Beklentilerle, umutlarla... - Bilişim Dergisi

Bu düzenlemenin içeriğine ilişkindeğerlendirmeye geçmeden önce, şunu dabelirtelim: Kişisel verilerin korunması, aslındaanayasal dayanağına bu hüküm ile kavuşmuşdeğildir. Nitekim bu önemli hak anayasal temelinibelirtilen hüküm Anayasaya eklenmeden öncede, başta özel yaşamın gizliliği (m.20) ve kişininmaddi ve varlığını geliştirme hakkı (Başlangıç,par.6; m. 5; m. 17/1) olmak üzere, haberleşmehürriyeti (m.22), düşünce ve kanaat hürriyeti(m.25) gibi çeşitli temel hak ve özgürlüklerdebulmakta idi. Ancak bu dönemde belirtilen ilişkibelki gözden uzak tutulabilmişse de bundanböyle kişisel verilerin etkin korunmasınakayıtsız kalınması olasılığı ortadan kalkmıştır.Konuya ilişkin yeni düzenlemeler yapılması,mevcut düzenlemelerin gözden geçirilmesi veuygulamada da bu konuda gereken hassasiyetingösterilmesi artık anayasal bir zorunluluktur.Bu noktada, “Anayasa’nın bağlayıcılığı veüstünlüğü” kenar başlıklı 11. maddesini bir kezdaha hatırlamak gerekir: “Anayasa hükümleri,yasama, yürütme ve yargı organlarını, idaremakamlarını ve diğer kuruluş ve kişileribağlayan temel hukuk kurallarıdır. KanunlarAnayasaya aykırı olamaz”.O halde Anayasa’da açıkça yer aldığı üzerekişilerin kendileri ile ilgili bilgilerin korunmasınıisteme hakkı bulunuyor. Bunun istisnası ikidurumda söz konusu olabiliyor: kişi, rızagösterdiğinde ya da yasa istisnayı açıkçaöngördüğünde. Ancak bu kuralın Anayasa tekniğiaçısından bir sorun yarattığını da belirtmekgerekir. Nitekim Anayasanın 13. maddesiuyarınca “Temel hak ve hürriyetler … yalnızcaAnayasanın ilgili maddelerinde belirtilensebeplere bağlı olarak … sınırlanabilir”. Oysa20. maddeye eklenen bu hüküm ile, sınırlamasebepleri yasa koyucuya bırakılmıştır. Ancakelbette ki yasa koyucu açısından, temel hakve özgürlüklere ilişkin diğer konularda olduğugibi burada da, Anayasanın 13. maddesindekaynağını bulan sınırlamanın sınırlarına uymazorunluluğu devam etmektedir. Ayrıca kişiselverilerin korunması Anayasa ile güvence altınaalınmış bir temel hak olduğuna göre, bu hakkınsağlanması kural, sınırlanması istisna olacaktır.Aksi yaklaşım, yani yasal düzenlemeler ilebelirlenen ölçüsüz sınırlama nedenleri,hakkın tanınmasını anlamsız kılabilir. Bu isetemel ilkelere aykırı olacağı gibi, Anayasa’yaeklenen hükmün adeta kâğıttan bir kaplanadönüşmesine neden olacaktır.Bunun yanında bir diğer sorun ise, belirtilenhükümde bu kurallara uyulmasını denetleyenbağımsız bir kurumun oluşturulmasınayer verilmemiş olmasıdır. Oysa daha öncehazırlanan kimi Anayasa taslaklarında buhususa yer verildiği gibi, Kişisel VerilerinKorunması Yasa Tasarısı’nda da-önemlibazı eksikliklere karşın-böyle bir makamınoluşturulmasına yönelik esasların düzenlendiğigörülüyor. Ayrıca 1 Aralık 2009’dan itibarenhukuksal açıdan tam anlamıyla bağlayıcılığakavuşan AB Temel Haklar Şartı’nın 8/3hükmünde de bağımsız bir makam tarafındandenetim bir zorunuluk olarak öngörülmüştür.Kişisel verilerin korunmasının anavatanı ve bukonudaki en canlı tartışmaların merkezi olanAvrupa’nın bu konudaki yaklaşımının neden gözardı edildiğini anlayabilmek kolay değil. Ancakelbette Anayasa’da bağımsız denetim organınailişkin bir ifadenin yer almaması bununoluşturulamayacağı anlamına gelmemektedir.Bu eksiklik, yasal düzenlemeler ile mutlakagiderilmelidir. Nitekim etkin korumanınsağlanabilmesi için, denetimin mutlakabağımsız bir organ tarafından gerçekleştirilmesigerekir. Böylesine bir kurum, yurttaşlarınkonuya ilişkin farkındalıklarının arttırılmasınayönelik etkinlikler de yürütecektir.Anayasa’nın 20. Maddesi’ne eklenen hükmünışığında kişisel verilerin korunmasına yönelikhukuksal düzenlemeler geliştirilirken Avrupaİnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Sözleşmeninöngördüğü yargı organı olan Avrupa İnsanHakları Mahkemesi (AİHM) kararları dadikkate alınmalıdır. Nitekim bu anayasal birzorunluluktur. Anayasanın 90. maddeninson fıkrası uyarınca usulüne göre yürürlüğekonulmuş milletlerarası antlaşmalar, yasahükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa’yaaykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesinebaşvurulamaz. Belirtilen hükme, 2004 yılındaeklenen kural uyarınca ise:“Usulünegöre yürürlüğe konulmuş temel hakve özgürlüklere ilişkin milletlerarasıantlaşmalarla kanunların aynı konudafarklı hükümler içermesi nedeniyleçıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarasıantlaşma hükümleri esas alınır”.Hemen belirtelim: AİHS’de kişiselverilerin korunması, ayrı bir hak alanıolarak düzenlenmemiştir. Ancak AİHMverdiği kararlarla, kişisel verilerinkorunmasında temel ilkelerin büyükbir bölümünü, Sözleşme’nin 8. maddesikapsamında değerlendirmektedir.Sözleşme hükümlerinin sınır vekapsamlarını belirleyebilmek için iseAİHM’nin yorumlarının önemi açıktır. HemAnayasa’nın 90. madde hükmü dolayısıyla,hem de bu konuda geliştirilen içtihatlaraaykırı uygulamaların AİHM önüne gitmesihalinde ihlal kararının söz konusu olmaihtimali nedeniyle Mahkemenin konuyayaklaşımının üzerinde kısaca durmakyararlı olacaktır.AİHM, özellikle 1980’li yılların ortalarındanbu yana ve gittikçe artan bir yoğunlukta,kişisel verilerin korunmasını, Sözleşme’ninsağladığı güvenceler kapsamındadeğerlendiriyor. Mahkeme’ye göre bireyselözerklik ve bilgilerin geleceğini belirlemehakkı, 8. madde ile getirilen güvencelerinyorumlanmasında önemli bir temel ilkedir.Kişisel verilerin korunması hakkının 8.madde kapsamında değerlendirilmesi,Sözleşme hükümlerinin yorumlanmasındayeni gelişmelere açık bir bakışın hâkimolduğunun da bir göstergesi olarak da kabuledilebilir. Nitekim AİHM’ne göre Sözleşme,“güncel koşullar ışığında yorumlanmasıgereken yaşayan bir enstrüman”dır(Tyrer,Birleşik Krallık’a karşı, b.n. 5856/72, k.t.28 Nisan 1978, par. 31). Mahkeme buşekilde görevini, Sözleşme’yi yorumlarkensosyal değişimleri de yansıtmak olarakbelirlemektedir (Cossey, Birleşik Krallık’akarşı, b.n. 10843/84, k.t. 27 Eylül 1990,146 2011 OCAKAYLIK BİLİŞİM KÜLTÜRÜ DERGİSİ 147