Perspectivas sobre o controle da infraestrutura

Parte I Contratações em INFRAESTRUTURA
Art. 115. O contrato deverá ser executado
fielmente pelas partes, de acordo com as
cláusulas avençadas e as normas desta Lei, e
cada parte responderá pelas consequências
de sua inexecução total ou parcial.
Assim, se a legislação foi cumprida pela Administração
Pública quando da promoção da licitação
– inclusive quanto à elaboração do orçamento-base
–, se o particular atendeu a todos os requisitos postos
em Lei e no Edital, se a licitação se desenvolveu
em ambiente de adequada concorrência, e se o
contrato foi cumprido à risca, a estipulação, a posteriori,
de devolução dos valores recebidos é justa?
Nesse sentido, as lições de SALLES 25 dizem que:
Além disso, retroagir uma análise econômica,
depois de já executado o contrato, para impor
ao particular que receba menos do que ele
se propôs quando da licitação fragiliza outros
princípios estruturantes do Direito: o da boa-fé
objetiva e o da presunção de veracidade e legitimidade
dos atos da Administração Pública.
Mais uma vez: não se pretende, aqui, afastar a
competência do TCU para fiscalizar e auditar contratos
de obras em andamento, mas as nuances
do processo de avaliação de economicidade e
sobrepreço nessa espécie contratual já postas ao
longo da introdução e dos subcapítulos que a este
precederam, somadas a esta consideração, nos
levam, ao menos, ao questionamento sobre se a
construção dos apontamentos de sobrepreço deve
continuar a se dar da forma como hoje ocorre ou
se haveria formas mais legítimas.
2.4 A CONSTRUÇÃO DE PROCESSOS MAIS
DIALÓGICOS: POSSÍVEIS SOLUÇÕES
Ao longo do capítulo anterior levantaram-
-se questionamentos sobre a adequação das
avaliações de sobrepreço pelo TCU, considerando-se
três de suas várias nuances. Também se
demonstrou neste artigo a dificuldade – dado
o posicionamento de deferência adotado pelo
STF e a tecnicidade de que se revestem as suas
decisões – de levar as discussões ao Judiciário.
Então, que alternativas há?
O exercício ora proposto é de, avaliando os mecanismos
já existentes na legislação, buscar formas
de tornar a discussão acerca dos alegados sobrepreços
em obras mais dialógica e mais participativa.
Afinal, se o próprio TCU apura o sobrepreço e, ao
final, conclui e decide pela sua existência ou não,
mesmo que a orçamentação não seja uma ciência
exata e sem permitir que o particular produza prova
pericial no âmbito dos processos que instaura,
não se deveria buscar um caminho em que os
interessados – principalmente naqueles casos de
obras em execução ou concluídas – tenham uma
maior capacidade de formação do juízo?
Sabe-se da tendência que existe, em especial entre
os pesquisadores do processo civil no Direito Privado,
da busca pelas soluções consensuais para
resolver as controvérsias naquele âmbito. Sabe-se
também que, gradativamente, essa tendência
tem sido transplantada para o campo do Direito
Público. São inúmeras as inovações legislativas
que podem ser citadas nesse sentido. 26
Não se pretende propor a utilização literal desses
dispositivos, mas, compreendendo as particularidades
da avaliação de sobrepreço em obras públicas,
tentar aplicá-los a esse procedimento.
De pronto, merece destaque a recentíssima criação,
pelo próprio TCU, fundamentada justamente nos
avanços legislativos mencionados, de uma secretaria
com a finalidade de promover a resolução
consensual de controvérsias 27 , a que se batizou
SecexConsenso. Segundo a resolução que a instituiu,
o procedimento de autocomposição será conduzido
25 SALLES, A. A. Controle pelos Tribunais de Contas sobre os preços dos contratos administrativos. Fórum de Contratação e Gestão
Pública (Impresso), v. 178, p. 09-15, 2016.
26 Lei Federal nº 13.140/2015, os mecanismos previstos no Código de Processo Civil de 2015 e na Nova Lei de Licitações, Lei Federal
nº 9.307/1996 com as alterações da Lei Federal nº 13.129/2015, entre outros.
27 Instrução Normativa do TCU nº 91, de 22 de dezembro de 2022.
PERSPECTIVAS SOBRE O CONTROLE DA INFRAESTRUTURA 51