Österreichische Notariatszeitung 12/2011 - Über die Notare

ÖSTERREICHISCHE
NOTARIATS
ZEITUNG
143.
Aus dem Inhalt:
12 JAHRGANG
2011
MONATSSCHRIFT FÜR NOTARIAT UND FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT
Univ.-Prof. Dr. Bernhard Eccher
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich Seite 353
UNTER STÄNDIGER WISSENSCHAFTLICHER MITARBEIT VON: NOTAR UNIV.-DOZ. MAG. DDR. LUDWIG BITTNER,
HOLLABRUNN | EM.O. UNIV.-PROF. DR. DR.H.C. HANS HOYER, WIEN | O. UNIV.-PROF. DDR. WALDEMAR JUD, GRAZ |
O.UNIV.-PROF. DDR. HANS GEORG RUPPE, GRAZ | EM.O. UNIV.-PROF. DR. DR.H.C. RUDOLF WELSER, WIEN | A.UNIV.-PROF.
DR.WOLFGANGZANKL,WIEN
NOTAR.AT

Inhalt
Aufsatz
Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Eccher:
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
Rechtsprechung
Anbringen an den Gerichtskommissär per E-Mail –
OGH 31. 5. 2011, 10 Ob 28/11 g: §§ 10, 144 AußStrG; § 74 ZPO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
Frist des § 95 EheG gilt nur für die Zuweisung von Vermögensgegenständen, nicht für das Bemessen
der Ausgleichszahlung; Kostenersatz im Außerstreitverfahren schließt Kostenteilung nach
der „Quotenkompensation“ ein –
OGH 31. 3. 2011, 1 Ob 57/11 f: §§ 81 ff EheG; § 78 Abs 2 AußStrG; § 43 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
Mietshaus als Unternehmen? Keine Aufteilung nicht erzielter Erträge; kein unbegründetes Abweichen
vom Bewahrungsgrundsatz –
OGH 26. 5. 2011, 5 Ob 211/10 a: §§ 81 ff EheG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
Einstweilige Sicherung des Wohnungserhaltungsanspruchs –
OGH 28. 4. 2011, 1 Ob 67/11 a: § 382 Abs 1 lit c, § 382 h EO; § 92 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
Voraussetzungen der Umwidmung von Wohnungseigentumsobjekten –
OGH 26. 5. 2001, 5 Ob 83/11 h: § 16 Abs 2 WEG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
Stimmabgabe durch Rechtsanwälte, die sich nur auf die erteilte Vollmacht berufen,
in der Eigentümerversammlung wirkungslos –
OGH 26. 5. 2011, 5 Ob 5/11 p: § 30 Abs 2 ZPO; § 8 Abs 1 RAO; § 24 Abs 2 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
Einheitliche Streitgenossenschaft sämtlicher Miteigentümer bei Antrag auf Erhaltungsarbeiten
an allgemeinen Teilen der Liegenschaft –
OGH 29. 3. 2011, 5 Ob 200/10 p: §§ 3, 6, 18 MRG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
Konkurseröffnung führt zur relativen Unwirksamkeit von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners –
OGH 7. 4. 2011, 2 Ob 160/10 h: § 3 KO (vor IRÄG 2010) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
Automationsunterstützt geführte Entscheidungssammlung in Grundbuchssachen .................... 381
Anmerkungen zur Entscheidungssammlung in Grundbuchssachen ................................ 383
Standesnachrichten und Mitteilungen ....................................................... 383
Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
Redakteur Dr. Markus Kaspar, redaktioneller Mitarbeiter Mag. Alexander Winkler.
Herausgegeben von der ÖGIZIN GmbH.

NZ 12/2011 Bernhard Eccher,
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
NZ 2011/118
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
Von Univ.-Prof. Dr. Bernhard Eccher, Dekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Innsbruck
Bei Auflösung einer Ehe durch den Tod eines Ehegatten steht diesem (bzw seinem Nachlass) nicht – wie bei Ehescheidung
– ein güterrechtlicher Ausgleichsanspruch zu. Die vorliegende Arbeit kommt unter Einbeziehung eines Rechtsvergleichs
mit den Nachbarstaaten Österreichs und statistischer Daten über die Verteilung des in der Ehe erworbenen
Vermögens zum Ergebnis, dass insofern tatsächlich eine Regelungslücke vorliegt, die in die Beratungen über die anstehende
Erbrechtsreform einbezogen werden sollte. Vorgeschlagen wird die Einführung eines Aufteilungsverfahrens
vor Erbrecht in der Weise, dass die – teilweise zu adaptierenden – Aufteilungsvorschriften der §§ 81 ff EheG in das Verlassenschaftsverfahren
übernommen werden. Eine übermäßige Erhöhung des Verfahrensaufwands wird in Summe
nicht befürchtet.
Inhaltsübersicht:
A. Problemstellung
B. Fallbeispiele
C. Argumentationsstand
1. Pro-Stimmen
2. Contra-Stimmen
D. Rechtsvergleich
1. Allgemein
2. Deutschland
3. Schweiz
4. Liechtenstein
5. Italien
6. Slowenien
7. Ungarn
8. Slowakei
9. Tschechien
10. Resümee
E. Rechtstatsächliche Aussagen
1. Erwerbssituation
2. Anzahl der zu erwartenden Ausgleichsverfahren
F. Regelung für das ehegüterrechtliche Ausgleichsverfahren
im Todesfall
G. Konsequenzen der Einführung eines güterrechtlichen
Ausgleichsanspruchs im Todesfall für das allgemeine
Erbrecht
H. Ergebnis
A. Problemstellung
Bei Auflösung einer Ehe 1 stehen dem Ehegatten in vermögensrechtlicher
Sicht – abgesehen von Unterhaltsansprüchen
– völlig unterschiedliche Ansprüche zu, je nachdem
ob die Ehe durch den Tod eines Ehegatten oder aus
einem anderen Grund, insb wegen Scheidung aufgelöst
wird. Bei Ehescheidung (ebenso bei Aufhebung oder
Nichtigerklärung der Ehe) steht den Ehegatten bekanntlich
ein güterrechtlicher Anspruch auf Aufteilung des
1 Dasselbe gilt sinngemäß für eine eingetragene Partnerschaft; vgl
das EPG BGBl I 2009/135 (ab 1. 1. 2010).
ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse
gemäß den Bestimmungen der §§ 81 ff EheG
zu. Bei Auflösung der Ehe durch Tod stehen dem überlebenden
Ehegatten hingegen keine güterrechtlichen Ansprüche,
sondern ausschließlich erbrechtliche Ansprüche
zu (vgl §§ 757 ff, 762 ff 2 ). 3 Dies kann, wie die unten (B.)
angeführten Fallbeispiele zeigen, vergleichsweise zu
sehr verschiedenen Ergebnissen führen, vor allem können
die erbrechtlichen Ansprüche durchaus hinter den
güterrechtlichen Ausgleichsansprüchen zurückbleiben.
Die einschlägigen Regelungen gehen in ihren Grundlinien
auf die – in Teilschritten verwirklichte 4 – große Familienrechtsreform
des 20. Jahrhunderts, insb auf das BG
vom 15. 6. 1978 über Änderungen des Ehegattenerbrechts,
des Ehegüterrechts und des Ehescheidungsrechts
5 zurück.
Diese – im Vergleich zu benachbarten Rechtsordnungen
fast gänzlich singuläre (vgl D.) – österreichische Regelung
ist schon während der Gesetzwerdung, aber auch in der
Folge ausführlich und überwiegend kritisch kommentiert
worden. Sie neuerlich zu hinterfragen muss bei einer anstehenden
großen oder größeren Erbrechtsreform gerechtfertigt
sein, umso mehr, als kritische Stimmen nicht
verstummen, welche die zwischenzeitlichen gesellschaftlichen
Entwicklungen der aufgezeigten Diskrepanzen
eher verstärken und eben rechtsvergleichende Beobachtungen
eher in eine andere Richtung deuten. Zu Recht
hat daher Rudolf Welser in seinem Gutachten für den
17. ÖJT 2009 zur Reform des österreichischen Erbrechts
die Frage angesprochen, er nimmt allerdings in seiner Argumentation
(siehe C.1) einen zurückhaltenden Standpunkt
ein. Am Österreichischen Juristentag 2009 selbst
hat sich hingegen Susanne Ferrari in ihrem Vortrag
grundsätzlich für die Einführung eines dem Erbrecht vorgelagerten
güterrechtlichen Ausgleichs ausgesprochen. 6
2 §§-Angaben ohne Hinweis beziehen sich auf das ABGB.
3 Vgl aus der Rsp OGH 1 Ob 59/82 SZ 55/70.
4 Vgl die Übersicht in RV 136 BlgNR 14. GP 6 ff.
5 BGBl 1978/280.
6 17. ÖJT 2009 Bd II/2 (2010) 70 ff.
NOTAR.AT
353

NOTAR.AT
B. Fallbeispiele
Auch wenn natürlich die konkreten Vermögensverhältnisse
von Ehegatten individuell immer unterschiedlich
sind, so können mE die angesprochenen unterschiedlichen
vermögensrechtlichen Folgen von Erbrecht und
Scheidungsrecht (A.) doch auch schematisch klar nachgewiesen
werden. 7 Für die folgende Tabelle werden folgende
Annahmen getroffen: Die Ehegatten A und B besitzen
insg ein Vermögen von 900, davon je 300 als „eigenes“
Vermögen, das auch im Fall einer Ehescheidung
iSd § 82 EheG keiner Aufteilung unterliegen würde,
und von 300 in Form ehelichen Gebrauchsvermögens
und ehelicher Ersparnisse, das iSd §§ 81 ff EheG aufzuteilen
wäre. Angenommen wird, dass beide Ehegatten
gleichgewichtig zum Erwerb dieses Vermögens beigetragen
haben und dass es auch unter Billigkeitserwägungen
7 Vgl auch das Zahlenbeispiel von Ferrari, Die vermögensrechtliche
Situation von Ehegatten, in Henrich/Schwab (Hrsg), Eheliche Gemeinschaft,
Partnerschaft und Vermögen im europäischen Vergleich
(1999) 191 ff, sowie im Vortrag („Die Reform des österreichischen
Erbrechts“) 17. ÖJT 2009 Bd II/2 (2010) 72 ff.
Tabelle 9
je zur Hälfte aufzuteilen ist (§ 83 EheG), 8 dass dieses Vermögen
aber auf Grund der alleinigen Erwerbstätigkeit
des A während aufrechter Ehe im Alleineigentum des A
stand.
Angenommen wird weiters, dass der Ehegatte in der Erbfolge
nach dem anderen jeweils mit zwei gemeinsamen
oder auch nicht gemeinsamen Kindern des Verstorbenen
zusammentrifft. Dabei bleibt der Fall erbvertraglicher
oder testamentarischer Einsetzung des Ehegatten wegen
der individuellen Gestaltungsmöglichkeiten unberücksichtigt,
sodass im Vergleich nur die gesetzliche Erbfolge
und das Pflichtteilsrecht des überlebenden Ehegatten
sowie auch der Fall des Ausfalls des Pflichtteilsanspruchs
betrachtet werden.
In einer Variante soll – bei im Übrigen gleichbleibenden
Prämissen – angenommen werden, dass das eheliche
Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse eigentumsmäßig
mit einem Ausmaß von 180 dem A und
von 120 der B zugeordnet wurden.
GesErbf nach A: B erhält 200 + V (GesamtV B 500 + V; restl N A 400 – V)
GesErbf nach B: A erhält 100 + V (GesamtV A 700 + V; restl N B 200 – V)
PflT nach A: B erhält 100 inkl V (GesamtV B 400; N A abzgl PflT B 500)
PflT nach B: A erhält 50 inkl V (GesamtV A 650; N B abzgl PflT A 250)
AusfPflT von B: B erhält 0 (GesamtV B 300; N A 600)
AusfPflT von A: A erhält 0 (GesamtV A 600; N B 300)
Scheidung: A und B je 150 (GesamtV A und B je 450)
Tabelle Variante
Bernhard Eccher, NZ 12/2011
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
GesErbf nach A: B erhält 160 + V (GesamtV B 580 + V; restl N A 320 – V)
GesErbf nach B: A erhält 140 + V (GesamtV A 620 + V; restl N B 280 – V)
PflT nach A: B erhält 80 inkl V (GesamtV B 500; N A abzgl PflT B 400)
PflT nach B: A erhält 70 inkl V (GesamtV A 550; N B abzgl PflT A 350)
AusfPflT von B: B erhält 0 (GesamtV B 420; N A 480)
AusfPflT von A: A erhält 0 (GesamtV A 480; N B 420)
Scheidung: A und B je 150 (GesamtV A und B je 450)
8 Dies ist auch der Regelfall in der Praxis, vgl Holzner, Ehevermögen
bei Scheidung und bei Tod (1998) 98 FN 310.
9 Für die Tabelle werden folgende Abkürzungen verwendet: GesErbf = Gesetzliche Erbfolge; PflT = Pflichtteil; N = Nachlass; V = Vermögen;
AusfPflT = Ausfall des Pflichtteils (zB auf Grund von Erbunwürdigkeit, rechtmäßiger Enterbung, Verzicht usw); restl = restlich; abzgl = abzüglich;
inkl = inklusive.
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NZ 12/2011 Bernhard Eccher,
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
Kommentar
Die Tabelle zeigt, dass der überlebende Ehegatte, der zum ehelichen
Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen beigetragen
hat, ohne formell Allein- oder Miteigentümer geworden
zu sein, in allen erbrechtlichen Varianten deutlich gegenüber
dem anderen Ehegatten (genauer: gegenüber dessen
Nachlass) benachteiligt ist. Dasselbe gilt für den Nachlass des
verstorbenen beitragenden, aber eigentumslosen Ehegatten
gegenüber dem überlebenden Ehegatten. In dem hier gewählten
Zahlenbeispiel ist es sogar so, dass der B bzw dem Nachlass
nach B in allen erbrechtlichen Varianten mit Ausnahme des Falls
des gesetzlichen Erbrechts der B weniger als der scheidungsrechtliche
Ausgleichsanspruch verbleibt. Die Besserstellung im
Fall des gesetzlichen Erbrechts erscheint aber insofern unbefriedigend,
weil sich in Wahrheit nur ein sehr geringer Mehrbetrag
gegenüber dem Ausgleichsanspruch und somit nur eine geringe
Partizipation in das materiell „eigene“ Vermögen des Erblassers
ergibt.
Die Erhöhung der Erbquote und die Schaffung eines
Pflichtteilsrechts zugunsten des überlebenden Ehegatten
durch das Reformgesetz des Jahres 1978, die vom
Gesetzgeber zwar nicht ausdrücklich, aber doch billigend
auch als Kompensierung des fehlenden güterrechtlichen
Ausgleichs im Erbfall verstanden wurden 10 (siehe
auch C.1), mindern zwar zugegebenermaßen den Nachteil
des bloß beitragenden überlebenden Ehegatten gegenüber
dem vorher geltenden Erbrecht ab, verbessern
aber umgekehrt auch die vermögensrechtliche Position
des Ehegatten bzw des Nachlasses jenes Ehegatten, dessen
Beitrag zum ehelichen Gebrauchsvermögen und den
ehelichen Ersparnissen sich eigentumsmäßig bereits
überproportional niedergeschlagen hat.
Variiert man das Fallbeispiel in der Richtung, dass B doch
auch, wenn auch in geringerem Umfang, Eigentum am
ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen
erworben hat, so verringert sich konsequenterweise
die Ungleichheitslage. Bei einem gleich hohen
Eigentumsanteil der Ehegatten sind dann die vermögensrechtlichen
Ergebnisse auch im Erbfall für A und B
dieselben.
Die beschriebenen Umstände fallen umso mehr ins Gewicht,
wenn man annimmt, dass mit dem überlebenden
Ehegatten Nachkommen (bzw sonstige gesetzliche Erben)
des verstorbenen Ehegatten konkurrieren, die nicht
auch seine eigenen Nachkommen (bzw sonstige gesetzliche
Erben) sind: Solche Nachkommen des bloß beitragenden
Ehegatten finden einen relativ geringen Nachlass
vor, wobei sie später am relativ größeren Nachlass
des anderen – abgesehen von einer im Regelfall nur theoretisch
denkbaren testamentarischen Erbeinsetzung –
ausgeschlossen sind und insofern keinen Ausgleich erwarten
können. Umgekehrt partizipieren die Nachkommen
des überproportional formellen Eigentümers der
10 Zum entstehungsgeschichtlichen Zusammenhang vgl Holzner,
Ehevermögen 146 f bei FN 498 und 156 f; einen solchen jedenfalls
annehmend Ofner, Ehegüterrechtlicher Ausgleich bei Tod eines
Ehegatten, in Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg),
Festschrift 200 Jahre ABGB (2011) 513.
NOTAR.AT
Aufteilungsmasse an dieser, ohne dass dem ein Nachteil
beim Erbfall des anderen Ehegatten gegenübersteht.
Es ist somit jenen Kritikern des Reformgesetzes 1978
Recht zu geben, die eine sachliche Tragfähigkeit der Verbesserung
der erbrechtlichen Stellung des überlebenden
Ehegatten durch die Erbrechtsreform des Jahres 1978 als
Ausgleich für den fehlenden güterrechtlichen Ausgleich
im Erbfall verneinen (siehe C.2).
Bezieht man in den Vermögensvergleich bei Erbfolge einerseits
und Scheidung andererseits auch die Frage eines
allfälligen schuldhaften Verhaltens eines Ehegatten
gegenüber dem anderen ein, so zeigt sich, dass solche
Verhaltensweisen im Erbrecht durch Verwirklichung der
Tatbestände der Erbunwürdigkeit (§§ 540 ff) und der
rechtmäßigen Enterbung (§§ 768 ff) – wenn auch nur
bei schwerwiegenden Gründen – durchaus relevant sein
und zum Entfall von Erb- und Pflichtteilsansprüchen führen
können. Demgegenüber kommt dem Verschulden an
der Scheidung im Rahmen der Aufteilung des ehelichen
Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse
nach §§ 81 EheG nur eine untergeordnete Bedeutung
zu. Dies gilt, weil es in erster Linie auf einen Beitrag der
Ehegatten zur Vermögensbildung ankommt, 11 vor allem
in jenen Fällen, in denen sich das schuldhafte Verhalten
unmittelbar negativ auf die Vermögensentwicklung ausgewirkt
hat (zB bei Verschwendungssucht) 12 und eben
in dem fehlenden oder geringeren Beitrag dieses Ehegatten
zur Vermögensbildung seine eigenständige gesetzliche
Grundlage findet. Es zeigt sich also, dass auch
unter diesem Aspekt das Erbrecht den güterrechtlichen
Ausgleich nicht ersetzen kann und ganz im Gegenteil einen
Vermögensübergang dort mitunter verhindert, wo
im Fall einer Ehescheidung noch ein Ausgleichsanspruch
bestehen würde.
Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang noch auf den
Sonderfall des § 759 Abs 2 EheG: Danach verliert bekanntlich
der überlebende Ehegatte seine erbrechtlichen
Ansprüche auch dann, wenn er vom Erblasser-Ehegatten
zur Zeit seines Todes auf Scheidung (oder Aufhebung)
geklagt worden ist und im Fall der Scheidung als schuldig
anzusehen gewesen wäre. Da ein Ausgleichsanspruch
nach §§ 81 ff EheG jedoch eine formelle Scheidung
(bzw Aufhebung oder Nichtigerklärung) der Ehe voraussetzt
(§ 81 Abs 1 EheG), die nach dem Tod eines Ehegatten,
der schon die Auflösung der Ehe bewirkt, 13 nicht
mehr möglich ist, verliert der überlebende, hypothetisch
an der Scheidung schuldige Ehegatte auch seinen Aufteilungsanspruch.
Dies hat zum Vorschlag einer analogen
Anwendung der §§ 81 ff EheG in diesen Fällen geführt. 14
11 Vgl etwa Holzner, Ehevermögen 96 ff.
12 Vgl Bernat in Schwimann, ABGB 3 § 83 EheG Rz 83.
13 Vgl etwa Schwind, Familienrecht 3 (1984) 33; s auch § 460 Z 8 ZPO.
14 Siehe insb Holzner, Ehevermögen (1998) 15 ff, 167 ff; folgend
Welser in Rummel, ABGB 3 § 759 Rz 3 a; Apathy in KBB 3 § 759
Rz 3; Scheuba in Kletečka/Schauer, ABGB ON § 759 Rz 3.
355

NOTAR.AT
Dabei haben gerade die aufgezeigten Unterschiede zwischen
den erb- und scheidungsrechtlichen Vermögensfolgen
der Eheauflösung zu einer durchaus nachvollziehbaren
Modifikation der analogen Anwendung der
§§ 81 ff EheG geführt, nämlich den Aufteilungsanspruch
der Höhe nach mit den hypothetischen erbrechtlichen
Ansprüchen zu begrenzen. 15
C. Argumentationsstand
1. Pro-Stimmen
Die für die bestehende Lösung ins Treffen geführten Argumente
beruhen noch immer fast ausschließlich auf den
Ausführungen zur Regierungsvorlage des Reformgesetzes
1978: 16 Der Gesetzgeber betont die Verschiedenheit
der Sachverhalte, die sich bei Auflösung der Ehe durch
den Tod einerseits und durch Scheidung andererseits ergeben.
Im ersten Fall könne man von der Annahme ausgehen,
dass das Verhältnis der Ehegatten zueinander unbelastet
gewesen sei, sodass eine eingehende Untersuchung
der Entwicklung der Vermögensverhältnisse vernachlässigt
werden könne. In diesem Fall überwiege
der Vorteil der einfachen und klaren Lösung des gesetzlichen
Erbrechts und des Pflichtteilsanspruchs den Nachteil,
dass sie den tatsächlichen Verhältnissen hinsichtlich
der Vermögensentwicklung nicht immer angepasst ist.
Bei einer selbst gewollten Auflösung der Ehe sei es hingegen
ein Gebot der Gerechtigkeit, dass die näheren
Umstände, insb der konkrete Beitrag der Ehegatten zur
Vermögensentwicklung, beachtet werden. Dazu komme
noch, dass die Ermittlung der Vermögensentwicklung
dann leichter möglich sei, wenn die Ehegatten, wie bei
der Scheidung, noch am Leben sind, während der Tod eines
Ehegatten dies erschwere.
Diese Argumente finden durchaus auch ihre Anhänger 17
und werden mit zusätzlichen Erwägungen ergänzt, zB mit
der angeblichen Bedeutung des scheidungsrechtlichen
Güterausgleichs für das Wohlbestehenkönnen des benachteiligten
Ehegatten nach der Scheidung, was im Erbfall
so nicht der Fall sei. 18 Hervorgehoben wurde noch,
dass ein dem Erbrecht vorgelagerter Güteraustausch
uU dem überlebenden Ehegatten die Existenzgrundlage,
etwa das in der Ehe geschaffene Wohnhaus, entziehen
könnte. 19
15 Siehe insb Holzner, Ehevermögen 167 ff.
16 RV 136 BlgNR 14. GP 13.
17 Vgl etwa die Wortmeldungen von Hopf und Umlauft in der Diskussion
am 17. ÖJT 2009, abgedruckt in Bd II/2, 92 f.
18 Hopf in der Diskussion am 17. ÖJT 2009, abgedruckt in Bd II/2,
93.
19 Umlauft in der Diskussion am 17. ÖJT 2009, abgedruckt in Bd II/2,
93; vgl dagegen die Replik von Ferrari in der Diskussion am
17. ÖJT 2009, abgedruckt in Bd II/2, 97, die hier eine Problemlösung
durch Schaffung eines Wohnrechts bzw von Stundungsmöglichkeiten
vorschlägt.
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Bernhard Eccher, NZ 12/2011
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
Wie schon angesprochen (A.), hat Welser in seinem Gutachten
20 zum 17. ÖJT 2009 das Thema aufgegriffen und
in seiner Argumentation, vor allem gegenüber B. Jud, 21
die Ansicht vertreten, dass das scheidungsrechtliche Aufteilungsverfahren
einerseits und die Erbfolge andererseits
zwei ganz verschiedene Aufteilungsordnungen
sind, die sich nicht miteinander harmonisieren lassen.
Insb sei die Erbfolgeordnung viel umfassender und
schließe eine Vielzahl anderer Rechte ein – zB absolute
Erbrechte, Pflichtteilsansprüche, Vermächtnisse, Bedingungen,
Auflagen usw –, die insg das Wesen des Erbrechts
ausmachen. Der Vorschlag der Einführung eines
dem Erbrecht vorgelagerten Güterausgleichs sei daher
noch gründlich zu überlegen.
Rebhahn 22 findet die Regelung nur dann problematisch,
wenn der Erblasser-Ehegatte ohne eigene Kinder verstirbt
und seinen Nachlass weitgehend familienfremden
Personen hinterlässt, während er die Regelung bei Konkurrenz
des überlebenden Ehegatten mit Kindern billigt.
2. Contra-Stimmen
Qualitativ und quantitativ überwiegen aber von Anfang
an die kritischen Äußerungen gegenüber der aktuellen
österreichischen Regelung: So hat F. Bydlinski, der die
pauschale erbrechtliche Lösung des deutschen Zugewinnausgleichs
(siehe D.2) scharf kritisiert hatte, 23 die
österreichische Lösung zwar insofern für weniger bedenklich
befunden, als sie gar nicht ausdrücklich den Anspruch
erhebt, den Güterausgleich bei Tod eines Ehegatten
durch das Erbrecht zu verwirklichen, aber doch für
schwer begreiflich gefunden, dass dem Ehegatten im
Erbfall im Hinblick auf seinen Beitrag oder als Lastenausgleich
keine Beteiligung am geschaffenen Vermögen zukommen
soll. Er schlägt daher auch vor, dass zumindest
dem überlebenden Ehegatten, wenn schon nicht den Erben
des Verstorbenen, das Recht eingeräumt werden
sollte, die güterrechtliche Aufteilung wie bei Scheidung
zu verlangen. 24 Steininger führt noch zu den Entwürfen
der Familienrechtsreform (siehe A. bei FN 4) aus, dass
gerade in einer funktionierenden Ehe, also einer Ehe,
die durch den Tod eines Partners aufgelöst wird, dem
Überlebenden zumindest eben so viel zustehen sollte
wie im Fall der Scheidung, und bedauert, dass der österreichische
Gesetzgeber mit dem Reformgesetz 1978 genau
dies nicht berücksichtigt hat. 25
20 Die Reform des österreichischen Erbrechts, Bd II/1 (2009) 58 f.
21 Vgl D.2.
22 Familie und Gleichheitssatz, in Harrer/Zitta (Hrsg), Familie und
Recht (1992) 153 f.
23 Gutachten 1. ÖJT 1961 (1962) Bd II/1, 120 ff.
24 Zur Neuordnung des Ehegüterrechts, in Strasser/Schwimann/
Hoyer (Hrsg), Rechtsgeschichte – Rechtsvergleichung – Rechtspolitik,
FS Schwind zum 65. Geburtstag (1978) 53 ff.
25 Verfassungswidrigkeiten im Bereich der Familienreform, in Reformen
des Rechts: FS zur 200-Jahr-Feier der Rechtswissenschaftlichen
Fakultät der Universität Graz (1979) 466 f; vgl auch dens, Österreichs
Familienrechtsreform unter besonderer Berücksichti-

NZ 12/2011 Bernhard Eccher,
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
Sehr kritisch äußert sich Rummler: 26 Er argumentiert vor
allem mit der Feststellung, dass die Tatsache des rechtlichen
Bestehens einer Ehe sehr wenig über ihren harmonischen
Verlauf aussage und dass selbst bei harmonischem
Verlauf eine Diskrepanz zwischen Leistung und Vermögensentwicklung
nicht allgemein ausgeschlossen werden
könne. Gerade im Hinblick auf den ehelichen Frieden
könne es vorkommen, dass über formale Rechtslagen
hinweggesehen werde. Rummler mutet es auch sonderbar
an, wenn der überlebende Ehegatte mitansehen
muss, wie womöglich ein familienfremder Dritter einen
großen Teil des gemeinsam geschaffenen Vermögens
auf erbrechtlichem Weg erhält. Es sei zwar zuzugeben,
dass die Berücksichtigung des Vermögensbeitrags auch
im Fall der Auflösung der Ehe durch Tod das Verfahren
schwieriger gestaltet, doch dürfe dieser Gesichtspunkt
nicht über Gerechtigkeitserwägungen gestellt werden.
Auch Holzner, 27 der sich am ausführlichsten mit der Problematik
beschäftigt hat, leugnet vehement den Schluss
von der funktionierenden Ehe auf eine beitragskonforme
Vermögensentwicklung. Auch dieser Autor betont, dass
gerade in einer harmonischen Beziehung – besonders
auch unter dem Gesichtspunkt der Mitbenutzungsrechte
des Nichteigentümer-Ehegatten – die Eigentumsfrage
oft als nebensächlich hingestellt wird. Dem entscheidenden
Argument der Gesetzesmaterialien, nämlich der Einfachheit
und geringere Gerichtsbelastung widmet Holzner
breiten Raum und gelangt schlussendlich zur Aussage,
dass eine geringen Gerichtsbelastung, an sich keinen
Wert für eine bestimmte Lösung haben dürfe. Bei
der Beobachtung, dass die Gerichtbelastung durch scheidungsrechtliche
Aufteilungsverfahren im Hinblick auf den
hohen Prozentsatz einverständlicher Ehescheidungen
noch einmal deutlich vermindert wird, übersieht Holzner
zu Recht nicht darauf hinzuweisen, dass die Streitanfälligkeit
im Erbrecht häufig nur durch das geschickte Agieren
der Notare in den Verlassenschaftsverfahren verhindert
wird. 28 Aus den Ausführungen von Holzner geht nämlich
auch hervor, dass die Prämisse „erbrechtliche Lösung =
einfach; güterrechtlicher Ausgleich = schwierig” in dieser
Absolutheit gar nicht stimmt und durchaus auch im Erbrecht
Unsicherheiten und damit Rechtsstreitigkeiten auftreten
können. Holzner erinnert zB daran, dass im Erbfall
nicht immer ganz sicher ist, wo die Vermögensgrenze zwischen
dem Verstorbenen und dem Überlebenden verläuft,
was vor allem bei Wertanlagen Bedeutung hat. 29
gung der vermögensrechtlichen Konsequenzen, in Ruppe (Hrsg),
Handbuch der Familienverträge 2 (185) 27.
26 Die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen
Ersparnisse (Diss Köln 1982) 38 ff.
27 Ehevermögen, insb 149 ff.
28 Ehevermögen 155 bei FN 525.
29 Bei Liegenschaften ist wegen der Grundbuchseintragungen und
bei körperlichen beweglichen Sachen wegen des Vorausvermächtnisses
zugunsten des überlebenden Ehegatten (§ 758) die
Rechtslage tatsächlich entweder klar oder weniger praktisch relevant;
vgl Holzner, Ehevermögen 159.
Auch bereicherungsrechtliche Ansprüche wegen zweckverfehlender
Leistungen während aufrechter Ehe sind
seitens des überlebenden Ehegatten gegen den Nachlass
des verstorbenen Ehegatten oder umgekehrt von
den Erben des verstorbenen Ehegatten gegen den überlebenden
nicht auszuschließen, während im Fall der
Scheidung solche Ansprüche im Hinblick auf die Aufteilungsregeln
regelmäßig überflüssig sind. 30 Im Übrigen
führt Holzner zu Recht aus, dass auch nach einer Scheidung
der ASt oder der Gegner im Ausgleichsverfahren
schon verstorben sein könne (vgl § 96 EheG), wodurch
genau die gleichen Beweisschwierigkeiten auftreten,
wie sie stets beim Erbfall auftreten, wo das Aufteilungsverfahren
notwendigerweise immer ein einseitiges sein
muss.
Kritisch äußerten sich auch Fenyves 31 , Hinteregger 32 ,
Bernat 33 , Apathy 34 , Schauer 35 , B. Jud 36 und Ferrari 37 ,
Letztere gerade im Hinblick auf die nunmehr anstehende
Erbrechtsreform, und ganz zuletzt Ofner 38 .
D. Rechtsvergleich
1. Allgemein
NOTAR.AT
Wirft man einen Blick auf die Nachbarstaaten Österreichs,
so kann man feststellen, dass für den Fall des Todes
eines Ehegatten in jedem dieser Länder – mit Ausnahme
Liechtensteins – neben den erbrechtlichen Regelungen
auch ein güterrechtlicher Ausgleich vorgesehen
ist. 39 Eine gewisse Ähnlichkeit mit der österreichischen
Lösung weist lediglich die deutsche Regelung des
§ 1371 BGB auf, uzw insofern, als anstelle eines konkret
berechneten güterrechtlichen Ausgleichs im Fall der Auflösung
des Güterstands durch den Tod eines der Ehegatten
eine pauschale Erhöhung der Erbquote des Überlebenden
vorgesehen ist (siehe D.2). Im Einzelnen ist die jeweilige
Ausgestaltung des Güterausgleichs freilich unterschiedlich
und hängt vor allem von der Entscheidung des
Gesetzgebers für den gesetzlichen ehelichen Güterstands
ab.
30 Vgl Holzner, Ehevermögen 131 f.
31 Ehegüterrechtliche Vereinbarungen aus zivilrechtlicher Sicht, in
Ruppe (Hrsg), Handbuch der Familienverträge2 (1985) 753.
32 Zuletzt in Familienrecht4 (2009) 85.
33 In Schwimann, ABGB3 § 81 EheG Rz 6.
34 In KBB3 § 757 Rz 1.
35 Ist das Pflichtteilsrecht noch zeitgemäß? NZ 2001, 79.
36 Reformbedarf im Erbrecht, in Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/
Schauer (Hrsg), ABGB 2011 – Chancen und Möglichkeiten einer
Zivilrechtsreform (2008) 257.
37 Ferrari, Die vermögensrechtliche Situation von Ehegatten 191 ff,
sowie sowie dies, Vortrag 17. ÖJT 2009 Bd II/2 (2010) 72 ff.
38 Ehegüterrechtlicher Ausgleich. Diese Arbeit ist erst während der
Drucklegung erschienen, stimmt jedoch mit den hier getroffenen
Aussagen im Wesentlichen überein.
39 So auch der Befund von Ferrari, Vortrag 17. ÖJT 2009 Bd II/2
(2010) 77.
357

NOTAR.AT
2. Deutschland
Das deutsche Recht sieht als gesetzlichen ehelichen Güterstand
Gütertrennung während aufrechter Ehe (§ 1363
BGB) und einen Ausgleich des Zugewinns 40 im Todesfall
(§ 1371 BGB) und in anderen Fällen der Eheauflösung
wie zB auch bei Ehescheidung vor (§§ 1372 ff BGB). Während
im letzteren Fall der Zugewinn konkret berechnet
wird, erhält der überlebende Ehegatte im Erbfall pauschal,
also ohne dass es darauf ankommt, ob bzw in welcher
Höhe die Ehegatten konkret einen Zugewinn erzielt
haben, einen um ein Viertel der Erbschaft erhöhten gesetzlichen
Erbteil (§ 1371 Abs 1, § 1931 BGB). Wird der
Ehegatte nicht Erbe (auch in Folge von Erbausschlagung)
oder (nur) Vermächtnisnehmer, kann er den Ausgleich
wie bei Scheidung und den sog kleinen, dh den nach
dem nicht erhöhten Erbteil berechneten, Pflichtteil verlangen.
Der erhöhte Erbteil ist im Übrigen für den allfälligen
Bedarf von solchen Abkömmlingen zweckgebunden,
die nicht aus der Ehe des verstorbenen mit dem
begünstigten Ehegatten stammen (§ 1371 Abs 2 bis 4
BGB).
Diese „erbrechtliche“ Lösung des Zugewinnausgleichs
stößt auf vielfältige Kritik. 41 Sehr verbreitet ist die Forderung,
dass die heutige güterrechtlich motivierte Erbteilserhöhung
in eine echte vom Güterrecht völlig unabhängige
Erhöhung des Erbteils des überlebenden Ehegatten
(also ½ neben Kindern, ¾ neben Verwandten der zweiten
Ordnung und neben Großeltern; vgl § 1931 BGB) umgewandelt
wird. 42 Umstritten ist aber die Frage, ob es bei
dieser Entflechtung von Güterrecht und Erbrecht verbleiben
soll, was dann im Grundsatz der österreichischen Lösung
entspricht, oder ob zusätzlich zum Erbrecht ein vorgelagerter
und konkret zu berechnender Zugewinnausgleich
vorgesehen werden soll. Die Befürworter berufen
sich vor allem auf die güterrechtliche Teilhabegerechtigkeit,
43 während die Gegner vor allem auf Praktikabilitätserwägungen
und vermindertes Konfliktpotential verwei-
40 Zur Terminologie: Die Zugewinn- oder Errungenschaftsgemeinschaft
stellt eine im Wesentlichen auf das in der Ehe erworbene
Vermögen beschränkte Gütergemeinschaft, also ein Mittelding
zwischen Gütertrennung und allgemeiner Gütergemeinschaft
dar. Sie kann sofort dinglich – durch schlichtes Miteigentum oder
Gesamthandeigentum – wirksam werden oder erst bei Auflösung
der Ehe die Teilungspflicht auslösen.
41 Vgl etwa Diederichsen, Teilhabegerechtigkeit in der Ehe, FamRZ
1992, 1 ff; Leipold, Wandlungen in den Grundlagen des Erbrechts?
AcP 180 (1980), 176 ff; s auch Koch in MünchKommBGB 5
(2010) § 1371 Rz 1 ff.
42 Vgl etwa Röthel, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß? Verhandlungen
des 68. Deutschen Juristentages Berlin 2010 Bd I Gutachten
Teil A (2010) A 52 ff; Krug, § 1371 I BGB – Ist die erbrechtliche
Pauschallösung gerecht und zeitgemäß? – Ein Diskussionsbeitrag,
FRP 2007, 164; Lange, Bedarf es einer Reform des gesetzlichen
Erbrechts des Ehegatten und des eingetragenen Lebenspartners?
DNotZ 2010, 749; aus Österreich zuletzt Ofner, Ehegüterrechtlicher
Ausgleich 524 f.
43 So Röthel, Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages Berlin
2010 Bd I Gutachten Teil A (2010) A 54.
358
Bernhard Eccher, NZ 12/2011
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
sen. 44 Hingewiesen sei auf die Meinung von Lange 45 ,
der dem überlebenden Ehegatten ausnahmsweise dann
einen Zugewinnausgleich zubilligen will, wenn ihm der
Erbteil entzogen wurde (§ 1938 BGB; Enterbung) oder
wenn er den Erbteil ausschlägt.
Im gegebenen Zusammenhang sollte noch auf das Abkommen
vom 4. 2. 2010 über einen neuen deutsch-französischen
Güterstand der Wahl-Zugewinngemeinschaft
verwiesen werden, der nach Inkrafttreten des Abkommens
in einem Ehevertrag von Ehegatten gewählt werden
kann, deren Güterrecht sich nach dem deutschen,
französischen oder dem Sachrecht eines weiteren künftigen
Vertragsstaats richtet. 46 Auch wenn dieser Wahlgüterstand
grundsätzlich dem gesetzlichen deutschen Güterstand
der Zugewinngemeinschaft nahesteht, ist doch
der hier interessante Unterschied festzuhalten, dass auch
im Erbfall der Ausgleich konkret durchzuführen ist.
3. Schweiz
Das Schweizerische Ehe- und Erbrecht 47 sieht ganz klar
einen dem Erbrecht vorgelagerten güterrechtlichen
Ausgleich vor. Konkret unterscheidet das schwZGB
(Art 196 ff ZGB) im Rahmen des gesetzlichen Güterstands
der sog Errungenschaftsbeteiligung – bei Gütertrennung
während der Ehe – zwischen dem Eigengut
(im Wesentlichen voreheliches Vermögen, unentgeltlich
erworbenes Vermögen, persönliche Gegenstände, Schadenersatzansprüche;
Art 198 ZGB) und der Errungenschaft
(im Wesentlichen Arbeitseinkommen, Sozialleistungen,
Erträgnisse des Eigenguts, Ersatzanschaffungen;
Art 197 ZGB) eines jeden Ehegatten. Nach Auflösung
der Ehe, die auch durch den Tod eines Ehegatten eintritt
(vgl Art 204, 215 ZGB), erhält zunächst jeder Ehegatte –
bei besonderen Regeln für das Miteigentum – die in
seinem Eigentum stehenden Gegenstände in seinen Besitz
zurück und werden die gegenseitigen Schulden geregelt.
Der Vorschlag jedes Ehegatten, das ist gem Art 210
ZGB die Errungenschaft vermehrt um bestimmte Vermögenswerte
sowie Ersatzforderungen und vermindert um
die auf ihr lastenden Schulden (vgl Art 210 ZGB), steht
sodann je zur Hälfte dem jeweils anderen Ehegatten
bzw ihren Erben zu und wird allenfalls gegenseitig verrechnet
(Art 215 ZGB). Das schwZGB schreibt somit ausdrücklich
eine konkrete Berechnung der güterrechtlichen
44 ZB Krug, FRP 2007, 169; Lange, DNotZ 2010, 758; Dieckmann
49. DJT.
45 Lange, DNotZ 2010, 759, unter Berufung auf Buchholz, MDR
1990, 375, 378; Bühler, DNotZ 1975, 5, 13.
46 Vgl dazu Jäger, Der neue deutsch-französiche Güterstand der
Wahl-Zugewinngemeinschaft – Inhalt und seine ersten Folgen
für die Gesetzgebung und Beratungspraxis, DNotZ 2010, 804.
47 Vgl Hausheer (Hrsg), Vom alten zum neuen Eherecht (1986); Wolf/
Seiner, Schweiz, in Süß/Ring (Hrsg), Eherecht in Europa (2006)
1125 ff, 1154 ff; Wolf/Genna , Zwanzig Jahre neues Ehegüterrecht
– wo stehen wir? in Rumo-Jungo/Pichonaz (Hrsg), Scheidungsrecht
– aktuelle Probleme und Reformbedarf (2008) 103 ff; aus Österreich
zuletzt Ofner, Ehegüterrechtlicher Ausgleich 525 ff.

NZ 12/2011 Bernhard Eccher,
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
Ausgleichsforderung (Vorschlagsteilungsforderung) auch
im Todesfall vor. Erst das dem verstorbenen Ehegatten
nach güterrechtlicher Aufteilung zufallende Vermögen
fällt in dessen Nachlass, woran der überlebende Ehegatte
nach den einschlägigen Bestimmungen dann auch
erbrechtlich beteiligt ist. Ein grundsätzlicher Reformbedarf
– etwa wegen zu großer Aufwändigkeit einer
quasi buchhalterischen Ausgleichsberechnung – wird ca
20 Jahre nach dem Inkrafttreten des neuen Güterrechts
nicht gesehen, vielmehr wird die Reform als insg gelungen
angesehen, aber auch darauf verwiesen, dass die Regelung
genügend Spielraum für praxistaugliche und
durchsetzbare Lösungen lässt. 48
4. Liechtenstein
Die traditionelle Anlehnung Liechtensteins an das österreichische
Privatrecht gilt auch für das Ehegüterrecht
und das Erbrecht des Ehegatten: Durchaus vergleichbar
mit §§ 81 ff ABGB ist der während der Ehe erzielte Vermögenszuwachs
nur im Fall der Ehescheidung (und auch
der Ungültigerklärung oder Trennung der Ehe) unter
Ausklammerung des jeweiligen Eigenguts der Ehegatten
49 aufzuteilen (Art 73 ff ltEheG). Bei Tod eines Ehegatten
verbleibt es bei §§ 757 ff lt ABGB.
5. Italien
Das itZGB sieht als gesetzlichen ehelichen Güterstand
die Gütergemeinschaft vor, die zum Teil eine unmittelbar
dinglich wirkende Gemeinschaft darstellt (vgl Art 177
lit a und d itZGB: Anschaffungen während der Ehe, gemeinsam
geführte und nach der Eheschließung gegründete
Unternehmen), zum Teil erst bei Auflösung der
Ehe wirksam wird (vgl Art 177 lit b und c itZGB: Erträgnisse
und Arbeitseinkommen; siehe auch Art 178 itZGB).
Ausgenommen sind die persönlichen Sachen (Art 179
itZGB: insb voreheliche Güter, Erbschaften und Schenkungen,
Sachen des persönlichen Gebrauchs und der Berufsausübung,
Schadenersatzansprüche). Nach Auflösung
der Gütergemeinschaft, die auch durch den Tod eines
der Ehegatten erfolgt, 50 sind die Aktiven und Passiven
der Gütergemeinschaft grundsätzlich zu gleichen
Teilen aufzuteilen (Art 194 itZGB). 51 Die Erbfolge in das
ausschließlich dem verstorbenen Ehegatten zustehende
48 So Wolf/Genna, Zwanzig Jahre neues Ehegüterrecht – wo stehen
wir? 144 f.
49 Die Regelung des Art 75 ltEheG entspricht im Wesentlichen § 82
öEheG, wobei allerdings Unternehmen und Unternehmensanteile
nur bei entsprechenden vertraglichen Regelungen zum Eigengut
zählen (§ 89 a Abs 2 Z 1 b ltEheG).
50 Dieser Fall ist zwar in der Aufzählung der Auflösungsgründe in
Art 191 itZGB nicht ausdrücklich erwähnt, ist aber klarerweise zu
den Fällen der Verschollenheitserklärung und der Todeserklärung
hinzuzulesen; vgl auch übernächste FN.
51 Vgl Christandl in Eccher/Schurr/Christandl, Handbuch Italienisches
Zivilrecht (2009) Rz 5/111 ff.
NOTAR.AT
Vermögen setzt die vorherige Teilung der Gütergemeinschaft
voraus. 52
6. Slowenien
Nach Art 51 ff slowenisches EheFamG 53 entsteht an
dem Vermögen, das die Ehegatten durch Arbeit während
der Ehe erwerben, gemeinschaftliches Vermögen.
Wird die Ehe beendet, wozu auch der Fall des Todes
zählt, wird das gemeinsame Vermögen aufgeteilt, wobei
angenommen wird, dass die Anteile der Ehegatten
gleich groß sind. Die Gegenstände, die dem Ehegatten
zur Erzielung seines persönlichen Einkommens und zum
persönlichen Gebrauch dienen, sind ihm auf Antrag unter
Anrechnung auf seinen Auseinandersetzungsanteil
zuzuweisen.
7. Ungarn
In Ungarn (§§ 27 ff FamG) 54 entsteht mit der Eheschließung
auf die Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft
eine eheliche Gütergemeinschaft an allen Gegenständen,
die nicht zum Sondergut eines der Ehegatten gehören
(insb bisheriges Vermögen, Erbschaften und Schenkungen,
persönlich genutzte Gegenstände usw). Mit Beendigung
der Ehe, die auch durch den Tod eines Ehegatten
eintritt, endet die Gütergemeinschaft und jeder
Ehegatte kann die Teilung verlangen, wobei keiner der
Ehegatten zu einem billigen Vermögensvorteil gelangen
soll.
8. Slowakei
Das slowakische Bürgerliche Gesetzbuch (§§ 143 ff) 55
sieht die Entstehung von Gesamthandeigentum an dem
während der Ehe von einem oder beiden Ehegatten erworbenen
Vermögen mit bestimmten Ausnahmen (insb
Erbschaften, Schenkungen, Sachen des persönlichen Gebrauchs
oder der Berufsausübung) vor. Dabei kann vertraglich
die Entstehung des Gesamthandeigentums auch
auf den Zeitpunkt der Beendigung der Ehe, wozu auch
der Tod eines Ehegatten zählt, aufgeschoben werden.
Daran schließt sich die Auseinandersetzung des Gesamthandeigentums
durch Einigung der Parteien oder (auf
Antrag) durch das Gericht, wobei davon ausgegangen
wird, dass die Anteile gleich groß sind. Kommt es innerhalb
dreier Jahre zu keiner Auseinandersetzung, ist bei
beweglichen Sachen, soweit sie von einem Ehegatten
ausschließlich genutzt werden, der faktische Zustand
52 So Mastropaolo/Pitter in Cian/Oppo/Trabucchi (Hrsg), Commentario
al diritto italiano della famiglia Bd III (1992) 297.
53 Abgedruckt bei Zupančič/Novak in Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales
Ehe- und Kindschaftsrecht (2009) Slowenien 79 ff.
54 Abgedruckt bei Jessel in Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales
Ehe- und Kindschaftsrecht (2004) Ungarn 46 ff.
55 Abgedruckt bei Bohata in Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales
Ehe- und Kindschaftsrecht (2006) Slowakei 67 ff; vgl dazu
Hrabovský, Slowakische Republik, in Süß/Ring (Hrsg), Eherecht
in Europa (2006) 1184 f.
359

NOTAR.AT
maßgeblich, im Übrigen bleibt das Gesamthandeigentum
bestehen. Das Erbrecht schließt an den sich jeweils
daraus ergebenden Vermögenszustand an.
9. Tschechien
Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch der Tschechischen
Republik (§§ 143 ff) 56 bildet das von einem oder beiden
Ehegatten während der Ehe erworbene Vermögen mit
bestimmten Ausnahmen (insb Erbschaften, Schenkungen,
Sachen des persönlichen Gebrauchs oder der Berufsausübung,
dazugehörige oder unverhältnismäßige
Verbindlichkeiten) ein gemeinsames Vermögen der Ehegatten
(System einer Errungenschaftsgemeinschaft). Dieses
gemeinsame Vermögen erlischt mit der Beendigung
der Ehe, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Ehe
etwa durch Scheidung oder Tod beendet wird. Das vorher
gemeinsame Vermögen ist nach den im Gesetz festgelegten
Kriterien zu teilen, wobei davon ausgegangen
wird, dass die Anteile der beiden Ehegatten gleich groß
sind.
10. Resümee
Wenn wie aufgezeigt die meisten Nachbarstaaten Österreichs
auch im Fall der Auflösung der Ehe durch den Tod
eines Partners einen güterrechtlichen Ausgleich vorsehen,
so liegt darin jedenfalls ein starkes Indiz für eine Aufforderung
zur Hinterfragung der eigenen Regelung in
den Ländern wie Österreich, wo ein solcher güterrechtlicher
Ausgleich nicht vorgesehen wird. Die Ergebnisse
des Rechtsvergleichs relativieren gleichzeitig das für die
österreichische Regelung angeführte Hauptargument,
nämlich die Schwierigkeit und Komplexität der konkreten
Berechnung des Ausgleichs im Todesfall.
E. Rechtstatsächliche Aussagen
Rechtstatsächliche Zustände und Entwicklungen können
für rechtspolitische Überlegungen auch in der hier untersuchten
Frage Wesentliches beitragen. Vor allem zwei
Zusammenhänge leuchten unmittelbar ein: Zeigte sich,
dass in einem Großteil aller Fälle das für eine güterrechtliche
Aufteilung infrage kommende Vermögen mehr
oder weniger gleichteilig beiden Ehepartnern eigentumsmäßig
zugehört, erscheint die Einführung eines
Ausgleichsverfahrens vor Erbrecht überflüssig. Die oben
(B.) angeführten Tabellen zeigen nämlich, dass die erbrechtlichen
Vermögens- und Nachlassergebnisse sich immer
mehr einander annähern, je ausgewogener der Eigentumsanteil
am Ausgleichsvermögen ist. Je mehr die
Eigentumsbeteiligung an diesem Vermögen auseinan-
56 Abgedruckt bei Bohata in Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales
Ehe- und Kindschaftsrecht (2009) Tschechische Republik 57 ff;
vgl dazu Hrabovský, Tschechische Republik, in Süß/Ring (Hrsg),
Eherecht in Europa (2006) 1268 f.
360
Bernhard Eccher, NZ 12/2011
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
derklafft, umso dringender erscheint ein vorgelagertes
Ausgleichverfahren. Ein zweiter rechtspolitischer Ansatzpunkt
liegt in der hypothetisch zu erwartenden Anzahl
von – neuen – erbrechtlichen Ausgleichsverfahren.
Zeigte sich, dass ohnehin nur eine geringe Anzahl von
Fällen zu erwarten ist, bei denen zur Ermittlung des erbrechtlich
relevanten Vermögens vorher güterrechtlich
auszugleichen wäre, so spricht dies va unter dem Aspekt
der behaupteten Verkomplizierung der Verlassenschaftsverfahren
für die Einführung eines solchen Ausgleichsverfahrens,
weil der dann ohnehin in Summe relativ geringe
Mehraufwand gegenüber dem Gerechtigkeitsargument
jedenfalls zurückzutreten hätte.
1. Erwerbssituation
Anzunehmen ist, dass das für eine Ausgleichung infrage
kommende Vermögen regelmäßig dann gleichmäßig
auf beide Partner verteilt sein wird, wenn beide über
die gesamte Dauer der Ehe ein vergleichbar hohes Erwerbseinkommen
erzielt haben. Da traditionell die Ehefrau
erwerbsmäßig hinter dem Ehemann zurückbleibt,
ist festzustellen, wie sich die Erwerbsquote, die Erwerbsdauer
und die Erwerbshöhe der Frau im Verhältnis zum
Ehemann in Österreich darstellt bzw entwickelt. Wie sich
aus dem Frauenbericht 2010 57 ergibt und wie auch nicht
anders zu erwarten ist, sinkt die Einbindung von Frauen
ins Erwerbsleben vor allem bei Vorhandensein von Kindern,
und zwar besonders dann, wenn sie in aufrechter
Ehe oder Partnerschaft leben. Während statistisch die
Erwerbsquote von Frauen mit einem Kind noch leicht
ansteigt, sinkt sie dann deutlich bei Vorhandensein von
zwei Kindern und besonders stark bei Vorhandensein
von mehreren Kindern. Dies ist auch neben dem früheren
Eintritt in den Ruhestand einer der maßgeblichen
Gründe dafür, dass die Erwerbsquote der Frauen trotz
einer Aufwärtsbewegung in den letzten Jahren nach
wie vor deutlich geringer als jene der Männer ist. So
lag diese für das Jahr 2010 bei den weiblichen Erwerbspersonen
zwischen 15 und 64 Jahren bei 69,3%, während
jene der Männer in derselben Altersklasse 80,9%
betrug. 58
Darüber hinaus sind bekanntlich gerade in Österreich die
Einkommensunterschiede zwischen Männern und Frauen
nach wie vor sehr deutlich. So war das durchschnittliche
Bruttojahreseinkommen unselbständiger Frauen im Jahr
2009 um insg 40% geringer als jenes der Männer, und immer
noch um 19% geringer, wenn man die Zahl um Teilzeitbeschäftigungen
oder bloß saisonale Beschäftigungen
bereinigt, wobei es für die vorliegende Problematik
ja gar nicht entscheidend ist, dass sich dieses Gefälle
57 Bericht betreffend die Situation von Frauen in Österreich im Zeitraum
1998 bis 2008 (III-174 BlgNR 24. GP) Teil II 469 ff.
58 Statistik Austria – Bevölkerung nach Erwerbsstatus (Labor-Force-
Konzept) seit 2000.

NZ 12/2011 Bernhard Eccher,
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
teilweise aus Unterschieden im Beschäftigungsausmaß
erklärt. 59
Es zeigt sich somit ganz klar, dass die durchschnittliche
Lebensverdienstsumme von Frauen deutlich hinter jener
von Männern zurückbleibt. Schon aus dieser Sichtweise
könnte man rechtspolitisch einem Verzicht auf einen güterrechtlichen
Ausgleich vor Erbrecht nicht das Wort reden.
Dazu kommt ja noch, dass im individuellen Fall die
unterschiedliche Erwerbssituation der Ehepartner noch
viel weiter reicht, weil die konkrete Ehe ja nicht zwischen
Personen mit einer statistisch durchschnittlichen Erwerbssituation
geschlossen wird und natürlich beispielweise
gut verdienende Männer mit schlechter verdienenden
Frauen und umgekehrt verheiratet sein können. Da
sich die Frage eines güterrechtlichen Ausgleichs immer
in Bezug auf eine konkrete Ehe stellt, verstärkt sich durch
die individuellen Besonderheiten also noch die Forderung
nach einem solchen Vermögensausgleich.
2. Anzahl der zu erwartenden
Ausgleichsverfahren
In Bezug auf die hypothetisch zu erwartende Anzahl von
Ausgleichsverfahren im Todesfall geht man am besten
von der Zahl der Verlassenschaftsverfahren überhaupt
aus. Die Statistik 60 weist hier ziemlich konstant ungefähr
80.000 Verfahren pro Jahr aus. Davon endeten im Jahr
2009 nach Ausklammerung der Fälle, in denen es zu keinem
Hauptverfahren kam (Unterbleiben mangels ausreichendem
Vermögen, Überlassung an Zahlungs statt,
sonstige Erledigungen), nur ungefähr 36.000 mit einer
Einantwortung. Da anzunehmen ist, dass Ausgleichsverfahren
praktisch nur dann in Frage kommen, wenn auch
ein für ein Verlassenschaftsverfahren ausreichendes Vermögen
vorhanden ist, kann man davon ausgehen, dass
nur ca 45% der in Frage kommenden Todesfälle relevant
wären. Davon sind wiederum nur die Todesfälle bei verheirateten
Personen 61 zu berechnen. Hier stehen nun
im Jahr 2005 75.986 Todesfällen 62 insg 28.109 Todesfälle
verheirateter Personen (also in etwa 35%) gegenüber.
Sowohl die absolute Zahl der Todesfälle verheirateter
Personen als auch der Prozentsatz gegenüber den
Todesfällen unverheirateter Personen ist auf Grund verschiedener
Faktoren (höhere Lebenserwartung, geringere
Anzahl der Eheschließungen, höhere Scheidungsrate)
im Sinken begriffen. 63
Wenn man also von ca 36.000 Verlassenschaftsverfahren
mit einem ausreichenden Vermögen ausgeht und davon
59 Statistik Austria – Einkommen, Entwicklung der mittleren Bruttojahreseinkommen
nach Geschlecht 1999 bis 2009.
60 Bürgerservice Justizministerium.
61 Siehe FN 1.
62 Demografisches Jahrbuch, Hrsg Statistik Austria, 2010, 213.
63 Vgl Demografisches Jahrbuch, Hrsg Statistik Austria, 2010, 213:
Todesfälle von Männern und Frauen im Jahr 1975 noch insg
96.041, davon von verheirateten Personen 39.522, das sind mehr
als 40%.
NOTAR.AT
35% für Todesfälle verheirateter Erblasser herausrechnet,
ergibt dies eine Gesamtzahl von ca 12.600 Fällen. Auf jedes
der ca 500 Notariate in Österreich 64 fielen somit
durchschnittlich etwa 25 solcher Verfahren pro Jahr. Wenn
man berücksichtigt, dass nach dem hier gemachten Vorschlag
solche Verfahren nur auf Antrag des überlebenden
Ehegatten oder der Erben des verstorbenen Ehegatten
durchgeführt werden sollen und weiters, dass wohl in vielen
Fällen der gewünschte Ausgleich einvernehmlich erfolgen
kann (siehe F.), so ist die Mehrbelastung mE nicht
übermäßig, jedenfalls nicht so exorbitant, dass man eine
für gerecht erkannte Regelung mit dem Argument der
Unpraktikabilität in der Praxis verweigern könnte.
F. Regelung für das ehegüterrechtliche
Ausgleichverfahren im Todesfall
Der güterrechtliche Ausgleich im Todesfall wäre dem
Erbrecht vorgelagert, dh, zur Bildung des Verlassenschaftsvermögens
müsste das Vermögen des Erblassers/der
Erblasserin in einem ersten Schritt um einen allfälligen
Ausgleichsanspruch des verstorbenen Ehegatten
vermehrt oder um eine allfällige Ausgleichsschuld gegenüber
dem überlebenden Ehegatten vermindert werden.
Für alle erbrechtlichen Ansprüche, aber auch alle
sonstigen Rechtsverhältnisse, die sich auf das Verlassenschaftsvermögen
beziehen (zB Nachlasspflichtteil, Kürzung
der Vermächtnisse usw 65 ), wäre dieses so gebildete
Vermögen maßgeblich.
Was die Regelung des Ausgleichsverfahrens betrifft, so
liegt es zunächst auf der Hand, dass bei der gewünschten
Einführung eines ehegüterrechtlichen Ausgleichsanspruchs
auch im Todesfall eines Ehegatten möglichst
vom bereits vorhandenen Regelungsbestand in Österreich
auszugehen ist, dh also, dass die Regelungen der
§§ 81 ff EheG grundsätzlich auch für den Todesfall eines
Ehegatten anwendbar gemacht werden müssten. Ehegüterrechtlicher
Ausgleich im Todesfall sollte daher ebenso
Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der
ehelichen Ersparnisse bedeuten. Gleichzeitig wäre damit
der für das österreichische Aufteilungsverfahren typische
64 Exakt sind es derzeit 492, wie sich aus den Zahlen der Homepages
der einzelnen Notariatskammern Österreichs ergibt.
65 Was die – etwa durch eine bedingte Erbantrittserklärung herbeigeführte
(§ 802) – beschränkte Schuldenhaftung betrifft, so ist natürlich
einzuräumen, dass die Ergebnisse eines Aufteilungsverfahrens
zu einer Veränderung des Haftungsfonds für die Gläubiger
allgemein (zu Pflichtteilsberechtigten und Vermächtnisnehmern
im Besonderen s unten G.) führen können, doch läge dies mE
ebenso wie das bereits bestehende scheidungsrechtliche Aufteilungsverfahren
im einzukalkulierenden Risiko der Gläubiger, die
sich daher wohl verstärkt für eine Mithaftung des anderen Ehegatten
bemühen würden. Weiters ergäbe sich aus den grundsätzlich
auch für das erbrechtliche Aufteilungsverfahren beizubehaltenden
§ 81 Abs 1 und § 83 Abs 1 EheG tw auch eine Aufteilung
der Schulden selbst; vgl auch hiezu bereits Holzner, Ehevermögen
195 ff.
361

NOTAR.AT
primäre Grundsatz der Aufteilung nach Billigkeit (§ 83
EheG) verankert, was allerdings in der Praxis eine regelmäßige
Hälfteaufteilung nicht hindert. 66 , 67
Da es in Österreich bereits ein zwingendes Verlassenschaftsverfahren
gibt (§§ 143 ff AußStrG), bietet sich natürlich
weiters an, auch das güterrechtliche Ausgleichverfahren
im Todesfall in dieses Verfahren einzubauen. Damit
sind mit Blick auf die Häufigkeit einvernehmlicher Ausgleichsregelungen
im Zuge einvernehmlicher Scheidungen
nach § 55 a EheG auch beim Ausgleich im Todesfall
einvernehmliche Lösungen gerade durch die Mitwirkung
des Notars (vgl § 160 AußStrG) wünschenswert und auch
zu erwarten, wie die tatsächliche Häufigkeit des Erbübereinkommens
innerhalb des Verlassenschaftsverfahrens
zeigt. Insofern besteht ein Gleichklang mit den formlos
möglichen Vereinbarungen im Zusammenhang mit einem
Scheidungs-, Aufhebungs- oder Nichtigkeitsverfahren
bzw den allerdings zumindest schriftlich zu treffenden
Vereinbarungen nach § 55 a EheG. In eine einvernehmliche
Aufteilungsregelung müssten nach der richtigen Ansicht
Holzners 68 aber jedenfalls auch die Pflichtteilsberechtigten
einbezogen werden, weil von der konkreten
Aufteilung die Höhe des Nachlasswerts und damit auch
die Berechnungsgrundlage der Pflichtteile abhängt. Es
kann tatsächlich nicht angehen, dass etwa durch eine
überhöhte Vermögenszuweisung an den überlebenden
Ehegatten die Pflichtteilsberechtigten nach dem verstorbenen
Ehegatten geschmälert werden. 69
Im Übrigen wird man ein güterrechtliches Ausgleichsverfahren
– allenfalls nach entsprechender Aufklärungspflicht
– auch nur auf Antrag und nicht auch von Amts wegen
vorsehen, um jene Fälle, in denen die Betroffenen
selbst eine Ausgleichung für nicht erforderlich halten,
von vorneherein auszuklammern. 70
Was den ohne Zweifel notwendigen Bedarf der Anpassung
der Bestimmungen der §§ 81 ff EheG auf das Ausgleichverfahren
im Todesfall betrifft, so sei auf die sehr
eingehenden Überlegungen Holzners 71 verwiesen. Seine
wichtigsten Ergebnisse seien hier nur kurz wiederholt:
Einbeziehung auch der persönlichen Güter gem § 82
66 Siehe oben bei FN 8.
67 Zum konkreten Anpassungsbedarf bei Einzelbestimmungen siehe
gleich unten.
68 Ehevermögen 191 ff.
69 Die von Holzner, Ehevermögen 191 ff, geforderte Einbeziehung
auch der Vermächtnisnehmer scheint ebenfalls überlegenswert:
Zwar wären nach §§ 724 f selbst bei einer einvernehmlichen Aufteilungsregelung
Vermächtnisse nicht als widerrufen anzusehen
und ihr Wert zu vergüten, weil es mE auf eine entsprechende Willensrichtung
des Erblassers selbst ankommt. Bei Vermächtnissen
von Gattungssachen bleibt das Vermächtnis ebenfalls grundsätzlich
aufrecht, vgl §§ 656 ff. Andererseits kann aber das Kürzungsrecht
des (beschränkt haftenden) Erben, das sich am Nachlasswert
orientiert (§§ 690 ff; vgl auch § 783), durch eine Aufteilungsvereinbarung
schlagend werden.
70 Zur Frage der Vererblichkeit des Anspruchs siehe gleich unten.
71 Ehevermögen 177 ff.
362
Bernhard Eccher, NZ 12/2011
Ehegattenerbrecht und Güterausgleich
Abs 2 Z 2 EheG in den Ausgleich; grundsätzlicher Ausgleich
auch der Sachen, die zu einem Unternehmen gehören
(§ 82 Abs 1 Z 3), und der Unternehmensanteile
(§ 82 Abs 2 Z 4 EheG), wobei der Ausgleich in Geld
und unter Bedachtnahme auch auf das Weiterbestehen
des Unternehmens erfolgen müsse; Nichtübernahme
des scheidungsspezifischen Grundsatzes, wonach sich
nach dem Ausgleich die Lebensbereiche der Betroffenen
(§ 84 EheG), also hier des überlebenden Ehegatten und
der Erben, möglichst wenig berühren sollen; Ersetzung
der Zuweisung des Bestandrechts an einer Dienstwohnung
an den Nichtdienstnehmer-Ehegatten durch angemessene
Räumungsregelungen (§ 88 EheG).
Mit Blick auf die sich bereits konkret abzeichnenden Vorschläge
der angedachten Erbrechtsreform 72 sollte man
insb überlegen, auch beim neuen Ausgleichsanspruch
so wie beim Pflichtteilsanspruch eine Stundungsmöglichkeit
vorzusehen. Dies erscheint vor allem auf die oben
befürwortete grundsätzliche Einbeziehung auch der Unternehmen
und Unternehmensanteile in die Aufteilung
notwendig und sachgerecht. Eine bewilligte Stundung
würde dann auch die Beurteilung der Berücksichtigung
des Unternehmensschutzes unmittelbar beeinflussen.
Ausführlich hat sich Holzner 73 mit der Frage der Vererblichkeit
des Ausgleichsanspruchs beschäftigt. In erster Linie
kommt er zum überzeugenden Ergebnis, dass die Statuierung
der Unvererblichkeit des bestehenden Aufteilungsanspruchs
nach Ehescheidung in Ermangelung einer
Anerkennung oder gerichtlichen Geltendmachung (§ 96
EheG) nicht sachgerecht erscheint. Daran anschließend
tritt er auch – vor allem unter Betonung der Beitragsleistung
des Ehegatten – für volle Vererblichkeit eines für
den Todesfall neu einzuführenden Ausgleichsanspruchs
ein. 74 Unter diesem Blickwinkel erschiene es tatsächlich
widersprüchlich, wenn zB der überlebende haushaltführende
Ehegatte den Anspruch geltend machen könnte,
nicht mehr aber seine Erben und auch nicht die Erben
des vorverstorbenen haushaltführenden Ehegatten.
G. Konsequenzen der Einführung
eines güterrechtlichen Ausgleichsanspruchs
im Todesfall für das
allgemeine Erbrecht
Führte man einen ehegüterrechtlichen Ausgleich auch
bei Tod eines Ehegatten ein, hätte man Zweifel, die
72 Vgl Welser, Die Reform des österreichischen Erbrechts II/1 (2009)
115 ff.
73 Ehevermögen 117 ff, 185 ff; offensichtlich der Kritik folgend
Stabentheiner in Rummel, ABGB3 § 96 EheG Rz 1; für Unvererblichkeit
des Anspruchs seinerzeit F. Bydlinski, Zur Neuordnung
des Ehegüterrechts, in FS Schwind 53 ff (dazu schon oben D.II).
74 Vertretbar hält er (Ehevermögen 186 f) allerdings auch eine Vererblichkeit
bloß unter der Bedingung, dass der Erblasser über
den Anspruch letztwillig verfügt hat.

NZ 12/2011
Frage zu stellen, ob dies Änderungen im Erbrecht allgemein
nach sich ziehen müsste. In Übereinstimmung mit
Holzner 75 ist aber eine Veränderung (Reduzierung) der
Erbquote des Ehegatten sowie seines Pflichtteilsanspruchs
jedenfalls aus dem Entstehungszusammenhang
nicht geboten. 76 Es würde auch nicht der allgemeinen
Tendenz der kontinuierlichen Stärkung der erbrechtlichen
Stellung des Ehegatten entsprechen. Hingewiesen
sei in diesem Zusammenhang auch auf die durchaus vergleichbaren,
mitunter, wie etwa in der Schweiz 77 oder
Italien 78 , sogar höheren Erb- und Pflichtteilsquoten des
Ehegatten trotz des dort vorgesehenen vorgeschalteten
Güterausgleichs. Aus der deutschen Reformdiskussion
erscheint diesbezüglich interessant, dass nicht wenige
Stimmen rechtspolitisch dafür eintreten, den erhöhten
Erbteil des Ehegatten nach § 1371 Abs 1 BGB als Regelfall
unabhängig von einem güterrechtlichen Ausgleich zu
verankern. 79
Zutr hat aber Holzner 80 einen Anpassungsbedarf für das
gesetzliche Vorausvermächtnis des § 758 ABGB geortet
und eine Anrechnung des Vorausvermächtnisses auf
den Aufteilungsanspruch vorgeschlagen, wenn die Gegenstände
des Voraus, insb die Ehewohnung dem über-
75 Ehevermögen 188 ff.
76 Siehe dazu oben bei FN 10.
77 1 Vgl Art 462 schwZGB: /2 Erbquote bei Zusammentreffen mit Kindern;
für den Pflichtteil s Art 471 schwZGB.
78 1 Vgl Art 581 itZGB: /2 Erbquote bei Zusammentreffen mit einem
Kind, 2 / 3 Erbquote bei Zusammentreffen mit zwei oder mehreren
Kindern; für den Pflichtteil s Art 542 itZGB.
79 Siehe oben bei FN 40.
80 Ehevermögen 188 ff.
Rechtsprechung
NZ 2011/119
§§ 10, 144 AußStrG; § 74 ZPO – Anbringen an den
Gerichtskommissär per E-Mail
Schriftsätze in Verlassenschaftsverfahren können auch
im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs (ERV) eingebracht
werden. Ein E-Mail oder der PDF-Anhang eines
E-Mails stellt keine zulässige Form des elektronischen
Rechtsverkehrs dar. Dennoch sind E-Mails nicht
zwingend unbeachtlich: Wird der Schriftsatz im Original
mit der Unterschrift des Einschreitervertreters
nachgereicht, stellt dies die notwendige, und gegebenenfalls
fristwahrende, Verbesserung dar.
OGH 31. 5. 2011, 10 Ob 28/11 g (LG Linz 16. 2. 2011, 15 R 37/11 h;
BG Traun 10. 12. 2010, 14 A 55/10 z)
A H verstarb am 29. 3. 2010 unter Hinterlassung des
Testaments v 20. 3. 2008. Der in diesem zum Alleinerben
eingesetzte Sohn der Erblasserin gab mit Schriftsatz
v 19. 10. 2010 aufgrund dieses Testaments die bedingte
Erbantrittserklärung ab. Im November 2010 übermittelte
der Gerichtskommissär den Legataren, darunter
Rechtsprechung
lebenden Ehegatten auch aus der Aufteilung zugefallen
wären. ME wäre bei einer Anpassung der Bestimmungen
der §§ 81 ff EheG grundsätzlich vorzusehen, dass der
überlebende Ehegatte die bisherige Ehewohnung, soweit
sie zum Gebrauchsvermögen zählt, immer zugewiesen
erhält. In diesem Fall ist der Voraus des Wohnrechts
auf diesen Anspruch anzurechnen, weil das Wohnrecht
des § 758 nach einhelliger Auffassung nur subsidiären,
lückenfüllenden Charakter hat. 81 Zählt die Ehewohnung
hingegen nicht zum Gebrauchsvermögen, sondern
wurde sie etwa dem Verstorbenen geschenkt oder von
diesem von Todes wegen erworben, sollte der Regelungsgedanke
des § 82 Abs 2 EG für den Fall des Todes
insofern reduziert werden, als bei der Aufteilung nur auf
die Bedürfnisse gemeinsamer Kinder Rücksicht zu nehmen
ist. Im Übrigen wäre die Ehewohnung nicht in die
Aufteilung einzubeziehen und § 758 ABGB würde seine
bisherige Bedeutung behalten.
H. Ergebnis
NOTAR.AT
Die vorstehenden Überlegungen zeigen deutlich, dass
die Frage der Schaffung eines güterrechtlichen Ausgleichsverfahrens
auch im Todesfall durchaus in die
Überlegungen der bevorstehenden Erbrechtsreform einbezogen
werden sollte.
81 Vgl bloß Eccher in Schwimann, ABGB 3 § 758 Rz 10; Welser in
Rummel, ABGB 3 § 758 Rz 7; Apathy in KBB 3 § 758 Rz 4.
dem RevRekWerber, eine Kopie des Testaments mit
der Information, dass sie ihre Vermächtnisansprüche gegen
den bedingt erbserklärten Erben geltend machen
könnten.
Am 24. 11. 2010 fand beim Gerichtskommissär eine Tagsatzung
zur Durchführung der Verlassenschaftsabhandlung
statt, an der die rechtsanwaltliche Vertreterin des Erben
und der Gerichtskommissär teilnahmen. Es wurden
die bisherigen Verfahrensergebnisse wiederholt und
das Inventar errichtet. Der Erbe stellte den Antrag, ihm
die Verlassenschaft einzuantworten und den Einantwortungsbeschluss
zu erlassen. Er beantragte ferner die
Übermittlung des rechtskräftigen Einantwortungsbeschlusses
und verzichtete für den Fall der antragsgemäßen
Erledigung auf ein Rechtsmittel gegen den Einantwortungsbeschluss
und darüber hinaus auf Beschlusszustellung.
Auch der Gerichtskommissär verzichtete auf
ein Rechtsmittel gegen einen aufrechten Erledigungsbeschluss
und auf Beschlusszustellung.
363

NOTAR.AT
Mit E-Mail v 26. 11. 2010 erbat der Rechtsanwalt des
RevRekWerbers vom Gerichtskommissär Unterlagen,
insb die Erbantrittserklärung des Erben, und meinte, es
erscheine ihm angesichts der erhobenen, nicht nachvollziehbaren
Forderungen gegen den Nachlass erforderlich,
einen unbefangenen Verlassenschaftskurator einzusetzen,
der die Interessen des Nachlasses wahrnehme. In einem
weiteren Brief v 3. 12. 2010 forderte der Rechtsanwalt
vom Gerichtskommissär erneut Unterlagen an und
schrieb „mit der Bitte um Kenntnisnahme“, abschließend
dürfe er „den soeben bei Gericht überreichten Antrag“
auf Absonderung der Verlassenschaft und Bestellung eines
Kurators übermitteln und den Gerichtskommissär
um entsprechende Veranlassung ersuchen, um die Sicherstellung
der Legatare zu gewährleisten. Erst am
9. 12. 2010 um 18.23 Uhr sandte der Rechtsanwalt dem
Gerichtskommissär diesen Brief und den genannten Absonderungsantrag
als PDF-Anhänge per E-Mail.
Am 7. 12. 2010 übermittelte der Gerichtskommissär den
Verlassenschaftsakt dem ErstG.
Die Erstrichterin erließ am 10. 12. 2010 den Einantwortungsbeschluss,
mit dem die Verlassenschaft dem Erben
antragsgemäß eingeantwortet wurde. Am selben Tag
wurde die Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses
bestätigt.
Ebenfalls am 10. 12. 2010 langte im Postweg beim ErstG
der Antrag des RevRekWerbers auf Absonderung der
Verlassenschaft vom Vermögen des Erben ein.
Mit Eingabe v 22. 12. 2010 erhob der RevRekWerber Rekurs
gegen den Einantwortungsbeschluss und beantragte,
vier Sparbücher gerichtlich zu sperren, und zur Sicherung
seines Legatsanspruchs die Erlassung einer
einstweiligen Verfügung, mit der dem Erben jede Verfügung
über eine zur Verlassenschaft gehörende Liegenschaft
verboten werden sollte.
Die Erstrichterin wies mit B v 22. 12. 2010 den Antrag auf
Nachlassseparation als verspätet zurück und den Antrag
auf Aufhebung der Rechtskraftbestätigung des Einantwortungsbeschlusses
und den Antrag auf gerichtliche
Sperre der Sparbücher ab.
Nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens wies
die Erstrichterin mit B v 29. 12. 2010 den vom Antragsteller
erweiterten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen
Verfügung (nun) zur Sicherung seines Absonderungsanspruchs
als unzulässig zurück, weil die beantragte
Sicherung im Verlassenschaftsverfahren nicht
vorgesehen sei. Sein Separationsantrag sei verspätet gewesen
und bereits zurückgewiesen worden.
Das RekG wies den Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss
zurück und gab den übrigen Rekursen nicht
Folge.
Der vom Erben beantwortete RevRek des Legatars und
Nachlassabsonderungswerbers ist zulässig und berechtigt.
364
Rechtsprechung
NZ 12/2011
Im Verlassenschaftsverfahren sind Rechtsmittel, Rechtsmittelbeantwortungen
und sonstige Anbringen, die auf
eine Entscheidung durch das Gericht abzielen, an das
Verlassenschaftsgericht zu richten. Solches Anbringen
gilt auch dann als rechtzeitig, wenn es innerhalb der Frist
statt an das Gericht an den Gerichtskommissär gerichtet
worden ist (§ 144 Abs 2 AußStrG). Die Partei, die eine an
das Gericht und nicht an den Gerichtskommissär gerichtete
Eingabe dem Gerichtskommissär übermittelt, soll
daraus keine Nachteile erleiden (RV 224 BlgNR 22. GP
94). Entgegen der Auffassung des RekG fällt die Übersendung
eines an das Verlassenschaftsgericht gerichteten
Separationsantrags an den Gerichtskommissär diesem
Normzweck entsprechend, der nicht nur irrtümliche
Übermittlungen erfasst, unter § 144 Abs 2 AußStrG. Der
Antrag konnte wirksam auch als PDF-Anhang einer E-
Mail eingebracht werden:
Anbringen, das sind Anträge, Erklärungen und Mitteilungen,
können in der Form eines Schriftsatzes beim Gericht
erster Instanz eingebracht oder zu Protokoll erklärt werden
(§ 10 Abs 1 AußStrG). Auch im Außerstreitverfahren
gelten für Schriftsätze §§ 89 ff GOG und §§ 58 ff Geo
(Rechberger in Rechberger, AußStrG § 10 Rz 4; Fucik/
Kloiber, AußStrG § 10 Rz 2). Sie können daher in telegrafischer
Form (§ 89 Abs 3 GOG) oder im elektronischen
Rechtsverkehr (§§ 89 a ff GOG; ERV 2006) und nach herrschender
Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0006955) in analoger
Anwendung des § 89 Abs 3 GOG – wenn fristgebunden,
auch fristwahrend – auch mittels Telefax (vgl
Konecny in Fasching/Konecny 2 § 74 ZPO Rz 28 ff) eingebracht
werden, wobei das Telefax durch Nachbringung
der Unterschrift verbessert werden muss (RIS-Justiz
RS0112018). Liegt der Originalschriftsatz nicht vor und
wurde die Unterschrift auch nicht auf der Telefaxeingabe
original nachgetragen – es macht keinen Unterschied, ob
die Verbesserung aus eigenem Antrieb der Partei oder
aufgrund eines gerichtlichen Auftrags erfolgte (1 Ob
153/02 k SZ 2003/27) –, ist zur Behebung des Formmangels
ein Verbesserungsverfahren einzuleiten (§ 10 Abs 4
AußStrG; vgl Gitschthaler in Rechberger 3 ZPO § 74
Rz 9 mwN). Fristen (verfahrensrechtliche und materiellrechtliche)
sind gewahrt, wenn die Telefaxeingabe vor
24 Uhr des letzten Tages der Frist am Empfangsgerät
des Gerichts einlangt, ohne dass eine Übernahme durch
die Einlaufstelle notwendig ist (7 Ob 94/04 f ua; Konecny
in Fasching/Konecny 2 § 74 ZPO Rz 37). Da der Notar bei
seiner Tätigkeit als Gerichtskommissär die für die Gerichte
geltenden Vorschriften sinngemäß anzuwenden
hat (§ 9 Abs 5 GKG), gilt all dies auch für Eingaben an
den Notar als Gerichtskommissär.
Dass eine E-Mail keine zulässige Form des elektronischen
Rechtsverkehrs iSd ERV 2006 ist (§ 5 Abs 1 a ERV 2006),
bedeutet, dass Schriftsätze, die per E-Mail oder als PDF-
Anhang einer E-Mail übermittelt werden, nicht einer im
ERV übermittelten Eingabe gleichzustellen sind (vgl
Konecny in Fasching/Konecny 2 § 74 ZPO Rz 57), nicht

NZ 12/2011
aber, dass sie unbeachtlich sind. Auf sie sind vielmehr
in Analogie die für die Telefax-Eingabe geltenden
Grundsätze anzuwenden (Kodek/Mayr, Zivilprozessrecht
Rz 276; Konecny in Fasching/Konecny2 § 74 ZPO Rz 21,
56 f). Da das Postlaufprivileg des § 89 Abs 1 GOG mangels
einer Aufgabe bei der Post für Eingaben per E-Mail
nicht gilt, kommt es für die Rechtzeitigkeit der Eingabe
auf das Einlangen bei Gericht an. Dies ist bei einer
E-Mail-Sendung dann der Fall, wenn sie von einem Server,
den das Gericht für die Empfangnahme von an dieses gerichteten
E-Mail-Sendungen gewählt hat, empfangen
wurde und sich damit im „elektronischen Verfügungsbereich”
des Gerichts befindet (vgl VwGH 2008/10/0251;
2008/04/0089); das ist dann der Fall, sobald die E-Mail-
Sendung in einem Empfänger-Postfach (E-Mailbox) zum
Abruf durch das Gericht bereit liegt (vgl 2 Ob 108/07 g;
Bacher, Eingang von E-Mail-Sendungen bei Gericht,
MDR 2002, 669 [671]), mag dies auch außerhalb der Amtsstunden
sein. Eine Bestätigung über die Absendung einer
E-Mail-Nachricht ist für sich allein nicht zum Nachweis des
tatsächlichen Einlangens der Sendung bei Gericht geeignet,
weil die Bestätigung diesen Schluss nicht ermöglicht
(vgl 2 Ob 108/07 g; VwGH 2008/10/0251). Im zu entscheidenden
Fall gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die
tatsächlich beim Gerichtskommissär eingelangte E-Mail-
Sendung mit dem Separationsantrag von diesem nicht
bereits am 9. 12. 2010 abgerufen werden konnte. Da
der Schriftsatz im Original mit der Unterschrift des den
Einschreiter vertretenden Rechtsanwalts an das VerlassenschaftsG
nachgereicht wurde, erfolgte auch die notwendige
Verbesserung. Somit ist der Separationsantrag
rechtzeitig „vor der Einantwortung” gestellt worden.
Da das VerlassenschaftsG den Einantwortungsbeschluss
erst erlassen darf, wenn es über den rechtzeitig gestellten
Separationsantrag schon entschieden und die Separation
– bei deren Bewilligung – durchgeführt hat (RIS-Justiz
RS0106502), im Anlassfall die Erstrichterin aber die Einantwortung
trotz des rechtzeitigen Absonderungsantrags
des RevRekWerbers verfügte, sind in Stattgebung des
RevRek des rechtsmittellegitimierten ASt, soweit er zulässig
ist, der Einantwortungsbeschluss sowie – mangels
rechtskräftiger Beendigung des Nachlassverfahrens –
der den Separationsantrag zurückweisende B aufzuheben
und der den Antrag auf Aufhebung der Rechtskraftbestätigung
des Einantwortungsbeschlusses abweisende B im
antragsstattgebenden Sinn abzuändern.
NZ 2011/120
§§ 81 ff EheG; § 78 Abs 2 AußStrG; § 43 ZPO – Frist
des § 95 EheG gilt nur für die Zuweisung von
Vermögensgegenständen, nicht für das Bemessen der
Ausgleichszahlung; Kostenersatz im Außerstreitverfahren
schließt Kostenteilung nach der „Quotenkompensation“
ein
1. Der Ablauf der Frist des § 95 EheG steht einer Aufteilungsentscheidung
nur insoweit entgegen, als es
Rechtsprechung
NOTAR.AT
um die Zuweisung von Vermögensgegenständen geht,
die nicht innerhalb der Jahresfrist zum Gegenstand eines
darauf abzielenden Antrags gemacht wurden.
2. Soweit es lediglich um die Ausgleichszahlung geht,
ist es hingegen nicht zu rechtfertigen, einem Ehegatten
bestimmte, an sich der Aufteilung unterliegende
Gegenstände aus dem Ehevermögen zu belassen und
ihn gleichzeitig beim Bemessen der ihm zustehenden
Ausgleichszahlung so zu behandeln, als hätten diese
Vermögenswerte nicht existiert.
3. Bei der im Falle von Außerstreitverfahren, in denen
die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgt haben,
nach § 78 Abs 2 Satz 1 AußStrG zu fällenden Kostenentscheidung
findet ein Kostenersatz, der demjenigen
des Zivilprozesses weitgehend entspricht, statt.
4. Der Kostenersatzanspruch richtet sich nach den Erfolgsverhältnissen,
also der Obsiegensquote, was zur
Quotenkompensation bei Teilerfolg führt.
OGH 31. 3. 2011, 1 Ob 57/11 f (LG St. Pölten 9. 6. 2010, 23 R 188/
10 k; BG Neulengbach 1. 4. 2010, 1 C 23/09 h)
Vorauszuschicken ist, dass sich der RevRek ausschließlich
mit vier Einzelpositionen des ehelichen Vermögens befasst,
sodass sich die folgenden Ausführungen auf diese
beschränken können.
Die ASt begehrte eine Ausgleichszahlung von mehr als
E 68.000,–, wobei sie auch jene Einnahmen berücksichtigte,
die der Antragsgegner nach Auflösung der ehelichen
Gemeinschaft aus einer im gleichteiligen ME der
Ehegatten befindlichen – später verkauften – Liegenschaft
in Deutschland bezogen hat. Die Vorinst stellten
dazu fest, dass der Antragsgegner insoweit Mieteinnahmen
von E 5.600,– und Förderungszahlungen von
E 4.090,– erhalten hat.
Erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 95 EheG beantragte
der Antragsgegner seinerseits eine Ausgleichszahlung
(von E 4.000,–), bestritt das Begehren der ASt
und brachte idZ vor, es sei auch zu berücksichtigen, dass
die ASt über die von ihr angegebenen Gegenstände hinaus
aus dem ehelichen Vermögen einen Pkw (im Wert
von E 10.395,–) und ein Kontoguthaben bei einer Sparkasse
iHv E 4.300,– behalten habe. Dies ist auf Tatsachenebene
nicht strittig.
Das ErstG erkannte den Antragsgegner schuldig, der ASt
eine Ausgleichszahlung von E 11.021,69 sA zu leisten,
und wies das Mehrbegehren von weiteren E 57.192,32
sA ab. Die der ASt in Form des Pkw und des Kontoguthabens
zugekommenen Bestandteile des ehelichen Vermögens
seien bei der Bemessung der Ausgleichszahlung zu
berücksichtigen. Dass der Antragsgegner erst nach Ablauf
der Frist des § 95 EheG auf diese Vermögenswerte hingewiesen
habe, stehe einer Berücksichtigung nicht entgegen,
weil es insoweit lediglich um die Bemessung der Ausgleichszahlung
und nicht etwa um die Zuweisung der
betreffenden Vermögensgegenstände gehe. Die vom Antragsgegner
nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft
bezogenen Zahlungen für die gemeinschaftlichen Liegen-
365

NOTAR.AT
schaft seien als Erträgnisse ebenfalls zu berücksichtigen.
Sie unterlägen der Aufteilung, weil sie „ohne übermäßige
Anstrengung“ bloß eines Ehegatten angefallen seien.
Das RekG änderte diese E dahin ab, dass es die Ausgleichszahlung
mit E 18.369,18,– festsetzte. Die Auffassung,
wonach sowohl die Mieteinnahmen als auch die
Förderungszahlungen für die gemeinsame Liegenschaft
Erträgnisse seien, die dem Antragsgegner ohne übermäßige
Anstrengung zugeflossen seien, werde geteilt, sodass
diese bei der Aufteilung zutr berücksichtigt worden
seien. Nicht zu berücksichtigen seien hingegen das Kontoguthaben
von E 4.300,– und der Pkw im Wert von
E 10.395,–. Auch wenn der OGH ausgesprochen habe,
dass grundsätzlich das gesamte der Aufteilung unterliegende
Vermögen zu erfassen sei und alle im konkreten
Fall für die Billigkeitserwägung bestimmenden Umstände
zu erheben und zu berücksichtigen seien, werde
der Gegenstand des AufteilungsVerf durch den Antrag
der vormaligen Ehegatten bindend begrenzt. Vermögenswerte,
deren Aufteilung nicht binnen Jahresfrist beantragt
wird, hätten daher unberücksichtigt zu bleiben.
Der Antrag des Antragsgegners, mit dem er die Aufteilung
der genannten Vermögensgegenstände begehrt
habe, sei damit zu spät erfolgt. Der oRevRek sei zulässig,
weil das RekG von der E zu 1 Ob 158/08 d abgehe, darin
jedoch ein gewisser Widerspruch zum Zweck des § 95
EheG erblickt werde, wonach nämlich diese Frist vom
Gesetzgeber mit Rücksicht auf das Interesse an der ehesten
Klärung der Vermögensverhältnisse der vormaligen
Ehegatten festgesetzt worden sei und auch eine zeitliche
Beschränkung der Geltendmachung von Ansprüchen bei
Schwierigkeiten vermieden werden solle.
Der dagegen erhobene RevRek des Antragsgegners ist
zulässig und teilweise berechtigt.
Keine Berechtigung kommt ihm allerdings insoweit zu,
als der RevRekWerber die Auffassung vertritt, die von
ihm nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft bezogenen
Erträgnisse aus der im gemeinschaftlichen Eigentum
stehenden Liegenschaft stünden ihm allein zu und
fielen nicht in die Aufteilungsmasse. Für die Bemessung
einer Ausgleichszahlung sind in der Regel die Wertverhältnisse
im Zeitpunkt der Aufteilung maßgebend (vgl
RIS-Justiz RS0057818; 7 Ob 662/82 SZ 55/192 ua).
Ebenso wie Wertsteigerungen zwischen dem Zeitpunkt
der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft und der AufteilungsE
nicht unberücksichtigt bleiben dürfen und beiden
vormaligen Ehegatten gleichermaßen zugutekommen,
sofern sie ohne weiteres Zutun eines der StrTeile
– etwa durch bloße Steigerungen der Grundstückspreise
– eingetreten sind (SZ 55/192; 4 Ob 1618/94
ua), muss dies gleichermaßen für solche Erträgnisse gelten,
die ohne nennenswerte Mühe aus der gemeinschaftlichen
Sache von einem Ehegatten bezogen werden.
Dagegen führt der RevRekWerber auch keine
schlagkräftigen Argumente ins Treffen. Er führt insb
selbst aus, dass (nur) jenes Vermögen einer nacheheli-
366
Rechtsprechung
NZ 12/2011
chen Aufteilung unterliegt, das während aufrechter
Ehe geschaffen wurde. Dazu gehören nun aber auch
die Früchte (Erträgnisse) einer während aufrechter ehelicher
Lebensgemeinschaft erworbenen Liegenschaft.
Die Auffassung des RevRekWerbers würde dazu führen,
dass es vom Zufall abhinge, ob derartige „Einkünfte“
dem einen oder dem anderen Ehegatten verblieben,
je nachdem, auf wessen Bankkonto sie überwiesen wurden.
Warum ein derartiges Ergebnis dem Billigkeitsgrundsatz
des Aufteilungsrechts entsprechen sollte, vermag
der Antragsgegner nicht zu erklären.
Mit Recht wendet er sich hingegen gegen die Auffassung
des RekG, bestimmte im Vermögen der ASt verbliebene
Vermögenswerte hätten bei der Bemessung der ihr gebührenden
Ausgleichszahlung deshalb außer Betracht
zu bleiben, weil diese erst nach Ablauf der Jahresfrist
des § 95 EheG erstmals – vom Antragsgegner – ins Verf
eingebracht wurden. Wie der erk Sen bereits wiederholt
ausgesprochen hat (1 Ob 158/08 d; jüngst 1 Ob 26/11 x),
steht der Ablauf der genannten Frist einer AufteilungsE
nur insoweit entgegen, als es um die Zuweisung von Vermögensgegenständen
geht, die nicht innerhalb der
Jahresfrist zum Gegenstand eines darauf abzielenden
Antrags gemacht wurden. Soweit es lediglich um die
Ausgleichszahlung geht, ist es hingegen nicht zu rechtfertigen,
einem Ehegatten bestimmte, an sich der Aufteilung
unterliegende Gegenstände aus dem Ehevermögen
zu belassen und ihn gleichzeitig bei der Bemessung der
ihm zustehenden Ausgleichszahlung so zu behandeln,
als hätten diese Vermögenswerte nicht existiert. Vielmehr
ist grundsätzlich das gesamte nach §§ 81 f EheG
der Aufteilung unterliegende Vermögen zu erfassen
und es sind alle im konkreten Fall für die Billigkeitserwägungen
bestimmenden Umstände zu erheben und zu berücksichtigen
(RIS-Justiz RS0008525). Der Einwand, der
ASt stehe nur eine geringere als die begehrte Ausgleichszahlung
zu, weil sie bereits bestimmte Wertgegenstände
des ehel Vermögens (endgültig) erhalten
hat, ist dem Antragsgegner daher auch nach Ablauf der
Jahresfrist nicht abgeschnitten.
Damit ist der B des ErstG, der der dargelegten Rsp des
nunmehrigen Fachsenats für AufteilungsVerf Rechnung
trägt, in der Hauptsache wiederherzustellen.
Die KostenE beruht auf § 78 Abs 2 AußStrG. Wie sich aus
den Erwägungen der Vorinst ergibt, wird die Frage der
praktischen Anwendung dieser Norm bei bloß teilweisem
Obsiegen in der Rsp der G II. Inst unterschiedlich gehandhabt
(s dazu nur Obermaier, Kostenhandbuch 2
Rz 723 ff; Fucik, ÖJZ 2007, 669 [672]). Eine RspLinie
schließt sich dabei der in der Lehre überwiegend vertretenen
Auffassung an, die dahin zusammenzufassen ist,
dass bei einem bloßen Teilerfolg der überwiegend Obsiegende
Anspruch auf Ersatz jener Kosten habe, die
bei Geltendmachung des Zugesprochenen entstanden
wären (so etwa Fucik/Kloiber, AußStrG § 78 Rz 15 ff;
Klicka in Rechberger, AußStrG § 78 Rz 4; Feil, AußStrG

NZ 12/2011
§ 78 Rz 6). Der gegenteilige Ansatz besteht iW darin, die
für das streitige Verf in der Rsp zu § 43 Abs 1 ZPO entwickelte
sogenannte Quotenkompensation auch für die
KostenE im AußStrVerf bei beiderseitigem Teilerfolg
heranzuziehen. Den dafür insb von Obermaier (aaO
Rz 725 ff) ausgeführten Argumenten schließt sich der
erk Sen – jedenfalls für Fälle wie den vorliegenden (dazu
Obermaier, aaO Rz 775) – an.
Nach § 78 Abs 2 Satz 1 AußStrG sind die zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung
notwendigen Kosten einer – also jeder! – Partei zu ersetzen,
soweit sie mit ihrer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung
gegenüber anderen Parteien, die entgegengesetzte
Interessen verfolgt haben, Erfolg hatte. Davon ist
nach Satz 2 aus Billigkeitserwägungen nur unter bestimmten
Umständen abzuweichen, nicht aber bei einem durchschnittlichen
bzw regulären VerfVerlauf. Auch wenn § 78
Abs 2 Satz 1 AußStrG – anders als § 43 Abs 1 ZPO – weder
von einer verhältnismäßigen Kostenteilung spricht,
noch ausdrücklich die Möglichkeit einer Kostenaufhebung
anspricht, ist doch nicht zu erkennen, warum die
KostenE in außstr Verf, in denen Parteien, die entgegengesetzte
Interessen verfolgen, aufeinandertreffen, nach
wesentlich anderen Grundsätzen erfolgen sollte als im Zivilprozess,
für den die Rsp sich stets bemüht hat, die vagen
ges Vorgaben zu konkretisieren, um sowohl zu inhaltlich
ausgewogenen als auch praktikablen Lösungen zu gelangen.
Zu betonen ist auch, dass § 78 Abs 2 AußStrG nur
für die sogenannten „streitigen Außerstreitverfahren“
gilt, in denen einander Parteien mit entgegengesetzten
Interessen gegenüberstehen. Berücksichtigt man weiter,
dass erst durch die konkrete E des Gesetzgebers vorgegeben
wird, ob eine bestimmte Materie im streitigen oder
im außstr Verf zu behandeln ist, so spricht auch dies keineswegs
für eine grundsätzliche Differenzierung in der
Frage des Kostenersatzes. Mit der Neuregelung des Kostenersatzrechts
im AußStrVerf durch § 78 AußStrG hat der
Gesetzgeber vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass auch
in den streitähnlichen AußStrVerf ein Kostenersatz stattfinden
soll, der demjenigen des Zivilprozesses weitgehend
entspricht.
Aber auch der Wortlaut des § 78 Abs 2 Satz 1 AußStrG ergibt
– entgegen den abweichenden Auffassungen in Lit
und Rsp – keine ausreichende Basis für eine KostenE
„auf Basis des Ersiegten“, die im eigentlichen Zivilprozess
zu einem der Ausnahmefälle des § 43 Abs 2 ZPO judiziert
wird (vgl dazu nur Fucik in Rechberger 3 § 43 Rz 13 f).
Wenn angeordnet wird, dass die (zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen)
Kosten einer Partei zu ersetzen sind, soweit sie gegenüber
der anderen Partei Erfolg hatte, wird einerseits
auf die der jeweiligen Partei tatsächlich erwachsenen Verf-
Kosten abgestellt, die regelmäßig auf Basis der tatsächlichen
Bemessungsgrundlage (StrWert) zu berechnen sind;
andererseits soll sich der Kostenersatzanspruch nach
den Erfolgsverhältnissen richten, sodass also jede Partei
Rechtsprechung
entsprechend ihrer Obsiegensquote („soweit“) Anspruch
auf Kostenersatz hat (idS auch LGZ Wien EFSlg 122.201).
Bei wörtlicher Auslegung der untersuchten Vorschrift
käme man also in erster Linie zu einer Berechnung wechselseitiger
Kostenansprüche unter Berücksichtigung der
der einzelnen Partei tatsächlich erwachsenen VerfKosten,
die entsprechend ihrer Erfolgsquote zu ersetzen wären.
Eine solche Lösung ergäbe sich im Übrigen durchaus auch
für den (wechselseitigen) Kostenersatz nach § 43 Abs 1
ZPO (vgl dazu nur M. Bydlinski, Kostenersatz im Zivilprozess
209 ff), wobei in der KostenE nur mehr die Differenz
der ermittelten Kostenersatzansprüche der Parteien zur
Zahlung aufzuerlegen wäre. Die überwiegende Rsp lehnt
eine solche Kostenkompensation gegenüber der Quotenkompensation
(vgl dazu nur Obermaier, aaO Rz 725
aE), aber vor allem aus Vereinfachungsgründen ab; für
Kosten, die typischerweise nur eine Partei aufgewendet
hat, sieht § 43 Abs 1 letzter Satz ZPO – auch für den überwiegend
Unterlegenen – Kostenersatz im Ausmaß seiner
Obsiegensquote (ohne Abzug der Obsiegensquote des
Gegners) vor. Dass diese Grundsätze auch für die nach
§ 78 AußStrG zu fällende KostenE in einem Aufteilungs-
Verf gelten sollen, insb wenn es ausschließlich um die
Frage der Höhe einer Ausgleichszahlung geht, hat der
erk Sen bereits in seiner Vorjudikatur (1 Ob 36/09 i) angenommen,
auch wenn dies bisher nicht eingehend begründet
wurde.
Die Anwendung der „Quotenkompensation“ bedeutet
für den vorliegenden Fall Folgendes:
Angesichts der im Verf I. Inst gestellten Anträge auf Ausgleichszahlungen
von E 68.240,01 bzw E 4.000,– obsiegte
die ASt mit rund 15%, der Antragsgegner mit rund
85%, sodass der Antragsgegner Anspruch auf Ersatz von
70% seiner im erstinst Verf angefallenen Kosten hat, die
ASt von 15% der von ihr entrichteten Pauschalgebühr.
Mit ihren Rek blieben beide Parteien letztlich erfolglos,
was die jeweilige Pflicht zum Ersatz der Kosten der
RekBeantw begründet. Im RevRekVerf, in dem der Antragsgegner
eine Herabsetzung der vom RekG mit
E 18.369,80 festgesetzten Ausgleichszahlung auf einen
Betrag von E 6.176,79 anstrebte, obsiegte er mit rund
60%, die RevRekGegnerin mit rund 40%, sodass ihm der
Ersatz von 60% der Pauschalgebühr nach TP 12 a GGG
und von 20% der Schriftsatzkosten gebührt; für den Verbesserungsschriftsatz
steht kein Kostenersatz zu. Die Saldierung
der so berechneten Ersatzansprüche ergibt zugunsten
des Antragsgegners den aus dem Spruch ersichtlichen
Betrag. Die gesonderte Urkundenvorlage ON 7
war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
notwendig.
Anmerkung:
NOTAR.AT
Die Leitsätze 1 und 2 der E verfestigen die Rsp des nunmehrigen
Fachsenats für nacheheliche Vermögensaufteilung
dahin, dass die Jahresfrist des § 95 EheG nur auf das
Begehren um „körperliche“ Zuweisung von Vermögens-
367

NOTAR.AT
teilen, nicht aber für das Begehren um Ausgleichszahlung
gilt. Die diesbezüglichen Gründe sind mit Rücksicht
auf vorliegende Vorjudikatur nur knapp, aber überzeugend
dargetan. Diese Rechtsfrage sollte nun endgültig
geklärt sein.
Weit ausführlicher und im Auseinandersetzen mit vorhandener
L und Rsp aber ebenso überzeugend begründet
die E den Kostenausspruch:
Die nicht gerade vorbildhafte Gesetzestechnik des § 78
Abs 2 AußStrG lässt tatsächlich nur den Schluss zu, der
Gesetzgeber habe für das AußStrVerf über widerstreitende
Parteiinteressen jene Lösungen vorausgesetzt,
die die Rsp in jahrzehntelangem Bemühen den zutr als
„vage“ bezeichneten ges Vorgaben in den Kostenbestimmungen
der ZPO abgerungen und konkretisiert
hat. In diesem Zusammenhang stellt es alles andere als
einen Nachteil dar, dass dem erk Sen mit Michael Bydlinski
ein Kostenfachmann ersten Rangs angehört.
Aus der E folgt aber auch, dass der Verweis des § 75 Abs 2
GBG auf die das Grundbuchsgesetz ergänzenden Vorschriften
des AußStrG – soweit er sich auch auf § 78
Abs 2 AußStrG bezieht, was das Gesetz nirgends ausschließt
– unter der Voraussetzung des Verfolgens widerstreitender
Parteiinteressen Kostenersatzpflicht allenfalls
bei Teilerfolgen nach Quotenkompensation zur Folge haben
muss. Ein Interessenwiderstreit kann sich auch in einem
einseitigen Verf mit nur einseitigem RMVerf ergeben.
Da in der Frage des Kostenersatzes im GrundbuchsVerf
die Senate 1 und 5 des HöchstG gegensinnig judizieren,
muss man demnächst die E eines verst Sen erwarten.
Die Gesetzeskonformität der Quotenkompensation bei
Teilerfolgen im Verf begründet die E sauber und umsichtig.
Für die ausführlichen Gründe muss man dankbar sein,
kommt das HöchstG doch selten in die Lage, streitige
Fragen um den Kostenersatz zu klären.
Die Praxis wird an der E nicht vorübergehen können.
Hans Hoyer
NZ 2011/121
§§ 81 ff EheG – Mietshaus als Unternehmen? Keine
Aufteilung nicht erzielter Erträge; kein unbegründetes
Abweichen vom Bewahrungsgrundsatz
1. Zur Unternehmenseigenschaft eines Zinshauses.
2. Ein von einem Verkaufserlös verbliebener, noch abgrenzbar
im Vermögen einer der Parteien vorhandener
Betrag ist in die (nacheheliche) Aufteilungsmasse
einzubeziehen.
3. Ein bloß möglicher, also tatsächlich nicht erzielter,
Ertrag zählt nicht zu den ehelichen Ersparnissen und
ist daher in die Aufteilung nicht einzubeziehen.
4. Nach § 90 Abs 1 EheG darf die Übertragung des Eigentums
an unbeweglichen Sachen oder die Begründung
dinglicher Rechte daran nur angeordnet werden,
wenn eine billige Regelung in anderer Weise nicht erzielt
werden kann.
368
Rechtsprechung
NZ 12/2011
5. Es ist nicht vertretbar, ein unbegründetes Abweichen
vom Bewahrungsgrundsatz des § 90 Abs 1 EheG
durch eine gegenüber dem (unstrittigen) Aufteilungsschlüssel
von 1 : 1 deutlich geringere Ausgleichszahlung
rechtfertigen zu wollen.
OGH 26. 5. 2011, 5 Ob 211/10 a (LG Klagenfurt 13. 10. 2010, 4 R
232/10 z; BG Klagenfurt 31. 5. 2010, 2 C 80/07 m)
Die Parteien waren seit 21. 7. 1966 verheiratet. Das
ErstG schied deren Ehe mit U vom 27. 12. 2006 aus
dem Alleinverschulden des Antragsgegners. Die ehel
Gemeinschaft der Parteien ist seit 8. 10. 2005 infolge
Auszugs der ASt aus der Ehewohnung aufgehoben.
Der Antragsgegner hatte ein Unternehmen (Autohandel,
Werkstätte und Tankstelle) betrieben, das den Parteien
und den gemeinsamen vier Kindern als Existenzgrundlage
diente. Die ASt arbeitete neben der Führung des
ehel Haushalts und der Kinderbetreuung im Unternehmen
des Antragsgegners mit. Ihr Entgelt wurde teilweise
für die Haushaltsführung, teilweise zur Rückzahlung von
Verbindlichkeiten verwendet. Im April 1990 legte der Antragsgegner
das Unternehmen still.
Während aufrechter Ehe hat der Antragsgegner seither in
seinem grundbücherl AlleinE stehende Liegenschaften
erworben, nämlich die Liegenschaft EZ 422 GB X. mit
dem Haus X., Z-straße 56 (frühere Ehewohnung; maßgeblicher
Schätzwert E 234.770,– mit pfandrechtl sichergestelltem
CHF-Kredit von [umgerechnet] E 108.521,53),
und 9835/100.000-Anteile an der EZ 497 GB Y. (B-LNR 3
verbunden mit WE an W 10; S, F. 34; Ferienwohnung;
maßgeblicher Schätzwert E 39.580,–).
1984 erwarb der Antragsgegner die Doppelliegenschaft
EZ 2229 GB X. mit dem darauf befindlichen
Objekt D-Straße 4/G-Straße 10, um S 1.380.000,–
(E 100.288,51). Es handelt sich um eine Eckliegenschaft
mit zwei Zinshäusern (Altbauwohnungen), in welchen
der Antragsgegner eine Reihe von Investitionen vornehmen
ließ. Die Finanzierung des Kaufpreises erfolgte mit
Kredit. Die Anschaffung der Liegenschaft sollte als Pensionsvorsorge
dienen. Ein Objekt sollte nach durchgeführter
Renovierung verkauft werden und den Parteien zur
Hebung des Lebensstandards dienen. Das zweite Haus
sollte entweder vermietet oder allenfalls auch verkauft
werden. Mit Kaufvertrag vom 17. 2. 2000 verkaufte der
Antragsgegner dann tatsächlich die inzwischen eine eigene
EZ (305 GB X.) bildende Liegenschaft mit dem Haus
G-Straße 10 um S 11.500.000,– (E 853.737,59). Aus dem
Verkaufserlös wurden S 700.000,– (E 50.870,–) zur Abdeckung
von Unternehmensverbindlichkeiten des Antragsgegners
verwendet. Die genauere Verwendung
des Verkaufserlöses steht nicht fest; ein Betrag von zumindest
E 800.000,– ist im Vermögen des Antragsgegners
noch vorhanden. Daraus folgt bei 2,5% jährlichem
Zinsgewinn von März 2002 (Kaufvertragsabschluss) bis
Oktober 2005 (Beginn der Unterhaltszahlungen des Antragsgegners
an die ASt) ein kapitalisierter Zinsertrag
von E 123.543,81.

NZ 12/2011
Der Antragsgegner ist weiterhin AlleinE der Liegenschaft
EZ 2229 GB X. (D-Straße 4; maßgeblicher Schätzwert
E 600.100,– mit pfandrechtl sichergestelltem CHF-
Kredit von [umgerechnet] E 294.101,38). Mit Mieterlösen
aus dieser Liegenschaft wurden Investitionen in nicht
feststellbarer Höhe in die Liegenschaft in M (frühere Ehewohnung)
finanziert.
Die ASt bezieht derzeit eine österr Pension von monatlich
E 362,– (14-mal) und eine Pension aus Deutschland
von E 39,– (12-mal) sowie Unterhaltszahlungen des Antragsgegners
von monatlich E 650,–. Die ASt bewohnt
derzeit eine Mietwohnung und hat dafür eine monatl
Miete von E 420,– zu bezahlen. Die ASt ist auf die Benützung
des Hauses in M (frühere Ehewohnung) insofern angewiesen,
als die Erhaltung dieses Hauses (Bezahlung
der Betriebskosten) für sie leichter leistbar ist.
Der Antragsgegner bezieht eine Pension aus Deutschland
von monatlich E 114,– (12-mal) sowie Einnahmen
aus der Vermietung von Wohnungen der Liegenschaft
EZ 2229 GB X. (D-Straße 4).
Die ASt begehrte die Übertragung des AlleinE an den
Liegenschaften EZ 422 GB X. (frühere Ehewohnung)
und an der Eigentumswohnung S., F. 34 W 10 (Ferienwohnung)
auf sie, die Belassung des Eigentums an der
Liegenschaft EZ 2229 GB X. (D-Straße 4; Zinshaus) beim
Antragsgegner und dessen Verpflichtung zur Zahlung einer
in mehreren Varianten errechneten Ausgleichszahlung
unter Berücksichtigung des halben Verkaufserlöses
für das Haus V, G-Straße 10.
Der Antragsgegner beantragte Abweisung des Aufteilungsantrags
der ASt, Beibehaltung der bisherigen Eigentumsverhältnisse
bei Ehe- sowie Ferienwohnung
und Zuerkennung einer angemessenen Ausgleichszahlung
an die ASt. Der Erlös aus dem Verkauf des Hauses
V., G-Straße 10, sei nicht mehr vorhanden, sondern zur
Abdeckung von Verbindlichkeiten verwendet worden.
Das verbliebene Haus in V., D-Straße 4 (Zinshaus), unterliege
als Unternehmen nicht der Aufteilung.
Das ErstG nahm – im zweiten Rechtsgang – die nachehel
Aufteilung so vor, dass es das Eigentum an der Liegenschaft
EZ 422 GB X. (frühere Ehewohnung) und an der
Eigentumswohnung S., F. 34 W 10 (Ferienwohnung) an
die ASt übertrug, die alleinige Haftung des Antragsgegners
für die ob der Liegenschaft EZ 422 GB X.
(frühere Ehewohnung) sichergestellte Kreditforderung
(E 108.521,53) anordnete und den Antragsgegner zur
Leistung einer Ausgleichszahlung von E 424.770,– binnen
zwei Monaten, zur Räumung der Liegenschaft
EZ 422 GB X. (frühere Ehewohnung) binnen drei Monaten
und zur Leistung von Kostenersatz an die ASt in der
Höhe von E 30.000,– verpflichtete. In die Aufteilung
seien alle genannten Liegenschaften sowie der beim Antragsgegner
noch vorhandene Teil des Erlöses aus dem
Verkauf des Hauses V., G.straße 10, samt Zinsertrag einzubeziehen,
weil die Doppelliegenschaft mit dem Zins-
Rechtsprechung
NOTAR.AT
haus nicht als Unternehmen zu qualifizieren sei. Da die
Ehe aus dem Alleinverschulden des Antragsgegners geschieden
worden sei, stehe der ASt bei der nachehel Aufteilung
ein Wahlrecht zu. Der Wahl der ASt folgend sei
dieser das AlleinE an der Liegenschaft EZ 422 GB X. (frühere
Ehewohnung) und an der Eigentumswohnung S.,
F. 34 W 10 (Ferienwohnung) zuzuweisen gewesen. Die
ASt sei zwar wohnversorgt, doch habe sie für ihre Wohnung
höhere Kosten zu bezahlen als iFd Wiederbenützung
der Ehewohnung. Insgesamt seien folgende Aktiva
und Passiva zu berücksichtigen:
Aktiva:
Liegenschaft M. (frühere Ehewohnung): E 234.770,–
Eigentumswohnung an W 10; S., F. 34: E 39.580,–
Liegenschaft V., D-Straße 4: E 600.100,–
Verkaufserlös V., G-Straße 10: E 853.737,59
Zinsertrag aus Verkaufserlös: E 123.543,–
Aktiva Gesamt: E 1.851.730,–
Passiva:
Kredit V., D-Straße 4: E 294.101,38
Kredit Ehewohnung: E 108.521,53
aus Verkaufserlös zurückbezahlte Unternehmensschulden:
E 50.870,–
Passiva Gesamt: E 453.492,51
Die Nettoaufteilungsmasse betrage E 1.398.237,50. Bei
einer Teilung im Verhältnis 1 : 1 stehe der ASt nach Zuweisung
der Liegenschaft EZ 422 GB X. (frühere Ehewohnung)
und der Eigentumswohnung S., F. 34 W 10 (Ferienwohnung)
noch eine Ausgleichszahlung von (gerundet)
E 424.700,– zu.
Das RekG gab dem gegen diese E erh Rek des Antragsgegners
teilweise, und zwar (nur) insoweit Folge, als es
die von diesem zu leistende Ausgleichszahlung (von
E 424.700,–) auf E 300.000,– reduzierte. Das Zinshaus
sei nicht als Unternehmen zu werten, weshalb dieses
und der aus anderen Liegenschaften erzielte Verkaufserlös
und die Aufteilung einzubeziehen seien. Der schuldlos
geschiedenen ASt stehe der Vorrang bei der Wahl
der Vermögensgegenstände zu, weshalb die vom ErstG
vorgenommene Zuweisung des Liegenschaftsvermögens
nicht zu beanstanden sei. Die Höhe der Ausgleichszahlung
sei allerdings korrekturbedürftig; zunächst sei
das der Aufteilung unterliegende Vermögen nicht streng
rechnerisch zu teilen und außerdem sei zu berücksichtigen,
dass einerseits die Liegenschaftszuweisungen an
die ASt entgegen dem Bewahrungsgrundsatz (§ 90
Abs 1 EheG) erfolgt seien und andererseits der Beitrag
des Antragsgegners zum Erwerb, zur Renovierung und
zum Verkauf des (einen) Zinshauses aus unternehmerischer
Sicht wohl höher einzuschätzen sei als jener der
ASt. Die vom Antragsgegner zu leistende Ausgleichszahlung
sei daher auf E 300.000,– zu reduzieren.
369

NOTAR.AT
Das RekG sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands
insgesamt E 30.000,– übersteigt und der
oRevRek nicht zulässig sei, weil sich das RekG an zit hg
Rsp gehalten habe und Rechtsfragen iSd § 62 Abs 1
AußStrG nicht zu lösen gewesen seien.
Gegen die E des RekG richten sich die RevRek beider
Parteien.
Die ASt bekämpft den B des RekG insoweit, als damit die
ihr zu leistende Ausgleichszahlung reduziert wurde, wegen
unrichtiger rechtl Beurteilung mit dem Antrag auf
Abänderung iS der Bestätigung des erstg B. Hilfsweise
stellt die ASt auch einen Aufhebungsantrag.
Der Antragsgegner bekämpft den B des RekG in seinem
gesamten Umfang wegen unrichtiger rechtl Beurteilung
mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass die Liegenschaft
EZ 2229 GB X. (D-Straße 4) sowie der Erlös aus
dem Verkauf des Hauses V., G.straße 10, aus dem aufzuteilenden
Vermögen ausgeschieden, ihm das Eigentum
an der Liegenschaft EZ 422 GB X. (frühere Ehewohnung)
sowie an der Eigentumswohnung S., F. 34 W 10 (Ferienwohnung)
belassen bleibe und der ASt eine entsprechende,
in Raten zu leistende Ausgleichszahlung zuerkannt
werde. Hilfsweise stellt auch der Antragsgegner einen
Aufhebungsantrag.
Nur die ASt machte von der ihr eingeräumten Möglichkeit
der Erstattung einer RevRekBeantw Gebrauch und
beantragte in dieser, dem RevRek des Antragsgegners
nicht Folge zu geben, in eventu diesen zurückzuweisen.
Beide RevRek sind zulässig, weil die Vorinst Grundsätze
der nachehel Aufteilung verkannt haben; beide RevRek
sind in ihren Aufhebungsanträgen auch berechtigt.
Die RevRekBeantw der ASt ist verspätet.
1. Zum Umfang der Aufteilungsmasse:
Betr den Umfang der Aufteilungsmasse ist zwischen den
Parteien (nur mehr) strittig, ob die Liegenschaft EZ 2229
GB X. (D-Straße 4) mit dem als Zinshaus bezeichneten
Objekt und der Erlös aus dem Verkauf des Objekts V.,
G.straße 10, samt dem daraus möglich gewesenen Zinsertrag
in die Aufteilung einzubeziehen sind. Die Vorinst
haben insoweit eine Unternehmenseigenschaft verneint
und deshalb die Zugehörigkeit zur Aufteilungsmasse bejaht.
Der Antragsgegner sieht demgegenüber in den
Zinshäusern den Unternehmenszweck im Vordergrund
und will sie gestützt auf § 82 Abs 1 Z 3 EheG aus der Verteilungsmasse
ausgeschieden haben.
1.1 Der OGH hat sich bereits mit der Frage befasst, ob –
im Lichte der nachehel Aufteilung – bei einem Zinshaus
der Unternehmenszweck im Vordergrund steht oder ob
insoweit eine Wertanlage vorliegt. In der E 9 Ob 42/
99 p (24. 2. 1999) hat der OGH ausgeführt, dass Zinshäuser
für den Bereich des AufteilungsVerf nicht grundsätzlich
vom Unternehmensbegriff ausgenommen werden
könnten. Zunächst könne in Zusammenhang mit der Vermietung
von Wohnungen ein Unternehmen durchaus
370
Rechtsprechung
NZ 12/2011
dann vorliegen, wenn eine größere Zahl von Mietverträgen
abgeschlossen und deshalb eine auf Dauer angelegte
Organisation erforderlich sei. Diese Rechtsansicht wiederholte
der OGH in seiner E 1 Ob 89/01 x. Allerdings
wird in 9 Ob 42/99 p für die Unterscheidung, ob eine
bloße Wertanlage bezweckt oder aber ein Unternehmenszweck
verfolgt wird, auch betont, dass es dabei wesentlich
auf die Widmung ankomme (vgl auch RIS-Justiz
RS0057521).
1.2 Das ErstG hat festgestellt, dass den Parteien die Doppelliegenschaft
(Zins[eck]haus) als Pensionsvorsorge dienen
sollte. Ein Objekt sollte nach dessen Renovierung
verkauft werden und zur Hebung des Lebensstandards
dienen. Tatsächlich wurde dieser Verkauf idF auch durchgeführt.
Das zweite Haus sollte entweder vermietet oder
allenfalls auch verkauft werden. Bei dieser Sachlage
imponiert(e) der Zweck der Doppelliegenschaft V.,
D-Straße 4/G.straße 10, als (tw bereits realisierte) Wertanlage,
weshalb die noch im AlleinE des Antragsgegners
stehende Liegenschaft EZ 2229 GB X. (D-Straße 4) nicht
als Unternehmen(sbestandteil) nach § 82 Abs 1 Z 3 EheG
aus der Verteilungsmasse auszuscheiden, sondern in
diese einzubeziehen ist. Gleiches gilt dann auch – wie
in den E der Vorinst geschehen – für die damit in Zusammenhang
stehende Kreditverbindlichkeit.
1.3 Zum (restl) Verkaufserlös aus dem Objekt V.,
G-Straße 10, hat das ErstG festgestellt, dass (nach Abzug
der Zahlung auf Unternehmensverbindlichkeiten) ein Betrag
von zumindest E 800.000,– noch – gemeint offenbar:
abgrenzbar – im Vermögen des Antragsgegners vorhanden
ist, weshalb auch dieser Betrag rechtsrichtig in die
Aufteilung einbezogen wurde. Der dagegen erhobene
Einwand des Antragsgegners, es liege betreffend das Vorhandensein
des Verkaufserlöses eine bloße Vermutung
des ErstG vor, erweist sich als eine im RevRekVerf unzulässige
Beweisrüge (vgl RIS-Justiz RS0006737, RS0043414).
Die Einbeziehung der Liegenschaft EZ 2229 GB X.
(D-Straße 4) sowie des (restlichen) Erlöses aus dem Verkauf
des Objekts V., G-Straße 10, in die Aufteilungsmasse
ist daher zu Recht erfolgt und diese Frage ist nunmehr für
das weitere Verf abschließend beurteilt.
1.4 Mit Recht wendet sich der Antragsgegner jedoch gegen
die Veranschlagung eines (fiktiven) Veranlagungserlöses
im Form eines kapitalisierten Zinsertrags für den Erlös
aus dem Verkauf der Liegenschaft V., G-Straße 10. In
die Aufteilung ist nur einzubeziehen, was die Ehegatten
während und bis zur Auflösung der ehel Lebensgemeinschaft
tatsächlich erworben haben (§ 81 EheG; RIS-Justiz
RS0057331; Koch in KBB3 § 81 EheG Rz 3 und 7). Ein bloß
möglich, also ein tatsächlich nicht erzielter Ertrag gehört
nicht zu den ehel Ersparnissen. Allerdings könnten die
Feststellungen des ErstG zu dieser Tatfrage allenfalls auch
so zu verstehen sein, dass dieses einen vom Antragsgegner
tatsächlich erzielten Zinsertrag zugrunde legen wollte
und nur dessen Höhe – etwa iSd § 34 AußStrG – mangels
anderer Anhaltspunkte mit dem angenommenen Zinser-

NZ 12/2011
trag ausmitteln wollte. Dies wird das ErstG bei seiner neuerl
E in tatsächlicher Hinsicht klarzustellen haben.
2. Zur Aufteilung des Liegenschaftsvermögens:
2.1 Das weiter dem Antragsgegner verbleibende Eigentum
an der Liegenschaft EZ 2229 GB X. (D-Straße 4) ist –
ihre Einbeziehung in die Aufteilungsmasse vorausgesetzt
(s 1.2) – unzweifelhaft.
2.2 Strittig ist dagegen die Zuteilung der Liegenschaft EZ
422 GB X. (frühere Ehewohnung) sowie der Eigentumswohnung
S., F. 34 W 10 (Ferienwohnung). Bei der Beurteilung
dieser Streitfrage haben die Vorinst – wie vom
Antragsgegner im Ansatz richtig geltend gemacht –
den Bewahrungsgrundsatz (§ 90 Abs 1 EheG) nicht ausreichend
berücksichtigt:
2.3 Nach § 90 Abs 1 EheG darf die Übertragung des Eigentums
an unbeweglichen Sachen oder die Begründung
von dinglichen Rechten daran nur angeordnet werden,
wenn eine billige Regelung in anderer Weise nicht
erzielt werden kann. Nach vorliegender Rsp wird die
Übertragung des Eigentums an unbeweglichen Sachen
tendenziell an strenge Voraussetzungen geknüpft und
deshalb auch als „ultima ratio“ bezeichnet (vgl RIS-Justiz
RS0057905). Nun mag § 90 Abs 1 EheG in die Ehewohnung
betr Fällen etwas weitherziger gehandhabt werden
(vgl 3 Ob 551/83 EFSlg 41.411; 7 Ob 750/80 EFSlg
36.465; allg zur Beachtlichkeit des Wohnbedürfnisses
unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit vgl RIS-Justiz
RS0057733, RS0057952; s auch Stabentheiner in Rummel
3 § 90 EheG Rz 1; Bernat in Schwimann 3 § 90 EheG
Rz 1; Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth §90
EheG Rz 1; dies in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR § 90
EheG Rz 1). Es mag auch Fälle geben, in denen zwar
nur ein Ehegatte im GB als Eigentümer eingetragen ist,
das Haus während der Ehe errichtet (angeschafft) wurde,
die früheren Ehegatten hiezu etwa zu gleichen Teilen
beigetragen haben und sie im Innenverhältnis übereinstimmend
der Auffassung waren, dass das Haus ihnen
beiden „gehört“, sie also beide übereinstimmend der
Meinung waren, materiell ME zu sein, die Verbücherung
beider früheren Ehegatten aber allenfalls nur aus Bequemlichkeit
oder wegen fehlenden Problembewusstseins
unterblieben ist (vgl etwa 3 Ob 2224/96 x EFSlg
84.698). Unter derartigen Umständen wird dem Bewahrungsgrundsatz
nur geringere Bedeutung zukommen,
doch kann vom Vorliegen eines solchen Falls auf der
Grundlage der gegebenen Feststellungen nicht ausgegangen
werden.
Die ASt ist im Jahr 2005 aus der früheren Ehewohnung
ausgezogen und ist wohnversorgt. Die einzigen Argumente
der Vorinst für die Übertragung des Eigentums
an der Liegenschaft mit der früheren Ehewohnung auf
die ASt sind das Alleinverschulden des Antragsgegners
an der Ehescheidung und dass „die Erhaltung dieses
Hauses (Bezahlung der Betriebskosten) für sie leichter
leistbar ist“.
Rechtsprechung
NOTAR.AT
Ein Rechtsprechungsgrundsatz dahin, dass das von den
Vorinst betonte – im Gesetz ohnehin nicht positivierte –
Optionsrecht des schuldlos geschiedenen Ehegatten
(vgl dazu RIS-Justiz RS0057387; RS0057523) den Bewahrungsgrundsatz
allein und gänzlich entkräftet, existiert
aber nicht (5 Ob 136/10 a) und es ist auch nicht Aufgabe
der nachehel Aufteilung, den allein an der Scheidung
schuldigen Ehegatten zu „bestrafen“. Schließlich ist zur
finanziellen Situation der ASt die Feststellung des ErstG
unklar, ob sich die vermeintlich „leichtere“ Leistbarkeit
nur auf den Vergleich zwischen dem von der ASt derzeit
zu leistenden Mietzins und den Betriebskosten des Hauses
in M. bezieht und ob sich nicht unter Mitberücksichtigung
des Erhaltungsaufwands für die Liegenschaft ein
ganz anderes Bild ergibt.
2.4 Für die Übertragung der Eigentumswohnung S., F. 34
W 10 (Ferienwohnung) an die ASt sind – abgesehen vom
von den Vorinst offenbar auch insoweit herangezogenen
Alleinverschulden des Antragsgegners an der Scheidung
– überhaupt keine naheliegenden Gründe erkennbar.
Das ErstG wird daher im fortgesetzten Verf insb mit der
ASt zu erörtern haben, welche – im Lichte des § 90
Abs 1 EheG vermeintlich tragfähigen – Argumente für
eine Übertragung des Eigentums an der Liegenschaft EZ
422 GB X. (frühere Ehewohnung) sowie der Eigentumswohnung
S., F. 34 W 10 (Ferienwohnung) sprechen könnten;
dazu werden dann in der neuerlichen E des ErstG
klare und aussagekräftige Feststellungen zu treffen sein.
3. Ausgleichszahlung:
Es ist dem RekG durchaus dahin beizupflichten, dass eine
Ausgleichszahlung nicht mit (scheinbar) mathematischer
Genauigkeit festzusetzen ist (vgl RIS-Justiz RS0113732).
Es ist allerdings nicht vertretbar, ein unbegründetes Abweichen
vom Bewahrungsgrundsatz des § 90 Abs 1
EheG durch eine gegenüber dem (unstrittigen) Aufteilungsschlüssel
von 1 : 1 deutlich geringere Ausgleichszahlung
rechtfertigen zu wollen. Damit würde zum Nachteil
beider Parteien von einer den ges Grundsätzen entsprechenden
Aufteilung abgewichen. Das weitere Argument
des RekG, der Antragsgegner habe sich bei den
Renovierungs- und Umbauarbeiten am Zinshaus mehr
engagiert als die ASt, findet in den Feststellungen des
ErstG keine Deckung. Es ist daher auch dem RevRek
der ASt insoweit zu folgen, als nach der derzeit vorliegenden
Sachverhaltsgrundlage eine Ausgleichszahlung,
die deutlich vom Aufteilungsschlüssel 1 : 1 abweicht,
nicht zu rechtfertigen ist.
4. Zusammenfassung:
Die Liegenschaft EZ 2229 GB X. (V., D-Straße 4) ist iHa
deren Qualität als Wertanlage genauso in die Aufteilung
einzubeziehen wie der (restliche) Erlös aus dem Verkauf
des Hauses V., G-Straße 10. Ob der Antragsgegner aus
Letzterem tatsächlich einen Zinsertrag erzielt hat, wird
das ErstG durch entsprechende Feststellungen klarzustellen
haben. Die ASt wird konkrete Umstände vorzutra-
371

NOTAR.AT
gen haben, die unter Berücksichtigung des Bewahrungsgrundsatzes
allenfalls die Übertragung von Liegenschaftseigentum
an sie zu rechtfertigen vermögen. Nach
derzeit gegebener Sachlage wird sich die festzusetzende
Ausgleichszahlung am Aufteilungsschlüssel 1 : 1 zu orientieren
haben.
Anmerkung:
Es ist bedenklich, dass das Höchstgericht Feststellungen
der Tatsacheninstanzen, die nicht eindeutig sind, auslegt,
wie hier zum 2. Leitsatz „gemeint offenbar: [. . .]“.
Hier liegt eine sekundäre Mangelhaftigkeit vor, deren Relevieren
nicht mit dem Argument der unzulässigen Beweisrüge
erledigt werden darf. Was die Tatsacheninstanzen
an Sachverhalt feststellen, muss eindeutig und darf
nicht auslegungsbedürftig sein.
Hans Hoyer
NZ 2011/122
§ 382 Abs 1 lit c, § 382 h EO; § 92 ABGB – Einstweilige
Sicherung des Wohnungserhaltungsanspruchs
1. Aus § 97 EheG stehen dem gefährdeten Ehegatten
Unterlassungs- und Leistungsansprüche gegen den anderen
Ehegatten zu.
2. Nach § 382 k Abs 2 EO ist im Fall eines zwischen
den Parteien anhängigen Eheverfahrens das Bescheinigen
einer konkreten Gefährdung des Anspruchs
nicht notwendig.
3. § 382 k Abs 2 EO begründet eine Rechtsvermutung
zugunsten der Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs,
die bereits durch die Tatsache eines anhängigen
Eheverfahrens ausgelöst wird.
4. Aufgrund der Entbehrlichkeit von Tatsachenbehauptungen
zur Gefährdung ist es konsequent, dem
Antragsgegner das Widerlegen der Rechtsvermutung
zu ermöglichen, sei es bei seiner Anhörung im Sicherungsverfahren
selbst (§ 382 Abs 3 EO) oder im einseitigen
Sicherungsverfahren im Widerspruchsverfahren.
OGH 28. 4. 2011, 1 Ob 67/11 a (LGZ Graz 8. 2. 2011, 2 R 2/11 w; BG
Graz-Ost 26. 11. 2010, 249 C 87/10 x)
Die Ehe der StrTeile ist aufrecht. Ein ScheidungsVerf ist
seit 2010 anhängig. Der Antragsgegner ist AlleinE einer
Liegenschaft, auf der sich die von beiden Ehegatten
mit den gemeinsamen Kindern bewohnte Ehewohnung
befindet.
Die ASt beantragte zur einstw Sicherung des Anspruchs
der Wohnungserhaltung, dem Antragsgegner zu verbieten,
die Liegenschaft ohne ihre Zustimmung zu veräußern,
zu belasten oder zu vermieten, und ein Belastungsund
Veräußerungsverbot im GB einzutragen. Soweit für
das RevRekVerf (in dem die Berechtigung des Sicherungsantrags
nach § 382 Z 8 lit c EO kein Thema ist) relevant,
brachte sie vor, sie sei mangels anderweitiger
Wohnversorgung zur Befriedigung ihres dringenden
Wohnbedürfnisses auf die Ehewohnung angewiesen.
Sie habe einen Anspruch darauf, die Ehewohnung wei-
372
Rechtsprechung
NZ 12/2011
terhin gesichert zur Wohnversorgung zur Verfügung zu
haben.
In seiner Äußerung zum Sicherungsantrag wendete der
Antragsgegner ein, der Antrag ziele nicht, wie in
§ 382 h EO vorgesehen, darauf ab, das dringende Wohnbedürfnis
der ASt zu sichern, sondern solle ihr allenfalls
sogar Eigentum verschaffen. Er habe der ASt die Benutzung
der Ehewohnung nie verwehrt. Ausdrücklich erklärte
er, dass die ASt wie bisher die gemeinsame Ehewohnung
bewohnen und benützen könne. Er beabsichtige
nicht, die Liegenschaft zu veräußern, zu belasten
oder zu vermieten. Die ASt sei aufgrund ihrer Einkommen
in der Lage, sich eine eigene Wohnung zu verschaffen.
Das ErstG wies den Sicherungsantrag ab.
Zusätzl zu den eingangs wiedergegebenen unstrittigen
Tatsachen nahm es noch folgenden (relevanten) Sachverhalt
als bescheinigt an:
Es kann weder festgestellt werden, dass der Antragsgegner
die Antragsgegnerin daran hindert, ihr Wohnbedürfnis
an der Ehewohnung zu befriedigen, noch dass er beabsichtigt,
diese zu vermieten, zu verwerten, zu belasten
oder gar zu verkaufen. Er setzte keine Handlungen, die
der Antragsgegnerin das Wohnen in der Ehewohnung
unmöglich machen oder die Befriedigung von nicht in
Geld zu bewertenden Ansprüchen im Scheidungs- oder
AufteilungsVerf vereiteln oder erheblich erschweren. Er
erklärt sich vielmehr ausdrücklich damit einverstanden,
dass die ASt ihren Wünschen entsprechend in der Ehewohnung
lebt bzw, falls sie nicht mehr mit ihm zusammenleben
möchte, mit seiner Zustimmung ausziehen
kann, ohne dass er einen allfälligen Auszug als Scheidungsgrund
geltend machen wird.
In seiner rechtl Beurteilung führte das ErstG aus, eine EV
nach § 382 h EO könne analog zu § 382 Z 8 lit c EO nur
erlassen werden, wenn eine konkrete Gefährdung behauptet
und bescheinigt werde. Ein konkreter Anhaltspunkt
für eine aktuelle Gefährdung des Anspruchs auf Sicherung
des eigenen Wohnbedürfnisses der ASt werde
aber nicht behauptet.
Das RekG bestätigte diesen B. Zu Recht weise die ASt
darauf hin, dass die EV nach § 382 h EO gemäß dessen
Abs 2 auch ohne Gefährdungsbescheinigung erlassen
werden könne, wenn – wie hier – zwischen den Parteien
ein Verf auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung
der Ehe anhängig sei. Die EV zur Sicherung des
Wohnungserhaltungsanspruchs sei nach § 97 ABGB anspruchsgebunden.
Eine solche Sicherungsmaßnahme
sei daher nach § 391 Abs 2 EO mit einer Fristsetzung
zur Einbringung einer Rechtfertigungsklage zu verknüpfen.
Trotz der Befreiung eines ASt von einer Gefahrenbescheinigung
stelle sich daher die Frage, ob die Erlassung
der EV zulässig sei, wenn schon nach der Behauptungslage
jeder Hinweis darauf fehle, dass die zu sichernden
Rechte nach § 97 ABGB vom Antragsgegner eingeschränkt,
bestritten oder auch nur bezweifelt werden

NZ 12/2011
könnten. Unter Bedachtnahme auf die Anspruchsgebundenheit
der EV nach § 382 h EO sei jenen Lehrmeinungen
zu folgen, welche eine Gegenbescheinigung als zulässig
ansähen. Erstatte die gefährdete P keinerlei Vorbringen,
auf das sich die Einbringung einer Rechtfertigungsklage
nach § 97 ABGB stützen könnte, sei die
Erlassung der anspruchsgebundenen EV nach § 382 h
EO unzulässig, wenn ein Anspruch, der mittels EV gesichert
werden könnte, nicht einmal behauptet werde.
Die Fristsetzung zur Einbringung einer offensichtlich aussichtslosen
Rechtfertigungskl würde sich idF als sinnloser
Formalismus darstellen. Daran ändere dHa Ersatzansprüche
nach § 394 EO nichts, zumal auch dem Gesetzgeber
nicht unterstellt werden könne, vermeidbaren, von vornherein
zwecklosen Prozessaufwand zu billigen.
Das RekG ließ den oRevRek mangels hg Rsp zu der erörterten
Frage der Notwendigkeit konkreter Behauptungen
in einem Sicherungsantrag nach § 382 h EO zu.
Der RevRek ist zulässig und berechtigt.
1. Ist ein Ehegatte über die Wohnung, die der Befriedigung
des dringenden Wohnbedürfnisses des anderen
Ehegatten dient, verfügungsberechtigt, so hat dieser
nach § 97 Satz 1 ABGB Anspruch darauf, dass der verfügungsberechtigte
Ehegatte alles unterlasse und vorkehre,
damit der auf die Wohnung angewiesene Ehegatte
diese nicht verliere. Dies gilt nach Satz 2 nicht,
wenn das Handeln oder Unterlassen des verfügungsberechtigten
Ehegatten durch die Umstände erzwungen
wird. Der Zweck dieser Bestimmung wird in stRsp darin
gesehen, dem betroffenen Ehegatten jene Wohnmöglichkeit
zu erhalten, die ihm bisher zur Deckung des
den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen
Bedürfnisses gedient hat und die er weiterhin benötigt
(RIS-Justiz RS0009570). Er soll insofern vor Willkürakten
des anderen Ehegatten geschützt werden (RIS-Justiz
RS0009580). Es stehen ihm Unterlassungs- und Leistungsansprüche
gegen den anderen Ehegatten zu
(RIS-Justiz RS0005961; 9 Ob 226/02 d SZ 2002/179;
Schwimann/Ferrari in Schwimann, ABGB 3 I § 97 Rz 8).
2. Der Anspruch eines Ehegatten auf Befriedigung seines
dringenden Wohnbedürfnisses sowie die ihm aufgrund
einer Verletzung dieses Anspruchs zustehenden,
nicht in Geld bestehenden Forderungen können nach
§ 382 h EO (vor Inkrafttreten des 2. GeSchG BGBl I
2009/40, mit 1. 6. 2009 § 382 e EO), insb durch die Sicherungsmittel
nach § 382 Abs 1 Z 4 bis 7 EO, gesichert
werden. Ist zwischen den Parteien ein Verf auf Scheidung,
Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe anhängig,
so kann die EV erlassen werden, auch wenn die in
§ 381 EO bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen
(§ 382 h Abs 2 EO).
3. Nach einh Meinung in Rsp und L ist eine EV nach (jetzt)
§ 382 h EO zur Sicherung des Wohnungserhaltungsanspruchs
nach § 97 ABGB anspruchsgebunden. Eine solche
Sicherungsmaßnahme ist daher nach § 391 Abs 2
Rechtsprechung
NOTAR.AT
EO mit einer Fristsetzung zur Einbringung einer Rechtfertigungskl
zu verknüpfen (RIS-Justiz RS0115045; Sailer
in Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 e EO Rz 7 mwN).
Ebenso steht außer Diskussion, dass nach § 382 h
Abs 2 EO die Bescheinigung einer konkreten Gefährdung
des Anspruchs in Form eines zwischen den Parteien
bereits anhängigen EheVerf (hier: wegen Scheidung)
nicht notwendig ist (3 Ob 21/01 m SZ 74/51; RIS-Justiz
RS0115045 [T 3]; Sailer, aaO Rz 8; Kodek in Angst, EO2 § 382 e Rz 3; König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren3
Rz 4/61; Stabentheiner in Rummel3 §97
Rz 4 a; Hopf/Kathrein, Eherecht2 § 382 EO Anm 4 ua).
Der Gesetzgeber unterstellt idF die Gefährdung, weshalb
es berechtigt erscheint, auf eine individuelle Gefährdungsbescheinigung
zu verzichten (ErläutRV 1653 BlgNR
20. GP 34). Es handelt sich dabei um eine Rechtsvermutung
(7 Ob 86/03 b SZ 2003/62; 2 Ob 140/10 t), deren
Widerlegbarkeit in der L allerdings umstritten ist (s
Punkt 11).
4. § 382 h EO enthält keine Sonderregelung zur Bescheinigung
des zu sichernden Anspruchs. Deshalb muss der
ASt sein am Sicherungsobjekt bestehendes Wohnbedürfnis
und die Verfügungsberechtigung des anderen
Ehegatten nach allgemeinen Bestimmungen behaupten
und bescheinigen (Zechner, Sicherungsexekution und
Einstweilige Verfügung § 382 e EO Rz 4; Sailer, aaO
Rz 7; Battlogg, Wertungswidersprüche und Judikaturdivergenzen
im liegenschaftsbezogenen Provisorialverfahren,
NZ 2001, 461 [469]).
5. Zum Bestand ihres Anspruchs berief sich die ASt auf ihr
dringendes Wohnbedürfnis und die (feststehende) alleinige
Verfügungsbefugnis ihres Ehegatten. Dieser bestritt
ihren Wohnbedarf ausschließlich mit der Behauptung, sie
könne sich bei ihrem Einkommen anderweitig Wohnraum
verschaffen. Für das Vorliegen eines dringenden Wohnbedürfnisses
ist aber nur entscheidend, ob dem wohnungsbedürftigen
Ehegatten eine ausreichende und
gleichwertige Unterkunft zur Verfügung steht (2 Ob
173/09 v mwN). Das Wohnrecht kann ihm nicht bloß deshalb
entzogen werden, weil er genügend Geld hat, sich
eine ausreichende Ersatzwohnung zu verschaffen (Schwimann/Ferrari,
aaO Rz 3), weshalb dieses Argument dem
Antragsgegner nichts nützen kann. Damit hat die ASt ihr
dringendes Wohnbedürfnis ausreichend bescheinigt. Die
erstmals in der RevRekBeantw aufgestellte Behauptung
des Antragsgegners, seine Ehegattin sei bereits aus der
Ehewohnung ausgezogen, ist eine unzulässige Neuerung.
6. Die hier strittige Frage, ob ein ASt bei einem bereits
anhängigen EheVerf im SicherungsVerf nach § 382 h
EO die tatsächlich Voraussetzungen für die Gefährdung
seines Anspruchs durch ein konkretes (drohendes) Verhalten
des verfügungsberechtigten Ehegatten behaupten
muss, wurde noch nicht (eindeutig) beantwortet:
Zechner (aaO) hält schlüssige Antragsbehauptungen zur
Gefährdung für unentbehrlich. Nach König (aaO) entbin-
373

NOTAR.AT
det § 382 e (jetzt: § 382 h) Abs 2 EO, insoweit abweichend
von der Normalregelung und überschießend,
(auch) von der Behauptung der Gefahr. Im sonstigen
(überblickbaren) Schrifttum wird diese Frage nicht eigens
behandelt.
7. § 389 Abs 1 EO verpflichtet den ASt grundsätzlich, die
den Antrag begründenden Tatsachen im Einzelnen wahrheitsgemäß
darzulegen. Dazu gehören auch jene Umstände,
die eine Gefährdung begründen, soweit diese –
wie im Regelfall – eine Voraussetzung für die Erlassung
der EV bildet (Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner
§ 389 EO Rz 5 mwN). Die drohende Gefahr ist Sachvoraussetzung
für das Vorliegen des Sicherungsanspruchs.
Der Sicherungsantrag ist daher abzuweisen, wenn die Bescheinigung
der Gefahr nicht gelingt (Konecny, Der Anwendungsbereich
der einstweiligen Verfügung 203 f).
Der ASt muss die in § 381 EO geforderte (konkrete)
Gefährdung behaupten und bescheinigen (RIS-Justiz
RS0005175 [T 9]. Der allg Hinweis auf eine abstrakt mögliche
Gefährdung reicht nicht (RIS-Justiz RS0005295). Die
(vor Einf des § 382 e EO durch das EheRÄG 1999 BGBl I
1999/125 ergangene) Rsp nahm eine konkrete Gefährdung
der Verletzung des Unterlassungsgebots nach
§ 97 ABGB in der Regel dann an, wenn ein Ehegatte einen
RangordnungsB erwirkte, Kaufinteressenten suchte, Verkaufsbesprechungen
aufnahm oder auf ähnliche Weise
seine konkreten Verkaufsabsichten bekundete (RIS-Justiz
RS0005175 [T 1]).
8. § 382 h Abs 2 EO verfügt ausdrücklich, dass in Form
eines anhängigen EheVerf eine EV auch ohne das Vorliegen
der Voraussetzungen des § 381 EO erlassen werden
kann. Das bedeutet zwar nicht, dass die Erlassung einer
EV idF grundsätzl keine Gefährdung des Anspruchs erfordert.
§ 382 h Abs 2 EO begründet aber eine Rechtsvermutung
zugunsten der Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs
(s dazu oben 3.), die nach dem Gesetzestext
bereits durch die Tatsache eines anhängigen Ehe-
Verf ausgelöst wird. Bei einer Rechtsvermutung schließt
das G aus dem Vorliegen einer – höchstens – tatbestandsnahen
– Tatsache unmittelbar auf den Bestand eines
Rechtsverhältnisses, welche zumindest allein aus dieser
Tatsache noch nicht abgeleitet werden könnte (Rechberger
in Fasching/Konecny 2 III § 270 ZPO Rz 3 mwN).
Zu behaupten und zu beweisen ist ausschließlich die Vermutungsbasis;
nur sie ist Beweisthema (Rechberger, aaO
Rz 4). Vermutungsbasis nach § 382 h Abs 2 EO ist idS,
dass ein EheVerf anhängig ist. Dies hat die ASt behauptet
und bescheinigt. Die Rechtsvermutung des § 382 h
Abs 2 EO befreit sie daher von der Notwendigkeit, konkrete
Gefährdungshandlungen des verfügungsberechtigten
Ehegatten zu behaupten.
9. Dass § 382 h Abs 2 EO eine Sonderregelung für das SicherungsVerf
ist, lässt das RekG in seinen Argumenten zur
Anspruchsgebundenheit der EV nach § 382 h EO, insb zu
der seiner Auffassung nach sinnlosen Fristsetzung zur Einbringung
einer offensichtlich aussichtslosen Rechtferti-
374
Rechtsprechung
NZ 12/2011
gungskl, außer Acht. Für das HauptVerf über den Wohnungserhaltungsanspruch
nach § 97 ABGB besteht eben
keine Sonderregelung zur Behauptungs- und Beweislast
des klagenden Ehegatten. Begehrt er im HauptVerf die
(vorbeugende) Unterlassung von Verfügungen des anderen
Ehegatten, wie Verkauf, Belastung oder Vermietung
der Ehewohnung, die durch das Sicherungsmittel des
§ 382 Z 6 EO gesichert werden soll, so hat er die Ersteingriffsgefahr,
die eine materielle Klagsvoraussetzung darstellt
(RIS-Justiz RS0010553 [T 1]; ähnl 6 Ob 226/05 m),
zu behaupten und zu beweisen. Er ist daher verpflichtet,
im HauptVerf die (drohenden) Verfügungshandlungen
des anderen Ehegatten darzulegen.
10. Als Ergebnis ist damit festzuhalten, dass die ASt über
die Tatsache des eingeleiteten ScheidungsVerf hinaus
kein zusätzlich Tatsachenvorbringen zur Gefährdung ihres
Anspruchs erstatten musste.
11. Sind Behauptungen zur konkreten Gefährdung nicht
notwendig, bleibt die Frage zu überprüfen, ob einem Antragsgegner
die Möglichkeit der Gegenbescheinigung
offensteht. Sailer (aaO Rz 8) und Zechner (aaO) bejahen
dies im Gegensatz zu König (aaO). Zechner schließt die
Annahme einer unwiderleglichen Rechtsvermutung aus,
weil sich die EV sonst als rechtl institutionalisiertes Schikaneinstrument
missbrauchen ließe. Nach Sailer müsse
ja nach dem nicht zu vernachlässigenden Wortlaut des
§ 382 a Abs 2 EO die EV bei fehlender Bescheinigung
nicht erlassen werden, was gerade dann der Fall sein
werde, wenn ausnahmsweise der Gegner gehört worden
sei und das Fehlen einer konkreten Gefährdung glaubhaft
gemacht habe. König argumentiert ebenfalls mit
dem Wortlaut, aber mit konträrem Ergebnis.
12. Nach Auffassung des erk Sen ist es gerade aufgrund
der Entbehrlichkeit von Tatsachenbehauptungen zur Gefährdung
nur konsequent, dem Antragsgegner die Widerlegung
der Rechtsvermutung zu ermöglichen, sei es
nun bei seiner Anhörung im SicherungsVerf selbst
(§ 382 h Abs 3 EO) oder in Form des einseitigen SicherungsVerf
im WiderspruchsVerf. Ansonsten bestünde
die von Zechner gesehene Gefahr eines missbräuchlichen
Einsatzes dieser EV. Für die Widerlegbarkeit der Rechtsvermutung
spricht die durch § 382 h Abs 3 EO nicht ausgeschlossene
Möglichkeit zur Äußerung, die das G nicht
auf die Bestreitung der Anspruchsvoraussetzungen beschränkt
(vgl 4 Ob 1514/96). Von dieser Anhörung ist abzusehen,
wenn zu besorgen ist, dass dadurch der Zweck
der EV vereitelt würde. Die bereits zit, bei Deixler-Hübner,
Das neue Eherecht 99 f, wiedergegebenen Mat betonen,
dass von einer Anhörung des Antragsgegners in bes
Maße eine Gefahr für das Sicherungsbedürfnis des ASt
ausgehen kann und nur in Ausnahmefällen mit einer Zustellung
des Antrags an den Gegner vorzugehen sein
wird (s jetzt aber 2 Ob 140/10 t iFamZ 2011/80 [Deixler-
Hübner]). Wird der Antragsgegner (ausnahmsweise) aber
ohnehin im SicherungsVerf gehört, wird dieser Besorgnis
im jeweiligen Fall keine entscheidende Bedeutung zuge-

NZ 12/2011
messen. Dann sollte er sich auch gegen die vermutete
Gefährdung zur Wehr setzen können. Wurde die EV ohne
Anhörung erlassen, gilt dies umso mehr, weil eine Vereitelungsgefahr
in der Regel nicht mehr besteht.
13. Im Fall einer widerlegbaren Rechtsvermutung muss
der Gegner des Begünstigten den Beweis des Gegenteils
erbringen, dass trotz Vorliegens der Vermutungsbasis
der vermutete Rechtzustand nicht eingetreten ist
(Rechberger in Rechberger, ZPO3 § 270 Rz 2 mwN). Im
konkreten Fall nahm das ErstG ein erklärtes Einverständnis
des Antragsgegners an, dass die ASt „ihren Wünschen
entsprechend“ weiter in der Ehewohnung lebe.
Es konnte weder feststellen, dass er sie daran hindere,
ihr Wohnbedürfnis zu befriedigen, noch dass er beabsichtigte,
die Ehewohnung zu vermieten, zu verwerten,
zu belasten oder gar zu verkaufen. Diese negative Feststellung
zur fehlenden Absicht, zum Nachteil der ASt
über die Ehewohnung zu verfügen, reicht auch in Zusammenhang
mit der festgestellten Einverständniserklärung
für den Gegenbeweis gegen das vermutete Vorliegen einer
Gefährdung nicht aus. Die Voraussetzungen für die
Erlassung der beantragten EV liegen daher vor, weshalb
die E der Vorinst iSe Stattgebung des Sicherungsantrags
abzuändern sind.
NZ 2011/123
§ 16 Abs 2 WEG – Voraussetzungen der Umwidmung
von Wohnungseigentumsobjekten
1. Eine angestrebte Widmungsänderung kann nur abgewehrt
werden, wenn sie mit wesentlichen Interessen
anderer Wohnungseigentümer kollidiert.
2. Auf wichtige Interessen des die Änderung anstrebenden
Wohnungseigentümers kommt es nur an,
wenn allgemeine Teile der Liegenschaft in Anspruch
genommen werden.
3. Eine Änderung der Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts
ist nur nach Maßgabe des § 16
Abs 2 WEG möglich.
4. Mit der Entscheidung muss eine Abgrenzung der Eigentümerbefugnisse
des Antragstellers und des Antragsgegners
am Unterbleiben der Änderung nicht
nur wesentlich, sondern auch so schutzwürdig sein,
dass das Verfügungsrecht des Antragstellers auf Änderungen
an seinem Objekt zurückzustehen hat.
OGH 26. 5. 2001, 5 Ob 83/11 h (LG Feldkirch 21. 12. 2010, 2 R
375/19 b; BG Dornbirn 15. 9. 2010, 3 Msch 2/10 i)
Auf der Liegenschaft EZ Y. GB D. befindet sich ein im WE
stehendes Büro- und Geschäftshaus mit 13 Objekten, die
sämtlich nach der gemeinschaftlichen Widmung ausschließlich
als Büro- und Geschäftsräume gewidmet sind.
Der ASt ist WE von insgesamt vier Objekten, die alle mit
der Widmung Büro- bzw Geschäftsräumlichkeit versehen
sind. Bisher wurden die Büros B8 und B10 (B-LNR 9 und
B-LNR 10) als Büro- und Geschäftsräume verwendet.
Weil er diese beiden WEEinheiten nicht mehr als Büro-
Rechtsprechung
NOTAR.AT
räumlichkeiten benötigt, strebt er die Umwidmung dieser
Objekte in Wohnungen an. Mit Ausnahme des Antragsgegners
haben alle übrigen WE der Widmungsänderung
zugestimmt.
Der Antragsgegner ist WE eines im Erdgeschoss liegenden
Geschäftslokals Top GR 2, worin er zwischen
17.00 Uhr und ca 2.00 Uhr früh ein Nachtcafé betreibt.
An den Wochenenden (Freitag und Samstag) wird dort
auch musikalische Unterhaltung geboten, was nicht ausschließen
lässt, dass künftige Bewohner der Wohnung
des ASt durch Lärmemission gestört würden.
Bisher kann der Antragsgegner sein Lokal ohne Probleme
mit WE (wegen der Art des Lokalbetriebs) führen.
Der Antragsgegner hat sein Geschäftslokal deshalb erworben,
weil es in einem reinen Büro- und Geschäftshaus
gelegen ist und daher Anrainerbeschwerden nicht zu befürchten
waren.
Auch andere WE der Liegenschaft sind an Widmungsänderungen
von Büroräumlichkeiten in Wohnungen hinsichtlich
ihrer MEAnteile interessiert.
Zwischen dem Objekt des Antragsgegners und den Objekten
des ASt B8 und B10 befinden sich im ersten Obergeschoss
Büroräumlichkeiten einer Versicherung.
Der ASt, der die Zustimmung sämtlicher übriger WE zur
begehrten Widmungsänderung hat, begehrt mit dem
vorliegenden Antrag, gem § 16 Abs 2 WEG die fehlende
Zustimmung des Antragsgegners zur Widmungsänderung
von Büro in Wohnung hinsichtlich der beiden bezeichneten
Büroräumlichkeiten zu ersetzen. Die begehrte
Widmungsänderung würde zu keinen wesentlichen
Beeinträchtigungen der Interessen des Antragsgegners
führen. Er benötige die Büroräumlichkeiten
nicht mehr und strebe daher deren Widmungsänderung
in Wohnungen an.
Der Antragsgegner begehrte die Abweisung des Antrags,
er sei in seinen Interessen erheblich beeinträchtigt.
Er könne sein Nachtcafé in einem reinen Geschäftshaus
mit weit weniger Widerständen betreiben als dann, wenn
im Haus auch Wohnungen vorhanden seien, deren Benützer
in ihrem Schlafbedürfnis gestört würden. Der Betrieb
eines Nachtcafés würde automatisch zu Lärm und
sonstigen Emissionen im und vor dem Haus führen. In
Folge der Umwidmung der Objekte des ASt werde er daher
bei Führung seines Unternehmens erheblich beeinträchtigt.
Das stehe der Genehmigung der Umwidmung
entgegen.
Ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt
wies das ErstG das Begehren, die fehlende Zustimmung
des Antragsgegners zur Umwidmung zu ersetzen,
ab. Die Widmung eines WEObjekts und das Festhalten
an der dadurch definierten Nutzung gehöre zu den absolut
geschützten Rechten eines jeden WE. Auch wenn ein
Interesse des ASt an der Umwidmung der nicht mehr benötigten
Büroräumlichkeiten in Wohnungen in der Innen-
375

NOTAR.AT
stadtlage infolge der besseren Verwertbarkeit zu bejahen
sei, habe doch eine Interessenabwägung zu unterbleiben.
Maßgeblich sei, ob die beabsichtigte Änderung
zu einer wesentlichen Beeinträchtigung schutzwürdiger
Interessen der die Zustimmung verweigernden WE führe.
Sei dies zu bejahen, habe das Verfügungsrecht des WE
hinsichtlich der Änderungen der in seinem Objekt stehenden
Räumlichkeiten zurückzustehen.
Ein solches wichtiges Interesse des Antragsgegners an
der Unterlassung der Widmungsänderung sah das ErstG
darin, dass nach allg Erfahrung typischerweise mit dem
Betrieb eines Unternehmens wie jenem des Antragsgegners
Beeinträchtigungen der Bewohner eines Hauses
einhergingen. Die Interessenlage sei insofern gegenläufig,
als Bewohner eines Hauses im Allgemeinen während
der Nachtzeit das Bedürfnis nach Ruhe hätten, was durch
den im Interesse des Antragsgegners gelegenen Betrieb
eines Nachtlokals wegen der damit verbundenen Lärmentwicklungen
gerade nicht gewährleistet sei. In diesem
Zusammenhang sei auch noch maßgeblich, dass sich der
Antragsgegner bei Erwerb seines Objekts bewusst für
ein „reines Geschäftshaus“ entschieden habe, um dort
möglichst ungestört ein Nachtcafé betreiben zu können
und nicht dauernd Streitigkeiten mit angrenzenden Bewohnern
befürchten zu müssen. Dem Antragsgegner
sei zuzubilligen, dass er auch in Hinkunft ungestört seiner
Tätigkeit als Betreiber eines Nachtlokals nachgehen
könne. Einen wirksamen vertragl Schutz des Antragsgegners
vor Beschwerden der Wohnungsbewohner gebe es
nicht. Auch fürchte der Antragsgegner zu Recht die Beispielswirkung
der gegenständlichen Umwidmung, weil
dann noch weitere WE ihre Büroobjekte in Wohnungen
umwidmen würden, was zu einer weiteren Verschärfung
der Lage führe.
Dem dagegen vom ASt erh Rek gab das G II. Inst Folge
und änderte den erstinst B iSe Genehmigung der Widmungsänderung
ab.
Das Änderungsbegehren des ASt sei ausschließlich an
den Voraussetzungen des § 16 Abs 2 Z 1 WEG zu messen.
Darauf, dass in Hinkunft andere WE ähnliche Änderungen
beabsichtigten, komme es nicht an.
Der Antragsgegner mache keinen vom G demonstrativ
aufgezählten oder von der Rsp entwickelten Verweigerungsgrund
geltend. Durch die begehrte Widmungsänderung
würde nämlich für sich allein kein störender Einfluss
auf das Unternehmen des Bekl bewirkt und würden
insofern seine schutzwürdigen Interessen nicht beeinträchtigt.
Die Befürchtungen negativer Auswirkungen
des Antragsgegners beträfen ausschließlich den zu erwartenden
Widerstand gegen Lärmemissionen. Dem
sei entgegenzuhalten, dass der Antragsgegner ohnedies
seinen Gastronomiebetrieb nur innerhalb der behördlichen
Auflagen und gesetzl Rahmenbedingungen führen
dürfe. Mit Emissionen in diesem Umfang hätten sich
neu hinzukommende Nachbarn ohnedies abzufinden
(RIS-Justiz RS0112502). Das gelte auch für WE bzw deren
376
Rechtsprechung
NZ 12/2011
Mieter, die eine Wohnung in Kenntnis der Tatsache erwürben
oder nutzten, dass im betr Haus ein Gastronomiebetrieb
(Nachtlokal) geführt werde. Eine verkehrsübliche
Nutzung des Nachbarobjekts und die davon ausgehenden
Emissionen müsse jeder Mit- und WE dulden
(5 Ob 257/01 g). Darauf könne sich der Antragsgegner
iFd befürchteten Auseinandersetzungen mit Benützern
der umgewidmeten Objekte berufen.
Zusammengefasst seien also schutzwürdige Interessen
des Antragsgegners am Unterbleiben der Widmungsänderung
nicht zu bejahen.
Das RekG sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands
E 10.000,– übersteigt. Weiters erklärte es
den oRevRek für zulässig, weil der speziellen Fallkonstellation
über den Einzelfall hinaus Bedeutung iSd § 62
Abs 1 AußStrG zukomme.
Gegen diesen SachB richtet sich der RevRek des Antragsgegners
mit dem Antrag auf Abänderung iSe Wiederherstellung
des erstinst SachB. Hilfsweise wird ein
Aufhebungsantrag gestellt.
Der ASt beantragte, dem RM des Antragsgegners nicht
Folge zu geben.
Der RevRek des Antragsgegners ist zulässig, weil die
vorliegende Fallkonstellation die Klärung erheblicher
Rechtsfragen iSd § 62 Abs 1 AußStrG erfordert.
Der RevRek ist jedoch nicht berechtigt.
Der im vorliegenden Fall angestrebten Widmungsänderung
von Büroräumlichkeiten in Wohnungen in einem reinen
Büro- und Geschäftshaus steht der Einwand des Antragsgegners
der erheblichen Beeinträchtigung seiner
schutzwürdigen Interessen als Betreiber eines Nachtlokals
in seinem eigenen WEObjekt entgegen. Durch eine Änderung
der Benützung bisheriger Büroräumlichkeiten als
Wohnungen werde es notwendigerweise wegen Nachtruhestörungen
zu Auseinandersetzungen zwischen ihm und
den Benutzern der Wohnungen kommen. Er werde dadurch
im Betrieb seines Unternehmens eingeschränkt.
Soweit im RevRek idZ auf eine sich in Form eines Umwidmung
ergebende Verkehrswertverminderung des Objekts
des Antragsgegners Bezug genommen wird, ist darauf
hinzuweisen, dass entsprechende Vorbringen und
Beweisanbot im Verf unterblieb. Der WE, der sich Änderungen,
auch Widmungsänderungen eines anderen WE
widersetzt, ist für das Vorliegen der von ihm erhobenen
Einwände behauptungs- und beweispflichtig (MietSlg
40.638/16; wobl 1990/27; MietSlg 46.525). Dass Störungen
von Bewohnern des Hauses nur durch eine Einschränkung
des Betriebs des Antragsgegners begegnet
werden könnte und insofern wirtschaftl Nachteile, die
eine erhebliche Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen
des Antragsgegners darstellen könnten, zu befürchten
seien, wurde ebenfalls nicht behauptet.
Für die hier angestrebte Widmungsänderung gilt wie allgemein,
dass sie nur abgewehrt werden kann, wenn sie

NZ 12/2011
mit wesentlichen Interessen anderer WE kollidiert (RIS-
Justiz RS0101801). Auf wichtige Interessen des die Änderung
anstrebenden WE kommt es nur an, wenn allg
Teile der Liegenschaft in Anspruch genommen würden
(vgl RIS-Justiz RS0083378 ua), was hier nicht der Fall ist.
Der vom Antragsgegner erhobene Einwand zielt zwar auf
Interessen ab, die spezifisch mit seiner Stellung als WE
zusammenhängen (vgl 5 Ob 106/88 wobl 1989/86), weil
er mit Recht darauf hinweist, sein Geschäftslokal bewusst
in einem reinen Büro- und Geschäftshaus erworben zu
haben, um seinen Gaststättenbetrieb ohne Befürchtung
von Anrainerbeschwerden führen zu können. Eine Widmungsänderung
ohne Zustimmung sämtlicher übriger
WE durch den AußStrRichter stellt einen Eingriff in die
Rechtssphäre der widersprechenden ME dar. Es trifft
zu, dass die Widmung eines WEObjekts zu einer bestimmten
Nutzung und das Festhalten an der dadurch
definierten Nutzung zu den absolut geschützten Rechten
jedes WE gehört. Eine Änderung dieses Rechtszustands
ist daher nur nach Maßgabe des § 16 Abs 2 WEG möglich.
Andererseits normiert § 16 Abs 2 WEG Einleitungssatz
im Rahmen des Verfügungsrechts eines WE auch
sein Recht auf Änderungen einschließlich Widmungsänderungen.
Mit der gegenständlichen E muss also eine
Abgrenzung der Eigentümerbefugnisse einerseits des
ASt und andererseits des Antragsgegners vorgenommen
werden, in welchem Rahmen zu prüfen ist, ob das Interesse
des Antragsgegners am Unterbleiben der Änderung
nicht nur wesentlich, sondern auch so schutzwürdig
ist, dass das Verfügungsrecht des WE, Änderungen an
seinen Objekten vorzunehmen, zurückzustehen hat (vgl
RIS-Justiz RS0083236, RS0119528 [T 1]).
Schon das RekG hat zutr darauf hingewiesen, dass dem
Antragsgegner kein schutzwürdiges Interesse an der
Aufrechterhaltung eines Zustands zuzubilligen wäre,
der verwaltungsbehördl erlaubte Grenzen der Lärmentwicklung
überschreitet. Hält sich der Antragsgegner aber
andererseits an diese Regeln, können Beschwerden von
Bewohnern des Hauses bei VerwaltungsBeh iE nicht zu
einem Nachteil des Antragsgegners führen. Die normalerweise
mit dem Betrieb eines (wohnungseigentumsrechtl)
genehmigten, auch in den Nachtstunden geöffneten
Gastwirtschaftslokals verbundenen Beeinträchtigungen
müssen WE oder deren Mieter ohnedies
dulden. Damit reduziert sich die Beeinträchtigung des
Antragsgegners darauf, behördliche Bestimmungen beachten
zu müssen und fallweise Querelen und Beschwerden
der Benützer des Hauses ausgesetzt zu sein. Das
stellt aber keine derart wesentliche Beeinträchtigung
dar, dass es gerechtfertigt wäre, das Verfügungsrecht
des ASt über seine Objekte auf Dauer zu beschränken.
Es trifft zu, dass nach Ansicht des OGH bei Umwidmungen
in gastwirtschaftl Betriebe idR von einer wesentlichen
Beeinträchtigung der Interessen der anderen ME
am Unterbleiben der Änderungen ausgegangen wurde
und daher entspr Umwidmungsansuchen abgelehnt wur-
Rechtsprechung
NOTAR.AT
den (vgl 5 Ob 114/85 MietSlg 38.626; 5 Ob 81/08 k;
Markl, Das Änderungsrecht des WE gem § 13 Abs 2
Z 1 bis 3 WEG, wobl 1994, 95 [100 f]). Die Argumentation
des RevRek, das lasse sich umgekehrt auf den gegenständlichen
Fall übertragen, übersieht allerdings, dass
durch die begehrte Umwidmung eben keine derartige
Beeinträchtigung bewirkt wird, sondern die WE, die ansonsten
widersprechen könnten, die bereits vorhandene
widmungsgemäße Verwendung des Gastwirtschaftslokals
des Antragsgegners zu dulden haben.
Dem RevRek war daher der Erfolg zu versagen.
NZ 2011/124
§ 30 Abs 2 ZPO; § 8 Abs 1 RAO; § 24 Abs 2 WEG –
Stimmabgabe durch Rechtsanwälte, die sich nur auf
die erteilte Vollmacht berufen, in der Eigentümerversammlung
wirkungslos
1. § 24 Abs 2 WEG normiert schon nach seinem Wortlaut
eindeutig, dass auch Rechtsanwälte und Notare
als Parteienvertreter einer schriftlichen Vollmacht oder
der nachträglichen, fristgebundenen schriftlichen Genehmigung
bedürfen.
2. § 30 Abs 2 ZPO und § 8 Abs 1 RAO haben verfahrensrechtlichen
Charakter und dienen spezifisch nur
dem erleichterten Einschreiten von beruflichen Parteienvertretern
vor Gerichten und Behörden.
OGH 26. 5. 2011, 5 Ob 5/11 p (LGZ Wien 9. 11. 2010, 41 R 90/09 b)
Das ErstG hat mit seinem SachB den Antrag, einen näher
bezeichneten (aus zwei Teilen bestehenden) B der Eigentümergemeinschaft
für unwirksam zu erklären, abgewiesen
(zum Sachverhalt vgl die in dieser außstr Wohnrechtssache
ergangene VorE 5 Ob 164/07 i wobl 2008/72 [zust
Call] = MietSlg LIX/24 = immolex 2008/81).
Das RekG hat mit dem nunmehr angef SachB (ua) ausgesprochen,
dass der zweite TeilB (Übertragung der Verwaltung)
unwirksam sei. Dabei erachtete das RekG die
Stimmen zweier WEPartner für unwirksam, die sich
bei der schriftlichen Stimmabgabe durch einen RA hatten
vertreten lassen, der sich dabei seinerseits (nur) auf
die erteilte Vollmacht berufen hatte. Das RekG sprach
aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands
E 10.000,– übersteigt und der oRevRek nicht zulässig
sei, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung
nicht zu lösen gewesen sei.
Gegen den bezeichneten Teil des zweitinst SachB richtet
sich der aoRevRek des 7. und 31. Antragsgegners wegen
unrichtiger rechtl Beurteilung mit dem sinngem Begehren
auf Wiederherstellung des erstinst SachB.
Die RMWerber machen als erhebliche, vom OGH bislang
nicht beantwortete und nach ihrer Ansicht zu bejahende
Rechtsfrage geltend, ob im Rahmen der Willensbildung
der Eigentümergemeinschaft die Berufung eines RA auf
die ihm erteilte Vollmacht gem § 8 RAO zur Stimmrechtsausübung
ausreicht. Die RMWerber führen dazu aus,
377

NOTAR.AT
dass sich § 24 Abs 2 WEG 2002 weitgehend an § 13 b
WEG 1975 orientiere und der OGH bereits in 5 Ob
214/02 k ausgesprochen habe, die Vertretungsmacht in
der Eigentümerversammlung sei analog zu § 114 Abs 3
und 4 AktG (gemeint offenbar: idF BGBl I 2005/120) geregelt.
Entspr dazu vorliegender Rsp und L müsse daher
auch § 24 Abs 2 WEG 2002 teleologisch dahin reduziert
werden, dass bei einem Einschreiten von RA oder Notaren
als Bevollmächtigte die Berufung auf die erteilte Vollmacht
deren urkundl Nachweis ersetze. Schließlich habe
der Gesetzgeber die Einschränkung der Formfreiheit für
die Vollmacht in verschiedenen Bereichen, nämlich im
GesellschaftsR (§§ 16, 114 Abs 3 AktG [gemeint offenbar:
idF BGBl I 2005/120]) und im VerfahrensR (§§ 30,
557 Abs 2 ZPO; §§ 78, 180 Abs 2 EO; §§ 31, 77 GBG;
§ 10 AVG; § 83 BAO) wieder durchbrochen, was auch
hier für den Anwendungsbereich des § 24 Abs 2 WEG
2002 gelten müsse (Schiemer in Schiemer/Jabornegg/
Strasser 3 § 114 AktG Rz 15).
Mit diesen Ausführungen zeigen die RMWerber keine erhebliche
Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf:
1. § 24 Abs 2 WEG 2002 in der zum Zeitpunkt des verfgegenständlichen
UmlaufB maßgeblichen Fassung (vor
der WRN 2009 BGBl I 2009/25) hat folgenden Wortlaut:
„Die Wohnungseigentümer können ihr Äußerungs- und
Stimmrecht entweder persönlich oder durch einen Vertreter
ausüben. Weist der für den Wohnungseigentümer
Einschreitende seine Vertretungsbefugnis nicht durch
eine darauf gerichtete, höchstens drei Jahre alte, schriftliche
Vollmacht nach, so ist sein Handeln nur wirksam,
wenn es vom Wohnungseigentümer nachträglich binnen
14 Tagen schriftlich genehmigt wird.“
Schon der Wortlaut dieser Regelung ist insoweit völlig
eindeutig, als darin das von den RMWerbern gewünschte
Ergebnis einer wirksamen Berufung von RA oder Notaren
bloß auf eine erteilte Vollmacht (ohne schriftliche Vollmachtsnachweis)
in keiner Weise angelegt ist. Wiewohl
die von den RMWerbern im vorl Zusammenhang in Anspruch
genommenen Bestimmungen der § 30 Abs 2
ZPO, § 8 Abs 1 RAO schon lange dem geltenden Rechtsbestand
angehören und § 24 Abs 2 WEG 2002 auch
jüngst mit der WRN 2009 novelliert wurde, hat der Gesetzgeber
bislang offenbar keinen Anlass gesehen, die
Möglichkeit der Berufung auf eine erteilte Vollmacht
durch RA oder Notare im Rahmen des § 24 Abs 2 WEG
2002 ges (ausdrücklich) vorzusehen. Besteht eine solcherart
eindeutige Gesetzeslage, dann liegt auch dann keine
erhebliche Rechtsfrage vor, wenn dazu noch keine E des
OGH vorhanden ist (RIS-Justiz RS0042656).
2. Die von den RMWerbern reklamierte teleologische Reduktion
stellt bei zu weit geratenen ges Tatbeständen
das Gegenstück zur Analogie dar. Sie verschafft der ratio
legis gegen einen überschießend weiten Gesetzeswortlaut
Durchsetzung, indem sich die (letztlich den Gesetzeswortlaut
korrigierende) Auslegung am Gesetzeszweck
378
Rechtsprechung
NZ 12/2011
orientiert (RIS-Justiz RS0008979 [T 10], RS0106113). Dies
setzt den Nachweis voraus, dass eine umschreibbare Fallgruppe
von den Grundwertungen oder Zwecken des Gesetzes
entgegen seinem Wortlaut gar nicht getroffen
wird und dass sie sich von den „eigentlich gemeinten“
Fallgruppen so weit unterscheidet, dass die Gleichbehandlung
sachlich ungerechtfertigt und willkürlich wäre
(vgl RIS-Justiz RS0008979 [T 13]). Diese Voraussetzungen
liegen hier aber nicht vor:
§ 30 Abs 2 ZPO, § 8 Abs 1 RAO haben verfrechtl Charakter
(vgl Tades/Hoffmann8 § 8 RAO Anm 3 a) und dienen
spezifisch nur dem erleichterten Einschreiten von beruflichen
Parteienvertretern vor Gerichten und Behörden
(vgl RIS-Justiz RS0123209; Zib in Fasching/Konecny2 §30
ZPO Rz 1 ff). Genau dieser Normzweck gebietet die Unterscheidung
zwischen verfrechtl Einschreiten und materiellrechtl
Verfügungen, wie dies auch im GBVerf bei der
Differenzierung zwischen § 77 GBG und § 31 Abs 6 GBG
typisch ist (vgl RIS-Justiz RS0035804). Es besteht unter
diesem Gesichtspunkt keine Grundlage dafür, § 24
Abs 2 WEG 2002 teleologisch zu reduzieren, um § 30
Abs 2 ZPO, § 8 Abs 1 RAO unbegründet extensiv über
ihren verfrechtl Anwendungsbereich hinaus einzusetzen.
Dies gilt im vorl Kontext umso mehr, als § 24 Abs 2 WEG
2002 für die Vertretungsbefugnis des Einschreitenden einerseits
eine spezifische Qualität der (schriftlichen) Vollmacht
verlangt (höchstens drei Jahre alte Gattungsvollmacht)
und andererseits ausdrücklich eine nachträgliche
Sanierungsmöglichkeit regelt (vgl dazu auch Illedits/
Illedits-Lohr, Wohnungseigentum4 Rz 540).
3. Die Ansicht der RMWerber, dass bei Anwendung der
Vollmachtsregelungen des – vermeintlich analogiefähigen
– § 114 AktG die Berufung eines RA auf die ihm erteilte
Vollmacht genüge, ist mit dem insoweit eindeutigen
Wortlaut dieser – erst kürzlich novellierten (AktRÄG
2009, BGBl I 2009/71) – ges Regelung nicht vereinbar.
Rsp, die für die Ansicht der RMWerber sprechen könnte,
vermögen diese nicht nachzuweisen und auch in der aktuellen
KommentarLit finden sich keine die Rechtsansicht
der RMWerber stützenden Hinweise (vgl S. Bydlinski/
Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG II5 § 114 Rz 1 ff;
Schmidt in Doralt/Nowotny/Kalss § 114 AktG Rz 36 ff;
Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht
[2008] Rz 3/628 ff).
Mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG
ist der RevRek unzulässig und daher zurückzuweisen.
NZ 2011/125
§§ 3, 6, 18 MRG – Einheitliche Streitgenossenschaft
sämtlicher Miteigentümer bei Antrag auf Erhaltungsarbeiten
an allgemeinen Teilen der Liegenschaft
1. Der zum Alleingebrauch bestimmter Räumlichkeiten
der gemeinschaftlichen Liegenschaft berechtigte Miteigentümer
ist zum Abschluss eines Bestandvertrags
alleinlegitimiert, begründet jedoch ein Mietverhältnis

NZ 12/2011
mit allen Miteigentümern, obwohl er die Mieterträgnisse
allein vereinnahmen darf.
2. Es ergibt sich aus dem materiellen Recht, ob Dispositionen
über den Verfahrensgegenstand der Einstimmigkeit
der Parteien bedürfen oder ob eine Partei allein
tätig werden darf.
3. Die Durchsetzung seiner mietvertraglichen Rechte
steht dem Mieter gegenüber allen Mit-(und Wohnungs-)Eigentümern
an der Liegenschaft zu.
4. Das Erbringen der Leistung aus der Erhaltungspflicht
kann bloß von allen Miteigentümern gemeinsam
erfolgen.
OGH 29. 3. 2011, 5 Ob 200/10 p (LG Salzburg 23. 7. 2010, 54 R 53/
10 y)
Aus den Entscheidungsgründen:
Aus der Liegenschaft EZ 108 der KG A. mit der Liegenschaftsadresse
X besteht Stockwerkseigentum. Die 1.
bis 7. Antragsgegner sind schlichte ME des materiellen
Anteils B, wozu auch die Wohnung der Antragstellerin
gehört, wobei der 1. Antragsgegnerin an der von der
Antragstellerin gemieteten Wohnung das ausschließliche
Benützungsrecht zusteht. Die 8. bis 16. Antragsgegner
sind WE des materiellen Anteils A dieser Liegenschaft.
Mietzins wird von der Antragstellerin ausschließlich an
die 1. Antragsgegnerin entrichtet.
Die Außenfenster der Wohnung der Antragstellerin sind
infolge vorhandener Schäden erneuerungsbedürftig.
Mit ihrem verfeinleitenden Antrag auf Durchführung von
Erhaltungsarbeiten iSd §§ 3, 6 MRG begehrte die Antragstellerin,
sämtliche 17 Antragsgegner zur Durchführung
der Arbeiten, nämlich zur Erneuerung der Fenster
ihrer Wohnung, zu verpflichten.
Das ErstG gab dem Begehren lediglich hinsichtlich der
1. Antragsgegnerin als „eigentlicher Vermieterin“ Folge
und wies das Begehren hinsichtlich sämtlicher übriger
Antragsgegner ab. Die Antragstellerin ließ diese Abweisung
unbekämpft.
Über Rek der Erstantragsgegnerin änderte das Gericht
II. Instanz die Entscheidung dahin ab, dass es das Begehren
hinsichtlich sämtlicher Antragsgegner abwies. Der
von der 1. Antragsgegnerin (aufgrund der dieser aus einer
Benützungsregelung zukommenden Rechtsstellung)
abgeschlossene Hauptmietvertrag sei mit sämtlichen
ME zustande gekommen. Diese bildeten im Verf nach
§ 3 Abs 2, § 6 Abs 1 MRG, jedenfalls soweit davon Erhaltungsarbeiten
an allgemeinen Teilen der Liegenschaft
betroffen seien, eine einheitliche Streitpartei, sodass
eine Antragsstattgebung nur hinsichtlich der 1. Antragsgegnerin
nicht in Betracht komme.
Mit ihrem aoRevRek strebt die Antragstellerin eine Abänderung
der rekursgerichtlichen Entscheidung iS einer
Wiederherstellung des erstinst SachB an.
Rechtsprechung
NOTAR.AT
Zentrales Argument des RevRek ist das angebliche Fehlen
hg Rsp zur notwendigen Streitgenossenschaft sämtlicher
ME. Insb wenn der Mietzins vertragl nur einem ME
geschuldet werde, sei nur dieser zur Bildung einer Rücklage
für Erhaltungsarbeiten und zur Durchführung von Erhaltungsarbeiten
verpflichtet. 2. bis 17. Antragsgegner
hätten hingegen keine Verpflichtung, Arbeiten zu finanzieren.
Der aoRevRek erweist sich als nicht zulässig, weil die aufgeworfenen
Rechtsfragen durch hg Rsp geklärt sind:
1. Der zum Alleingebrauch bestimmter Räumlichkeiten
der gemeinschaftlichen Liegenschaft berechtigte ME ist
zum Abschluss eines Bestandvertrags alleinlegitimiert,
begründet jedoch durch Vermietung des ihm zugewiesenen
Objekts ein Mietverhältnis mit allen E (vgl RIS-Justiz
RS0107642; RS0013607; RS0013398; RS0107643). Die
Erträgnisse daraus darf der ME dennoch allein vereinnahmen
(RIS-Justiz RS0042537 [T 2; T 4]).
2. Auch im Verfahren AußStrSachen ergibt sich aus der
Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs, also
aus dem materiellen Recht, ob Dispositionen über den
Verfahrensgegenstand der Einstimmigkeit der Parteien
bedürfen oder ob eine Partei allein tätig werden darf
und was bei widersprechenden Erklärungen gilt (5 Ob
103/09 x; RIS-Justiz RS0125593).
3. Die Durchsetzung seiner mietvertragl Rechte steht einem
Mieter gegenüber allen ME zu. Sämtliche Mit- und
WE einer Liegenschaft sind an einen Auftrag zur Durchführung
von Erhaltungsarbeiten als vollstreckbaren
ExTitel nach § 6 Abs 2 MRG gebunden (RIS-Justiz
RS0021160). Dem Mieter stehen diesfalls alle ME als Träger
der ihm gegenüber zu erfüllenden Pflichten gegenüber.
Er muss sich deshalb auch an alle ME halten (vgl
RIS-Justiz RS0106931; RS0113763; RS0021201; 5 Ob 3/
05 k SZ 2005/24 = wobl 2005/82).
4. Die aus einem Mietverhältnis erfließenden Rechte und
Pflichten können grundsätzlich nur einheitlich zum Gegenstand
eines Leistungsbefehls gemacht werden (vgl
RIS-Justiz RS0105977), was im Besonderen für die das
gesamte Mietverhältnis erfassende rechtsgestaltende
Wirkung eines Auftrags nach §§ 3, 6 MRG gilt. Vom Antragsrecht
eines Mieters auf Durchführung von Erhaltungs-
und Verbesserungsarbeiten betreffend allgemeine
Teile der Liegenschaft ist das gesamte Gebäude
betroffen, was sich schon aus der Verschränkung der Bestimmungen
des § 6 MRG mit § 18 MRG ergibt (5 Ob
96/93 EvBl 1994/93).
4.1 Im Besonderen gilt das für die Durchsetzung von Erhaltungsarbeiten
an allg Teilen des Hauses. Solche können
schon begrifflich nicht gegen einzelne ME durchgesetzt
werden, weil insofern eine mangelnde Verfügungsund
Entscheidungsfähigkeit des einzelnen ME zu beachten
ist (vgl 5 Ob 243/05 d).
4.2 Weil die aus einem Mietverhältnis erfließenden
Rechte und Pflichten immer nur einheitlich gegenüber al-
379

NOTAR.AT
len Vertragsparteien festgestellt bzw zum Gegenstand
eines Leistungsbefehls gemacht werden können, bilden
die Vermieter eine einheitliche Streitpartei (vgl RIS-Justiz
RS0105977). Weil ein einzelner ME ohne Zustimmung
der übrigen Erhaltungspflichten an allgemeinen Teilen
der Liegenschaft nichts bewirken kann (vgl 5 Ob 243/
05 d), kann ohne Zusammenwirken aller Mit- und WE
die geschuldete Leistung nicht erbracht werden, weshalb
die Leistungserbringung auch bloß von allen gemeinsam
verlangt werden kann (5 Ob 163/08 v JBl 2009, 306 =
wobl 2009/43).
5. Es wurde auch schon ausgesprochen, dass die Frage,
wem Mietzinserträgnisse zufließen, für die Erhaltungspflicht
des Vermieters nach dem MRG rechtl bedeutungslos
ist (5 Ob 111/92).
6. Weil die Antragstellerin in ihrem RevRek die Durchsetzung
ihres Anspruchs nur mehr gegen die 1. Antragsgegnerin
anstrebt, erübrigt es sich, darauf einzugehen, dass
schon das ErstG hinsichtlich der gesamten einheitlichen
Streitpartei der Teilhaber des materiellen Anteils B
einheitlich entscheiden hätte müssen (vgl RIS-Justiz
RS0035701 [T 5]; 4 Ob 548/93; 5 Ob 2309/96 m). Auch
darauf, dass 1. bis 7. Antragsgegner nicht allein, sondern
nur mit den WE des Anteils A zusammen über ideelles Eigentum
an allgemeinen Liegenschaftsteilen verfügen (vgl
5 Ob 236/07 b wobl 208/70; RIS-Justiz RS0009864 [T 2];
RS0013412; RS0015574 [T 1]) und daher zur Durchsetzung
des Erhaltungsanspruchs ein Tätigwerden auch der
8. bis 16. Antragsgegner vorausgesetzt ist (vgl 5 Ob
243/05 d; 5 Ob 161/92), muss in Anbetracht der oben dargestellten
Umstände nicht mehr eingegangen werden.
7. Die Frage, ob die Antragstellerin allein die 1. Antragsgegnerin
zur Durchsetzung von Erhaltungspflichten an
allgemeinen Teilen der Liegenschaft in Anspruch nehmen
kann, begründet in Anbetracht der dargestellten
Rsp keine Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1
AußStrG.
Das hatte zur Zurückweisung des aoRevRek zu führen.
NZ 2011/126
§ 3 KO (vor IRÄG 2010) – Konkurseröffnung führt zur
relativen Unwirksamkeit von Rechtshandlungen des
Gemeinschuldners
1. Die Konkurseröffnung führt nicht zu einer allgemeinen
Beschränkung der Handlungsfähigkeit des Gemeinschuldners.
2. Nur die die Konkursmasse betreffenden Rechtshandlungen
des Gemeinschuldners sind den Konkursgläubigern
gegenüber unwirksam.
3. Von der Konkursaufhebung an sind alle vom Gemeinschuldner
vorgenommenen Rechtshandlungen,
die nach § 3 KO relativ unwirksam waren, (voll) wirksam.
OGH 7. 4. 2011, 2 Ob 160/10 h (LGZ Graz 21. 1. 2010, 17 R 191/
09 x; BG Graz-West 29. 11. 2009, 5 C 143/09 s)
380
Rechtsprechung
NZ 12/2011
Über das Vermögen des Kl wurde am 30. 10. 2006 der
Konkurs eröffnet. Am 21. 8. 2007 wurde das KonkursVerf
wieder aufgehoben.
Der Kl behauptet, dass sich der Bekl ihm gegenüber zur
ratenweisen Zahlung von rund E 50.000,– für – nicht konkret
bezeichnete – Leistungen in Zusammenhang mit einer
Betriebsübernahme verpflichtet hätte, und macht die
fälligen Raten geltend.
Der Bekl bestreitet den Abschluss jeglicher Zahlungsvereinbarung.
Selbst wenn man davon ausginge, so wäre
die begehrte Zahlung bei Weitem überhöht (laesio enormis).
Würde der Bekl zur Zahlung verpflichtet werden, so
müsste das NachtragsverteilungsVerf gem § 138 KO eingeleitet
werden.
Das ErstG wies die Kl ab. Der Kl habe nach Eröffnung des
KonkursVerf eine Vereinbarung getroffen, die die Konkursmasse
betroffen habe. Das Geschäft sei vom MV
nicht genehmigt worden. Die zwischen den StrTeilen
getr Vereinbarung sei daher nicht rechtswirksam zustandegekommen.
Das BerG bestätigte diese E und ließ die Rev nachträglich
zu. Die Anfang November 2006 getr mündliche Vereinbarung
sei wegen des Konkurses über das Vermögen
des Kl absolut nichtig.
Dagegen richtet sich die Rev des Kl mit dem Antrag auf
Klagsstattgebung, in eventu Aufhebung der angef E.
Nach der Rsp des OGH begründe die Eröffnung des KonkursVerf
nur die relative Nichtigkeit der danach gesetzten
Rechtshandlungen des GS, und zwar gegenüber
den Konkursgläubigern, nicht aber gegenüber dem Vertragspartner.
Die Rev des Kl ist zulässig und iS des Aufhebungsantrags
auch berechtigt.
1. Nach der stRsp des OGH zu § 3 KO – das IRÄG 2010 ist
auf den vorl Fall noch nicht anzuwenden – führt die Konkurseröffnung
nur zur relativen Unwirksamkeit von
Rechtshandlungen des GS. Sie führt nicht zu einer allg
Beschränkung seiner Handlungsfähigkeit. Der GS bleibt
vielmehr vollkommen verpflichtungsfähig. Allerdings
sind die die Masse betr Rechtshandlungen des GS den
Konkursgläubigern gegenüber unwirksam. Der GS ist jedoch
ebenso wie sein Vertragspartner gebunden (RIS-
Justiz RS0063784; RS0063835). Eine nach Konkurseröffnung
vom GS vorgenommene Rechtshandlung hat iVz
ihm und dem beteiligten Dritten ihre volle Wirkung
(8 Ob 143/01 i). Dem Dritten gegenüber ist die Wirksamkeit
der Rechtshandlungen des GS so zu beurteilen, als
wäre der Konkurs gar nicht anhängig (1 Ob 530/93).
Von der Konkursaufhebung an sind alle vorher vom GS
vorgenommenen Rechtshandlungen, die nach § 3 KO relativ
unwirksam waren, wirksam. Die Unwirksamkeit solcher
Rechtshandlungen dauert nicht über den Konkurs
hinaus (RIS-Justiz RS0063803).

NZ 12/2011
2. Die Vorinst sind demgegenüber zu Unrecht davon ausgegangen,
dass die Rechtshandlung des Kl (Vertragsabschluss
mit dem Bekl) absolut nichtig sei. Ihre E sind daher
aufzuheben und die Rechtssache ist an das ErstG zur neuerlichen
E nach VerfErg zurückzuverweisen. Das ErstG
wird im zweiten Rechtsgang zunächst den Kl aufzufordern
haben, zu konkretisieren, für welche Leistungen er die
Zahlung beansprucht, zumal nach österr Recht abstrakte
Verpflichtungsgeschäfte unwirksam sind (Wiebe in
Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 859 Rz 27 mwN). Sodann
wird es sich mit den Einwendungen des Bekl zur
Höhe des Anspruchs auseinanderzusetzen haben.
Sollte sich mit Abschluss des Verf eine Zahlungspflicht
des Bekl ergeben, wäre das KonkursG iSv § 138 KO
(IO) zu verständigen.
3. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 Satz 2
ZPO.
Automationsunterstützt geführte Entscheidungssammlung
in Grundbuchssachen
Bearbeitet von LtdStA iR Dr. Günter Auer
AGS 779
§ 20 lit a GBG; § 38 Abs 2 TFLG 1996
Die Ersichtlichmachung der Bezeichnung „Gemeindegutsagrargemeinschaft“
iSd § 38 Abs 2 TFLG 1996
ist eine Anmerkung bestimmter persönlicher Verhältnisse
nach § 20 a GBG, die nichts über die rechtliche
Qualität einzelner Bestandteile des Grundbuchskörpers
aussagt. Voraussetzung ist daher nur, dass die Agrargemeinschaft
(auch) auf Gemeindegut iSd § 33
Abs 2 lit c Z 2 TFLG 1996 besteht, auch wenn der betreffende
Grundbuchskörper keine oder nur einzelne
derartige Grundstücke enthält.
OGH 29. 3. 2011, 5 Ob 229/10 b (LG Innsbruck 23. 9. 2010, 54 R
106/10 z; BG Innsbruck 13. 8. 2010, TZ 8843/10)
[. . .]
2. Grundlage für die von der Einschreiterin begehrte Ersichtlichmachung
sind die rk Bescheide der Agrarbehörden
I. und II. Inst, mit denen ausgesprochen wurde, dass
die dort näher bezeichneten Grundstücke Gemeindegut
iSd § 33 Abs 2 lit c Z 2 TFLG 1996 sind. Diese Entscheidung
fällt gem § 73 lit a bis d TFLG 1996 in die Zuständigkeit
der Agrarbehörden (vgl auch VfGH 10. 12.
2010, B 639/10). Die Gerichte sind daher an diese gebunden
und haben deren inhaltliche Richtigkeit nicht zu
überprüfen (vgl RIS-Justiz RS0036880; RS0037078;
RS0036981; RS0036975).
3. Die in Richtung der Art 5 und 7 StGG 1867 vorgetragenen
Einwände der Agrargemeinschaft hat schon das
RekG mit Recht verneint. Anmerkungen dienen zur Ersichtlichmachung
bestimmter persönlicher Verhältnisse
(§ 20 lit a GBG) bzw zur Begründung bestimmter gesetzlich
vorgesehener Rechtswirkungen (§ 20 lit b
GBG), haben aber selbst keine dingliche Wirkung im
Sinn der Begründung, Umänderung oder Aufhebung
bücherl Rechte (vgl Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht
§ 20 GBG Rz 1). Die von der Agrarbehörde angestrebte
Ersichtlichmachung, die – worauf noch zurückzukommen
sein wird – einen § 20 lit a GBG entsprechenden
Entscheidungssammlung in Grundbuchssachen 779 – 780
NOTAR.AT
Fall darstellt, kann daher keinen Eigentumseingriff bewirken.
4. Dem RekG ist dahin beizupflichten, dass die eingangs
genannten Bescheide der Agrarbehörden betreffend die
Liegenschaften EZ 14, 15 und 17 nur hinsichtlich einzelner
Liegenschaften feststellen, dass diese Gemeindegut
iSd § 33 Abs 2 lit c Z 2 TFLG 1996 sind; dies rechtfertigt
aber betreffend diese Liegenschaften nicht die Ablehnung
der von der einschreitenden Agrarbehörde begehrten
Ersichtlichmachung:
Nach § 38 Abs 2 TFLG 1996 (idF LGBl 2010/7) ist (ua)
bei Agrargemeinschaften, die iSd § 33 Abs 2 lit c Z 2
TFLG 1996 auf Gemeindegut bestehen, im Eigentumsblatt
die Bezeichnung „Gemeindegutsagrargemeinschaft“
ersichtlich zu machen. Dass die hier beteiligte
Agrargemeinschaft jedenfalls auch auf Gemeindegut
besteht, steht nach den vorgelegten Bescheiden der
Agrarbehörden bindend fest. Daraus folgt deren Bezeichnung
als „Gemeindegutsagrargemeinschaft“, und
zwar als Hinweis auf eine bestimmte Besonderheit in
den „persönlichen Verhältnissen“ (§ 20 lit a GBG) der
Eigentümerin (zu deren Besonderheiten vgl insb § 33
Abs 5, § 34 Abs 1 letzter HS, § 35 Abs 7 und 8, § 36
Abs 2, § 37 Abs 6 bis 8, § 40 Abs 1 bis 4 TFLG 1996)
und nicht – wovon offenbar das RekG ausgeht – als Angabe
über bestimmte Eigenschaften der Grundstücke
des betreffenden Grundbuchskörpers. Damit harmoniert
gerade die in § 38 Abs 2 TFLG 1996 angeordnete
Eintragung im Eigentumsblatt der Liegenschaft und daraus
folgt aber auch, dass aus dieser Ersichtlichmachung
keinerlei Rückschlüsse über die (rechtl Qualität
einzelner) Bestandteile des Grundbuchskörpers (vgl
§ 7 AllgGAG; Kodek, aaO § 7 AllgGAG Rz 1) ableitbar
sind, insb keine Aussage darüber verbunden ist, ob
einzelne Grundstücke des betreffenden Grundbuchskörpers
Gemeindegut iSd § 33 Abs 2 lit c Z 2 TFLG
1996 sind.
381

NOTAR.AT
6. Zusammengefasst folgt also:
Die Ersichtlichmachung der Bezeichnung „Gemeindegutsagrargemeinschaft“
iSd § 38 Abs 2 TFLG 1996 entspricht
qualitativ einer Anmerkung gem § 20 lit a GBG, die lediglich
erfordert, dass die betreffende Agrargemeinschaft
(auch) auf Gemeindegut iSd § 33 Abs 2 lit c Z 2 TFLG
1996 besteht. Da mit dieser Ersichtlichmachung (nur) „persönliche
Verhältnisse“ der Eigentümerin ausgewiesen werden,
ist diese auch dann zulässig, wenn der betreffende
Grundbuchskörper keine oder nur einzelne Grundstücke
enthält, die Gemeindegut iSd § 33 Abs 2 lit c Z 2 TFLG
1996 sind. Aus der Ersichtlichmachung der Bezeichnung
„Gemeindegutsagrargemeinschaft“ folgen keine Angaben
über bestimmte rechtliche Verhältnisse einzelner Bestandteile
des Grundbuchskörpers, insb über deren Eigenschaft
als Gemeindegut nach § 33 Abs 2 lit c Z 2 TFLG
1996 (ebenso 5 Ob 226/10 m und 5 Ob 228/10 f).
AGS 780
§ 85 GBG; § 10 Abs 3 und 4 WEG
1. Die Voraussetzungen des § 10 Abs 3 und 4 letzter
Satz WEG für die Verbücherung von Anteilsänderungen
in sinngemäßer Anwendung des § 136 GBG gelten
auch dann, wenn alle betroffenen Miteigentumsanteile
im Eigentum einer einzigen Person stehen.
2. Ein Berichtigungsantrag nach § 10 Abs 4 letzter
Satz WEG entspricht nur dann dem Bestimmtheitsgebot
des § 85 GBG, wenn er neben den einzelnen
Liegenschaftsanteilen mit den ihnen zugeordneten
Wohneinheiten auch die Herkunft sämtlicher Beiträge
zu 10% überschreitenden Anteilsänderungen angibt.
OGH 24. 1. 2011, 5 Ob 190/10 t (LG Klagenfurt 29. 7. 2010, 2 R
139/10 h; BG Villach 19. 5. 2010, TZ 4026/10)
1. Bei der Beurteilung, ob die Bagatellgrenze des § 10
Abs 3 erster Satz WEG überschritten wird, kommt es
auf das Ausmaß der Anteilsveränderung jedes einzelnen
Anteils iSd § 2 Abs 9 WEG und nicht auf das Ausmaß der
Veränderungen im Verhältnis zur Gesamtliegenschaft an
(5 Ob 245/08 b NZ 2009, 386 [Hoyer] = wobl 2010/4
[Hausmann]).
Weil es hinsichtlich keines Miteigentumsanteils zu einer
Verschiebung von mehr als 10% kommen darf, was bei
der Teilung eines Miteigentumsanteils denknotwendigerweise
die Folge ist, kann eine Teilung eines bestehenden
WEObjekts keinesfalls durch bloße Berichtigung
durchgeführt werden. Dass dabei alle Miteigentumsanteile
beim selben Eigentümer verbleiben, ist für die allein
ausschlaggebende Größe der Anteilsverschiebung ohne
Bedeutung (5 Ob 86/10 y wobl 2010/115 [Hausmann]).
Eine Berichtigung der Anteile nach § 10 Abs 3 WEG
kommt daher nicht in Betracht.
2. § 10 Abs 4 letzter Satz WEG lässt eine Berichtigung
von Anteilsverschiebungen unter 10% zu, allerdings unter
der Voraussetzung, dass solche (zu berichtigenden)
Anteile nicht zu einer über 10% liegenden Veränderung
382
Entscheidungssammlung in Grundbuchssachen 779 – 780
NZ 12/2011
eines anderen Miteigentumsanteils beigetragen haben
(vgl Würth/Zingher/Kovanyi, Wohnrecht 2007 Anm 2
lit d zu § 10 WEG).
Daraus ergibt sich, dass derjenige ASt im Grundbuchsverfahren,
der unter diesen Voraussetzungen eine Berichtigung
anstrebt, diese zu behaupten und in urkundlicher
Form nachzuweisen hat und auch sein Antragsbegehren
dahingehend formulieren muss, dass ohne weitere
Schlussfolgerungen oder komplizierte Rechenoperationen
(RIS-Justiz RS0108861 [T 3]; RS0060878 [T 4]; 5 Ob
15/10 g) vom Grundbuchsgericht die Voraussetzungen
der Bewilligungsfähigkeit beurteilt werden können. Der
in § 98 GBG angeführte wesentliche Inhalt eines Grundbuchsbeschlusses
ist auch für die Frage des Inhalts eines
Grundbuchsgesuchs (§ 85 GBG) maßgebend (RIS-Justiz
RS0061013).
Damit dem Bestimmtheitsgebot des § 85 GBG im Fall eines
auf § 10 Abs 4 WEG gegründeten Berichtigungsantrags
entsprochen wird, müssen also nicht nur die einzelnen
Liegenschaftsanteile mit den ihnen zugeordneten
Wohnungseinheiten benannt werden, wie sie Gegenstand
der berichtigten Eintragung sein sollen, sondern
auch die Herkunft sämtlicher Beiträge zu 10% überschreitenden
Anteilsveränderungen. IS der dargestellten Rsp
ist es nicht Sache des Grundbuchsgerichts, aus Urkunden
die Herkunft der Anteile zu erforschen oder Rechenoperationen
anzustellen, um das Begehren in eine bewilligungsfähige
Form umgestalten zu können.
Zu Recht haben daher die Vorinstanzen auch einen Verstoß
gegen das Bestimmtheitsgebot als Abweisungsgrund
herangezogen.
3. Dass es sich bei den beschriebenen Voraussetzungen
um Inhaltserfordernisse handelt, ergibt sich daraus, dass
die in § 10 Abs 4 letzter Satz WEG beschriebenen Umstände
materiell-rechtliche und grundbuchsrechtliche
Voraussetzungen einer Berichtigung sind.
4. Soweit die RevRekWerberin meint, der Anwendbarkeit
des § 10 Abs 4 letzter Satz WEG stehe iSd E 5 Ob 245/
08 b nur entgegen, dass alle ME zu einer die Bagatellgrenze
überschreitenden Anteilsänderung beitragen, ist
auf den Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung zu verweisen.
Dass im zit Fall eine Berichtigung schon deshalb
nicht in Frage kam, weil sämtliche ME zu entsprechenden
Anteilsverschiebungen beitrugen, will in diesem Zusammenhang
nur ausdrücken, dass die dortigen ASt (wie alle
übrigen Miteigentümer) zu einer 10% übersteigenden
Anteilsverschiebung beigetragen hatten.
5. Die in dem dem Grundbuchsantrag beigefügten Gutachten
des SV K vorgenommene „Bestätigung“, dass es
bei keinem der angeführten Miteigentumsanteile zu einer
Änderung von mehr als 10% kommt, orientiert sich
nicht am notwendigen und verwertbaren Gutachtensinhalt,
wie von § 6 Abs 1 Z 2 WEG normiert, und stellt insofern
nur eine für die Gerichte nicht bindende und –
wie ausgeführt – zudem nicht zutr Rechtsansicht dar.

NZ 12/2011 Standesnachrichten und Mitteilungen
6. Die Anwendung des § 136 GBG für die begehrte Berichtigung
von Miteigentumsanteilen über die in § 10
Abs 3 und 4 WEG normierten Fälle hinaus scheitert daran,
dass grundsätzlich nur außerbücherliche Rechtsänderungen
oder offenkundige Unrichtigkeiten einer
Berichtigung nach § 136 GBG zugänglich sind. Bestandänderungen,
die zu einer Verschiebung von Miteigentumsanteilen
führen, bewirken aber ebensowenig
Rechtsänderungen wie ein Nutzwertfestsetzungsverfahren
(vgl RIS-Justiz RS0106054; insb 5 Ob 29/08 p mit
Darstellung der Rechtslage und RspHinweisen). Wohnungseigentum
wird gem § 5 Abs 3 WEG durch die Ein-
Anmerkungen zur Entscheidungssammlung
in Grundbuchssachen
Von em. o. Univ.-Prof. Dr. Dr. h. c. Hans Hoyer
Zu Entscheidung 779:
Die E trifft voll zu. Es geht dem Gesetzgeber des TFLG
1996 in der Sache darum, die „persönliche“ Eigenschaft
der Agrargemeinschaft, die auch Gemeindegut umfasst,
durch die ins Eigentumsblatt einzutragende Bezeichnung
„Gemeindegutsagrargemeinschaft“ zu kennzeichnen. Es
trifft zu, dass damit keine wie immer gearteten dinglichen
Wirkungen verbunden sind und schon deshalb eine Eigentumsbeeinträchtigung
durch die im Gesetz als „Ersichtlichmachung“
bezeichnete Anmerkung iSd § 20 lit a
GBG nicht bewirkt werden kann.
Es ist also nicht zu sehen, in welchen rechtlichen Interessen
die Agrargemeinschaft als Rechtsmittelwerberin verletzt
sein könnte.
Standesnachrichten und Mitteilungen
Österreichische Notariatskammer
Bekanntmachung
Der Delegiertentag der Österreichischen Notariatskammer
hat in seiner Sitzung am 20. 10. 2011 die folgenden
am 11. 11. 2011 auf der Website der Österreichischen
Notariatskammer kundgemachten Beschlüsse gefasst:
I.
Die „Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer
vom 21. 10. 1999 für das Österreichische Zentrale Testamentsregister
idF 22. 04. 2010 (ZTR 2000)“ werden gemäß
§§ 140 a Abs 2 Z. 8 und 140 b Abs 5 NO wie folgt
geändert:
1. Der Titel lautet:
„Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer
vom 21. 10. 1999 für das Österreichische Zentrale
Testamentsregister idF 20. 10. 2011 (ZTR 2000)“
verleibung in das Grundbuch erworben. Daher bedarf
auch jede Änderung von Anteilen (§ 2 Abs 9 WEG) zur
wohnungseigentumsrechtlichen Wirksamkeit der grundbücherlichen
Durchführung. § 10 Abs 3 und 4 WEG
normieren unter bestimmten restriktiven Bedingungen
die Möglichkeit, geringfügige Anteilsverschiebungen
„in sinngemäßer Anwendung“ des § 136 Abs 1 GBG
vorzunehmen. Eine Regelungslücke (vgl RIS-Justiz
RS0098756) oder eine „unechte“ Lücke (RIS-Justiz
RS0008839) ist im vorliegenden Fall einer Überschreitung
der ausdrücklich festgelegten Bagatellgrenze gerade
nicht gegeben.
Zu Entscheidung 780:
Die stRsp legt § 10 Abs 3 Satz 1 WEG dahin aus, dass
sich die Bagatellgrenze der Anteilsveräußerungen auf
das Ausmaß je des Einzelnen bezieht. Abweichendes
lässt sich dem Gesetz auch nicht entnehmen.
Überraschend ist der Bericht über die von einem SV in
seinem Gutachten vorgenommene „Bestätigung“, die
eine unzutreffende und damit nicht bindende Rechtsansicht
wiedergibt. Keine der drei Gerichtsinstanzen ließ
sich dadurch irreführen.
2. In Punkt 16.3.2. wird nach dem Wort „Vertretungsurkunde“
der Klammerausdruck „(auch des gerichtlichen
Bestellungsbeschlusses)“ eingefügt.
3. Punkt 20. wird folgender Punkt 20.6. angefügt:
„Die Änderungen dieser Richtlinien gemäß dem Beschluss
des Delegiertentages vom 20. 10. 2011 werden
auf der Website der Österreichischen Notariatskammer
kundgemacht, zusätzlich in der Österreichischen Notariats-Zeitung
bekanntgemacht und treten mit Ablauf des
Tages ihrer Kundmachung in Kraft.“
II.
NOTAR.AT
Die „Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer
vom 04. 06. 2007 für das Urkundenarchiv des österreichischen
Notariats idF 22. 10. 2010 (Urkundenarchivrichtlinien,
UAR 2007)“ werden gemäß §§ 140 a Abs 2 Z. 8,
140 b Abs 5, 140 e Abs 3 NO und § 91 c Abs 4 GOG
wie folgt geändert:
383

NOTAR.AT
1. Der Titel lautet:
„Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer
vom 04. 06. 2007 für das Urkundenarchiv des österreichischen
Notariats idF 20. 10. 2011 (Urkundenarchivrichtlinien,
UAR 2007)“
2. Punkt 6.2 lautet:
„Sonstige Urkunden sind entsprechend dem Auftrag der
Partei auf die Dauer von sieben oder 30 Jahren archiviert
zu halten.“
3. In Punkt 15 wird folgender Punkt 15.8 angefügt:
„Die Änderungen dieser Richtlinien gemäß dem Beschluss
des Delegiertentages vom 20. 10. 2011 treten
mit 1. 1. 2012 in Kraft. Punkt 6.2 (idF 20. 10. 2011) ist
auf sonstige Urkunden anzuwenden, die nach dem
31. 12. 2011 archiviert werden.“
III.
Die „Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer
vom 04. 06. 2007 für das Österreichische Zentrale Vertretungsverzeichnis
idF 22. 10. 2010 (ÖZVV-RL 2007)“
werden gemäß §§ 140 a Abs 2 Z. 8 und 140 b Abs 5
NO wie folgt geändert:
1. Der Titel lautet:
„Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer
vom 04. 06. 2007 für das Österreichische Zentrale Vertretungsverzeichnis
idF 20. 10. 2011 (ÖZVV-RL 2007)“
2. Punkt 17.8.2. lautet:
„Eine Abfrage- bzw Einsichtnahmegebühr wird derzeit
nicht eingehoben. Eine in Hinkunft für Abfragen
bzw. Einsichtnahmen geltende Gebühr wird gemäß
Pkt. 17.4. gesondert festgesetzt.“
3. Punkt 19. wird folgender Punkt 19.8. angefügt:
„Die Änderungen dieser Richtlinien gemäß dem Beschluss
des Delegiertentages vom 20. Oktober 2011
werden auf der Website der Österreichischen Notariatskammer
kundgemacht, zusätzlich in der Österreichischen
Notariats-Zeitung bekanntgemacht und treten mit Ablauf
des Tages ihrer Kundmachung in Kraft.“
Der Delegiertentag der Österreichischen Notariatskammer
hat in seiner Sitzung am 21. 10. 2011 die folgenden
am 11. 11. 2011 auf der Website der Österreichischen
Notariatskammer kundgemachten Beschlüsse gefasst:
I.
Die „Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer
über die Vertragsbedingungen der Haftpflichtversicherung
(VHR 1999) vom 8. Juni 1999 (idF DT-Beschluss
23. 10. 2009)“ werden gemäß §§ 109 a Abs 6 und
140 a Abs 2 Z. 8 NO wie folgt geändert:
1. Der Titel lautet:
„Richtlinien der Österreichischen Notariatskammer
vom 8. 6. 1999 über die Vertragsbedingungen der
Haftpflichtversicherung idF 21. 10. 2011 (VHR 1999)“
2. Punkt 6.1.2. lautet:
„ein gemäß § 109 a Abs 5 NO von der Österreichischen
Notariatskammer anerkanntes Kreditinstitut auf höchstens
EURO 7,500.000,– pro Treuhandauftrag, wobei jedoch
bei Kohärenztreuhandschaften die Serienschadenklausel
gemäß Art 5 Z. 2 ABVN nach Maßgabe der von
der Österreichischen Notariatskammer mit dem Versicherer
abgeschlossenen Rahmenvereinbarung entfallen
muss,“
3. Wird folgender Punkt 14. angefügt:
„Die Änderungen dieser Richtlinien gemäß dem Beschluss
des Delegiertentages vom 21. 10. 2011 werden
auf der Website der Österreichischen Notariatskammer
kundgemacht, zusätzlich in der Österreichischen Notariats-Zeitung
bekanntgemacht und treten mit Ablauf des
Tages ihrer Kundmachung in Kraft.“
II.
Die „Beitragsordnung gemäß § 141 e Abs 2 a Notariatsordnung
(NO) vom 22. 04. 2010“ wird gemäß § 141 e
Abs 2 a NO wie folgt geändert:
1. Der Titel lautet:
„Beitragsordnung gemäß § 141 e Abs 2 a Notariatsordnung
(NO) vom 22. 04. 2011 idF 21. 10. 2011“
2. Punkt 6.2.3.2. lautet:
„mindestens jedoch ein Beitrag (Jahresbeitrag) in der
Höhe von EUR 40,00, sollte eine Bemessung gemäß
Pkt. 6.2.3.1. mangels Vorliegens einzelner Parameter
zur Ermittlung der Beitragsgrundlage nicht möglich
sein (Mindestbeitrag). Der genannte Mindestbeitrag
wird in der Folge jeweils ab 1. Jänner eines jeden Jahres
entsprechend dem Anpassungsfaktor der 1. Stufe des
NVG 1972 angepasst.“
3. Folgender Punkt 10.5. wird angefügt:
„Die jährliche Anpassung des Mindestbeitrages mit dem
Anpassungsfaktor nach NVG 1972 gemäß Pkt. 6.2.3.2. in
der Fassung des Beschlusses des Delegiertentages vom
21. 10. 2011 ist erstmals ab 01. 01. 2013 anzuwenden.“
4. Folgender Punkt 10.6. wird angefügt:
„Die Änderungen dieser Beitragsordnung gemäß dem
Beschluss des Delegiertentages vom 21. 10. 2011 werden
auf der Website der Österreichischen Notariatskammer
kundgemacht, zusätzlich in der Österreichischen Notariats-Zeitung
bekanntgemacht und treten mit Ablauf
des Tages ihrer Kundmachung in Kraft.“
Österreichische Notariatskammer
Der Präsident:
Univ.-Doz. Mag. DDr. Ludwig Bittner
Impressum: Medieninhaber (Verleger): MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH; FN 124 181 w, HG Wien. Unternehmensgegenstand: Verlag von Büchern und
Zeitschriften.– Grundlegende Richtung: Veröffentlichung von Abhandlungen und Entscheidungen, Buchbesprechungen sowie Informationen für das Notariat und freiwillige Gerichtsbarkeit.
– Sitz: A-1014 Wien, Kohlmarkt 16. – Verlagsadresse: A-1015 Wien, Johannesgasse 23. – Geschäftsführung: Mag. Susanne Stein (Geschäftsführerin) sowie Prokurist
Dr. Wolfgang Pichler (Verlagsleitung). – Herausgeber: ÖGIZIN GmbH, A-1010 Wien, Landesgerichtsstraße 20. – Redaktion: Notar Dr. Markus Kaspar, A-1220 Wien, unter Mitwirkung
von Notar Mag. Alexander Winkler, A-3204 Kirchberg/Pielach. – Druck: Friedrich VDV, 4020 Linz – Verlags- und Herstellungsort: Wien.
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Standesnachrichten und Mitteilungen NZ 12/2011