Perspectivas sobre o controle da infraestrutura

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Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA A hipertrofia do controle evoca a ideia de expansão das possibilidades de fiscalização da atuação estatal. No geral, esse fenômeno é observado sob a ótica do controle judicial da administração, isto é, como as cortes judiciais têm se imiscuído cada vez mais nas escolhas do gestor público. 2 O ativismo do Judiciário se instrumentaliza particularmente por intermédio da jurisdição constitucional, sobretudo a partir da proeminência que ganharam as supremas cortes e cortes constitucionais em diversos países do mundo. 3-4 Em paralelo ao controle judicial, paulatinamente também ganhou centralidade o controle administrativo. Para o presente artigo, definiremos esse conceito como aquele decorrente de órgãos de controle, entre eles o Ministério Público, os Tribunais de Contas, e as controladorias e corregedorias internas a cada ente público. Tais instituições ganharam maior visibilidade a partir, sobretudo, da eclosão de episódios de corrupção na história do país, com destaque para os casos Collor-PC Farias, Mensalão e Lava-Jato. Esses e outros momentos lançaram luz sobre a relevância das instituições de controle no país, que figuram como uma espécie de guardião da moralidade pública, cujo objetivo seria o de garantir que o Estado permanecesse nas esteiras na legalidade. 5 Seja na arena judicial, seja na administrativa, fato é que se ampliou o leque de leis 6 , teorias e institutos 7 empregados para fortificar o controle sobre as múltiplas formas de atuação da Administração Pública, a ponto de alguns autores sugerirem que não existiria mais a ideia de insindicabilidade do mérito administrativo 8 , isto é, de espaços de discricionariedade imunes ao controle. 9 Os Estados Democráticos de Direito dependem, entre outros elementos, de controle, e da possibilidade de se revisar e contestar os atos de poder emanados por agentes públicos de modo a evitar que se desviem dos caminhos da legalidade. 10 Já o fomento à consensualidade é um fenômeno que remete à ascensão de meios consensuais de se instrumentalizar a ação administrativa. No lugar de imposições unilaterais de vontade, são adotadas 2 Um panorama geral do controle da administração pública em sede judicial pode ser encontrado em: JORDÃO, E. Controle Judicial de uma Administração Pública Complexa: A Experiência Estrangeira na Adaptação da Intensidade do Controle, São Paulo: Malheiros: 2016. 3 SARMENTO, D. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, v. 3, n. 9, jan. 2009. 4 A judicialização de políticas públicas tornou-se um tema central para o Direito Constitucional. Com o passar do tempo, tornou-se necessário avançar nas teorias sobre modelagem e monitoramento de políticas públicas (BARCELLOS, A. P. Políticas Públicas e o Dever de Monitoramento: “Levando os Direitos a Sério”. Revista Brasileira de Políticas Públicas, vol. 08, nº 02, UNICEUB, 2018). 5 Alguns autores como Mark Thushnet chegam a tratar os órgãos de controle (integrity agencies) como um quarto poder (TUSHNET, M. The New Fourth Branch: Institutions for Protecting Constitutional Democracy. Harvard Law School, 2021, pp. 8 e ss.). 6 Entre os principais diplomas normativos, podemos citar a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), a Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos), a Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), a Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais) e a Lei nº 13.165/2015. 7 Já entre os principais institutos e técnicas, podemos fazer referência à incorporação dos seguintes pelo Ordenamento Jurídico brasileiro, a partir de experiências estrangeiras: a Teoria dos Elementos do Ato Administrativo, a Teoria dos Motivos Determinantes, a Teoria do Erro Manifesto, a Teoria da Autovinculação Administrativa, a Teoria dos Graus de Vinculação, a Teoria do Desvio de Poder, o Princípio da Proteção à Confiança Legítima, e os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, entre outros (JORDÃO, E. Controle Judicial de uma Administração Pública Complexa: a Experiência Estrangeira na Adaptação da Intensidade do Controle. São Paulo: Malheiros, 2016). 8 RIVERO, J. Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 1981, p. 96; FARIA, E. F. Controle do Mérito do Ato Administrativo pelo Poder Judiciário. 2ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2016. 9 DE ENTERRIA, E. G. La Lucha contra las Inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo (Poderes Discrecionales, Poderes de Gobierno, Poderes Normativos). Espanha: Civitas, 2016, pp. 8 – 100. 10 Phillip Pettit sugere, inclusive, que determinadas decisões políticas haveriam de ser despolitizadas, ou seja, retiradas da esfera política e deixadas ao crivo dos técnicos, agentes integrantes da burocracia pública infensos ao jogo político (PETTIT, P. Depoliticizing Democracy. Ratio Juris, v. 17, n. 1 Março de 2004 (pp. 52–65). 28 PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA
Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA fórmulas mais dialógicas de conduzir os cidadãos a resultados socialmente desejáveis. 11 A doutrina apresenta diferentes pontos de vista para definir o que estaria abarcado pela consensualidade. 12 Um mínimo conceitual que podemos extrair deles consiste na ideia de meios de prevenção e solução de conflitos. Sob esse prisma, a consensualidade abarcaria, por exemplo, acordos substitutivos, mediação, conciliação, câmaras de resolução consensual de conflitos, transações e negócios jurídicos processuais envolvendo a Fazenda Pública, etc. As fórmulas tradicionais de atuação estatal, calcadas na lógica do comando e do controle, que não raro iniciam conflitos públicos com agentes privados, seriam substituídas, sob determinadas circunstâncias, por esses mecanismos, que apresentam algumas vantagens se comparados à imposição unilateral de vontade pela Administração, a saber: (i) eficiência, pois, em geral, são mais rápidos e menos custosos; (ii) confiança, visto que aumentam a credibilidade do Estado pelos particulares, sobretudo em razão das decisões a serem tomadas de comum acordo com eles; (iii) superação de conflitos, pois evitam ou põem termo à formação de conflitos públicos; e (iv) transparência e participação, já que permitem que cidadãos tomem maior conhecimento dos meandros dos processos decisórios públicos e deles participem de alguma forma. A consensualidade tem sido aproveitada de diferentes formas pelos microssistemas de Direito Público 13 , principalmente sob a forma de acordos substitutivos 14 , mecanismos de substituição de sanções pela assunção de obrigações pelo particular, como, por exemplo, a cessão do ato ilícito, a devolução dos valores devidos indevidamente, a delação de outros coparticipantes, e a realização de investimentos em determinados projetos públicos, entre outros. 15 Ao cabo, a hipertrofia do controle e o fomento à consensualidade são fenômenos que não só têm atraído os holofotes e ganhado contornos teóricos cada vez mais sofisticados, mas que também apresentam grandes interseções entre si, entre elas os instrumentos consensuais de controle, que permitem a incorporação de técnicas consensuais de prevenção e resolução de conflitos na atuação dos órgãos de controle. 11 CHEVALLIER, J. O Estado Pós-Moderno. Trad. Marçal Justen Filho, Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 163 e ss.; MEDAUAR, O. O Direito Administrativo em Evolução, 3ª ed., Brasília: Gazeta Jurídica, 2017, p. 352; ALMEIDA, F. M. D. Mecanismos de Consenso. In: ARAGÃO, A. S.; MARQUES NETO, F. A. (org.). Direito Administrativo e seus Novos Paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2008; MOREIRA NETO, D. F. Novas Tendências da Democracia: Consenso e Direito Público na Virada do Século – o Caso Brasileiro; CYMBALISTA, T. M. Os Acordos Substitutivos do Procedimento Sancionatório e da Sanção, Revista de Direito Administrativo Econômico, n. 27, 2011; SCHIRATO, V. R.; PALMA, J. B. Consenso e Legalidade: Vinculação da Atividade Administrativa Consensual ao Direito. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, n. 24, 2011, Bahia; BINENBOJM, G. A Consensualidade Administrativa como Técnica Juridicamente Adequada de Gestão Eficiente de Interesses Sociais. Revista Eletrônica da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro – PGE-RJ, Rio de Janeiro, v. 3, n. 3, 2020; RAGAZZO, C. E. J. Regulação Consensual: a Experiência das Agências Reguladoras de Infraestrutura com Termos de Ajustamento de Conduta, Revista de Estudos Institucionais, v. 3, n.1, 2017, p. 95. 12 Patrícia Baptista e Juliana Palma descrevem o histórico de polissemia do conceito (BAPTISTA, P. Transformações do Direito Administrativo. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, pp. 180 e ss.; PALMA, J. B. Atuação administrativa consensual: Estudo dos Acordos Substitutivos no Direito Administrativo Sancionador. Dissertação (Mestrado). São Paulo: Universidade São Paulo, 2010, p. 135). 13 O primeiro normativo a prever a atuação consensual da Administração Pública foi o Decreto nº 3.365/1942 (Decreto de Desapropriação), que trouxe a figura da expropriação consensual. 14 SILVA, V. C. P. B. Acordos Substitutivos de Sanção. Dissertação de Mestrado, PUC-SP, São Paulo, 2019, pp. 41 e ss. 15 São os casos dos acordos de leniência, previstos na Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), dos acordos de não persecução civil, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa, com alteração dada pela Lei nº 13.964/2019), e de diferentes acordos previstos nos normativos que regem as agências reguladoras. PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA 29
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