Perspectivas sobre o controle da infraestrutura

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Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA Ao lado disso, há estudos que mostram que a apreciação pelo TCU tem se estendido por mais tempo que o prazo previsto na IN nº 81/2018, de 150 dias a contar do envio dos documentos à Corte de Contas (art. 2º, § 2º), o que dificulta a aprovação de projetos de infraestrutura de alta envergadura. 34 Renegociação ou relicitação: a renegociação e a relicitação são institutos que evocam grande discussão. O primeiro decorre da possibilidade de o Poder Público redesenhar disposições dos contratos celebrados com particulares, em comum acordo com eles, à luz das necessidades do caso concreto, notadamente em virtude de fatos imprevisíveis à época da licitação, o que atrai dúvidas quanto aos limites dessas alterações, para não se ferir a vinculação ao instrumento convocatório (art. 37, inciso XXI, da CF c/c art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993). 35 Um exemplo concreto de renegociação pode ser observado na aprovação do primeiro Acordo de SSC pelo Acórdão nº 1.130/2023. Tal caso reflete um esforço de comum acordo para reduzir os preços das tarifas de energia elétrica diante de um cenário de normalização do fornecimento e de insegurança jurídica, calcada nas discussões a propósito do atraso nas instalações de usinas pela fornecedora. Ainda, o Acórdão simboliza um avanço em matéria de participação social na celebração de acordos perante o TCU. Isso se dá porque, inobstante a ausência de previsões na IN nº 91/2022 do TCU sobre a participação efetiva de particulares nas comissões de solução consensual, no caso concreto permitiu-se que a empresa exploradora de energia tivesse um assento nesse grupo. Outro caso no qual poderia ter sido celebrado um Acordo de SSC (ainda que tal não tenha havido, na prática), foi o caso da renegociação do contrato de concessão da BR-163, no qual, em razão da baixa rentabilidade do projeto, optou-se por transferir o controle da concessionária ao Poder Público, em um movimento de reestatização. 36 Já o segundo caso de Acordo de SSC foi previsto pela Lei nº 13.448/2017 como instrumento viabilizador da devolução de projetos concessionários em razão da sua perda superveniente de viabilidade econômica (art. 13). Muito embora a Lei seja de 2017, até hoje só uma relicitação foi ultimada: a referente à concessão do aeroporto de São Gonçalo do Amarante (RN). Parte dos processos ainda estão pendentes de julgamento no TCU, com especial importância para as relicitações dos aeroportos de Viracopos (SP) e do Galeão (RJ), cujo trâmite tem tomado anos e cujos valores envolvidos são elevados. 37 Bem-vistos esses entraves burocráticos (em obras paralisadas, desestatizações e renegociações/ relicitações), é possível extrairmos duas conclusões: (i) há gargalos burocráticos que dificultam, senão inviabilizam, contratações públicas e projetos de infraestrutura em geral no país; e (ii) boa parte dessas situações envolve direta ou indiretamente o TCU. É por isso que a SSC pode apresentar ao menos dois grandes avanços nas contratações públicas na esfera federal. O primeiro seria convocar diferentes polos de interesse em um locus único de debate, aproximando interesses e reduzindo assimetrias de informações entre eles. O segundo consiste na chancela que o TCU dará aos Acordos de SSC. Um aval do controlador garante 34 VALADARES, A. C. A. A Atuação Regulatória do Tribunal de Contas da União nas Operações de Desestatização: uma Análise Empírica da Duração dos Processos de Acompanhamento. Dissertação de Mestrado, FGV-RJ, 2023. 35 Os principais mecanismos de renegociação seriam: (i) o reajuste, que é a possibilidade de recomposição dos preços contratuais vis-à-vis a inflação; (ii) revisão, que consiste na recomposição das obrigações das partes, mantendo-se a equação econômico-financeira original do contrato; e (iii) repactuação, que se traduz na alteração de aspectos mais profundos do contrato, não necessariamente preservando a equação econômico-financeira originalmente desenhada. 36 LUSTOSA, P. A. A. Tribunal de Contas da União aberto a Soluções Consensuais de Conflitos? O caso da ‘Reestatização’ da BR-163/ MT pode ser um Paradigma. JOTA, 01/02/2023. Disponível em: . Acesso em: 05/07/2023. 37 Viracopos: processo nº 009.470/2020-4; Galeão: s/n. 34 PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA
Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA mais segurança jurídica a esses projetos, sobretudo levando-se em conta que grande parte das discussões jurídicas atreladas a eles se dá dentro do próprio TCU. Nessa linha, o primeiro Acordo de SSC (Acórdão nº 1.130/2023) continha uma cláusula prevendo que os agentes públicos não poderiam ser responsabilizados pela solução a que chegaram naquela oportunidade. Tal fato representa uma blindagem aos negociadores quanto a futuros questionamentos dos controladores pela assinatura do acordo (Cláusula 1.3 do Termo de Autocomposição para Execução dos Contratos de Energia de Reserva nº 451/21, 452/21, 454/21 e 455/21). 38 Em razão do maior nível de segurança jurídica que as SSCs podem ocasionar, há cada vez mais processos nesse sentido aguardando resolução pelo Tribunal, entre elas citem-se: a SSC para a devolução de trecho ferroviário entre Presidente Prudente (SP) e Presidente Epitácio (SP), Malha Sul; e a SSC para a alteração do Caderno de Obrigações da Concessionária Rumo Malha Paulista (RMP), acordada quando da prorrogação antecipada do contrato de concessão, entre outras. 3.2 O CONTROLE POR ACORDOS: ANÁLISE CRÍTICA E RISCOS NA ADOÇÃO DE SSC Na contramão dos potenciais da SSC, há algumas críticas a se direcionar a esse instituto, de ordem tanto normativa quanto prática. No plano normativo, um dos principais obstáculos jurídicos é o fato de que a SSC poderá terminar por expandir ainda mais o controle ex ante do TCU. No lugar de dialogar e planejar suas estratégias de administração, os administradores levarão seus dilemas ao crivo do controlador, com o propósito de obter decisões chanceladas por ele. 39 Essa situação seria aversa à moldura constitucional de 1988, cujos arts. 70 e 71 se propuseram a criar um modelo eminentemente de controle ex post pelos Tribunais de Contas, conforme entende a doutrina majoritária. 40 A SSC poderá transformar o TCU em uma espécie de câmara de mediação, na qual os conflitos interinstitucionais passarão por ele para obter soluções consensuais. Ao lado disso, há o risco de se dizer que os Acordos de SSC se equiparariam a decisões coordenadas, categoria jurídica que permite a congregação de diferentes órgãos e entes integrantes da Administração Pública federal para tomar decisões conjuntas sobre temas complexos (art. 49-A da Lei nº 9.784/1999). Sucede que a lei interdita o uso das decisões coordenadas em processos relativos a licitações, por exemplo, o que por certo sepultaria grande parte das SSCs a serem instauradas pelo TCU. Podemos citar, ainda, a baixa participação dos particulares nessa dinâmica. Como visto, o art. 2º da IN nº 91/2022 excluiu do rol de legitimados os agentes privados, facultando apenas a alguns entes públicos a instauração do procedimento. No plano prático, estar-se-á a criar estímulos para que o TCU continue a expandir sua autoridade pela Administração Pública. Historicamente, o TCU tem elastecido suas competências, talvez para além dos limites preconizados pela Constituinte de 1987. 41 No caso das agências reguladoras, inclusive, há estudos questionando casos nos quais o Tribunal teria adentrado sua discricionariedade técnica, o que poria em 38 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, Mandado de Segurança nº 1013469-13.2023.4.01.3400. 39 PALMA, J. B. O TCU e sua Consensualidade Controladora Método Adequado de Solução de Conflitos ou Expansão de Competências Controladoras? JOTA, 28/06/2023. Disponível em: . Acesso em: 01/07/2023. 40 Cf. SPECK, B. W. Inovação e rotina no Tribunal de Contas da União: o papel da instituição superior de controle financeiro no sistema político-administrativo do Brasil. São Paulo: Fundação Konrad-Adenauer, 2000. p. 65-67; JORDÃO, E. A Intervenção do TCU sobre Editais de Licitação não Publicados – Controlador ou Administrador? Revista Brasileira de Direito Público, ano 12, n. 47, Belo Horizonte, 2014, p. 209-230; DI PIETRO, M. S. O Papel dos Tribunais de Contas no Controle de Contratos Administrativos. 41 ROSILHO, A. União: Competências, Jurisdição e Instrumentos de Controle. São Paulo: Quartin Latin, 2019. PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA 35
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