequentemente, ao contrato. 4 A INCOMPLETUDE CONTRATUAL COMO FATOR DE INSEGURANÇA: O QUE PODE SER FEITO PARA RESGUARDAR O(A) GESTOR(A) DE BOA-FÉ? São inúmeros os casos em que os projetos básicos são meras peças de ficção e simplesmente não servem para o fim pretendido com a contratação, o que colaborou para que o Tribunal enrijecesse os limites das alterações contratuais qualitativas e quantitativas (URYN, 2016, p. 13). Para o TCU (BRASIL, 2014, p. 1), “a elaboração de projeto básico deficiente que não contempla todos os elementos necessários e suficientes, com o nível de precisão adequado, para bem caracterizar o empreendimento e garantir a precisão na sua orçamentação, constitui falha grave que enseja a aplicação da multa aos responsáveis”. Por outro lado, admitindo a inexatidão intrínseca aos campos da engenharia, compreende-se que nem sempre será possível estimar todos os elementos necessários e suficientes para bem caracterizar o empreendimento e garantir a precisão na sua orçamentação e no contrato. Em obras complexas são as incertezas esperadas que precisarão estar amparadas por revisões contratuais sem que isso configure falha grave dos responsáveis. Denegar essa hipótese seria condenar todo projetista e gestor de contratos a responder a um processo administrativo disciplinar. PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA 19
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