Sachverhalt/Lösung

Lehrstuhl für Bürgerliches Recht,
Handels- und Wirtschaftsrecht
Prof. Dr. Kaspar Frey
Klausurenkurs am 20. Juli 2012
Zivilrecht
Die in Berlin ansässige X-GmbH ist am Markt als Bauunternehmerin tätig und Eigentümerin
zahlreicher Grundstücke im gesamten Bundesgebiet. Am 10. Januar 2010 beauftragte sie
durch ihren Geschäftsführer die in Potsdam ansässige Y-GmbH, die dabei ebenfalls durch
ihren Geschäftsführer vertreten wurde, mit der exklusiven Vermittlung einer aufgelisteten
Anzahl der in ihrem Eigentum stehenden Grundstücke für das Jahr 2010. Die Y-GmbH sollte
für jede erfolgreiche Grundstückskaufvermittlung eine Maklerprovision von 5 % des jeweils
vertraglich vereinbarten Kaufpreises erhalten. Die Vertragsparteien handelten in dem
schriftlichen Vertrag ein beiderseitiges, schriftliches Kündigungsrecht mit einer Frist von 4
Wochen zum Ende eines jeden Monats aus.
Im Februar 2010 benannte die Y-GmbH für ein Grundstück in Kleinmachnow den K als
Kaufinteressenten. Ihr Geschäftsführer führte 3 Besichtigungstermine mit dem sich als
äußerst vermögend ausgebenden K durch. Am 13. März 2010 kam es nach weiteren
Verhandlungen über den Kaufpreis im Beisein des Geschäftsführers der Y-GmbH zwischen
der X-GmbH und K zur Beurkundung des notariellen Vertrages, in dem ein
Grundstückskaufpreis von 200.000 € vereinbart wurde. Zu einer Eigentumsumschreibung auf
K kam es jedoch nicht. Es hatte sich nämlich herausgestellt, dass K über seine
Vermögensverhältnisse getäuscht hatte und ein Hochstapler war. Er hatte von Beginn an nicht
vor, den Vertrag zu erfüllen und hat den Vertrag nur deshalb geschlossen, um seine Freundin
zu beeindrucken. Noch im April 2010 wurde der Grundstückskaufvertrag – um einer
Anfechtung zuvorzukommen - im Hinblick auf das hochstaplerische Verhalten des K
zwischen der X-GmbH und K durch eine Aufhebungsvereinbarung formwirksam
rückabgewickelt.
Im Mai 2010 trat die Y-GmbH mit dem hanseatischen Investor I über den Verkauf eines mit
einer Familienvilla bebauten Wassergrundstücks an der Hamburger Außenalster in
Verbindung. Die X-GmbH wollte hierfür einen Kaufpreis von 2.500.000 € erzielen. Nach
eingangs erfolgversprechenden Gesprächen und Ortsbesichtigungen zwischen I und dem
Geschäftsführer der Y-GmbH kamen die Verhandlungen jedoch noch Ende Mai 2010 zum
Ruhen. Dies teilte die Y-GmbH der X-GmbH auch mit. I hatte sich zwischenzeitlich in
Maklerkreisen umgehört und die X-GmbH als Grundstückseigentümerin ausfindig gemacht.
Um Geld zu sparen, trat er unmittelbar an den Geschäftsführer der X-GmbH heran und
handelte mit diesem einen um 5 % reduzierten Kaufpreis von 2.375.000 € aus. Ein notarieller
Kaufvertrag wurde über den ausgehandelten Kaufpreis am 30. August 2010 dann aber
zwischen der X-GmbH und der E, der Ehefrau des I, geschlossen. E wurde als Eigentümerin
in das Grundbuch eingetragen und bewohnt seitdem mit I und den gemeinsamen Kindern die
Villa.
Am 10. September 2010 erklärte P, der bei der X-GmbH tätig, im Handelsregister als
Prokurist eingetragen und ordnungsgemäß vom Registergericht bekannt gegeben worden ist,
mit einem Telefaxschreiben gegenüber der Y-GmbH die Kündigung des Vertrages vom 10.
Januar 2010 zum 31. Oktober 2010. Das Telefax war von P mit dem die Prokura andeutenden
Zusatz „ppa“ und seinem für ihn typischen Namensschriftzug handschriftlich unterschrieben.
Am 14. September 2010 wies die Y-GmbH die Kündigung per Brief mit der Begründung
zurück, dass ihr gegenüber eine Vollmacht des P weder vorgelegt, noch durch die X-GmbH
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angezeigt worden sei. Auch trage die im Übrigen formunwirksam erklärte Kündigung eine
auch noch völlig unleserliche Unterschrift des P. Eine Reaktion der X-GmbH erfolgte hierauf
nicht, da sie meint, dass sich die Y-GmbH die Eintragung der Prokura im Handelsregister
samt ordnungsgemäßer Bekanntgabe entgegenhalten lassen müsse. Am 30. Oktober 2010
schaltete die Y-GmbH eine Anzeige in der Berliner Morgenpost und bewarb dort ein
Grundstück der X-GmbH in Berlin-Kladow. Am 5. November 2010 meldete sich der A bei
der Y-GmbH und erhielt daraufhin nach aussichtsreichen Verhandlungen von ihr ein Exposé
sowie die Kontaktdaten der X-GmbH übersandt. A nahm daraufhin Kontakt zur X-GmbH auf,
ohne seine Verhandlungen mit der Y-GmbH zu erwähnen. Im Dezember 2010 schlossen A
und die X-GmbH einen notariellen Vertrag über das Anwesen zu einem Kaufpreis von
500.000 €.
Frage :
Hat die Y-GmbH gegen die X-GmbH Zahlungsansprüche in Höhe von 5 % der jeweiligen
Kaufpreise wegen der Vermittlung der Grundstücke in Kleinmachnow (10.000 €), Hamburg
(118.750 €) und Berlin-Kladow (25.000 €)?
Zusatzfragen:
1. Da die X-GmbH eine Zahlung verweigert, möchte die Y-GmbH ihre Ansprüche gerichtlich
geltend machen. Bei welchem Gericht müsste sie die Klageschrift einreichen? Die Y-GmbH
hofft dabei auf einen besonderen wirtschaftlichen Sachverstand des Gerichts. Was sollte sie
daher beachten?
2. Da die Y-GmbH mit zahlreichen anderen Kaufinteressen verhandelt hat, nimmt sie an, dass
die X-GmbH weitere Immobilienkaufverträge abgeschlossen haben könnte, die auf ihre
Vermittlung zurückgehen, von denen sie aber keine konkrete Kenntnis hat. Wie kann die Y-
GmbH gerichtlich vorgehen, wenn die X-GmbH außergerichtlich nicht bereit sein sollte,
Angaben über Verträge zu machen, die von ihr vermittelt wurden? Die gerichtliche
Zuständigkeit ist bei dieser Frage nicht zu prüfen.
Bearbeitervermerk:
1. Die Fragen sind in einem umfassenden Gutachten zu beantworten, in dem ggf.
hilfsgutachterlich auf alle im Sachverhalt angesprochenen Fragestellungen
einzugehen ist. Die Erörterung der Zusatzfragen sollte insgesamt nicht mehr als
10 % der gesamten Bearbeitung umfassen.
2. Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung sind nicht zu prüfen.
Besprechung: Mittwoch, 08.08.2012, 14:15 Uhr, HG 162.
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Sachverhalt dieser Examensklausur von 2011 wurde minimal gekürzt, die Lösung geringfügig
verändert und sie wurde ergänzt; die Unterstreichungen sind hinzugefügt.
Frage 1:
I. Ansprüche wegen des vermittelten Grundstücks in Kleinmachnow
1. § 87 Abs. 1 HGB
Die Y-GmbH müsste Handelsvertreter sein. Gem. § 84 Abs. 1 HGB ist
Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist,
für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen
abzuschließen.
Ständig betraut heißt, auf unbestimmte Zeit mit der Vermittlung einer unbestimmten
Anzahl von Geschäften beauftragt zu sein. Dies ist wegen der begrenzten Anzahl der
Grundstücke und der Befristung auf das Jahr 2010 abzulehnen. Zudem ist der
Handelsvertretervertrag ein gegenseitig verpflichtender Dienstvertrag mit
Geschäftsbesorgungscharakter, während der Maklervertrag einseitig nur den Kunden,
nicht aber den Makler zu einer Tätigkeit verpflichtet. Die Y-GmbH wird hier also nicht
als Handelsvertreter tätig.
2. § 93 HGB i.V.m. § 652 BGB
Die Y-GmbH könnte Handelsmakler gem. § 93 Abs. 1 HGB sein. Allerdings vermittelt
sie vorliegend keine Gegenstände des Handelsverkehrs, da es um die Vermittlung von
Grundstücken geht, die Abs. 2 gerade vom Anwendungsbereich der
Handelsmaklervorschriften ausnimmt.
3. § 652 BGB
Die Y-GmbH könnte gegen die X-GmbH einen vertraglichen Provisionsanspruch in
Höhe von 10.000 € haben.
a. Dann müsste zwischen den Parteien zunächst ein wirksamer Maklervertrag gem.
§ 652 BGB geschlossen worden sein.
Anmerkung: Kenntnisse zum Maklervertrag können nicht vorausgesetzt werden. Es ist hier unnötig,
aber zulässig, den Maklervertrag von anderen Schuldverhältnissen abzugrenzen; vgl. BeckOK BGB/
Kotzian-Marggraf, § 652 Rn. 3.
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Als wesentliches Unterscheidungskriterium zum Auftrag dient der Umstand, dass der Beauftragte
fremdnützig und unentgeltlich, der Makler dagegen entgeltlich und nur für sich selbst tätig wird (OLG
Bremen OLGZ 1965, 20; Palandt/Sprau Einf § 652 Rn 5). Die Y-GmbH wird hier entgeltlich und für sich
tätig.
Beim Dienstvertrag ist die Leistungs- bzw Tätigkeitspflicht des Dienstnehmers der deutlich
differenzierende Gesichtspunkt (BGH NJW 1984, 2408; NJW 1985, 2478; OLG Rostock OLGR 2009,
192). Verpflichtet sich der Makler dazu, tätig zu werden, so ist in der Terminologie der Rspr die Grenze
zum Maklerdienstvertrag überschritten (BGH NJW-RR 1991, 628; OLG München NJW-RR 1997, 1146;
BeckRS 2010, 1909; vgl auch BGH NJW-RR 1999, 1499). Hier ist nicht anzunehmen, dass die Y-GmbH
sich ihrer Entscheidungsfreiheit begeben wollte, ob sie vermittelt oder nicht.
Beim Werkvertrag hat der Werkunternehmer für einen bestimmten Erfolg einzustehen. Der Makler geht
eine solche Verpflichtung nur äußerst selten ein. In einem solchen Fall – er kommt bei der Vermittlung
von Finanzierungen vor – wird von einem Maklerwerkvertrag gesprochen (BGH NJW 1988, 967; NJW-
RR 1991, 627; OLG Oldenburg NJW-RR 2005, 1287).
Gegen einen Geschäftsbesorgungsvertrag spricht hier, dass die Y-GmbH nicht in fremden Interessen
sondern in eigenen Interessen – nämlich der provisionspflichtigen Vermittlung – tätig werden soll. Dies
spricht gegen die Annahme eines Geschäfts der X-GmbH, welches die Y-GmbH besorgen würde.
Somit kommt ein Maklervertrag in Betracht.
Dieser setzt voraus, dass der Makler den Nachweis der Gelegenheit eines
Vertragsabschlusses erbringt oder einen solchen Vertragsabschluss vermittelt und
infolge der Maklertätigkeit ein solcher Vertrag (Hauptvertrag) geschlossen wird.
Nach den Vorgaben des Sachverhaltes haben sich hier die Geschäftsführer der X-
GmbH und der Y-GmbH am 10. Januar 2010 geeinigt, dass die Y-GmbH exklusiv für
das Kalenderjahr 2010 die Maklertätigkeit für die von der X-GmbH benannten
Grundstücke übernehmen soll. Beide Gesellschaften handeln als juristische Personen
des Privatrechts durch ihre Organe. Sie wurden hier jeweils gem. § 35 Abs. 1 GmbHG
durch ihre Geschäftsführer ordnungsgemäß vertreten. Die von den Geschäftsführern
abgegebenen Willenserklärungen wirken daher gem. § 164 Abs. 1 BGB jeweils für und
gegen die von ihnen vertretenen Gesellschaften. Wirksamkeitshindernisse bestehen
nicht. Insbesondere ist für den Vertragsabschluss ein Formerfordernis im Sinne von
§ 311 b BGB regelmäßig nicht erforderlich (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl. 2011,
§ 652 Rn. 6).
b. Die Y-GmbH dürfte im Hinblick auf den Vertragsschluss auch die erforderliche
Maklertätigkeit entfaltet haben. Der Makler ist entweder Nachweis- oder
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Vermittlungsmakler oder beides (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 25 m.w.N.).
Nach den Vorgaben des Sachverhalts soll die Y-GmbH eine Provision für jeden
erfolgreich „vermittelten“ Grundstückskaufvertrag erhalten. Vermittlung bedeutet das
unmittelbare oder mittelbare Einwirken auf den Willensentschluss des vorgesehenen
Vertragspartners (Münchener Kommentar/Roth, BGB, 5. Aufl. 2009, § 652 Rn. 106;
Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 27). Ausreichend ist auch eine nur mittelbare
Einwirkung. Im Einzelnen ist unter Vermittlung das bewusste und zweckgerichtete
Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners
zu verstehen (vgl. BGH, NJW 1997, S. 884). Auch wenn es sich hierbei um eine den
Anforderungen im Einzelfall gerecht werdende Vermittlungstätigkeit handeln muss,
dürften die Angaben im Sachverhalt für das Grundstück in Kleinmachnow genügen,
um eine provisionsauslösende Vermittlungstätigkeit der Y-GmbH anzunehmen. Sie hat
gegenüber der X-GmbH zunächst den K als Käufer benannt und mit diesem drei
Besichtigungstermine wahrgenommen. Zudem hat sie beim konkreten notariellen
Vertragsschluss mitgewirkt.
c. Die Maklertätigkeit müsste auch kausal für einen späteren Kaufvertragsschluss
gewesen sein. Zudem [das kann auch getrennt geprüft werden] darf er nicht
nachträglich wegen einer im Vertragsschluss selbst liegenden Unvollkommenheit
wieder beseitigt worden sein (vgl. st. Rspr. BGH, NJW-RR 2005, S. 1506; NZV 2008,
S. 218; Münchener Kommentar/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 158).
aa) Dies setzt zunächst das Zustandekommen des beabsichtigten Hauptvertrages voraus.
Das ist in der Regel mindestens der schuldrechtliche Kaufvertrag. Ein solcher
Kaufvertrag ist hier zunächst nach den Vorgaben des Sachverhalts am 13. März 2010
geschlossen und gem. § 311 b BGB notariell beurkundet worden.
Fraglich könnte sein, ob es für das Entstehen des Provisionsanspruchs auch auf das
dingliche Erfüllungsgeschäft, bei einem Grundstückskaufvertrag also auch auf die
Eigentumsübertragung ankommt, da es hierzu im vorliegenden Fall nicht mehr
gekommen ist. Nach der ganz einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur
ist das Zustandekommen des Erfüllungsgeschäfts für den Provisionsanspruch
grundsätzlich ohne Belang. Systematisch wird dies damit begründet, dass § 652 BGB
insoweit anders als § 87 a Abs. 1 S. 1 HGB die Ausführung des vermittelten
Geschäftes gerade nicht verlangt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 32; BGH,
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NJW-RR 1993, S. 248).
bb) Für das Zustandekommen des Hauptvertrages ist auch die Mitursächlichkeit der
Maklerleistung stets erforderlich. Die Maklertätigkeit muss sich im Sinne einer finalen
Ausrichtung auf den tatsächlich zustande gekommenen Hauptvertrag beziehen
(Münchener Kommentar/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 107). Diese Voraussetzung dürfte
hier unproblematisch gegeben sein. Die Y-GmbH hat den K als Kaufinteressenten
benannt, die Besichtigungstermine durchgeführt und am Notartermin mitgewirkt. All
diese Schritte mündeten schließlich im Vertragsabschluss.
cc) Fraglich ist jedoch, ob der Abschluss des Hauptvertrages wirksam war.
§ 652 Abs. 1 BGB macht das Entstehen eines Provisionsanspruchs des Maklers zwar
– wie bereits dargelegt - nur vom Zustandekommen des Hauptvertrags, nicht von
dessen Ausführung abhängig. Allerdings schließen Umstände, die einen wirksamen
Abschluss des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam
erscheinen lassen (Formnichtigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, Anfechtung
wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung), eine Provisionspflicht aus (vgl. BGH, NJW-
RR 2005, S. 1506). Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im (Haupt-)
Vertragsschluss selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus
dem Vertrag beseitigen (wie Kündigung, Rücktritt oder einverständliche
Vertragsaufhebung), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt (st. Rspr.; vgl. z.B.
BGH, NJW 2001, S. 966; NJW-RR 2005, S. 1506; Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 34
m.w.N.). Auf dieser Grundlage wäre der Vertrag zunächst wirksam zustande
gekommen.
Anfängliche Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich: Die Tatsache, dass K von
Anfang nicht leisten wollte, ist als geheimer Vorbehalt nach § 116 S. 1 BGB
unbeachtlich. Dass er auch nicht leisten konnte, führt zudem nicht zur Unmöglichkeit,
da die Vorschriften der Unmöglichkeit gem. § 275 BGB nach allgemeiner Auffassung
auf Geldschulden keine Anwendung finden (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 275
Rn. 3 m.w.N.). Zudem berührt nachträgliche Unmöglichkeit nicht das
Zustandekommen des Vertrags. Dies gilt nach § 311a Abs. 2 S. 1 BGB auch für die
anfängliche Unmöglichkeit. Damit liegt generell in einer Unmöglichkeit kein Fehler, der
dem vom Makler zu tragenden Risiko (Abschlussrisiko) zuzuordnen ist, dass der
vermittelte Vertrag nicht abgeschlossen wird, sodass durch Unmöglichkeit der
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Maklerlohnanspruch nicht entfällt. Mangels entsprechender Erklärung ist der Vertrag
auch nicht durch eine Anfechtung der X-GmbH mit ex-tunc-Wirkung gem. § 142 Abs. 1
BGB als von Beginn an unwirksam anzusehen.
Fraglich ist jedoch, ob sich an dieser Wertung etwas dadurch ändert, dass die X-
GmbH das Rechtsgeschäft wegen arglistiger Täuschung hätte wirksam anfechten
können.
(1) K hat die X-GmbH bei Vertragsschluss über seine wirtschaftlichen
Vermögensverhältnisse getäuscht. Dabei kann im Ergebnis dahinstehen, ob K aktiv
seine Vermögensfähigkeit in den Verkaufsgesprächen behauptet hat oder lediglich
verschwiegen hat, dass er zur Begleichung des Kaufpreises von Beginn an nicht in der
Lage gewesen wäre. Das Verschweigen von Tatsachen stellt zwar grundsätzlich nur
dann eine Täuschung dar, wenn eine Aufklärungspflicht besteht (Palandt/Ellenberger,
a.a.O., § 123 Rn. 5). Entscheidend ist dabei, dass der andere Vertragspartner nach
Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte redlicherweise eine
Aufklärung erwarten durfte. Jedenfalls aber müssen besonders wichtige Umstände,
die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender
Bedeutung sind, ungefragt offenbart werden. Das gilt für solche Umstände, die den
Vertragszweck vereiteln oder gefährden können. Wer etwa eine zukünftig fällige
Verpflichtung eingeht, muss bestehende wirtschaftliche Schwierigkeiten ungefragt
offenbaren, wenn er erkennen kann, dass dies für den Vertragspartner von
wesentlicher Bedeutung ist (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 123 Rn. 5). Auf dieser
Grundlage durfte K die X-GmbH nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse und
Absichten täuschen. Es ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon
auszugehen, dass die X-GmbH im Falle der wahrheitsgemäßen Angaben durch K den
Grundstückskaufvertrag auch nicht abgeschlossen hätte.
(2) Aufgrund der arglistigen Täuschung hätte die X-GmbH das Rechtsgeschäft binnen
Jahresfrist auch gem. § 124 Abs. 1 BGB anfechten können. Allerdings hat sie keine
Anfechtung erklärt hat, sondern stattdessen einvernehmlich mit K den
Grundstückskaufvertrag rückabgewickelt hat. Daher ist zu erörtern, ob dies einer
Anfechtung gleichzustellen ist:
Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist eine Ausnahme von
dem Grundsatz, dass spätere Einflüsse auf das rechtliche Schicksal des
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Hauptvertrages sich nicht auf die Maklerprovision auswirken in jenen Fällen geboten,
in denen – wie bei der arglistigen Täuschung gem. § 123 BGB – wegen desselben
Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften
besteht und neben die Rückabwicklung daher zugleich das aus derselben
Fehlerquelle stammende, alternative Recht des Käufers, den Kaufvertrag ex tunc zu
beseitigen, tritt (vgl. BGH, NJW-RR 2005, S. 1506; OLG Bamberg, OLGR 2004, S. 77
ff.; OLG Hamm, NJW 1991, S. 249; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 652 Rn. 39;
jurisPK/Jäger, BGB, 5. Aufl. 2010, § 652 Rn. 148 m.w.N.; Keim, Maklerprovision bei
arglistbedingter Wandelung des Hauptvertrages, NJW 2001, S. 3168). Der Käufer soll
bei einem solchen Sachverhalt die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer
Gewährleistung und der Anfechtung des Kaufvertrags haben (OLG Bamberg, a.a.O.).
Wofür er sich entscheidet, wird weitgehend von den ihm im Einzelfall günstigsten
Rechtsfolgen abhängen. Aus der Sicht des Maklers ist diese Entscheidung rein
zufällig. Es wäre willkürlich, hiervon das Bestehen eines Provisionsanspruchs
abhängig zu machen. Für die Maklervergütung ist vielmehr allein maßgebend, dass
der vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des „Makels der Anfechtbarkeit”
von Anfang an an einer Unvollkommenheit leidet und daran wirtschaftlich auch
scheitert, vergleichbar denjenigen Fallgestaltungen, in denen die Vertragsparteien den
Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht einverständlich wieder aufheben
(vgl. OLG Bamberg, a.a.O.).
Nichts anderes kann im Ergebnis in solchen Fällen gelten, in denen die
Anfechtungslage nicht mit vertraglichen Gewährleistungsansprüchen zusammenfällt,
sondern aufgrund einer arglistigen Täuschung über die Solvenz des Käufers besteht
und die Parteien den Vertrag aufgrund dessen einvernehmlich aufheben. Die
Vertragsaufhebung schafft bei gegebener Anfechtungslage nämlich lediglich den der
Anfechtungsfolge entsprechenden Rechtszustand. Durch diese Gleichstellung von
Aufhebungsvertrag und Anfechtung wird das Risiko der Vertragsdurchführung auch
nicht in unzulässiger Weise auf den Makler verlagert. Dieser Gefahr wird durch das
Erfordernis einer Anfechtungslage, in deren Ausübung die Vertragsaufhebung
geschehen sein muss, hinreichend entgegengewirkt. Derjenige Auftraggeber, der
möglicherweise aus Rechtsunkenntnis mit seinem Vertragspartner die Aufhebung
eines anfechtbar zustande gekommenen Vertrags vereinbart, soll nicht schlechter
gestellt werden, als der Auftraggeber des Maklers, der die Anfechtung erklärt (OLG
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Köln, NJW-RR 1997, S. 693; OLG Bamberg, a.a.O.; OLG Celle, NJW-RR 1999,
S. 128; jurisPK/Jäger, BGB, 5. Aufl. 2010, § 652 Rn. 148 m.w.N.).
Anmerkung: Von den Kandidaten können Ausführungen in diesem Umfang nicht
erwartet werden. Mit entsprechender Begründung dürfte hier auch eine andere
Auffassung vertretbar sein. Ausreichend dürfte es allerdings nicht sein, die andere
Ansicht darauf zu stützen, dass der Aufhebungsvertrag lediglich ex-nunc-Wirkung
habe und deshalb ein Hauptvertrag einmal zustande kam.
d. Zwischenergebnis: Ein vertraglicher Provisionsanspruch besteht durch die
arglistbedingte Rückabwicklung des Hauptkaufvertrages schon wegen der
Aufhebungsvereinbarung nicht mehr.
4. Außervertragliche Ansprüche
Anhaltspunkte für außervertragliche Ansprüche der Y-GmbH bestehen nicht.
Ausführungen dazu dürften daher im Gutachten entbehrlich sein.
Anmerkung: Kandidaten könnten dennoch GoA oder Bereicherungsrecht prüfen.
Gegen die Geschäftsführung spricht das Eigeninteresse der Y-GmbH; gegen das
Bereicherungsrecht, dass die Leistung aufgrund des Maklervertrages erfolgte.
5. Ergebnis:
Im Hinblick auf das Grundstück in Kleinmachnow stehen der Y-GmbH keine
Zahlungsansprüche zu.
II. Ansprüche wegen der Vermittlung des Grundstücks in Hamburg
Die Y-GmbH könnte gegen die X-GmbH einen Provisionsanspruch wegen des an den
I verkauften Grundstücks an der Außenalster in Höhe von 118.750,00 € haben.
1. § 652 BGB in Verbindung mit dem Maklervertrag
Auch hier ist zunächst ein wirksamer Maklervertrag im Januar 2010 zwischen den
Vertragsparteien geschlossen worden. Die Y-GmbH hat vertragsgemäß auch
Maklertätigkeiten entfaltet. Sie ist mit dem I in Vertragsverhandlungen eingetreten und
hat Besichtigungstermine wahrgenommen. Auch ist am 30. August 2010 ein
rechtsgültiger Hauptvertrag abgeschlossen worden.
a. Problematisch ist hier aber, ob der am 30. August 2010 geschlossene
Grundstückskaufvertrag auf die Vermittlungstätigkeit der Y-GmbH zurückzuführen ist
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oder ob die Kausalität unterbrochen ist.
Fraglich ist dies, weil der zwischen der X-GmbH und E abgeschlossene Vertrag einen
Kaufpreis aufwies, der hinter dem eigentlich von der X-GmbH vorgesehenen
Vertragspreis und von der Y-GmbH vermittelten Kaufpreis zurückblieb. Nach den
Vorgaben des Sachverhalts waren darüber hinaus die im Mai 2010 begonnenen
Vertragsverhandlungen nämlich im Juni 2010 zum Ruhen gekommen. Erst nachdem
der I die X-GmbH persönlich ausfindig gemacht hatte kam es dann ohne Beteiligung
der Y-GmbH zum tatsächlichen Vertragsschluss mit E.
aa) Für das Entstehen des Provisionsanspruchs muss grundsätzlich eine inhaltliche und
persönliche Kongruenz zwischen dem abgeschlossenen Hauptvertrag und dem zu
vermittelnden Vertrag bestehen. Auch wenn es hierbei grundsätzlich einen gewissen
Abweichungsspielraum geben kann, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob hier
tatsächlich der Auftraggeber mit dem abgeschlossenen Vertrag bei umfassender
Würdigung der konkreten Umstände wirtschaftlich denselben Erfolg erzielt, wie mit
dem beabsichtigten Vertrag (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 42; Münchener
Kommentar/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 145 m.w.N.). Wäre dies der Fall, so verstieße eine
Berufung auf die fehlende Kongruenz gegen das Gebot von Treu und Glauben (vgl.
BGH, NJW 2008, S. 651; NJW-RR 2004, S. 851).
(1) Zunächst könnte es an der persönlichen Kongruenz mangeln, da nicht der I selbst
sondern seine Ehefrau E das Grundstück erworben hat und als Eigentümerin in das
Grundbuch eingetragen wurde. Die Parteien des Hauptvertrages sind zwar regelmäßig
der Maklerkunde (hier die X-GmbH) und der von dem Makler nachgewiesene oder
vermittelte Dritte. Die Person des Dritten ist für die Frage der Provisionspflichtigkeit
aber nur dann von Bedeutung, wenn das Geschäft nach dem Inhalt des
Maklervertrags mit einer bestimmten Person abgeschlossen werden soll (vgl.
Münchener Kommentar/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 154; Palandt/Sprau, a.a.O., § 652
Rn. 45; OLG Hamm, NJW-RR 1995, S. 820). Eine solche Abrede dürfte sich dem
Maklervertrag zwischen der X-GmbH und der Y-GmbH nicht entnehmen lassen. Für
die X-GmbH kam es nicht etwa darauf an, einen bestimmten Käufer oder Käuferkreis
für das Grundstück zu gewinnen. Es ging schlicht um die Grundstücksveräußerung.
Auch für die Y-GmbH gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass nur bestimmte
Käufer in Betracht zu ziehen waren. Deshalb ist es hier im Ergebnis keine Frage der
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persönlichen Kongruenz, sondern der Kausalität, dass die X-GmbH letztendlich nicht
mit dem von der Y-GmbH benannten I sondern mit dessen Ehefrau kontrahiert hat
(vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 652 Rn. 44).
E´s Willenserklärung kann I nicht zugerechnet werden. Die E handelte im eigenen
Namen. Es ging auch nicht i.S.d. § 1357 BGB um Deckung eines Familienbedarfs.
(2) Fraglich ist jedoch, ob der geringere Kaufpreis die wirtschaftliche Identität zwischen
abgeschlossenem Hauptvertrag und dem Gegenstand der Vertragsverhandlungen
entfallen lässt. Geringfügige Abweichungen sind wegen des Spielraums der
Vertragsparteien unschädlich (Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 43). In der
Rechtsprechung gibt es hier eine nicht ganz einheitliche Kasuistik. Größenordnungen
wurden bei einer für den Auftraggeber ungünstigen Kaufpreisabweichung von mehr
als 15 % (OLG Brandenburg, NJW-RR 2000, S. 1505) oder mehr als 25 % (OLG
Dresden NJW-RR 2009, S. 931) angenommen. In der Literatur wird hierzu vertreten,
dass eine rein schematische Betrachtung wenig sinnvoll sei. Vielmehr sollten sich
etwaige Marginalgrenzen an der üblichen Maklercourtage orientieren.
Kaufpreisabweichungen im Bereich von 3% -6% seien daher regelmäßig unschädlich
(vgl. Pauly, Maklerprovision bei preislicher Abweichung des Hauptvertrages vom
Maklerangebot, ZMR 2009, S. 662, 663). Auf dieser Grundlage dürfte die hier
maßgebliche Abweichung des Kaufpreises noch keine wesentliche Abweichung vom
Maklerangebot darstellen. Ursprünglich sollte der Verkaufspreis bei 2.500.000 €
liegen. Der tatsächlich geflossene Verkaufspreis lag hier lediglich bei 2.375.000 €, also
um exakt 5 % unter dem ursprünglich vorgesehenen Kaufpreis. Die X-GmbH steht
also wirtschaftlich so dar, als hätte sie einen Kaufpreis von 2.500.000 € erzielt und 5 %
davon an Maklerprovision an die Y-GmbH gezahlt. Um genau solche
Umgehungsgeschäfte zu Lasten des Maklers geht es aber gerade bei der Frage der
wirtschaftlichen Kongruenz.
(3) Im Ergebnis dürfte daher keine erhebliche Abweichung des Hauptvertrages vom
Maklerangebot anzunehmen sein.
Anmerkung: Von den Kandidaten können vertiefte Kenntnisse zur Gerichtspraxis der
Marginalgrenze nicht erwartet werden. Allerdings sollten die Kandidaten erkennen,
dass der von der E gezahlte Kaufpreis genau der Maklerprovision entspricht, was ein
Umgehungsgeschäft zur Vermeidung der Maklerprovision zumindest nahelegt. Wenn
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die Kandidaten damit argumentativ umgehen, dürfte auch ein anderes Ergebnis
vertretbar sein.
bb) Problematisch ist schließlich, dass die Kausalität durch das Ruhen der
Verkaufsgespräche in den Monaten Juni und Juli 2010 unterbrochen gewesen sein
könnte. Grundsätzlich sieht § 652 BGB keinen Zeitraum vor, innerhalb dessen der
Hauptvertrag abgeschlossen sein muss (Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 52;
Münchener Kommentar/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 144). Auch entfällt die Ursächlichkeit
nicht durch Ausschaltung des Maklers, wenn der Vertragsschluss auf der ansonsten
angebahnten Grundlage zustande kommt. Nur dann, wenn die Vertragsgespräche
endgültig abgebrochen wurden und ein längerer Zeitraum und unter veränderten
Umständen vergangen ist, kann eine Unterbrechung des Kausalverlaufs angenommen
werden (Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 50, 51 m.w.N.). Wenn der Makler die
Gelegenheit zum Vertragsschluss nachgewiesen hat und seiner Tätigkeit der
Abschluss des Hauptvertrags in angemessenem Zeitabstand folgt, ergibt sich daraus
der Schluss auf den Ursachenzusammenhang zwischen beiden von selbst (vgl. z.B.
BGHZ 141, S. 40, 44; BGH, NJW 2008, S. 65). Als angemessener Zeitabstand, der
diese Schlussfolgerung rechtfertigt, sind in der Rechtsprechung des BGH vier Monate
(BGHZ 141, S. 40, 43), circa drei bis fünf Monate (BGH, NJW 1980, S. 123; NJW
2008, S. 65) und mehr als ein halbes Jahr (BGH, NJW 2005, S. 3779) angesehen
worden. Hier liegen zwischen dem Ruhen der Vertragsverhandlungen zwischen der Y-
GmbH und I und dem Vertragsschluss zwischen der X-GmbH und E ca. 2 Monate. Die
Personenverschiedenheit auf Käuferseite ist nach den unter aa) genannten
Grundsätzen unbeachtlich und unterbricht auch hier die Kausalität nicht. Auch liegt der
Zeitraum sogar noch unter dem Bereich des Rahmens, innerhalb dessen ein
„angemessener Zeitabstand” zwischen dem Maklernachweis und dem Abschluss des
Hauptvertrags nach der Rechtsprechung angenommen wurde, so dass für die
Ursächlichkeit der Tätigkeit der Y-GmbH für das Zustandekommen des Kaufvertrags
eine Vermutung streitet.
cc) Zuletzt ist erneut auf die Frage der Kausalitätsunterbrechung durch eine eigenständige
Kaufentscheidung der E zurückzukommen. Aber auch hier kann eine mittelbare
Einwirkung durch die Y-GmbH angenommen werden, da die Ehefrau durch die
Vermittlungstätigkeit gegenüber I vollständig über das Objekt informiert wurde und
somit vollständig in den Genuss der Arbeit der Y-GmbH kommt. Es liegt außerhalb
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 10

jeglicher Lebenserfahrung, dass Kaufvertrag über ein Grundstück ohne Besichtigung
oder anderweitige Informationen durch die E vorgenommen worden wäre.
Die Vermittlungstätigkeit der Y-GmbH ist zumindest mitursächlich im Sinne der für
§ 652 BGB erforderlichen Kausalität zum Zustandekommen des Hauptvertrages.
b. Die Höhe der zu zahlenden Maklerprovision richtet sich nach den vertraglichen
Vereinbarungen der Parteien. Die Parteien haben hier eine Provision von 5 % vom
tatsächlich gezahlten Kaufpreis vereinbart. Ausgehend von einem Kaufpreis von
2.375.000 € liegt der an die Y-GmbH zu zahlende Betrag bei 118.750 €.
2. Außervertragliche Ansprüche
Anhaltspunkte für außervertragliche Ansprüche der Y-GmbH bestehen hingegen nicht.
Ausführungen dazu dürften daher im Gutachten auch hier entbehrlich sein.
3. Ergebnis:
Im Hinblick auf das Grundstück an der Hamburger Außenalster stehen der Y-GmbH
Zahlungsansprüche in Höhe von 118.750 € zu.
III. Ansprüche wegen der Vermittlung des Grundstücks in Berlin-Kladow
1. § 652 BGB in Verbindung mit dem Maklervertrag
Die Y-GmbH könnte gegen die X-GmbH einen Provisionsanspruch in Höhe von
25.000 € aus dem Maklervertrag vom 10. Januar 2010 haben.
a. Auch hier ist zunächst ein Maklervertrag am 10. Januar 2010 wirksam zwischen den
Vertragsparteien geschlossen worden.
b. Ein Grundstückskaufvertrag wurde auch zwischen A und der X-GmbH geschlossen.
c. (Mit-)ursächlich i.S.d. § 652 BGB sind nur solche Vermittlungsbemühungen, die noch
während des laufenden Maklervertrags unternommen worden sind. Da ein Teil dieser
Bemühungen (Zeitungsanzeige) vor, die übrigen (Kontaktaufnahme und Exposé) nach
der Kündigung erfolgten, kommt es darauf an, ob der Maklervertrag durch die
Kündigung beendet wurde und deshalb zu prüfen ist, ob die Zeitungsanzeige als
Vermittlungstätigkeit ausreicht.
d. Eine wirksame Kündigung setzt Kündigungserklärung und Kündigungsgrund voraus.
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 11

Ein Kündigungsgrund ist hier nicht erforderlich: Die Vereinbarung des hier vorgesehenen
beiderseitigen Kündigungsrechts dürfte rechtlich unbedenklich sein. Der Maklervertrag ist,
sofern nicht anders vereinbart, von unbestimmter Dauer (Palandt/Sprau, a.a.O., § 652
Rn. 12). Die Kündigungsregeln sind daher grundsätzlich dispositiv. Ein Kündigungsrecht
wurde hier zwischen den Vertragsparteien am 10. Januar 2010 individuell ausgehandelt
und dahin ausgestaltet, dass durch eine schriftliche Erklärung beide Vertragsparteien den
Maklervertrag mit einer Frist von vier Wochen zum Monatsende kündigen können. Ein
besonderer Kündigungsgrund war danach nicht erforderlich, so dass die Kündigung ohne
nähere Begründung zulässig war. Die Kündigung wurde fristgerecht durch den
Prokuristen P der X-GmbH per Telefax unter dem 10. September 2010 zum 31. Oktober
2010 erklärt.
e. Kündigungserklärung. Wirksamkeitsbedenken in Bezug auf die Kündigung bestehen
lediglich im Hinblick auf die Vollmacht des P (aa) sowie wegen der Form der Erklärung
(bb):
aa) P hat die Kündigung im Namen der X-GmbH erklärt. Als Prokurist war er gem. § 49
Abs. 1 HGB zum Abschluss aller gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte
befugt und durfte alle Rechtshandlungen vornehmen, die zum Betrieb des
Handelsgewerbes der X-GmbH erforderlich waren, also auch eine Vertragskündigung.
Wirksamkeitsbedenken an der Prokurabestellung nach § 48 HGB bestehen nicht.
Allerdings hat die Y-GmbH durch ihren Geschäftsführer die Kündigungserklärung
wegen fehlender Vollmacht umgehend mit Schreiben vom 14. September 2010
zurückgewiesen, da diese ihr gegenüber nicht angezeigt worden sei. Gem. § 174 S. 1
BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen
gegenüber vornimmt unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde
nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich
a.a.O., § 174 Rn. 3, 4). zurückweist.
§ 174 BGB gilt für alle rechtsgeschäftlichen Vertreter, nicht hingegen für die
gesetzlichen Vertreter bzw. organschaftlichen Vertreter (vgl. Palandt/Ellenberger, Bei
der Prokura handelt es sich gem. § 48 HGB um die rechtsgeschäftliche Einräumung
der Vertretungsmacht durch den gem. § 35 GmbHG berufenen Geschäftsführer.
Mithin ist § 174 BGB im zugrunde liegenden Fall anwendbar.
Die Vorschrift gilt zudem für alle einseitig empfangsbedürftigen Willenserklärungen
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 12

(vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 174 Rn. 2), also auch für die Kündigung.
Die Kündigung der X-GmbH dürfte hier dennoch nicht wirksam gemäß § 174 S. 1 BGB
zurückgewiesen worden sein. Zwar wurden der Kündigung keine Originalvollmachten
des unterzeichnenden Prokuristen P beigelegt. Jedoch dürfte sich die Y-GmbH hierauf
nicht berufen, da § 174 S. 2 BGB eingreift. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen,
wenn der Vollmachtgeber den Empfänger von der Bevollmächtigung in Kenntnis setzt.
Hier dürfte die X-GmbH die Y-GmbH von der Bevollmächtigung des P durch die
Eintragung der Prokura im Handelsregister und deren Bekanntmachung durch das
Registergericht in Kenntnis gesetzt haben (vgl. auch Münchener
Kommentar/Schramm, a.a.O., § 174 Rn. 8). Dies folgt aus den Grundsätzen der
Publizität des Handelsregisters gem. § 15 HGB. Ist eine Tatsache in das
Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden, so muss ein Dritter sie
gem. § 15 Abs. 2 S. 1 HGB gegen sich gelten lassen:
§ 15 Abs. 2 S. 1 HGB gilt nach der ganz überwiegenden Auffassung in
Rechtsprechung und Literatur seinem Wortlaut gemäß wie auch seinem Sinn und
Zweck entsprechend auch im Rahmen des § 174 S. 2 BGB (BAG, ZIP 1992, S. 497;
Münchener Kommentar/Schramm, a.a.O., § 174 Rn. 8; Palandt/Ellenberger, a.a.O.,
§ 174 Rn. 7; LAG Hamm, 29.5.2009, 7 Sa 1643/08 zitiert nach juris; Baumbach/Hopt,
HGB, 34. Aufl. 2010, § 49 Rn. 1; kritisch hierzu Lux, Ausschluss des
Zurückweisungsrechts nach § 174 S. 2 BGB wegen Eintragung im Handelsregister?
NZA-RR 2008, S. 393 ff.). Im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des
Rechtsverkehrs geht die Vorschrift von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Dritten
von der eingetragenen Tatsache aus, unabhängig davon, ob dieser das
Handelsregister tatsächlich eingesehen oder in sonstiger Weise von der
eingetragenen Tatsache Kenntnis erlangt hat oder nicht (vgl. LG Halle, NZV 2009,
S. 297). Dem Schutzbedürfnis des Dritten wird u.a. dadurch Rechnung getragen, dass
er sich nach dieser Vorschrift nur richtige Tatsachen entgegen halten lassen muss.
Anmerkung: Mit entsprechender Auffassung dürfte auch die vereinzelt gebliebene
Gegenauffassung vertretbar sein, wonach § 15 Abs. 2 S. 1 HGB nur eine
Geltungsfiktion begründe, jedoch keine Tatsachenfiktion darstellen könnte (vgl. Lux,
a.a.O., S. 393, 397, 398). Wer dieser Auffassung folgt, müsste sich mit den weiteren
Fragen hilfsgutachterlich auseinandersetzen.
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 13

Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 S. 1 HGB sind erfüllt. Der P war nach den
Vorgaben des Sachverhalts als Prokurist der X-GmbH im Handelsregister
eingetragen. Die gem. §§ 15 Abs. 2, 10 HGB erforderliche Bekanntmachung ist
ebenfalls nach den Sachverhaltsvorgaben erfolgt. Wirksamkeitshindernisse sind nicht
ersichtlich.
Fraglich ist, ob die Unterschrift des P deshalb unwirksam ist, weil sie nicht lesbar war
und der im Handelsregister als Prokuristen eingetragen Person nicht eindeutig
zugeordnet werden konnte. § 174 Abs. 2 BGB verlangt lediglich Kenntnis von der
Bevollmächtigung. Die Norm dient dem Erklärungsempfänger, der an der Vornahme
eines einseitigen Rechtsgeschäfts nicht beteiligt ist und dem gegenüber das
Rechtsgeschäft nicht vom Geschäftsherrn persönlich, sondern von einem Vertreter
vorgenommen wird, der sich über die erteilte Vollmacht nicht ausweist. Der
Erklärungsempfänger kommt damit in die ungünstige Lage, dass er keine Gewissheit
darüber hat, ob das Rechtsgeschäft von einem wirklich Bevollmächtigten ausgeht und
der Vertretene dasselbe gegen sich gelten lassen muss. Diese Ungewissheit über die
Wirksamkeit des einseitigen Rechtsgeschäfts beruht auf Mängeln in der
Bevollmächtigung. Nur in diesem Fall verlangt § 174 zur Beseitigung dieser
Ungewissheit, dass der Adressat des einseitigen Rechtsgeschäfts Kenntnis von der
Bevollmächtigung hat. Dem dient gerade § 15 Abs. 2 HGB, indem die Kenntnis von
der eingetragenen Tatsache fingiert wird.
Demgegenüber ist die Frage der fehlenden Lesbarkeit der Unterschriften keine Frage,
ob eine Bevollmächtigung vorliegt, sondern, welchem Vertreter die Erklärung
zugeordnet werden kann. § 174 S. 2 BGB verlangt nur, dass der Erklärungsempfänger
Kenntnis von der Bevollmächtigung hat, nicht auch noch, dass er Gewissheit darüber
hat, dass der Erklärende auch gleichzeitig der Bevollmächtigte ist. Auch die
Unsicherheit, ob die Erklärung von dem Geschäftspartner selbst herrührt, muss der
Erklärungsempfänger tragen. Auch insoweit kennt das deutsche Recht keine Regel,
dass die Unterschrift lesbar sein muss. Insoweit sind Unsicherheiten hinsichtlich der
Person, die die Erklärung abgibt von dem Empfänger zu tragen; im Ergebnis ebenso
LG Halle NZV 2009, S. 297 f. mit der nebulösen Umschreibung, es handele sich um
ein Problem „der mangelnden Nachvollziehbarkeit“. Die ergibt sich zudem auch
daraus, dass das Problem der mangelnden Erkennbarkeit dessen, ob tatsächlich der
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 14

Bevollmächtigte der Urheber der Erklärung ist, sich auch dann stellt, wenn unter
Vorlage einer Vollmachtsurkunde gekündigt worden wäre und damit § 174 S. 1 BGB
Anwendung fände. Denn in diesem Fall würde sich aus der Vollmachtsurkunde
ebenfalls nicht ergeben, mit welchem Schriftzug der Bevollmächtigte unterzeichnet
und es würde sich in gleicher Weise die Frage nach der Identität des Unterzeichners
stellen (vgl. LG Halle, a.a.O.). Somit muss dasselbe auch dann gelten, wenn der
Adressat vorher von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt wurde oder § 15 Abs. 2
HGB eingreift.
Anmerkung: Mit entsprechender Begründung könnte auch ein anderes Verständnis
vertretbar sein. Denn letztendlich wird man dem Schutzzweck des § 174 BGB,
Ungewissheiten über die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts auszuschließen, damit
nicht gerecht. Weiß der Empfänger nicht, wer der Urheber der Erklärung ist, dann
weiß er auch nicht, ob die Erklärung nun von einem Bevollmächtigten stammt und
damit wirksam ist oder nicht. Allerdings wird das Argument, dass diese Ungewissheit
auch dann besteht, wenn der Vertretene selbst die Erklärung abgibt und nicht klar
zuzuordnen ist, schwer zu widerlegen und schlussendlich ausschlaggebend sein.
bb) Die Kündigung ist auch formwirksam erklärt worden. Zwar ist ein Rechtsgeschäft, das
die gesetzlich vorgesehene oder vertraglich vereinbarte Form nicht einhält, nichtig; vgl.
§§ 125, 126, 127 BGB. Hier haben die Parteien des Vertrages vom 10. Januar 2010
für die Kündigung die Schriftform vereinbart. Gem. § 126 Abs. 1 BGB muss bei
vorgeschriebener Schriftform die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch
Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet
sein. Zur Wahrung einer durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt
gem. § 127 Abs. 2 BGB – soweit nicht ein anderer Wille zu erkennen ist – die
telekommunikative Übermittlung der unterschriebenen Urkunde. Bei einer
Verkörperung auf Papier genügt daher ein Telefax, wenn das Original – wie hier –
eigenhändig unterschrieben ist (vgl. BGH, NJW-RR 1996, S. 866; Palandt/Ellenberger,
a.a.O., § 127 Rn. 2).
Anmerkung: Mit entsprechender Begründung dürfte hier eine andere Auslegung
ebenfalls vertretbar sein. Die Schriftform darf nach § 127 II BGB aber nicht deshalb
verneint werden, da es an einem Briefwechsel mangele. Zum einen sieht diese
Vorschrift den Briefwechsel ohnehin nur beim Vertrag vor. Hier geht es um eine
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 15

Kündigung. Zum anderen ist gemeint, dass bei rechtsgeschäftlicher Schriftform die
telekommunikative Übertragung ausreicht und bei Verträgen nicht mal ein und
dasselbe Medium verlangt zu werden braucht, also die Vereinbarungen und
Unterschriften auch auf verschiedenen Papieren ausreichen.
Auch in diesem Zusammenhang dürfte der (Un-)Lesbarkeit der Unterschrift des P
keine Bedeutung zukommen. Eine Urkunde übt in der Regel die Klarstellungs- und
Beweisfunktion über die Identität des Ausstellers aus und soll dem Empfänger eine
Überprüfung gewährleisten, wer die Erklärung abgegeben hat (vgl.
Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 126 Rn. 6). Ausreichend ist ein hinreichend individueller
Schriftzug; einer Lesbarkeit der Unterschrift bedarf es zur Wahrung der (gewillkürten)
Schriftform nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 126 Rn. 10; m.w.N.; LG Halle,
a.a.O.). Der Erklärungsempfänger erhält durch die Unterschrift nur die Möglichkeit zu
überprüfen, wer die Erklärung abgegeben hat und ob die Erklärung echt ist. Selbst das
Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift auf der Grundlage von § 126 BGB verlangt
- wie bereits dargelegt - nicht, dass unmittelbar bei Abgabe der schriftlichen Erklärung
für den Erklärungsempfänger die Person des Ausstellers feststehen muss; dieser soll
nur identifiziert werden können (BAG, NJW 2008, S. 2521). Es ist daher nach der
vorgenannten Rechtsprechung ein großzügiger Maßstab zur Identifizierung der
Unterschrift anzulegen. Hier hat der P mit der für ihn typischen Unterschrift
gezeichnet, so dass eine Identifizierung ohne Weiteres möglich ist und dem
Empfängerinteresse dadurch hinreichend genügt wurde.
f. Die Y-GmbH könnte ihren Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Maklerprovision
dennoch behalten haben, wenn sie die maßgeblichen Vermittlungsleistungen noch
innerhalb der Vertragslaufzeit erbracht hätte. Die Beendigung des Maklervertrages
entfaltet Wirkungen nämlich nur für die Zukunft. Hat der Makler während der
Vertragslaufzeit seine Leistungen erbracht, kann sich der Auftraggeber nicht durch
Kündigung seiner Vergütungspflicht entziehen, wenn der beabsichtigte Hauptvertrag
später abgeschlossen wird (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 652 Rn. 12).
Hier hatte die Y-GmbH ein Zeitungsinserat zwar nach der erfolgten
Kündigungserklärung (10. September 2010) aber noch vor der vertraglich vereinbarten
Beendigungsfrist (31. Oktober 2010) am 30. Oktober 2010 geschaltet. Die konkreten
Vertragsverhandlungen mit dem Kaufinteressenten A erfolgten hingegen erst im
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 16

November 2010, also nach Vertragsbeendigung im Verhältnis zwischen der X-GmbH
und der Y-GmbH. Fraglich ist daher, wie hoch der Anteil der Vermittlungstätigkeit sein
muss, damit noch von einer provisionspflichtigen Tätigkeit gesprochen werden kann.
Die Maklertätigkeit braucht zwar grundsätzlich nicht die alleinige oder auch nur die
hauptsächliche Ursache für den späteren Abschluss des Hauptvertrages zu sein.
Vielmehr genügt eine Mitverursachung in diesem Sinne, dass sich der Abschluss des
Hauptvertrages zumindest auch als Ergebnis einer für den Erwerber wesentlichen
Maklerleistung darstellt (vgl. Münchener Kommentar/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 107).
Mitursächlichkeit kann daher etwa vorliegen, wenn der Kunde durch die Maklerleistung
den Anstoß bekommen hat, sich konkret um das in Rede stehende Objekt zu
bemühen (BGH NJW 1983 S. 1849). Der Sache nach ist aber auch bei dem
Vermittlungsmakler eine wesentliche Maklerleistung erforderlich. Maßgebliches
Kriterium ist daher, dass die Maklertätigkeit sich im Sinne einer finalen Ausrichtung auf
den tatsächlich zustande gekommenen Hauptvertrag bezieht. Entscheidend ist dabei
nicht die subjektive Sicht der Beteiligten, sondern der objektive Sinn der
Maklertätigkeit. Deshalb reicht es ebenso wenig wie beim Nachweismakler aus, dass
die Tätigkeit in irgendeiner Weise für das Zustandekommen des Hauptvertrages
ursächlich oder mitursächlich geworden ist (vgl. Münchener Kommentar/Roth, a.a.O.,
§ 652 Rn. 107 m.w.N.).
Hier besteht Raum zur Argumentation: Es ließe sich begründen, dass die
Maklertätigkeit der Y-GmbH, durch die das Interesse des A entfacht wurde, noch zum
Zeitpunkt der Gültigkeit des Maklervertrages erfolgte. Durch ein Zeitungsinserat hat
die Y-GmbH auch Kosten gehabt, die sich auf den Abschluss eines späteren
Kaufvertrages zurückführen lassen.
Dagegen spricht jedoch, dass ein Inserat noch keine finale Ausrichtung auf einen
konkreten Vertragsschluss bewirken kann. Es ist an eine Vielzahl möglicher
Kaufinteressenten gerichtet und individualisiert noch nicht einmal einen engeren
Käuferkreis. Auch ließe sich argumentieren, dass die Schaltung eines solchen
Inserates am vorletzten Tag der vertraglich vereinbarten Laufzeit in der Regel nicht
über das Stadium des Inserats hinausgehen wird. Die eigentliche Vermittlungstätigkeit,
also die Aufnahme von Verhandlungen, die Übergabe des Exposé sowie die
Besichtigung des Grundstücks konnte innerhalb der Vertragslaufzeit praktisch nicht
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 17

mehr erfolgen. Zudem bestünde hier eine nicht unerhebliche Missbrauchsmöglichkeit
seitens des Maklers, gegen den ausdrücklich erklärten Willen des Auftraggebers auch
nach Vertragsbeendigung tätig zu sein. Wer dieser Argumentation folgt, kommt zu
dem Ergebnis, dass eine provisionspflichtige Vermittlungstätigkeit hier nicht vorliegt.
Eine konkludente nachträgliche Vereinbarung durch Entgegennahme der
Maklerleistung scheitert im vorliegenden Falle jedenfalls daran, dass die X-GmbH von
der Vermittlungsleistung der Y-GmbH in Bezug auf dieses Grundstück nach den
Vorgaben des Sachverhalts keine Kenntnis hatte.
2. Zwischenergebnis
Im Hinblick auf das Grundstück in Berlin-Kladow steht der Y-GmbH kein Anspruch aus
Maklervertrag zu.
Anmerkung: Mit entsprechender Begründung dürften hier beide Auffassungen
vertretbar sein. Wer hier eine kausale Vermittlungstätigkeit bejaht, könnte sich
weiterhin damit auseinandersetzen, dass die herrschende Ansicht in Rechtsprechung
und Literatur für die Entstehung des Anspruchs verlangt, dass der Maklerkunde auch
Kenntnis von der Vermittlertätigkeit hat. Dies wird damit begründet, dass der
Auftraggeber in der Lage sein soll, die Provision als Preisfaktor zu kalkulieren.
Vorliegend wusste die X-GmbH nichts von der Vermittlungstätigkeit der Y-GmbH,
sodass auch aus diesem Grund der Anspruch auf den Maklerlohn entfallen würde.
Allerdings ist der Auftraggeber nicht schon dann von der Provisionspflicht frei, wenn
der auf ihn zukommende Interessent die Leistung des Maklers verschweigt. Vielmehr
wird verlangt, dass er sich bei dem Makler vergewissert, ob er den Partner des
Hauptvertrages auf das Angebot aufmerksam gemacht hat. Tut er dies nicht, könne er
sich nicht darauf berufen, dass die Einwirkung auf den Kaufentschluss unterblieben
sei; vgl. OLG München, NJW 1986, 894, 895, allerdings ohne dogmatische
Anknüpfung. Darauf kann es hier allerdings nicht ankommen, da die X-GmbH keine
Veranlassung hatte, davon auszugehen, dass A aufgrund der Vermittlungstätigkeit an
sie herantrat. A wurde erst nach der Kündigung geworben und trat auch erst danach
an die X-GmbH heran. Sie muss nicht damit rechnen, dass eine Vermittlungstätigkeit
nach der Kündigung noch erfolgt.
3. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA)?
Ansprüche aus einer berechtigten GoA gem. §§ 683, 677, 670 BGB scheitern
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 18

jedenfalls daran, dass die Y-GmbH für ihre weitere Vermittlungstätigkeit nicht mehr
beauftragt sein sollte. Durch die Kündigung des Maklerauftrags hat die X-GmbH
jedenfalls ein entgegenstehendes Interesse zum Ausdruck gebracht, was
grundsätzlich zu berücksichtigen ist (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 677 Rn. 12). Ein
solcher Wille ist hier auch nicht gem. § 679 BGB unbeachtlich.
4. Ansprüche aus § 354 HGB?
Ein Anspruch aus § 354 HGB dürfte im Ergebnis an den gleichen Erwägungen
scheitern. Ist der Makler bei der Leistung an den Kunden Kaufmann, so kann der auf
Grund eines unwirksamen oder nicht zustande gekommenen Vertrages geleistete
Maklerdienst nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung zwar grundsätzlich
einen Anspruch aus § 354 HGB auslösen (vgl. zum Streitstand Münchener
Kommentar/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 82). Die X-GmbH und die Y-GmbH sind hier
Kaufleute im Sinne des HGB. Nach § 354 HGB soll der Zivilmakler mit
Kaufmannseigenschaft nach dieser Auffassung auch ohne gültigen Maklervertrag bei
einer zum Erfolg führenden Maklertätigkeit provisionsberechtigt sein, wenn er
befugterweise für den Interessenten tätig ist (vgl. Nachweise bei Münchener
Kommentar/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 82; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 652 Rn. 10 auch
zur Gegenauffassung). Ob eine solche Anwendbarkeit des § 354 BGB grundsätzlich
anzuerkennen ist, kann im konkreten Fall jedoch offen bleiben. Eine solche Befugnis
der Y-GmbH besteht hier nämlich nach der Kündigung des Maklervertrages durch die
X-GmbH nicht mehr.
5. Bereicherungsrechtliche Ansprüche?
Grundsätzlich ist bei unwirksamem, nicht zustande gekommenem oder beendetem
Maklervertrag an bereicherungsrechtliche Ansprüche aus einer Leistungskondiktion
gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt BGB zu denken (vgl. hierzu eingehend Münchener
Kommentar/Roth, a.a.O., § 652 Rn. 81 m.w.N.): Die empfangene Vermittlungstätigkeit
der Y-GmbH kann eine Leistung an die X-GmbH darstellen und dann nach § 818 Abs.
2 BGB ihrem Verkehrswert nach herauszugeben sein. Auch ist ein rechtlicher Grund
durch die wirksame Kündigung der X-GmbH entfallen. Allerdings dürften
bereicherungsrechtliche Ansprüche daran scheitern, dass die Y-GmbH trotz der
ausgesprochenen Kündigung durch die X-GmbH die Vermittlungstätigkeit über den
31. Oktober 2010 hinaus fortgesetzt hat. Es ist allein problematisch, ob dies
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 19

dogmatisch damit begründet wird, dass in einem solchen Fall § 814 BGB anzuwenden
ist, wonach der Anspruch dann entfällt, wenn der Leistende in Kenntnis der
Nichtschuld handelte, oder damit, dass dem Leistenden die Übernahme des
Wirksamkeitsrisikos aus Treu und Glauben entgegengehalten wird, das zu einem
konkludenten Verzicht der Bereicherungsansprüche führt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O.,
§ 814 Rn. 3). Das Merkmal „gewusst“ i.S.d. § 814 BGB erfordert positive Kenntnis der
Nichtschuld. Zwar fehlte dem Geschäftsführer und damit (§ 166 BGB oder analog § 31
BGB) der Y-GmbH diese Kenntnis, sie wird aber wiederum nach § 15 Abs. 2 S. 1
fingiert: Mit der Kenntnis Prokura ist der Maklervertrag wirksam gekündigt. Damit ist
§ 814 BGB erfüllt.
Bereicherungsrechtliche Ansprüche greifen daher nicht durch.
6. Ergebnis
Die Y-GmbH hat nach der hier vertretenen Auffassung keinerlei Zahlungsansprüche
wegen der Vermittlung des Grundstücks in Berlin-Kladow.
Zusatzfrage 1:
I. Örtliche und sachliche Zuständigkeit des Gerichts
Die örtliche Zuständigkeit für einen Prozess folgt nach dem allgemeinen Gerichtsstand
des Beklagten. Hier wäre die beklagte X-GmbH eine juristische Person des
Privatrechts, so dass die Klage gem. § 17 Abs. 1 ZPO an ihrem Verwaltungssitz
erhoben werden müsste. Eine Klage müsste also in Berlin erhoben werden. Nichts
anderes würde bei einer Zuständigkeitsbestimmung nach dem besonderen
Gerichtsstand des Erfüllungsortes gem. § 29 ZPO i.V.m. § 270 Abs. 1 BGB gelten.
Sachlich zuständig ist gem. §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG das Landgericht, da der
Zuständigkeitsstreitwert (vgl. § 3 ZPO) 5.000,00 € übersteigt. Die Zahlungsansprüche
könnten im Wege der objektiven Klagehäufung gem. § 260 ZPO geltend gemacht
werden, wobei die Werte der einzelnen Ansprüche gem. § 5 Abs. 1 ZPO
zusammengerechnet werden.
II. Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen
Da die Y-GmbH ihre Klage vor einem Gericht erheben möchte, das über erhöhten
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 20

wirtschaftlichen Sachverstand verfügt, ist ihr eine Anrufung der Kammer für
Handelssachen gem. § 96 Abs. 1 GVG zu empfehlen. Die Kammer für Handelssachen
betrifft eine gesetzliche Regelung der Geschäftsverteilung (vgl. Zöller/Vollkommer,
ZPO, 28. Aufl. 2010, § 1 Rn. 4), deren Zuständigkeit in den §§ 94 ff. GVG geregelt ist.
Die Kammer für Handelssachen kann gem. § 93 GVG bei den Landgerichten gebildet
werden. Sie entscheidet im Regelfall durch einen Berufsrichter und zwei
ehrenamtliche Richter, vgl. § 105 GVG. In § 109 GVG sind die persönlichen
Anforderungen geregelt, die an die ehrenamtlichen Handelsrichter gestellt werden.
Gem. § 109 Abs. 1 Nr. 3 GVG handelt es sich hierbei um Personen, die aufgrund ihrer
hauptberuflichen Tätigkeit in wirtschaftlichen Zusammenhängen erfahren sind und
nach § 108 GVG von der Industrie- und Handelskammer vorgeschlagen werden.
Die Kammer für Handelssachen des Landgerichts Berlin wäre hier gem. § 95 Abs. 1
Nr. 1 GVG zuständig, weil sich die Klage gegen eine im Handelsregister eingetragene
Handelsgesellschaft richtet, vgl. § 6 HGB; § 13 Abs. 3 GmbHG. Dabei ist zu beachten,
dass ein Rechtsstreit nur dann vor der Kammer für Handelssachen verhandelt wird,
wenn der Kläger dies bereits in der Klageschrift beantragt (vgl. § 96 Abs.1 GVG) oder
der Beklagte es gem. §§ 98, 101 GVG vor der Verhandlung zur Sache bei einer vor
der Zivilkammer anhängig gemachten Angelegenheit die Verweisung an die Kammer
für Handelssachen beantragt.
Zusatzfrage 2:
I. Materiell-rechtlicher Auskunftsanspruch
Die Y-GmbH hat gegen die X-GmbH in materiell-rechtlicher Hinsicht einen
Auskunftsanspruch. Der Anspruch folgt aus § 242 BGB (vgl. Palandt/Grüneberg,
a.a.O., § 260 Rn. 4). Aus § 242 BGB ergibt sich eine Auskunftspflicht, wenn die
zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der
Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines
Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit
erforderliche Auskunft unschwer geben kann (st. Rspr. vgl. etwa BGH NJW 2007,
S. 1806; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 260 Rn. 4 m.w.N.). Dies dürfte hier
unproblematisch der Fall sein: Zwischen der Y-GmbH und der X-GmbH besteht das
notwendige Vertragsverhältnis, das grundsätzlich Auskunftspflichten des
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 21

Auftraggebers über den Vertragsbestand begründet (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 652
Rn. 56 m.w.N.). Die Y-GmbH hat auch keine Kenntnis von etwaigen
Vertragsverhältnissen, die die X-GmbH mit von ihr vermittelten Kaufinteressenten
abgeschlossen hat. Die Unkenntnis ist unverschuldet, denn es liegt allein in der
Verhandlungssituation der X-GmbH mit den Kaufinteressenten, ob Verträge
tatsächlich abgeschlossen werden. Schließlich dürfte eine Auskunftserteilung der X-
GmbH unschwer möglich sein. Während der Vertragslaufzeit war die Y-GmbH mit der
alleinigen Vermakelung der benannten Grundstücke beauftragt. Durch eine schlichte
Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen kann hier eine entsprechende Auskunft
gegeben werden.
II. Prozessuale Durchsetzbarkeit
Der Auskunftsanspruch kann mittels einer auf Auskunft gerichteten Leistungsklage
nach § 253 ZPO geltend gemacht werden (vgl. hierzu Zöller/Greger, a.a.O., § 253
Rn. 13 c). Zulässig ist es auch, den Auskunftsanspruch prozessual zugleich mit einem
etwaigen Leistungsanspruch als Stufenklage gem. § 254 ZPO zu verbinden. Mit der
Stufenklage kann ein der Höhe oder dem Gegenstand nach noch unbekannter
Leistungsanspruch zugleich mit den zu seiner Konkretisierung erforderlichen
Hilfsansprüchen auf Auskunft und Richtigkeitsversicherung erhoben werden.
Anmerkung: Vertiefte Kenntnisse können hierzu von den Kandidaten nicht erwartet
werden. Weiterführende Ausführungen zur Auskunfts- bzw. Stufenklage sollten positiv
berücksichtigt werden.
652.doc letzte Änderung: 8.08.12 Frey Seite 22