Österreichische Notariatszeitung 12/2011 - Über die Notare

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NOTAR.AT det § 382 e (jetzt: § 382 h) Abs 2 EO, insoweit abweichend von der Normalregelung und überschießend, (auch) von der Behauptung der Gefahr. Im sonstigen (überblickbaren) Schrifttum wird diese Frage nicht eigens behandelt. 7. § 389 Abs 1 EO verpflichtet den ASt grundsätzlich, die den Antrag begründenden Tatsachen im Einzelnen wahrheitsgemäß darzulegen. Dazu gehören auch jene Umstände, die eine Gefährdung begründen, soweit diese – wie im Regelfall – eine Voraussetzung für die Erlassung der EV bildet (Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner § 389 EO Rz 5 mwN). Die drohende Gefahr ist Sachvoraussetzung für das Vorliegen des Sicherungsanspruchs. Der Sicherungsantrag ist daher abzuweisen, wenn die Bescheinigung der Gefahr nicht gelingt (Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 203 f). Der ASt muss die in § 381 EO geforderte (konkrete) Gefährdung behaupten und bescheinigen (RIS-Justiz RS0005175 [T 9]. Der allg Hinweis auf eine abstrakt mögliche Gefährdung reicht nicht (RIS-Justiz RS0005295). Die (vor Einf des § 382 e EO durch das EheRÄG 1999 BGBl I 1999/125 ergangene) Rsp nahm eine konkrete Gefährdung der Verletzung des Unterlassungsgebots nach § 97 ABGB in der Regel dann an, wenn ein Ehegatte einen RangordnungsB erwirkte, Kaufinteressenten suchte, Verkaufsbesprechungen aufnahm oder auf ähnliche Weise seine konkreten Verkaufsabsichten bekundete (RIS-Justiz RS0005175 [T 1]). 8. § 382 h Abs 2 EO verfügt ausdrücklich, dass in Form eines anhängigen EheVerf eine EV auch ohne das Vorliegen der Voraussetzungen des § 381 EO erlassen werden kann. Das bedeutet zwar nicht, dass die Erlassung einer EV idF grundsätzl keine Gefährdung des Anspruchs erfordert. § 382 h Abs 2 EO begründet aber eine Rechtsvermutung zugunsten der Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs (s dazu oben 3.), die nach dem Gesetzestext bereits durch die Tatsache eines anhängigen Ehe- Verf ausgelöst wird. Bei einer Rechtsvermutung schließt das G aus dem Vorliegen einer – höchstens – tatbestandsnahen – Tatsache unmittelbar auf den Bestand eines Rechtsverhältnisses, welche zumindest allein aus dieser Tatsache noch nicht abgeleitet werden könnte (Rechberger in Fasching/Konecny 2 III § 270 ZPO Rz 3 mwN). Zu behaupten und zu beweisen ist ausschließlich die Vermutungsbasis; nur sie ist Beweisthema (Rechberger, aaO Rz 4). Vermutungsbasis nach § 382 h Abs 2 EO ist idS, dass ein EheVerf anhängig ist. Dies hat die ASt behauptet und bescheinigt. Die Rechtsvermutung des § 382 h Abs 2 EO befreit sie daher von der Notwendigkeit, konkrete Gefährdungshandlungen des verfügungsberechtigten Ehegatten zu behaupten. 9. Dass § 382 h Abs 2 EO eine Sonderregelung für das SicherungsVerf ist, lässt das RekG in seinen Argumenten zur Anspruchsgebundenheit der EV nach § 382 h EO, insb zu der seiner Auffassung nach sinnlosen Fristsetzung zur Einbringung einer offensichtlich aussichtslosen Rechtferti- 374 Rechtsprechung NZ 12/2011 gungskl, außer Acht. Für das HauptVerf über den Wohnungserhaltungsanspruch nach § 97 ABGB besteht eben keine Sonderregelung zur Behauptungs- und Beweislast des klagenden Ehegatten. Begehrt er im HauptVerf die (vorbeugende) Unterlassung von Verfügungen des anderen Ehegatten, wie Verkauf, Belastung oder Vermietung der Ehewohnung, die durch das Sicherungsmittel des § 382 Z 6 EO gesichert werden soll, so hat er die Ersteingriffsgefahr, die eine materielle Klagsvoraussetzung darstellt (RIS-Justiz RS0010553 [T 1]; ähnl 6 Ob 226/05 m), zu behaupten und zu beweisen. Er ist daher verpflichtet, im HauptVerf die (drohenden) Verfügungshandlungen des anderen Ehegatten darzulegen. 10. Als Ergebnis ist damit festzuhalten, dass die ASt über die Tatsache des eingeleiteten ScheidungsVerf hinaus kein zusätzlich Tatsachenvorbringen zur Gefährdung ihres Anspruchs erstatten musste. 11. Sind Behauptungen zur konkreten Gefährdung nicht notwendig, bleibt die Frage zu überprüfen, ob einem Antragsgegner die Möglichkeit der Gegenbescheinigung offensteht. Sailer (aaO Rz 8) und Zechner (aaO) bejahen dies im Gegensatz zu König (aaO). Zechner schließt die Annahme einer unwiderleglichen Rechtsvermutung aus, weil sich die EV sonst als rechtl institutionalisiertes Schikaneinstrument missbrauchen ließe. Nach Sailer müsse ja nach dem nicht zu vernachlässigenden Wortlaut des § 382 a Abs 2 EO die EV bei fehlender Bescheinigung nicht erlassen werden, was gerade dann der Fall sein werde, wenn ausnahmsweise der Gegner gehört worden sei und das Fehlen einer konkreten Gefährdung glaubhaft gemacht habe. König argumentiert ebenfalls mit dem Wortlaut, aber mit konträrem Ergebnis. 12. Nach Auffassung des erk Sen ist es gerade aufgrund der Entbehrlichkeit von Tatsachenbehauptungen zur Gefährdung nur konsequent, dem Antragsgegner die Widerlegung der Rechtsvermutung zu ermöglichen, sei es nun bei seiner Anhörung im SicherungsVerf selbst (§ 382 h Abs 3 EO) oder in Form des einseitigen SicherungsVerf im WiderspruchsVerf. Ansonsten bestünde die von Zechner gesehene Gefahr eines missbräuchlichen Einsatzes dieser EV. Für die Widerlegbarkeit der Rechtsvermutung spricht die durch § 382 h Abs 3 EO nicht ausgeschlossene Möglichkeit zur Äußerung, die das G nicht auf die Bestreitung der Anspruchsvoraussetzungen beschränkt (vgl 4 Ob 1514/96). Von dieser Anhörung ist abzusehen, wenn zu besorgen ist, dass dadurch der Zweck der EV vereitelt würde. Die bereits zit, bei Deixler-Hübner, Das neue Eherecht 99 f, wiedergegebenen Mat betonen, dass von einer Anhörung des Antragsgegners in bes Maße eine Gefahr für das Sicherungsbedürfnis des ASt ausgehen kann und nur in Ausnahmefällen mit einer Zustellung des Antrags an den Gegner vorzugehen sein wird (s jetzt aber 2 Ob 140/10 t iFamZ 2011/80 [Deixler- Hübner]). Wird der Antragsgegner (ausnahmsweise) aber ohnehin im SicherungsVerf gehört, wird dieser Besorgnis im jeweiligen Fall keine entscheidende Bedeutung zuge-
NZ 12/2011 messen. Dann sollte er sich auch gegen die vermutete Gefährdung zur Wehr setzen können. Wurde die EV ohne Anhörung erlassen, gilt dies umso mehr, weil eine Vereitelungsgefahr in der Regel nicht mehr besteht. 13. Im Fall einer widerlegbaren Rechtsvermutung muss der Gegner des Begünstigten den Beweis des Gegenteils erbringen, dass trotz Vorliegens der Vermutungsbasis der vermutete Rechtzustand nicht eingetreten ist (Rechberger in Rechberger, ZPO3 § 270 Rz 2 mwN). Im konkreten Fall nahm das ErstG ein erklärtes Einverständnis des Antragsgegners an, dass die ASt „ihren Wünschen entsprechend“ weiter in der Ehewohnung lebe. Es konnte weder feststellen, dass er sie daran hindere, ihr Wohnbedürfnis zu befriedigen, noch dass er beabsichtigte, die Ehewohnung zu vermieten, zu verwerten, zu belasten oder gar zu verkaufen. Diese negative Feststellung zur fehlenden Absicht, zum Nachteil der ASt über die Ehewohnung zu verfügen, reicht auch in Zusammenhang mit der festgestellten Einverständniserklärung für den Gegenbeweis gegen das vermutete Vorliegen einer Gefährdung nicht aus. Die Voraussetzungen für die Erlassung der beantragten EV liegen daher vor, weshalb die E der Vorinst iSe Stattgebung des Sicherungsantrags abzuändern sind. NZ 2011/123 § 16 Abs 2 WEG – Voraussetzungen der Umwidmung von Wohnungseigentumsobjekten 1. Eine angestrebte Widmungsänderung kann nur abgewehrt werden, wenn sie mit wesentlichen Interessen anderer Wohnungseigentümer kollidiert. 2. Auf wichtige Interessen des die Änderung anstrebenden Wohnungseigentümers kommt es nur an, wenn allgemeine Teile der Liegenschaft in Anspruch genommen werden. 3. Eine Änderung der Widmung eines Wohnungseigentumsobjekts ist nur nach Maßgabe des § 16 Abs 2 WEG möglich. 4. Mit der Entscheidung muss eine Abgrenzung der Eigentümerbefugnisse des Antragstellers und des Antragsgegners am Unterbleiben der Änderung nicht nur wesentlich, sondern auch so schutzwürdig sein, dass das Verfügungsrecht des Antragstellers auf Änderungen an seinem Objekt zurückzustehen hat. OGH 26. 5. 2001, 5 Ob 83/11 h (LG Feldkirch 21. 12. 2010, 2 R 375/19 b; BG Dornbirn 15. 9. 2010, 3 Msch 2/10 i) Auf der Liegenschaft EZ Y. GB D. befindet sich ein im WE stehendes Büro- und Geschäftshaus mit 13 Objekten, die sämtlich nach der gemeinschaftlichen Widmung ausschließlich als Büro- und Geschäftsräume gewidmet sind. Der ASt ist WE von insgesamt vier Objekten, die alle mit der Widmung Büro- bzw Geschäftsräumlichkeit versehen sind. Bisher wurden die Büros B8 und B10 (B-LNR 9 und B-LNR 10) als Büro- und Geschäftsräume verwendet. Weil er diese beiden WEEinheiten nicht mehr als Büro- Rechtsprechung NOTAR.AT räumlichkeiten benötigt, strebt er die Umwidmung dieser Objekte in Wohnungen an. Mit Ausnahme des Antragsgegners haben alle übrigen WE der Widmungsänderung zugestimmt. Der Antragsgegner ist WE eines im Erdgeschoss liegenden Geschäftslokals Top GR 2, worin er zwischen 17.00 Uhr und ca 2.00 Uhr früh ein Nachtcafé betreibt. An den Wochenenden (Freitag und Samstag) wird dort auch musikalische Unterhaltung geboten, was nicht ausschließen lässt, dass künftige Bewohner der Wohnung des ASt durch Lärmemission gestört würden. Bisher kann der Antragsgegner sein Lokal ohne Probleme mit WE (wegen der Art des Lokalbetriebs) führen. Der Antragsgegner hat sein Geschäftslokal deshalb erworben, weil es in einem reinen Büro- und Geschäftshaus gelegen ist und daher Anrainerbeschwerden nicht zu befürchten waren. Auch andere WE der Liegenschaft sind an Widmungsänderungen von Büroräumlichkeiten in Wohnungen hinsichtlich ihrer MEAnteile interessiert. Zwischen dem Objekt des Antragsgegners und den Objekten des ASt B8 und B10 befinden sich im ersten Obergeschoss Büroräumlichkeiten einer Versicherung. Der ASt, der die Zustimmung sämtlicher übriger WE zur begehrten Widmungsänderung hat, begehrt mit dem vorliegenden Antrag, gem § 16 Abs 2 WEG die fehlende Zustimmung des Antragsgegners zur Widmungsänderung von Büro in Wohnung hinsichtlich der beiden bezeichneten Büroräumlichkeiten zu ersetzen. Die begehrte Widmungsänderung würde zu keinen wesentlichen Beeinträchtigungen der Interessen des Antragsgegners führen. Er benötige die Büroräumlichkeiten nicht mehr und strebe daher deren Widmungsänderung in Wohnungen an. Der Antragsgegner begehrte die Abweisung des Antrags, er sei in seinen Interessen erheblich beeinträchtigt. Er könne sein Nachtcafé in einem reinen Geschäftshaus mit weit weniger Widerständen betreiben als dann, wenn im Haus auch Wohnungen vorhanden seien, deren Benützer in ihrem Schlafbedürfnis gestört würden. Der Betrieb eines Nachtcafés würde automatisch zu Lärm und sonstigen Emissionen im und vor dem Haus führen. In Folge der Umwidmung der Objekte des ASt werde er daher bei Führung seines Unternehmens erheblich beeinträchtigt. Das stehe der Genehmigung der Umwidmung entgegen. Ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt wies das ErstG das Begehren, die fehlende Zustimmung des Antragsgegners zur Umwidmung zu ersetzen, ab. Die Widmung eines WEObjekts und das Festhalten an der dadurch definierten Nutzung gehöre zu den absolut geschützten Rechten eines jeden WE. Auch wenn ein Interesse des ASt an der Umwidmung der nicht mehr benötigten Büroräumlichkeiten in Wohnungen in der Innen- 375
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