Fallbesprechung Arbeitsrecht - RheinAhrCampus

Rudolf Simon Barth - 0 -
Ines Christina Baur
Silvia Benderoth
Fallbesprechung Arbeitsrecht
Fachhochschule Koblenz
RheinAhrCampus
Fallbearbeitung
(Fall Nr.16)
Arbeitsrecht
vorgelegt von:
Rudolf Simon Barth
Ines Baur
Silvia Benderoth
Dozent:
Prof. Dr.iur. H. Haarmeyer
Wintersemester 2001/2002

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GLIEDERUNG
EINLEITUNG..........................................................................................................2
SACHVERHALT......................................................................................................3
2. AUSARBEITUNG DER KERNINHALTE/ KERNFRAGEN DES SACHVERHAL
2.1.1 13. MONATSGEHALT.............................................................................4-7
2.1.2 TARIFVERTRAG.....................................................................................8-10
2.1.3 ERZIEHUNGSURLAUB........................................................................10-14
2.1.4 ZWISCHENERGEBNIS................................................................................15
2.2 ABMAHNUNG.......................................................................................15-19
2.21 RECHTMÄßIGKEIT DER ABMAHNUNG.................................................15-19
2.2.2 ANSPRUCH AUF RÜCKNAHME DER ABMAHNUNG....................................19
2.2.3 ZWISCHENERGEBNIS.................................................................................19
2.3 AUßERORDENTLICHE KÜNDIGUNUNG................................................19-21
2.3.1 VORAUSSETZUNG DER AUßERORDENTLICHEN KÜNDIGUNG...................20
2.3.2 WICHTIGER GRUND IM SINNE DES §626 I BGB...............................20-21
2.3.3 SCHRIFTFORM..........................................................................................21
2.3.4 AUSSCHLUSSFRIST DES §626 II BGB......................................................22
3. FRAGEN ZUM SACHVERHALT.................................................................... 22-25
LITERATURVERTEICHNIS....................................................................................26
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ................................................................................27

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Einleitung
Die hier vorgelegte Arbeit ist .Teil der Studienleistung für die Veranstaltung „Arbeitsrecht“.
Sie beinhaltet entsprechend der Aufgabenstellung die Bearbeitung und Lösung des Falles Nr.
16 aus dem Buch ‘Arbeitsrecht kompakt: Von der Bewerbung bis zum Kündigungsschutz’.
Diese schriftliche Arbeit ist Grundlage für die Präsentation, die im Rahmen der Arbeitsrechts-
vorlesung am 04. Dezember 2001 am RheinAhrCampus von uns vorgetragen wird.
Im ersten Teil werden wir zunächst den Sachverhalt des vorgegebenen Falles vorstellen. Der
Erziehungsurlaub, das Tarifvertragsrecht, das Problem der Gratifikationen (13. Monatsgehalt),
die Abmahnung und die außerordentliche Kündigung durch die Arbeitnehmerin werden wir
im Rahmen der Fallösung als Kernprobleme dieses Falles im zweiten Teil behandeln. Im
letzten Teil werden wir die Fragen beantworten, die sich an die Aufgabenstellung anschließen.

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1. SACHVERHALT
Frau M hat am 1. Juni Erziehungsurlaub für ein Jahr angetreten. Es gilt ein Tarifvertrag, in
dem für die Fälle des „ruhenden Arbeitsverhältnisses“ (Grundwehr- und Zivildienst sowie
unbezahlte Freistellung, die über 2 Wochen hinausgeht) das 13. Monatsgehalt nur anteilig
gezahlt wird. Der Arbeitgeber bezieht sich auf diese Passage und gewährt ihr am Jahresende
5/12 eines Monatseinkommens für Januar bis Mai. M verlangt ein volles 13. Monatsgehalt, da
ihr Fall nicht unter die Ausnahmeregelung des Tarifvertrags falle. Der Arbeitgeber reagiert
mit einer Abmahnung und droht eine außerordentliche Kündigung an, weil sich M „in betrü-
gerischer Absicht zusätzliches Einkommen habe verschaffen“ wollen. Frau M teilt darauf dem
Arbeitgeber mit, sie sei entrüstet über dieses Mißtrauen und kündigt deshalb aus wichtigem
Grund den Arbeitsvertrag.

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2. AUSARBEITUNG DER KERNINHALTE/KERNFRAGEN DES SACHVERHALTS
2.1 ERZIEHUNGSURLAUB/13. MONATSGEHALT/TARIFVERTRAG
Hat Frau M einen Anspruch auf Zahlung eines vollen 13. Monatsgehaltes oder hat der Ar-
beitgeber zu Recht - unter Berufung auf den Tarifvertrag - das 13. Monatsgehalt nur anteilig
ausgezahlt?
2.1.1 13. MONATSGEHALT
Eine Kernfrage des Sachverhaltes ist, ob Frau M einen Anspruch auf Auszahlung eines vollen
13. Monatsgehaltes hat.
Zunächst muss daher festgestellt werden, wie der Begriff des 13. Monatsgehalts zu definieren
ist und woraus sich ein solcher Anspruch ergeben könnte.
Bei einem 13. Monatsgehalt handelt es sich um eine Sonderzahlung, eine Gratifikation des
Arbeitgebers. Es handelt sich um eine Sonderzuwendung des Arbeitgebers, die neben der Ar-
beitsvergütung auf Grund eines bestimmten Anlasses gewährt wird 1 .
Bekannte Gratifikationen sind das Weihnachtsgeld, Jahresabschlussprämien oder wie im vor-
liegenden Fall das 13. Monatsgehalt 2 .
Generell sind 3 Arten von Gratifikationen zu unterscheiden
Sonderzahlungen mit reinem Entgeltcharakter
- Sonderzahlungen mit reinem Entgeltcharakter
- Sonderzahlungen ausschließlich für Betriebstreue
- Sonderzahlungen mit Mischcharakter
Solche Sonderzahlungen stellen eine zusätzliche Vergütung für tatsächlich schon erbrachte
Dienste dar. Sie sind also strikt arbeitsleistungsbezogen. Mit ihnen verfolgt der Arbeitgeber
nämlich außer einer zusätzlichen Vergütung keinen weiteren Zweck. Sie sind Arbeitsentgelt
im engeren Sinne. Sonderzahlungen mit Entgeltcharakter sind verdiente Arbeitsvergütung.
Also hat der Arbeitnehmer stets - ggf. anteilig - einen Anspruch auf Zahlung der verdienten
Vergütung, sofern er die Arbeitsleistung seinerseits erbracht hat 3 .
1 Gebhard/Umnuß § 8 Rn. 12
2 Gebhard/Umnuß § 8 Rn.12; Brox/Rüthers Rn. 116

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Sonderzahlungen ausschließlich für Betriebstreue/Sonderzahlung ohne Entgeltcharakter
Das extreme Gegenteil zu dieser ersten Gruppe sind Sonderzahlungen, die nur für Betrieb-
streue eines Arbeitnehmers gezahlt werden. Die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung
ist nicht Anspruchsvoraussetzung. Es kommt also allein auf das Bestehen des Arbeitsverhält-
nis im Bezugszeitraum an.
Eine solche Gratifikation liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich klar-
stellt, dass die Sonderzahlung auch Arbeitnehmern gewährt wird, die über das gesamte Jahr
arbeitsunfähig krank oder eben im Erziehungsurlaub waren. Beispiel: Jeder Mitarbeiter erhält
1.000 DM anläßlich des 100jährigen Firmenjubiläums.
Diese Art der Gratifikation ist aber in der Praxis sehr selten. Im Zweifel knüpft nämlich der
Arbeitgeber die Zahlung einer Gratifikation zumindest auch an die im Bezugsjahr erbrachte
Arbeitsleistung 4 .
Sonderzahlungen ohne Entgeltcharakter können grundsätzlich mit einem Rückzahlungsvorbe-
halt für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb der nächsten Zeit vorge-
nommen werden. Sie müssen für den Arbeitnehmer zumutbar sein und dürfen ihn nicht für
einen zu langen Zeitraum binden. Es darf durch den Rückzahlungsvorbehalt nicht zu einem
unzumutbaren Kündigungshindernis kommen 5 .
Das Bundesarbeitsgericht hat folgende Grundsätze für die Zumutbarkeit von Rückzahlungs-
vorbehalte aufgestellt:
- Bei Gratifikationen bis zu 200 DM sind Rückzahlungsvereinbarungen unwirksam.
- Bei Gratifikationen bis zu 1 Monatsgehalt sind Rückzahlungsvereinbarungen, die über den
31. März des Folgejahres hinausgehen, unwirksam.
- Bei Gratifikationen in Höhe 1 Monatsgehalts und mehr sind Rückzahlungsvereinbarungen,
die über den 30. Juni des Folgejahres hinausgehen, unwirksam 6 .
Ist eine Rückzahlungsvereinbarung unzumutbar lang, so ist nicht die gesamte Gratifikations-
abrede nach § 139 BGB nichtig. Vielmehr ist zum Schutz des Arbeitnehmers davon auszuge-
hen, dass nur die Rückzahlungsvereinbarung unwirksam ist 7 .
3 Gebhard/Umnuß § 8 Rn.17
4 Gebhard/Umnuß § 8 Rn.20; Brox/Rüthers Rn.116
5 Gebhard/Umnuß § 8 Rn. 21
6 Gebhard/Umbuß § 8 Rn.21; Schaub § 78 V Rn. 1,2
7 Gebhard/Umnuß § 8 Rn.21

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Sonderzahlungen mit Mischcharakter
Bei dieser Art der Gratifikation werden Elemente aus den beiden vorausgegangenen Gruppen
vereinigt. Die Auszahlung der Gratifikation dient zum einen der Belohnung vergangener und /
oder zukünftiger Betriebstreue, indem der Arbeitgeber die Auszahlung von einer bestimmten
Dauer der bisherigen und künftigen Betriebszugehörigkeit abhängig macht. Zum anderen soll
aber durch die Gratifikationszahlung zusätzlich schon geleistete Arbeit honoriert werden 8 .
Hat eine Sonderzahlung also Entgeltcharakter und verfolgt der Arbeitgeber mit der Zahlung
noch andere Zwecke, so gelten folgende Grundsätze:
- Erfolgte Arbeitsleistung ist nicht Voraussetzung für einen Anspruch auf die Sonderzahlung.
Die Sonderzahlung mit Mischcharakter wird daher wie eine Gratifikation ohne Entgeltcha
rakter behandelt 9 .
- Rückzahlungsklauseln sind unwirksam.
Sonderzahlungen
ohne Entgeltcharakter mit Entgeltcharakter mit Mischcharakter
tatsächliche Arbeitsleistung
ist Anspruchsvoraussetzung
nein ja nein
Rückzahlungsklauseln
bei Ausscheiden aus
dem Arbeitsverhältnis
wirksam
mit Einschränkungen:
- Betrag über 200 DM
- Bindung max. 6 Monate
Problematisch ist, in welche der genannten Gruppen hier das von Frau M begehrte 13. Mo-
natsgehalt einzuordnen ist.
Das 13. Monatsgehalt ist grundsätzliche ein typisches Beispiel für eine Sonderzahlung mit
reinem Entgeltcharakter.
8 Gebhard/Umnuß § 8 Rn. 22
9 BAG NZA 1993, 353
nein
nein

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Auch die Auslegung des im Sachverhalt angesprochene Tarifvertrages ergibt hier, dass die
Auszahlung des 13. Monatsgehaltes hier nur von der im Bezugsjahr erbrachten Arbeitslei-
stung abhängig sein soll. Wurde nämlich - auf Grund des Ruhens des Arbeitsverhältnisses für
eine bestimmte Zeit - keine Arbeitsleistung erbracht, hat der Arbeitgeber das Recht das 13.
Monatsgehalt anteilig entsprechend zu kürzen. Diese tarifvertragliche Ausnahmeregelung für
die anteilige Auszahlung des 13. Monatsgehalts bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses enthält
keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Leistung des 13. Monatsgehalts auch eine Belohnung
oder Förderung der Betriebstreue bezweckt werden soll. Weder wird für den Anspruch eine
bestimmte Wartezeit vorausgesetzt, noch wird auf den Bestand eines ungekündigten Arbeits-
verhältnisses zum Ende des Bezugszeitraums abgestellt. Auch eine Rückzahlungsklausel ist
hier nicht erkennbar.
Fraglich ist weiterhin, auf welcher Rechtsgrundlage der Anspruch auf Zahlung einer Gratifi-
kation, hier der Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts, gestützt werden kann.
Zunächst einmal ist festzustellen, dass sich aus den Gesetzen selbst kein Anspruch auf Zah-
lung einer Gratifikation, eines 13. Monatsgehalts ergibt. Auch kann ein derartiger Anspruch
weder mit Gewohnheitsrecht noch mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers begründet wer-
den 10 .
Anspruchsgrundlage können aber ansonsten alle anderen Rechtsquellen des Arbeitsrechts
sein, nämlich:
- ein Tarifvertrag im Sinne des TVG
- eine Betriebsvereinbarung im Sinne von § 77 Abs.3 BetrVG
- der Einzelarbeitsvertrag
- die betriebliche Übung
- der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz
Im hier vorliegenden Fall kann davon ausgegangenen werden, dass der Anspruch auf Zahlung
eines 13. Monatsgehalts durch den Arbeitgeber in einem Tarifvertrag vereinbart wurde. Aus
dem Sachverhalt ergibt sich ausdrücklich, dass für die Fälle, in denen das Arbeitsverhältnis
10 Brox/Rüthers Rn.116

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ruht, nur ein anteiliges 13. Monatsgehalt ausgezahlt werden soll. Diese Regelung läßt den
Schluss zu, dass auch der Anspruch auf Zahlung eines vollen 13. Monatsgehalts im Tarifver-
trag geregelt ist.
2.1.2 TARIFVERTRAG
Zu untersuchen ist nunmehr, wie der Begriff des Tarifvertrags zu verstehen ist und ob Frau M
gestützt auf diesen, hier einen Anspruch auf Zahlung eines vollen 13. Monatsgehalts geltend
machen kann.
Der Tarifvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag zwischen tariffähigen Parteien zur Regelung
arbeitsrechtlicher Rechte und Pflichten und zur Festsetzung von Rechtsnormen 11 . Der Tarif-
vertrag wirkt auf Grund seines normativen Charakters auf die in seinem Geltungsbereich ge-
schlossenen Individualarbeitsverträge unmittelbar ein 12 . Der Tarifvertrag hat eine Doppelna-
tur. Zunächst hat jeder Tarifvertrag einen schuldrechtlichen Teil, in dem die einzelnen Recht
und Pflichten geregelt werden, die zwischen den Tarifvertragsparteien als solchen bestehen
sollen. Dieser Teil gilt nur zwischen den Tarifvertragsparteien. Darüber hinaus hat der Tarif-
vertrag einen normativen Teil. Hier werden von den Tarifvertragsparteien allgemeine Arbeits-
bedingungen festgelegt, die unmittelbar auf die einzelnen Arbeitsverträge einwirken. Bei die-
sem Teil handelt es sich letzlich um durch die Tarifvertragsparteien einverständlich gesetzte
Rechtsnormen.
Eine Auslegung dieses normativen Teils erfolgt daher nach den Grundsätzen über die Ausle-
gung eines Gesetztes. Beim Tarifvertrag handelt es sich also um eine privatrechtlichen kol-
lektiven Normenvertrag 13 .
Als Tarifvertragsparteien kommen nach § 2 Abs.1 TVG nur tariffähige Rechtssubjekte in Be-
tracht. Auf der Arbeitnehmerseite können das die Gewerkschaften oder Zusammenschlüsse
von Gewerkschaften, auf der Arbeitgeberseite die Arbeitgeberverbände oder ihre Spitzenorga-
nisationen sein, wenn der Abschluss von Tarifverträgen zu ihren satzungsmäßigen Aufgaben
gehört, § 2 Abs. 2 und 3 TVG 14 . Tarifvertragspartei kann auch immer der einzelne Arbeitge-
ber sein.
11 Brox/Rüthers Rn. 249
12 Brox/Rüthers Rn. 249,250
13 Gebhardt/Umnuß § 20 Rn.6 und Rn.7

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Das Bundesarbeitsgericht und das Bundesverfassungsgericht haben in ihrer Rechtsprechung
Mindestanforderungen für Verbände zur Zuerkennung von Tariffähigkeit aufgestellt. Diese
sind 15 :
Die Vereinigung muss eine Koalition im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG sein
Die Vereinigung muss tarifwillig sein, d. h. sie muss den Abschluss von Tarifverträgen
anstreben
Die Vereinigung muss demokratisch organisiert sein.
Die Vereinigung muss eine gewisse Mächtigkeit haben, um auch einen gewissen Druck auf
den Tarifpartner ausüben zu können.
Die Vereinigung muss das staatliche Tarif-, Schlichtungs- und Arbeitskampfrecht anerken-
nen.
Die Vereinigung muss eine dauerhafte Organisation und Leistungsfähigkeit aufweisen.
Der Tarifvertrag kann von den Tarifvertragsparteien nur innerhalb ihres räumlichen und sach-
lichen Geschäftsbereichs abgeschlossen werden. Der Tarifvertrag bedarf nach § 1 Abs. 2 TVG
der Schriftform.
Gemäß §§ 1 Abs.1, 4 Abs.1 TVG wirkt der normative Teil des Tarifvertrags unmittelbar und
zwingend auf die Arbeitsverhältnisse in seinem Geltungsbereich ein. Diese Einwirkung ist
einseitig zwingend, da gemäß § 4 Abs.3 TVG nur für den Arbeitnehmer günstigere Regelun-
gen zulässig sind („Günstigkeitsprinzip“).
Normen des Tarifvertrages verdrängen deshalb zu ungunsten der Arbeitnehmer abweichende
Regelungen und ergänzen daher den jeweiligen Arbeitsvertrag 16 .
Fraglich ist, ob der Tarifvertrag hier auf das Arbeitsverhältnis von Frau M anwendbar ist.
Nach § 3 Abs. 1 TVG entfaltet der Tarifvertrag seine normative Wirkung nur gegenüber tarif-
gebundenen Vertragsparteien. Tarifgebunden sind nach § 3 Abs. 1 TVG nur die Mitglieder der
Tarifvertragsparteien.
14 Gebhardt/Umnuß § 20 Rn.19
15 Gebhard/Umnuß § 20 Rn.20
16 Gebhard/Umnuß § 20 Rn.43

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Der Arbeitnehmer ist nur tarifgebunden, wenn er Mitglied der tarifvertragsschließenden Ge-
werkschaft ist. Der Arbeitgeber ist tarifgebunden, wenn er entweder selbst den Tarifvertrag
abgeschlossen hat oder Mitglied des tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbandes ist 17 .
Arbeitgeber und Arbeitnehmer können aber auch im Individualarbeitsvertrag vereinbaren,
dass die Regelungen des Tarifvertrags auch auf den Individualarbeitsvertrag anwendbar sein
sollen 18 .
Hier ist auf Grund des Wortlautes des Sachverhalts davon auszugehen, dass hier ein Tarifver-
trag zwischen dem Arbeitgeber und Frau M grundsätzlich zur Anwendung kommt. Es sei also
dahingestellt, ob Frau M Gewerkschaftsmitglied ist oder ob ihr Einzelarbeitsvertrag die An-
wendbarkeit des Tarifvertrags vorsieht.
Es bleibt also festzuhalten, dass der Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis der Frau M grund-
sätzlich Anwendung findet und daher grundsätzlich auch Anspruchsgrundlage für einen An-
spruch auf Zahlung eines vollen 13. Monatsgehalts sein kann.
2.1.3 ERZIEHUNGSURLAUB
Problematisch ist hier aber, dass Frau M sich seit dem 01. Juni des Bezugsjahres in Erzie-
hungsurlaub befindet. Es stellt sich hier zunächst die Frage, was unter dem Begriff des Erzie-
hungsurlaubs zu verstehen ist und wie sich seine Inanspruchnahme durch Frau M auf das Ar-
beitsverhältnis auswirkt.
Durch das Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub (BErzGG)
wurde 1986 ein Erziehungsurlaub eingeführt. Das Gesetz wurde am 01.12.2000 geändert. Der
Erziehungsurlaub wird nun als „Elternzeit“ bezeichnet.
Durch den Erziehungsurlaub soll die Betreuung und Erziehung eines Kindes durch einen El-
ternteil während der ersten Lebensphase gefördert werden 19 .
17 Gebhard/Umnuß § 20 Rn.37
18 Gebhard/Umnuß § 20 Rn.40
19 Zmarzlik/Zipperer/Viethen BErzGG 1992 § 15 BErzGG Rn.1 ff

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Der Anspruch auf Erziehungsurlaub ist ein arbeitsrechtlicher Anspruch auf Freistellung von
der Arbeit aus Anlaß der Geburt und Betreuung des Kindes 20 . Der Anspruch ist ausgeschlos-
sen während der Mutterschutzfristen nach der Geburt sowie bei fehlender Erwerbstätigkeit des
Ehegatten oder wenn dieser Erziehungsurlaub in Anspruch nimmt, § 15 II BErzGG 21 .
Anspruchsberechtigt sind Arbeitnehmer, zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten und Heim-
arbeiter. Der Anspruch setzt außerdem das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus 22 .
Anspruch auf Erziehungsurlaub haben Arbeitnehmer bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres
eines Kindes, wenn sie
(1) - mit einem Kind, für das sie die Personensorge haben,
- mit einem Kind des Ehegatten,
- mit einem Kind, das sie mit dem Ziel der Annahme als Kind in Obhut genommen
haben
- mit ihrem Kind als Nichtsorgeberechtigter
in einem Haushalt leben
und
(2) dieses Kind selbst betreuen und erziehen.
Der Anspruch auf Erziehungsurlaub kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt
werden 23 .
Während des Erziehungsurlaubs darf keine volle Erwerbstätigkeit ausgeübt werden. Es soll
sichergestellt werden, dass die Betreuung des Kindes tatsächlich gewährleistet ist. Der Arbeit-
nehmer im Erziehungsurlaub darf aber bis zu 30 Wochenstunden arbeiten, § 15 BErzGG.
Der Erziehungsurlaub setzt ein einseitiges Verlangen des Arbeitnehmers voraus und bedarf
nicht der Zustimmung des Arbeitgebers, § 16 Abs.1 BErzGG 24 .
Dabei ist es zulässig, dass die Eltern sich bei der Inanspruchnahme des Erziehungsurlaubs
abwechseln, § 16 BErzGG.
20 Zmarzlik/Zipperer/Viethen BErzGG 1992 § 15 BErzGG Rn.1 ff; Schaub § 102 Rn. 155 ff
21 Zmarzlik/Zipperer/Viethen BErzGG 1992 § 15 BErzGG Rn. 10 - 15
22 Zmarzlik/Zipperer/Viethen BErzGG 1992 § 15 BErzGG Rn.6
23 Zmarzlik/Zipperer/Viethen BErzGG 1992 § 15 BErzGG Rn.20
24 Zmarzlik/Zipperer/Viethen BErzGG 1992 § 16 BErzGG Rn.1

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Den Antritt des Erziehungsurlaubs muss dem Arbeitgeber mit einer Ankündigungsfrist von
wenigstens 4 Wochen vorher mitgeteilt werden, § 16 Abs. 1 S.1 BErzGG. Der Arbeitnehmer
muss dann auch mitteilen, für welchen Zeitraum der Erziehungsurlaub beantragt wird. Die
vorzeitige Beendigung und die Verlängerung des Erziehungsurlaubs sind allerdings an die
Zustimmung des Arbeitgebers gebunden, § 16 Abs.3 BErzGG 25 .
Hier ist festzustellen, dass Frau M sich seit dem 1. Juni im Erziehungsurlaub befindet. Es ist,
da sich aus dem Sachverhalt keine anderweitigen Hinweise ergeben, davon auszugehen, dass
die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Erziehungsurlaubs bei Frau M vorlagen.
Die Arbeitnehmerin hat hier Erziehungsurlaub für die Dauer eines Jahres in Anspruch ge-
nommen. An diese zeitliche Festlegung ist sie hier auch gebunden.
Problematisch ist hier aber, wie sich die Inanspruchnahme des Erziehungsurlaubs auf das Ar-
beitsverhältnis auswirkt.
Während des Erziehungsurlaubs sind die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis
suspendiert. Der Arbeitnehmer schuldet während dieser Zeit keine Arbeitsleistung und der
Arbeitgeber keine Vergütung 26 . Das Arbeitsverhältnis als solches bleibt aber ebenso wie alle
anderen arbeitsrechtlichen Nebenpflichten (z.B. Verschwiegenheitspflicht, Wettbewerbsver-
bot) - mit Ausnahme des Urlaubsrechts- uneingeschränkt bestehen. Das Arbeitsverhältnis
ruht für die Dauer des Erziehungsurlaubs kraft Gesetzes 27 .
Während des Erziehungsurlaubs darf derjenige, der Erziehungsurlaub beansprucht hat, eine
Beschäftigung von bis zu 30 Stunden in der Woche ausüben, § 15 Abs.4 BErzGG. Soll die
Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber aufgenommen werden, muss der Arbeitgeber
zustimmen, kann seine Zustimmung aber nur innerhalb von 4 Wochen und aus wichtigen be-
trieblichen Gründen verweigern 28 .
Der Arbeitgeber ist berechtigt, für jeden vollen Monat des Erziehungsurlaubs den Anspruch
auf Erholungsurlaub um je 1/12 zu kürzen. Hat der Arbeitnehmer noch offene Urlaubsansprü-
che, sind diese nach dem Erziehungsurlaub im laufenden oder im nächsten Kalenderjahr zu
25 Zmarzlik/Zipperer/Viethen BErzGG 1992 § 16 BErzGG Rn.2
26 Gebhardt/Umnuß § 10 Rn.4
27 Gebhardt/Umnuß § 10 Rn. 4; Meisel/Sowka § 15 Rn.32

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erfüllen, § 17 BErzGG. Bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses während des Erzie-
hungsurlaubs ist noch nicht gewährter Urlaub abzugelten 29 .
Nach § 18 BErzGG darf der Arbeitgeber ab dem Zeitpunkt, von dem Erziehungsurlaub ver-
langt worden ist, höchstens jedoch 6 Wochen vor Beginn des Erziehungsurlaubs, und während
des Erziehungsurlaubs nicht kündigen. Es handelt sich um ein absolutes Kündigungsverbot
mit Erlaubnisvorbehalt, § 18 Abs. 1 BErzGG. Eine Kündigung bedarf der Zustimmung der für
den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde, ansonsten ist sie nach § 134 BGB
unwirksam 30 .
Der Bestand des Arbeitsverhältnisses von Frau M ist durch die Inanspruchnahme des Erzie-
hungsurlaubs nicht beeinträchtigt worden. Sie ist nach wie vor Arbeitnehmerin und gehört
weiterhin dem Betrieb des Arbeitgebers an. Daher ist auch der Tarifvertrag auf ihr Arbeitsver-
hältnis weiterhin anwendbar.
Es ist daher zu prüfen, ob sie aus dem Tarifvertrag einen Anspruch auf Zahlung eines vollen
13. Monatsgehalts herleiten kann oder ob der Arbeitgeber zu Recht das 13. Monatsgehalt nur
anteilig ausgezahlt hat.
Nach dem hier geltenden Tarifvertrag ist in Fällen, des „ruhenden Arbeitsverhältnisses“
(Grundwehr- und Zivildienst sowie unbezahlte Freistellung, die über 2 Wochen hinausgeht)
das 13. Monatsgehalt nur anteilig auszuzahlen.
Zu prüfen ist, ob der Arbeitgeber zu Recht davon ausgegangen ist, dass es sich bei dem Ar-
beitsverhältnis während des Erziehungsurlaubs um ein „ruhendes Arbeitsverhältnis“ im Sinne
dieser Ausnahmeregelung handelt.
Die Befreiung des Arbeitgebers von der Zahlung des regelmäßigen Arbeitsentgeltes während
des Erziehungsurlaubs führt nicht zwangsläufig zum Wegfall oder zur Kürzung sonstiger zu-
sätzlicher Zahlungen, z.B. des 13. Monatsgehalts. Eine solche Kürzung sieht zumindest das
BErzGG nicht vor. So kann eine solche Kürzung der Jahressonderzulage nur auf Grund einer
entsprechenden Rechtsgrundlage für Zeiten des Erziehungsurlaubs erfolgen 31 .
28 Meisel/Sowka § 15 Rn.27
29 Meisel/Sowka § 17 Rn.2 ff; § 17 Rn.16 ff
30 Meisel/Sowka § 18 Rn.4f; § 17 Rn.9 ff

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Hier ist eine ausdrückliche Regelung für den Erziehungsurlaub durch den Tarifvertrag nicht
getroffen worden. Fraglich ist also, wie die Ausnahmeregelung im Tarifvertrag auszulegen ist.
Hier war im Tarifvertrag ausdrücklich eine anteilige Kürzung für Zeiten vorgesehen, in denen
das Arbeitsverhältnis ruht. Fraglich ist also, ob im Falle des Erziehungsurlaubs von einem
ruhenden Arbeitsverhältnis ausgegangen werden kann.
Von einem ruhenden Arbeitsverhältnis im Sinne einer solchen Tarifregelung kann nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes bereits dann gesprochen werden, wenn nur die
wechselseitigen Hauptleistungspflichten suspensiert sind, also auch während einer Zeit, für
die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer uneingeschränkt Erziehungsurlaub bean-
sprucht 32 .
Ist, wie hier vereinbart, dass der Anspruch auf die Jahressonderzahlung für Arbeitnehmer in-
soweit nicht besteht, als deren Arbeitsverhältnis im Kalenderjahr oder für eine gewisse Zeit
kraft Gesetzes ruht, dann hat die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf
die volle, sondern lediglich auf die gekürzte tarifliche Jahressonderzahlung, denn das Arbeits-
verhältnis ruht während des Erziehungsurlaubs kraft Gesetzes 33 .
Die Kürzung der Jahressonderzahlung für die Zeit des Erziehungsurlaubs stellt auch keine
mittelbare Diskriminierung von Frauen und daher keinen Verstoß gegen Art. 119 EG-Vertrag
dar.
Zwar wird der Erziehungsurlaub nach wie vor überwiegend von Arbeitnehmerinnen in An-
spruch genommen. Die arbeitsrechtlichen Folgen des Erziehungsurlaubs beruhen aber auf
einer Differenzierung zwischen Zeiten geleisteter Arbeit und Zeiten der Betriebsangehörigkeit
ohne Arbeitsleistung. Diese Differenzierung stellt grundsätzlich im Hinblick auf die Arbeits-
leistungen einen sachgerechten Differenzierungsgrund, also einen geschlechtsneutralen Recht-
fertigungsgrund dar. Daher ist auch eine tarifliche Regelung möglich, die es dem Arbeitgeber
erlaubt, auch zusätzliche Sonderzahlungen für diese Zeiten ruhen zu lassen. Dieser Unter-
schied zwischen einem ruhenden und einem nicht ruhenden Arbeitsverhältnis rechtfertigt eine
unterschiedliche Behandlung nicht nur beim eigentlichen Arbeitsentgelt, sondern auch bei der
Gewährung zusätzlicher Leistungen zum Arbeitsentgelt 34 .
31
Buchner/Becker vor §§15-21 BErzGG Rn.30
32
BAG Der Betrieb 1993 S. 1090 mit Anmerkung von Sowka; Buchner/Becker vor §§ 15-21 BErzGG
Rn.23
33
BAG Der Betrieb 1993 S. 1090 mit Anmerkung von Sowka; Buchner/Becker vor §§ 15-21 BErzGG
Rn.23
34 Buchner/Becker vor §§15-21 BErzGG Rn. 31

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2.1.4 ZWISCHENERGEBNIS
Es ist folglich im Ergebnis festzustellen, dass Frau M keinen Anspruch auf die Zahlung eines
vollen 13. Monatsgehalts hat. Vielmehr hat der Arbeitgeber zu Recht die tarifvertragliche
Klausel hinsichtlich des ruhenden Arbeitsverhältnis auf Frau M angewendet und ihr nur ein
anteiliges 13. Monatsgehalt für die Zeit in der sie noch nicht im Erziehungsurlaub war, ausge-
zahlt.
Frau M machte ihren Anspruch hier also zu Unrecht geltend.
2.2 ABMAHNUNG
Hat der Arbeitgeber Frau M zu Recht eine Abmahnung erteilt und mit außerordentlicher
Kündigung gedroht?
Kann Frau M ggf. die Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen?
Wie kann sie ggf. diesen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung aus ihrer Personalakte
durchsetzen?
2.2.1 RECHTMÄßIGKEIT DER ABMAHNUNG
Eine weitere Kernfrage des Sachverhalts ist, ob der Arbeitgeber Frau M zu Recht eine Ab-
mahnung erteilt und eine außerordentliche Kündigung angedroht hat.
Frau M hat hier, wie oben festgestellt, gegenüber ihrem Arbeitgeber einen Anspruch auf Aus-
zahlung eines vollen 13. Monatsgehalts geltend gemacht, der ihr tatsächlich nicht zusteht. Aus
diesem Grund hat der Arbeitgeber ihr eine Abmahnung erteilt. Um beurteilen zu können, ob
diese Abmahnung hier zu Recht ausgesprochen wurde, soll zunächst der Begriff der Abmah-
nung als solcher näher untersucht werden.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Abmahnung im Gesetz nicht definiert ist. Das Rechtsinsti-
tut der Abmahnung wurde daher insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesarbeits-
gerichts entwickelt.
Mit der Abmahnung rügt der Arbeitgeber ein konkret steuerbares Fehlverhalten des Arbeit-
nehmers und warnt diesen mit einer Kündigungsandrohung vor weiteren gleichartigen Ver-
tragsverstößen 35 .
35 BAG „Der Betrieb“ 1994 S. 1477

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Die Abmahnung ist ein Mittel, durch die der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf die Verlet-
zung arbeitsvertraglicher Pflichten hinweist mit dem Ziel, weitere Vertragsverstöße zukünftig
zu vermeiden. Da eine Kündigung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts immer
nur das letzte Mittel zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer
ist, ist bei verhaltensbedingten Kündigungen grundsätzlich eine vorangegangene Abmahnung
Kündigungsvoraussetzung. Die Abmahnung ist somit eine Vorstufe der verhaltensbedingten
Kündigung 36 . Dies gilt grundsätzlich bei Verletzung von Leistungspflichten. Beispiel: Der
Arbeitnehmer kommt zu spät zur Arbeit. Verweigert der Arbeitnehmer für die Zukunft die
vertragsgemäße Leistungserbringung, ist die Abmahnung sinnlos und entbehrlich 37
Die Abmahnung hat im wesentlichen folgende Funktionen:
1) Dokumentationsfunktion: Die Abmahnung soll das beanstandete Verhalten tatbestandsmä-
ßig festhalten und in der Personalakte dokumentieren 38 .
Dies gilt grundsätzlich.
2)Hinweis- und Warnfunktion: Die Abmahnung soll den Arbeitnehmer darauf hinweisen, dass
der Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten als vertragswidrig ansieht und soll ihn warnen, dass
im Wiederholungsfalle eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses und dessen Kündigung
droht 39 .
Die Abmahnung muss das beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers möglichst genau be-
zeichnen. Allgemeine Wertungen reichen dabei nicht aus, um die Dokumentationsfunktion zu
erfüllen. Der Arbeitgeber muss die einzelnen Verfehlungen genau bezeichnen. Der Arbeitge-
ber muss dem Arbeitnehmer für den Wiederholungsfall mit der Kündigung drohen. Aus der
Formulierung muss sich für den Arbeitnehmer eindeutig ergeben, dass im Wiederholungsfall
der Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Fehlt eine dieser Funktionen, so liegt
36
Gebhardt/Umnuß § 16 Rn.74; Brox/Rüthers Rn.192b
37
Brox/Rüthers Rn.192b
38
Gebhardt/Umnuß § 16 Rn.76; Brox/Rüthers Rn.192b

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keine Abmahnung, sondern allenfalls eine Rüge oder Ermahnung vor. Eine Kündigung kann
aber nicht auf Grund einer solch fehlerhaften „Abmahnung“ erfolgen 40 .
Es kann immer nur ein Verhalten abgemahnt werden, das für den Arbeitnehmer steuerbar ist.
Er muss auf das beanstandete Verhalten Einfluss nehmen können. Eine Abmahnung ist also
Kündigungsvoraussetzung für eine verhaltensbedingte Kündigung. Eine Abmahnung bei-
spielsweise wegen Krankheit ist daher immer ausgeschlossen. Bei Pflichtverletzungen im
Vertrauensbereich, bei einer Störung des Vertrauensverhältnisses, die den Glauben an die
Loyalität und Redlichkeit des Arbeitnehmers unheilbar zerstören, ist eine Abmahnung grund-
sätzlich entbehrlich, da eine Abmahnung nicht zur Wiederherstellung des Vertrauensverhält-
nisses führen würde 41 . Beispiel: Der Arbeitnehmer begeht eine Straftat gegen den Arbeitgeber.
Etwas anderes kann sich in diesem Zusammenhang nur ergeben, wenn der Arbeitnehmer aus
vertretbaren Gründen annehmen durfte, sein Fehlverhalten werde geduldet oder wenn die
Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann 42 .
Grundsätzlich darf bei einem schuldhaften Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten unab-
hängig vom Grad oder der Schwere der Vertragsverletzung abgemahnt werden. Die Wirksam-
keit einer Abmahnung setzt nicht voraus, dass das abgemahnte Verhalten im Wiederholungs-
fall eine Kündigung rechtfertigt. Die Abmahnung erfüllt ihre Warnfunktion auch dann, wenn
erst mehrere geringfügige Verfehlungen (z.B.: dauerendes Zuspätkommen des Arbeitnehmers)
erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgemäß zu verhalten 43 .
Auch einer außerordentlichen Kündigung muss in der Regel eine Abmahnung vorausgehen.
Es ist grundsätzlich vor der Abmahnung eine Anhörung des Arbeitnehmers erforderlich. Eine
Abmahnung ist wegen Nichtanhörung des Arbeitnehmers formell unwirksam, entfaltet aber
dennoch die erforderliche Warnfunktion für eine verhaltensbedingten Kündigung 44 . Der Ar
39 Brox/Rüthers Rn.192b
40 BAG NZA 1994 S. 656
41 Gebhardt/Umnuß § 16 Rn.77; Brox/Rüthers Rn.192b
42 ;vgl. BAG „Der Betrieb“ 1992 S. 843; Brox/Rüthers Rn.192b
43 Brox/Rühters Rn.192b
44 Schaub § 61 Rn.45, 72

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beitgeber muss außerdem eine vom Arbeitnehmer gefertigte Gegendarstellung zur Personal-
akte nehmen, wenn er nach der Anhörung nicht bereit ist, die Abmahnung zurückzunehmen 45 .
Die Abmahnung ist ein Teil des individualvertraglichen Rügerechts des Arbeitgebers. Es be-
steht kein Mitwirkungsrecht des Betriebsrats. Abmahnungsberechtigt ist jeder weisungsbe-
rechtigte Vorgesetzte 46 .
Wurde der Arbeitnehmer wegen eines bestimmten Fehlverhaltens abgemahnt, kann der Ar-
beitgeber wegen dieses Verhaltens keine Kündigung mehr aussprechen, die auf denselben,
aber noch nicht wiederholten Sachverhalt gestützt wird. Hat der Arbeitgeber den Arbeitneh-
mer wegen einer Pflichtverletzung bereits abgemahnt, ist eine aus denselben Sachverhalt ge-
stützte Kündigung unwirksam.
Zu prüfen ist im vorliegenden Fall, ob der Arbeitgeber Frau M wegen der Geltendmachung
des vollen 13. Monatsgehalts zu Recht abgemahnt hat. Hiervon wäre auszugehen, wenn Frau
M hier durch die Geltendmachung des tatsächlich nicht in voller Höhe bestehenden An-
spruchs gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht verstoßen hätte. Der Arbeitgeber führt hier an,
Frau M habe durch die Geltendmachung dieses Anspruchs versucht, sich „in betrügerischer
Absicht zusätzliches Einkommen zu verschaffen“. Grundsätzlich ist Betrug zu Lasten des
Arbeitgebers geeignet, eine Abmahnung gegenüber dem Arbeitnehmer zu rechtfertigen. Auch
ist betrügerisches Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber geeignet, eine Drohung mit einer
außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu rechtfertigen, da durch ein solches Ver-
halten das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erheblich gestört
wird.
Fraglich ist hier allerdings, ob hier tatsächlich von einem betrügerischen Verhalten der Ar-
beitnehmerin Frau M ausgegangen werden kann. Hier war Frau M durch den Arbeitgeber –
wie oben dargelegt - zu Recht nur ein anteiliges 13. Monatsgehalt für das Bezugsjahr ausge-
zahlt worden. Frau M ging aber, da sie die Ausnahmeregelung im geltenden Tarifvertrag als
nicht auf sich anwendbar verstandenen hatte, davon aus, dass ihr ein volles 13. Monatsgehalts
zustände. Sie handelte also, als sie diesen vermeintlichen Anspruch gegenüber dem Arbeitge-
ber geltend machte, nicht in betrügerischer Absicht, sondern in der Annahme, sie mache ge
45 Gebhardt/Umnuß § 16 Rn.75
46 Brox/Rüthers Rn.192 b

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genüber ihrem Arbeitgeber einen ihr tatsächlich zustehenden Anspruch auf Lohnzahlung gel-
tend. Die Geltendmachung dieses vermeintlichen Anspruchs, kann ihr auch nicht zum Vor-
wurf gemacht werden, da im hier anwendbaren Tarifvertrag keine eindeutige Regelung für die
Auszahlung und Kürzung des 13. Monatsgehaltes im Erziehungsurlaub getroffen wurde.
Der Arbeitnehmer hat hier also die Abmahnung zu Unrecht gegenüber Frau M ausgesprochen.
Es liegt somit keine Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht vor, die eine Abmahnung
rechtfertigen würde.
2.2.2 ANSPRUCH AUF RÜCKNAHME DER ABMAHNUNG / ANSPRUCH AUF ENTFERNUNG DER
ABMAHNUNG AUS DER PERSONALAKTE
Fraglich ist weiterhin, was Frau M gegen diese zu Unrecht erteilte Abmahnung unternehmen
kann.
Der Arbeitnehmer, der zu Unrecht durch den Arbeitgeber abgemahnt wurde, hat nach §§
1004, 862, 242,12 BGB in Verbindung mit der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Ar-
beitgebers einen Anspruch auf Rücknahme der Abmahnung und auf Entfernung der Abmah-
nung aus seiner Personalakte, da die Abmahnung den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung
beeinträchtigt. Die ungerechtfertigte Abmahnung wird als Verletzung des Persönlichkeits-
rechts des Arbeitnehmers verstanden 47 . Zum einen ist sowohl sein Arbeitsverhältnis wegen
der Kündigungsandrohung gefährdet, zum andere kann auch sein berufliches Fortkommen
durch die Abmahnung unter Umständen behindert werden. Der Arbeitnehmer kann diesen
Anspruch auf Rücknahme der Abmahnung und Entfernung derselben durch eine Klage vor
dem Arbeitsgericht geltend machen 48 .
2.2.3 ZWISCHENERGEBNIS
Frau M kann also von ihrem Arbeitgeber die Rücknahme der zu Unrecht erteilten Abmahnung
und ihre Entfernung aus ihrer Personalakte verlangen. Diesen Anspruch kann sie auch durch
eine Klage vor dem Arbeitsgericht geltend machen.
2.3 AUßERORDENTLICHE KÜNDIGUNG DURCH DIE ARBEITNEHMERIN
47 Schaub § 61 Rn.76
48 Schaub § 61 Rn.76

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Kann Frau M auf Grund des Verhaltens ihres Arbeitgebers ihr Arbeitsverhältnis außeror-
dentlich aus wichtigem Grund kündigen?
2.3.1 VORAUSSETZUNGEN DER AUßERORDENTLICHEN KÜNDIGUNG
Im vorliegenden Fall hat die Arbeitnehmerin auf Grund des ihr gegenüber durch die Abmah-
nung zum Ausdruck gebrachten Misstrauens des Arbeitgebers erklärt, dass sie ihren Arbeits-
vertrag aus wichtigem Grund kündige.
Fraglich ist, wie diese Erklärung der Arbeitnehmerin zu verstehen ist. Frau M hat durch diese
Erklärung zum Ausdruck gebracht, dass sie ihr Arbeitsverhältnis sofort und ohne Einhaltung
einer Kündigungsfrist beenden möchte. Frau M hat hier also eine außerordentliche, fristlose
Kündigung gemäß § 626 BGB erklärt. Zu untersuchen ist nun im folgenden, ob diese von Frau
M ausgesprochene außerordentliche Kündigung wirksam war.
Es ist also darauf einzugehen, unter welchen Voraussetzungen eine außerordentliche Kündi-
gung nach § 626 BGB wirksam ist.
Die außerordentliche Kündigung setzt gemäß § 626 BGB zum einen einen wichtigen Grund
für die Kündigung, zum anderen eine wirksame Kündigungserklärung voraus.
2.3.2 WICHTIGER GRUND IM SINNE DES § 626 ABSATZ 1 BGB
Die außerordentliche Kündigung ist für beide Vertragsparteien, also auch wenn der Arbeit-
nehmer das Arbeitsverhältnis fristlos kündigt, nur dann zulässig, wenn ein wichtiger Grund
gemäß § 626 Abs.1 BGB vorliegt. Wann ein wichtiger Grund vorliegt, hängt von der Art und
Schwere des Vertragsverstoßes ab. Ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB ist dann ge-
geben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden die Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwä-
gung der beiderseitigen Interessen bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zu
gemutet werden kann 49 . Ein wichtiger Grund für eine Kündigung von Seiten des Arbeitneh-
mers ist beispielsweise bei Beleidigungen und Tätlichkeiten durch den Arbeitgeber, bei Nicht-
zahlung des Lohnes und bei Mobbing durch den Arbeitgeber gegeben.
49 Schaub § 125 Rn.42; Brox/Rüthers Rn.192a

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Problematisch ist im vorliegenden Fall, ob die unrechtmäßige Abmahnung durch den Arbeit-
geber ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs.1 BGB ist.
Der Arbeitgeber hat hier durch die ungerechtfertigte Abmahnung sein Mißtrauen gegenüber
seiner Mitarbeiterin Frau M zum Ausdruck gebracht. Diese Abmahnung, die auf ein betrügeri-
sches Verhalten der Arbeitnehmerin gestützt wurde, kann unter Umständen von der Arbeit-
nehmerin als Beleidigung aufgefaßt werden. Dennoch kann dabei nicht von einer schweren
Beleidigung, die eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, ausgegangen werden. Die au-
ßerordentliche Kündigung ist auch wenn sie vom Arbeitnehmer ausgesprochen ist, immer als
letztes Mittel anzusehen. Hier wurde festgestellt, dass die Arbeitnehmerin sich gegen die un-
gerechtfertigte Abmahnung mit einer Klage vor dem Arbeitsgericht wehren kann. So kann sie
auch den Schein eines ihrerseits unrechtmäßigen Verhaltens beseitigen. Außerdem befindet
die Arbeitnehmerin sich seit dem 1. Juni im Erziehungsurlaub. Sie leistet also seit dieser Zeit
keine Arbeit mehr. Es ist ihr daher jedenfalls - falls sie das Arbeitsverhältnis tatsächlich been-
den möchte – zumutbar, die regelmäßige Kündigungsfrist des § 622 BGB einzuhalten oder ihr
Arbeitsverhältnis gemäß § 19 BErzGG zum Ende des Erziehungsurlaubs zu kündigen. Ein
Konflikt mit dem Arbeitgeber ist, da die gegenseitigen Hauptleistungspflichten suspendiert
sind, nicht zu erwarten.
Frau M kann sich also nicht auf einen wichtigen Grund gemäß § 626 BGB berufen. Die von
ihr ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist daher unwirksam. Das Arbeitsverhältnis
besteht also fort.
2.3.3 SCHRIFTFORM
Die Kündigungserklärung hätte gemäß § 623 BGB der Schriftform bedurft. Es handelt sich
dabei um eine zwingende Formvorschrift mit der Folge, dass die Nichteinhaltung der Schrift-
form zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Eine mündliche Kündigung führt demnach
nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses 50 .
50 Palandt/Putzo § 623 Rn.4

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Im hier dargestellten Sachverhalt ist nicht geschildert, ob Frau M bei Erklärung der außeror-
dentlichen Kündigung die Schriftform gewahrt hat. Da die Kündigung aber bereits mangels
Vorliegen eines wichtigen Grundes unwirksam ist, kommt es hier auf die Wahrung der
Schriftform nicht an.
2.3.4 AUSSCHLUSSFRIST DES § 626 ABSATZ 2 BGB
Darüber hinaus muss die Kündigung gemäß § 626 Abs.2 BGB innerhalb von zwei Wochen
nachdem der Kündigende Kenntnis vom Kündigungsgrund erlangt hat, ausgesprochen wer-
den. Diese Ausschlussfrist ist zwingendes Recht; sie kann nicht durch Parteivereinbarung und
kann auch nicht durch Tarifvertrag geändert werden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt der
Kenntniserlangung der zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden maßgeblichen Tat-
sachen. Abzustellen ist dabei immer auf die Kenntnis des Kündigungsberechtigten 51 .
Hier hätte Frau M innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der unrechtmäßigen Ab-
mahnung die Kündigung aussprechen müssen.
Hierzu macht der Sachverhalt keine Angaben. Da die Kündigung aber bereits aus den oben
genannten Gründen unwirksam ist, kommt es aber auch hier nicht auf die Einhaltung dieser
zweiwöchigen Ausschlussfrist an.
3. FRAGEN ZUM SACHVERHALT
3.1 KANN SICH EINE PERSON IM ERZIEHUNGSURLAUB AUF EINEN TARIFVERTRAG BERUFEN?
Während des Erziehungsurlaubs ruhen die Hauptleistungspflichten das Arbeitsvertrages. Der
Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, die sonst geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der
Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, das sonst geschuldete Arbeitsentgelt zu zahlen.
Der Bestand des Arbeisverhältnisses ist aber durch die Inanspruchnahme des Erziehungsur-
laubs nicht beeinträchtigt. Derjenige, der Erziehungsurlaub in Anspruch nimmt bleibt Arbeit-
nehmer(in) und gehört weiterhin dem Betrieb des Arbeitgebers an. Da der Arbeitsvertrag fort-
besteht und das Arbeitsverhältnis durch die Inanspruchnahme des Erziehungsurlaub nicht be
51 Schaub § 125 Rn.26 ff

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endet wurde, kann sich auch ein Arbeitnehmer, der sich im Erziehungsurlaub befindet grund-
sätzlich auf einen Tarifvertrag berufen.
Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Tarifvertrag in persönlicher Hinsicht auf den Arbeit-
nehmer Anwendung findet. Dazu muss der Arbeitnehmer Mitglied der Gewerkschaft sein, die
den maßgeblichen Tarifvertrag geschlossen hat. Auch ist es möglich, dass im
Individualarbeitsvertrag eine Regelung getroffen wird, nach der der Tarifvertrag auf den Ar-
beitsvertrag Anwendung findet.
In Tarifverträgen können Regelungen getroffen werden, die für den Fall der Inanspruchnahme
von Erziehungsurlaub Ausnahmeregelungen festlegen. Dies ist auch zulässig. Während des
Erziehungsurlaubs sind die gegenseitigen Hauptleistungspflichten im Arbeitsverhältnis sus-
pendiert. Der Wegfall der Vergütungspflicht wegen des Ruhens des Arbeitsverhältnisses im
Erziehungsurlaub umfasst alle Vergütungsbestandteile, die im Austauschverhältnis stehen.
Daher können durch Tarifvertrag Ausnahmeregelungen getroffen werden, die tarifvertragliche
Ansprüche für den Fall der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub ausschließen oder redu-
zieren.
3.2 DARF DER ARBEITGEBER GRUNDWEHR- UND ZIVILDIENST BZW. UNBEZAHLTE
FREISTELLUNG MIT ERZIEHUNGSURLAUB GLEICHSETZEN?
Während des Grundwehr- und Zivildienstes, während einer unbezahlten Freistellung und auch
während des Erziehungsurlaubs ruht das Arbeitsverhältnis. Während der Dauer des Grund-
wehr- und Zivildienstes und während des Erziehungsurlaubs ruht das Arbeitsverhältnis auf
Grund des Gesetzes, während der unbezahlten Freistellung ruht das Arbeitsverhältnis auf
Grund einer Vereinbarung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber.
Da hier in allen Fällen ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses festgestellt werden kann, ist auch
eine Gleichbehandlung aller ruhenden Arbeitsverhältnisse gerechtfertigt. Der Arbeitgeber ist
daher berechtigt, Grundwehr- und Zivildienst, unbezahlte Freistellung und Erziehungsurlaub
gleichzusetzen.

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3 DARF DER ARBEITGEBER WÄHREND DES ERZIEHUNGSURLAUBS ABMAHNEN UND KÜNDIGEN?
Durch die Inanspruchnahme des Erziehungsurlaub werden die arbeitsvertraglichen Hauptlei-
stungspflichten suspendiert. Die arbeitsvertraglichen Nebenpflichten von Arbeitgeber und
Arbeitnehmer, wie z.B. ein Wettbewerbsverbot oder die Verschwiegenheitspflicht bleiben
auch während der Dauer des Erziehungsurlaubs bestehen. Verstößt der Arbeitnehmer gegen
diese Nebenpflichten, so ist der Arbeitgeber auch während des Erziehungsurlaubs berechtigt,
eine Abmahnung auszusprechen. Das Arbeitsverhältnis besteht ja fort. Hieran ändert auch §
18 BErzGG nichts. Dieser normiert ein absolutes Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt.
Der Arbeitgeber darf demjenigen, der Erziehungsurlaub in Anspruch nimmt, von dem Zeit-
punkt an, von dem Erziehungsurlaub verlangt worden ist, höchstens jedoch 6 Wochen vor
Beginn des Erziehungsurlaubs, und während des Erziehungsurlaubs nicht kündigen. § 18
BErzGG normiert ein absolutes Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt. Eine Kündigung
ist in bestimmten Ausnahmefällen mit vorheriger Zustimmung der für den Arbeitsschutz zu-
ständigen obersten Landesbehörde dennoch zulässig. Beispiel für eine genehmigungsfähige
Ausnahme ist die Kündigung eines im Erziehungsurlaub befindlichen Arbeitnehmers wegen
Schließung des gesamten Betriebes.
3.4 DARF FRAU M WÄHREND DES ERZIEHUNGSURLAUBS OHNE NEGATIVE FOLGEN KÜNDIGEN?
Frau M kann während des Erziehungsurlaubs zu den normalen Kündigungsfristen und auch
aus wichtigem Grund kündigen. Darüber hinaus steht der Arbeitnehmerin ein Sonderkündi-
gungsrecht nach § 19 BErzGG zu. Derjenige, der den Erziehungsurlaub in Anspruch nimmt
kann also nach § 19 BErzGG 3 Monate vor Ende des Erziehungsurlaubs sein
Arbeitsverhältnis zum Ende des Erziehungsurlaubs kündigen i . Das Sonderkündigungsrecht ist
aber streng auf das Ende des Erziehungsurlaub beschränkt. Es hat Schutzfunktion für den
Arbeitgeber, der sich auf Personalentscheidungen im Betrieb einrichten muss 52 . Auch die
Kündigung nach § 19 BErzGG muss schriftlich nach § 623 BGB erfolgen. Trotz des Sonder
52 Buchner/Becker § 19 BErzGG Rn.8
52 Schaub § 102 Rn.213
52 Buchner/Becker § 19 BErzGG Rn.11,13
52 Meisel/Sowka § 19 Rn.80

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kündigungsrechts kann der Arbeitnehmer auch unter Einhaltung der normalen Kündigungsfri-
sten, § 622 BGB, das Arbeitsverhältnis beenden 53 .
Mit der Kündigung durch den Arbeitnehmer endet regelmäßig das Arbeitsverhältnis. Sonder-
bestimmungen für den Erziehungsurlaub sind nicht vorgesehen.
Wird der Erziehungsurlaubsberechtigte nach der Kündigung arbeitslos, so muss er als Ar-
beitsloser, soweit er die Arbeitslosigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig nach § 144 SGB III
herbeigeführt hat, mit einer Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld rechnen. Das gilt
aber nicht, wenn der Arbeitslose für sein Verhalten einen wichtigen Grund hatte. Hat der Ar-
beitnehmer sein Arbeitsverhältnis deshalb gelöst, weil er wegen der Betreuung und Erziehung
des Kindes nur noch Teilzeit arbeiten konnte, der Arbeitgeber aber eine Teilzeitbeschäftigung
nicht anbieten konnte, so wird keine Sperrzeit verhängt ii .Frau M kann ihr Arbeitsverhältnisal-
so mit der Folge kündigen, dass sie ihr Arbeitsverhältnis endet. Auch droht ihr unter Umstän-
den eine Sperrzeit im Hinblick auf das ihr ggf. zustehende Arbeitslosengeld.

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LITERATURVERZEICHNIS
BROX, DR. HANS/
RÜTHERS, DR. BERND
BUCHNER, DR. HERBERT/
BECKER, DR. ULRICH
ERD, RAINER/
KRAUSHAAR, DIETER/
KREUDER, THOMAS
GEBHARDT, IMMANUEL/
UMNUß, DR. KARSTEN
MEISEL, DR. PETER/
SOWKA, HANS-HARLAD
„ARBEITSRECHT“
14. Auflage
Konstanz 1999
zitiert: „Brox/Rüthers“
„MUTTERSCHUTZGESETZ UND
BUNDESERZIEHUNGSGELDGESETZ“
6. Auflage
München 1998
zitiert: „Buchner/Becker“
„ARBEITSRECHT KOMPAKT: VON DER BEWERBUNG BIS ZUM
KÜNDIGUNGSSCHUTZ“
Frankfurt am Main, Gießen, Bad Homburg 2000
zitiert: „ Erd/Kraushaar/Kreuder“
„ARBEITSRECHT“
München 1998
zitiert: „ Gebhardt/Umnuß“
„MUTTERSCHUTZ UND ERZIEHUNGSURLAUB“
5. Auflage
München 1999
zitiert: „Meisel/Sowka“
SCHAUB, DR. GÜNTHER „ARBEITSRECHTS - HANDBUCH“
9. Auflage
München 2000
zitiert: „Schaub“
ZMARZLIK, DR. JOHANNES/
ZIPPERER, DR. MANFRED/
VIETHEN, HANS-PETER
VIEß, DR. GERHARD
„MUTTERSCHUTZGESETZ, MUTTERSCHAFTSLEISTUNGEN,
BUNDESERZIEHUNGSGELDGESETZ“
8. Auflage
Köln . Berlin . Bonn . München 1999
zitiert: „Zmarzlik/Zipperer/Viethen/Vieß“

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ANSEY, SIEGFRIED/
KOBERSKI, WOLFGANG/
SCHMIDT, MICHAEL
Abkürzungsverzeichnis
Abs. Absatz
Art. Artikel
“HANDBUCH ARBEITS- UND SOZIALRECHT”
3. Auflage
Frankfurt am Main
Bund Verlag 1998
BAG Bundesarbeitsgericht
BerzGG Budeserziehungsgeldgesetz
BetrVG Betriebsverfassungsgesetz
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
EG-Vertrag Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft
GG Grundgesetz
ggf. gegebenenfalls
max. maximal
Nr. Nummer
NZA Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht
Rn. Randnummer
S. Seite
TVG Tarifvertragsgesetz
z.B. zum Beispiel

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