Hat die Ergänzung des Art. 33 Abs. 5 GG um die Worte
Hat die Ergänzung des Art. 33 Abs. 5 GG um die Worte
Hat die Ergänzung des Art. 33 Abs. 5 GG um die Worte
Erfolgreiche ePaper selbst erstellen
Machen Sie aus Ihren PDF Publikationen ein blätterbares Flipbook mit unserer einzigartigen Google optimierten e-Paper Software.
Sandro Schirmer<br />
Hausarbeit im Rahmen der Schwerpunktbereichsprüfung<br />
Schwerpunktbereich IV<br />
Thema:<br />
<strong>Hat</strong> <strong>die</strong> Ergänzung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> <strong>Abs</strong>. 5 <strong>GG</strong> <strong>um</strong> <strong>die</strong> <strong>Worte</strong> „und fortzuentwickeln“ den<br />
Gestaltungsspielra<strong>um</strong> <strong>des</strong> Gesetzgebers erhöht, und falls ja, inwieweit?<br />
Sommersemester 2007
Gliederung<br />
A. Einleitung .................................................................................................................. 1<br />
B. Auslegung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V ........................................................................................... 1<br />
I. Historische und genetische Auslegung .................................................................. 2<br />
1. Der <strong>Art</strong>ikel <strong>33</strong> V a.F. ......................................................................................... 2<br />
a) Die Beratungen <strong>des</strong> Parlamentarischen Rates ............................................... 2<br />
b) Zwischenergebnis .......................................................................................... 3<br />
2. Der <strong>Art</strong>ikel <strong>33</strong> V n.F. ......................................................................................... 4<br />
a) Die Bun<strong>des</strong>staatskommission ........................................................................ 4<br />
b) Koalitionsvertrag ........................................................................................... 6<br />
c) Die Föderalismuskommission ....................................................................... 6<br />
d) Die Gesetzesbegründung ............................................................................... 7<br />
e) Zwischenergebnis .......................................................................................... 7<br />
3. Exkurs - Verwaltungsorganisation .................................................................... 8<br />
II. Wörtliche Auslegung ........................................................................................... 11<br />
1. allgemeiner Sprachgebrauch............................................................................ 11<br />
2. juristischer Sprachgebrauch ............................................................................. 12<br />
3. Zwischenergebnis ............................................................................................ 12<br />
III. Systematische Auslegung ................................................................................ 13<br />
1. Untersuchung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V n.F. ..................................................................... 13<br />
2. Untersuchung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a.F. ..................................................................... 14<br />
a) Das Berufsbeamtent<strong>um</strong> ............................................................................... 14<br />
b) Die hergebrachten Grundsätze..................................................................... 15<br />
c) Die Berücksichtigung .................................................................................. 18<br />
aa) Die Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts .......................... 19<br />
bb) Die Auffassungen der Literatur ........................................................... 19<br />
3. Die Bedeutung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV ......................................................................... 21<br />
4. <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> II .......................................................................................................... 23<br />
5. Demokratieprinzip / Rechtsstaatsprinzip / <strong>Art</strong>. 79 III ..................................... 23<br />
a) Einflüsse aus dem Demokratieprinzip ......................................................... 23<br />
b) Einflüsse aus dem Rechtsstaatsprinzip ........................................................ 24<br />
c) <strong>Art</strong>. 79 III ..................................................................................................... 25<br />
d) Zwischenergebnis ........................................................................................ 26
6. EG-Recht ......................................................................................................... 27<br />
7. Zwischenergebnis der systematischen Auslegung .......................................... 28<br />
IV. Teleologische Auslegung ................................................................................ 30<br />
C. Die Bedeutung der Fortentwicklungsklausel ........................................................... 32<br />
I. Deklaratorische Wirkung der Fortentwicklungsklausel ...................................... 32<br />
II. Negierung einzelner oder aller Grundsätze ......................................................... <strong>33</strong><br />
III. Einfluss auf den Inhalt der Grundsätze ........................................................... 34<br />
IV. Lösung ............................................................................................................. 34<br />
1. Auswirkung auf <strong>die</strong> Berücksichtigung i.S.d. <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V ................................... 34<br />
2. Einfluss auf <strong>die</strong> Bildung von Grundsätzen ...................................................... 35<br />
3. Begründung ..................................................................................................... 36<br />
4. Beschluss <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04 .... 39<br />
a) Einführung und Ausgangslage .................................................................... 39<br />
b) Begründung <strong>des</strong> Gerichts ............................................................................ 40<br />
c) Beurteilung und Eigene Lösung .................................................................. 41<br />
5. Auswirkungen der Auffassung ........................................................................ 44<br />
a) Zielvorstellungen der Politik ....................................................................... 44<br />
b) Verfassung ................................................................................................... 45<br />
c) Subjektive Rechte der Beamten ................................................................... 45<br />
d) Sonstiges ...................................................................................................... 46<br />
V. Endergebnis ......................................................................................................... 47<br />
D. Schlussbemerkung ................................................................................................... 47
A. Einleitung<br />
Im Rahmen der so genannten „Föderalismusreform“ ist durch Gesetz<br />
vom 28.08.2006 zur Änderung <strong>des</strong> Grundgesetzes mit Wirkung z<strong>um</strong><br />
01.09.2006 1 auch eine Änderung an einer Vorschrift vorgenommen<br />
worden, <strong>die</strong> seit jeher im Grundgesetz zu finden ist. <strong>Art</strong>ikel <strong>33</strong> V <strong>GG</strong> 2<br />
wurde <strong>um</strong> <strong>die</strong> Wörter „und fortzuentwickeln“ (zukünftig als Fortentwicklungsklausel<br />
bezeichnet) erweitert. Ziel <strong>die</strong>ser Arbeit soll sein,<br />
<strong>die</strong> Bedeutung der Fortentwicklungsklausel, insbesondere in Bezug<br />
auf den Gestaltungsspielra<strong>um</strong> <strong>des</strong> Gesetzgebers, zu ergründen. Hierfür<br />
ist jedoch ein Verständnis <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a.F. ebenso wichtig, wie <strong>die</strong><br />
Bedeutung <strong>des</strong> „und fortzuentwickeln“ selbst. Es soll zunächst versucht<br />
werden, sich dem Ergebnis durch Auslegung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a.F.<br />
/<strong>33</strong> V n.F. zu nähern (B I – IV). Im Anschluss daran soll, als Ergebnis<br />
der Auslegung, <strong>die</strong> Bedeutung der Fortentwicklungsklausel dargelegt<br />
(C) und anhand der letzten Entscheidung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts,<br />
in dem ein Verstoß gegen <strong>die</strong> hergebrachten Grundsätze <strong>des</strong><br />
Berufsbeamtent<strong>um</strong>s festgestellt wurde, 3 nochmals verdeutlicht werden.<br />
B. Auslegung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V<br />
Betrachtet man <strong>die</strong> ersten Reaktionen in der Literatur, so wird der Regelung<br />
unterschiedliche Bedeutung zugemessen. Weitgehend wird sie<br />
als deklaratorisch angesehen, da eine Fortentwicklungsmöglichkeit<br />
<strong>des</strong> Beamtenrechts schon aufgrund <strong>des</strong> großzügigen Gestaltungsspielra<strong>um</strong>s<br />
der Rechtsprechung gegeben war. 4 Es kamen aber auch Stimmen<br />
auf, <strong>die</strong> der Regelung eine weitergehende Bedeutung z<strong>um</strong>essen. 5<br />
Im Rahmen der gängigen Auslegungsmethoden soll nun <strong>die</strong> Bedeutung<br />
der <strong>Worte</strong> „und fortzuentwickeln“ und in <strong>die</strong>sem Zusammenhang<br />
auch <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V selbst untersucht werden.<br />
____________________________________________________________________________________<br />
1 BGBl. I S. 2034.<br />
2 Alle weiteren <strong>Art</strong>ikel ohne Gesetzesangabe sind solche <strong>des</strong> Grundgesetzes.<br />
3 BVerfG, Beschluss v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, abrufbar unter: www.bverfg.de.<br />
4 Pechstein, ZBR 2006, 285 (286); Lecheler, ZBR 2007, 18 (20); Poscher, Stellungnahme,<br />
S. 1; Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 44; als unproblematisch:<br />
Schnapp, Stellungnahme, S. 2; als weitgehend deklaratorisch: Landau/Steinkühler,<br />
DVBl 2007, S. 1<strong>33</strong> (136); „Luftn<strong>um</strong>mer ohne jeden inhaltlichen Wert“: S<strong>um</strong>mer,<br />
Stellungnahme, S. 1; als überflüssig: Battis, Stellungnahme, S.1; nicht mehr Möglichkeiten:<br />
Battis, NJW 2005, 800.<br />
5 Kempen, F & L 2006, 382 (383); Nierhaus/Rademacher, LKV 2006, 385 (388);<br />
Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (<strong>33</strong>4).<br />
1
I. Historische und genetische Auslegung<br />
Zunächst soll ein Blick auf <strong>die</strong> Schaffung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a. F.geworfen<br />
werden, <strong>um</strong> <strong>die</strong> Beweggründe <strong>des</strong> Verfassungsgebers für <strong>die</strong> Verankerung<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s im Grundgesetz nachvollziehen zu können.<br />
Hieran anschließend soll der Entwicklungsprozess zur Einfügung<br />
der Fortentwicklungsklausel in das Grundgesetz selbst näher dargestellt<br />
werden, <strong>um</strong> <strong>die</strong> Gründe für <strong>die</strong> Änderung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a. F. <strong>des</strong><br />
verfassungsändernden Gesetzgebers zu verstehen.<br />
1. Der <strong>Art</strong>ikel <strong>33</strong> V a.F.<br />
a) Die Beratungen <strong>des</strong> Parlamentarischen Rates<br />
Im Rahmen der Debatten im Parlamentarischen Rat und seinen verschiedenen<br />
Kommissionen und Arbeitsgruppen, <strong>die</strong> über den Entwurf<br />
<strong>des</strong> Grundgesetzes berieten, waren schon damals <strong>die</strong> Aufnahme von<br />
Regelungen z<strong>um</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong> sehr ausführlich, aber auch kontrovers<br />
diskutiert worden.<br />
Dabei lässt sich aus den Äußerungen der Mitglieder schließen, dass<br />
von vorneherein klar war, dass insoweit das Berufsbeamtent<strong>um</strong> im<br />
Hinblick auf <strong>die</strong> „Stabilisierung <strong>des</strong> Staates“ 6 von Bedeutung ist.<br />
Ebenso wurde gesehen, dass <strong>die</strong> Legalität der Verwaltung von Personen,<br />
<strong>die</strong> hauptberuflich arbeiten und eine gewisse innere Sicherheit<br />
und Unabhängigkeit besitzen, abhängt. 7 Auch Punkte wie <strong>die</strong> „Neutralität<br />
gegenüber den widerstreitenden Interessen“ 8 und <strong>die</strong> Verhinderung<br />
von „Parteipolitik“ in der Verwaltung 9 waren ausschlaggebende<br />
Punkte. Folgt man der Diskussion, 10 war es übereinstimmender Wille,<br />
dass es auch im neuen Staat ein Berufsbeamtent<strong>um</strong> geben und <strong>die</strong>ses<br />
durch eine institutionelle Garantie gesichert werden sollte. 11 Man war<br />
sich von Anfang an einig, <strong>die</strong> Grundlagen <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s fest<br />
im Grundgesetz zu verankern, wobei aber gerade nicht an <strong>die</strong> wohler-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
6 Wagner, Sten. Prot. der 12. Sitzung <strong>des</strong> Zuständigkeitsausschusses am 14.10.1948,<br />
abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 410.<br />
7 Strauß, Sten. Prot. der 12. Sitzung <strong>des</strong> Zuständigkeitsausschusses am 14.10.1948,<br />
abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 410.<br />
8 Reif, Sten. Prot. der 12. Sitzung <strong>des</strong> Zuständigkeitsausschusses am 14.10.1948,<br />
abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 413.<br />
9 Strauß, Sten. Prot. der 12. Sitzung <strong>des</strong> Zuständigkeitsausschusses am 14.10.1948,<br />
abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 410.<br />
10 Sten. Prot. der 12. und 13. Sitzung <strong>des</strong> Zuständigkeitsausschusses vom 14.10.1948<br />
/ 15.10.1948, abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 408 ff.<br />
11 Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, Vorb. zu <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> <strong>Abs</strong>. 4 und 5, S. 374; Strauß, Sten.<br />
Prot. der 13. Sitzung <strong>des</strong> Zuständigkeitsausschusses am 15.10.1948, abgedruckt in:<br />
Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 425.<br />
2
worbenen Rechte (<strong>Art</strong>. 129 WRV) angeknüpft werden sollte. 12 Die<br />
Frage an der sich <strong>die</strong> Diskussion entzündete war, in welcher Weise<br />
<strong>die</strong>s geschehen sollte. Während es bei Verfolgung der geführten Diskussionen<br />
in Bezug auf <strong>die</strong> Fassung <strong>des</strong> heutigen <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV, gerade<br />
zu dem auch heute noch strittigen Thema der „hoheitlichen Tätigkeiten“,<br />
sehr schwierig war, eine passende Formulierung zu finden, hat<br />
<strong>die</strong> Fassung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a. F. <strong>die</strong> Diskussion erst sehr spät geprägt.<br />
Erste Fassungen enthielten Formulierungsvorschläge wie, dass den<br />
„Grundsätzen … Rechung zu tragen“ 13 ist oder dass <strong>die</strong> Grundsätze<br />
„verpflichten<strong>des</strong> und beschränken<strong>des</strong> Richtmaß“ 14 sind. Es bestand<br />
insoweit <strong>die</strong> Befürchtung, dass durch eine zu enge Formulierung eine<br />
Festschreibung <strong>des</strong> gegebenen Zustands in der Verfassung erfolgt,<br />
was einer möglichen Reduzierung von Beamtenstellen aufgrund <strong>des</strong><br />
Funktionsvorbehalts entgegengewirkt hätte. 15 Letztlich war auch <strong>die</strong><br />
Frage, wo Grundsätze <strong>des</strong> Beamtenrechts beginnen und wo sie aufhören,<br />
schon damals nicht unproblematisch. 16 Die endgültige Fassung<br />
<strong>des</strong> bis z<strong>um</strong> 01.09.2006 unverändert gebliebenen <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V wurde<br />
letztlich auf Vorschlag <strong>des</strong> allgemeinen Redaktionsausschusses 17 getroffen.<br />
b) Zwischenergebnis<br />
Aus den Beratungen <strong>des</strong> Parlamentarischen Rates zu <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a. F.<br />
lassen sich folgende Schlüsse ziehen: Es war klar, dass es auch in Zukunft<br />
ein Berufsbeamtent<strong>um</strong> geben sollte, weil sich <strong>die</strong>s in der Vergangenheit<br />
bewährt hatte. 18 Man wollte auch sicherstellen, dass <strong>die</strong><br />
traditionellen und institutionellen Grundzüge <strong>des</strong> bisherigen Beamtenrechts<br />
erhalten bleiben. 19 Auch sollte eine starke Bindung an den Gesetzgeber<br />
verhindert werden, <strong>um</strong> <strong>die</strong>sen nicht zu sehr einzuschränken.<br />
____________________________________________________________________________________<br />
12 so: Kollmann, Sten. Prot. der 2. Sitzung <strong>des</strong> Unterausschusses II <strong>des</strong> Verfassungskonvents<br />
Herrenchiemsee, abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 395.<br />
13 Drs. 12.48 -344 Vorschlag <strong>des</strong> Grundsatzausschusses am 06.12.1948, abgedruckt<br />
in Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 472.<br />
14 Drs. 12.48 -<strong>33</strong>6, beschlossen in der 28. Sitzung <strong>des</strong> Grundsatzausschusses am<br />
03.12.1948, abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 466.<br />
15 Reif, in Parl. Rat V/2, S. 796, zitiert nach: Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Fn 16.<br />
16 Kanka, Sten. Prot. der 2. Sitzung <strong>des</strong> Unterausschusses II <strong>des</strong> Verfassungskonvents<br />
Herrenchiemsee, abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 396; Hoch,<br />
Sten. Prot. der 22. Sitzung <strong>des</strong> Hauptausschusses am 08.12.1948, abgedruckt in :<br />
Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 474.<br />
17 Drs. PR 1.49 -543 Stellungnahme <strong>des</strong> Allgemeinen Redaktionsausschusses vom<br />
25.01.1949, abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 487.<br />
18 So auch: Merten, ZBR 1999, 1 (3).<br />
19 So der Allgemeine Redaktionsausschuss zur Endfassung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V, zitiert in:<br />
Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 18.<br />
3
Aus <strong>die</strong>sem Grund wurde der Wortlaut in der in Kraft getretenen Fassung<br />
<strong>des</strong> Gesetzes auch nochmals abgeschwächt. 20 Der neue Staat<br />
sollte in der Lage sein, dass Beamtenrecht in <strong>die</strong>sem Rahmen nach<br />
seinen Vorstellungen zu gestalten. Allerdings lässt sich den Beratungen<br />
nicht entnehmen, in welcher Weise und wie stark sich <strong>die</strong>se Bindung<br />
genau auswirken sollte.<br />
2. Der <strong>Art</strong>ikel <strong>33</strong> V n.F.<br />
Nunmehr soll <strong>die</strong> Entstehung und in <strong>die</strong>sem Zusammenhang der politische<br />
Wille zur Einfügung der Fortentwicklungsklausel in das Grundgesetz<br />
untersucht werden, auch wenn ein Ergebnis hierzu nur eines<br />
von vielen Konkretisierungselementen sein kann. 21 Letztlich ist nicht<br />
der subjektive politische Wille der einzelnen Organe bzw. von deren<br />
Mitglieder entscheidend, sondern der objektivierte Wille <strong>des</strong> Gesetzgebers.<br />
22<br />
a) Die Bun<strong>des</strong>staatskommission<br />
Die Idee den <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a.F. <strong>um</strong> <strong>die</strong> <strong>Worte</strong> „und fortzuentwickeln“ zu<br />
ergänzen, ist keine neue Erfindung der so genannten Föderalismuskommission,<br />
aufgrund derer Vorschläge der Entwurf zur Änderung<br />
<strong>des</strong> Grundgesetzes erstellt wurde. Die konkreten Diskussionen in <strong>die</strong>ser<br />
Richtung begannen schon im Rahmen der Bun<strong>des</strong>staatskommission<br />
unter Vorsitz von Edmund Stoiber und Franz Müntefering im Jahre<br />
2003. Im Rahmen eines Positionspapiers forderten <strong>die</strong> Ministerpräsidenten<br />
im Zusammenhang mit der Diskussion zur Änderung <strong>des</strong><br />
Grundgesetzes schon damals, nicht nur <strong>die</strong> Gesetzgebungskompetenz<br />
für <strong>die</strong> Gestaltung <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts, sondern auch einen<br />
erweiterten inhaltlichen Spielra<strong>um</strong> bei der Gesetzgebung. Dieser sollte<br />
insbesondere für <strong>die</strong> Laufbahngestaltung, <strong>die</strong> Leistungsbesoldung und<br />
den flexiblen Personaleinsatz gelten. 23 Auch wenn erkannt wurde,<br />
dass nach der bisherigen Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts<br />
eine Entwicklung <strong>des</strong> Laufbahnrechts auch unter dem <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V<br />
a.F. möglich war, sollte <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V dennoch in <strong>die</strong> Beratungen über <strong>die</strong><br />
Neuaufteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten einbezogen wer-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
20 Sachs-Battis, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 6.<br />
21 Müller/Chrisensen, Methodik, S. 85.<br />
22 BVerfG 1, 299 (312); Stern, Staatsrechts, § 4 III 1, S. 125.<br />
23 Drs. 45 der Bun<strong>des</strong>staatskommission, abrufbar unter: www.bun<strong>des</strong>rat.de.<br />
4
den. 24 Im Zuge der Beratungen wurden zwischen der Streichung <strong>des</strong><br />
<strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V über diverse Änderungsvorschläge bis zur Forderung nach<br />
der Beibehaltung der bislang gegebenen Form alles diskutiert. 25 In<br />
<strong>die</strong>sem Zusammenhang wurden, wie auch schon in dem Positionspapier<br />
der Ministerpräsidenten, Regelungswünsche seitens der Länder<br />
angesprochen, <strong>die</strong> einer Regelung aufgrund von <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a. F. nicht<br />
zugänglich seien. So wurden als Beispiele <strong>die</strong> Führungspositionen auf<br />
Zeit, <strong>die</strong> obligatorische Teilzeitbeschäftigung, <strong>die</strong> Altersversorgung<br />
und <strong>die</strong> Einführung leistungsbezogener Elemente genannt. 26 Insbesondere<br />
wurde auch kritisiert, „dass wir gegenwärtig durch das, was<br />
<strong>die</strong> Rechtsprechung aus den Festlegungen in <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> <strong>Abs</strong>. 5 gemacht<br />
hat, an der Durchführung vieler Dinge gehindert sind“. 27 Es sollte jedoch<br />
nicht <strong>um</strong> <strong>die</strong> <strong>Abs</strong>chaffung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s, sondern <strong>um</strong><br />
<strong>die</strong> <strong>Abs</strong>chaffung der Inflexibilitäten gehen. 28 Eine <strong>Abs</strong>chaffung <strong>des</strong><br />
Berufsbeamtent<strong>um</strong>s durch Aufhebung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V hätte nach Einschätzung<br />
eines Mitglieds ohnehin keine Chance auf <strong>die</strong> erforderliche<br />
Mehrheit gehabt. 29<br />
Auch in einer Stellungnahme der Bun<strong>des</strong>regierung wurde zwar auf<br />
den bestehenden Gestaltungsspielra<strong>um</strong> im Rahmen <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a. F.<br />
hingewiesen, jedoch auch angemerkt, dass es „zu wichtigen Elementen<br />
der Fortentwicklung <strong>des</strong> Dienstrechts … bisher keine inhaltlichen<br />
Festlegungen <strong>des</strong> Gerichts“ gibt. 30 Insoweit erscheint <strong>die</strong> Regelung als<br />
Versuch, eine <strong>Art</strong> <strong>Abs</strong>icherung zu schaffen, damit neue Ideen zur<br />
Fortentwicklung <strong>des</strong> Dienstrechts nicht durch das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />
kassiert werden. Battis sieht <strong>die</strong>s ebenso, wenn er meint, dass<br />
es im Ergebnis dar<strong>um</strong> ginge, <strong>die</strong> „Bevormundung durch das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht“<br />
abzuschütteln. 31<br />
Die Fortentwicklungsklausel in ihrer heutigen Form kam aufgrund eines<br />
Vorschlags der Vorsitzenden der Bun<strong>des</strong>staatskommission zu-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
24 Vorschlag der Arbeitsgruppe der Chefs der Senats- und Staatskanzleien, Kommissionsdok<strong>um</strong>ent<br />
„Anhang 2 zur Arbeitshilfe für AG1“ vom 06.01.2004, zitiert nach:<br />
Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (<strong>33</strong>1).<br />
25 Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (<strong>33</strong>1).<br />
26 Gerhards, Sten. Prot. Nr. 8 der Bun<strong>des</strong>staatskommission, S. 182, abrufbar unter:<br />
www.bun<strong>des</strong>rat.de.<br />
27 Ebenda.<br />
28 Wowereit, Sten. Prot. Nr. 8 der Bun<strong>des</strong>staatskommission, S. 184, abrufbar unter:<br />
www.bun<strong>des</strong>rat.de.<br />
29 So auch: Wiefelspütz, Sten. Prot. Nr. 8 der Bun<strong>des</strong>staatskommission, S. 181; abrufbar<br />
unter: www.bun<strong>des</strong>rat.de.<br />
30 Position der Bun<strong>des</strong>regierung, Projektgruppenarbeitsunterlage 2/0006, S 8, zitiert<br />
nach: Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (<strong>33</strong>1), Fn. 50.<br />
31 Battis, Stellungnahme, S. 2.<br />
5
stande. 32 Ende 2004 scheiterte <strong>die</strong> Bun<strong>des</strong>staatskommission jedoch<br />
aufgrund von Fragen der Zuständigkeit im Bereich der Bildung.<br />
b) Koalitionsvertrag<br />
Nach der Neuwahl <strong>des</strong> Deutschen Bun<strong>des</strong>tages und der in dem Zuge<br />
an <strong>die</strong> Macht gelangten großen Koalition zwischen SPD und<br />
CDU/CSU wurde auch im Koalitionsvertrag ein Fortgang der Arbeit<br />
der Bun<strong>des</strong>staatskommission festgeschrieben. Diese Festlegungen im<br />
Vertrag verweisen pauschal auf <strong>die</strong> (Zwischen)Ergebnisse der Bun<strong>des</strong>staatskommission.<br />
<strong>33</strong><br />
Betrachtet man den Koalitionsvertrag, wird noch einmal klar, welche<br />
Ziele <strong>die</strong> Koalitionäre unter anderem verfolgen. „Die Leistungsbezogenheit<br />
<strong>des</strong> Dienstrechts“ und der „flexible Personaleinsatz“ sollten<br />
weiter gefördert werden. Auch soll <strong>die</strong> „individuelle Leistung besser<br />
gewürdigt“ werden können. 34<br />
c) Die Föderalismuskommission<br />
Die Föderalismuskommission, sollte nach dem Willen der Koalition<br />
den Weg der (gescheiterten) Bun<strong>des</strong>staatskommission fortsetzen. Viele<br />
Zwischenergebnisse wurden daher auch aus den damaligen Beratungen<br />
übernommen, so auch <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel. 35 Auch<br />
wenn der Rechtsausschuss <strong>des</strong> Deutschen Bun<strong>des</strong>tages eine öffentliche<br />
Anhörung zu den diversen Änderungsvorschlägen im Rahmen <strong>des</strong><br />
Gesetzgebungsverfahrens durchführte, in der alle Sachverständigen<br />
nochmals ihr Unverständnis bzw. ihre Ablehnung bezüglich einer<br />
Neuregelung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V z<strong>um</strong> Ausdruck brachten, 36 führte <strong>die</strong>s weniger<br />
aus rechtlichen, sondern, aus meiner Sicht, mehr aus politischen<br />
Gründen zu keiner Änderung der aufgenommenen Regelung. Denn im<br />
Koalitionsvertrag war das Ergebnis letztendlich schon politisch fixiert.<br />
Ein Antrag 37 auf eine entsprechende Abänderung <strong>des</strong> Entwurfs seitens<br />
der FDP (<strong>die</strong> Ergänzung <strong>um</strong> <strong>die</strong> <strong>Worte</strong> „und fortzuentwicklen“ zu<br />
streichen) wurde dann auch durch den Rechtsausschuss abgelehnt. 38<br />
____________________________________________________________________________________<br />
32 Vorentwurf vom 13.12.2004 Vorschlag der Vorsitzenden, Arbeitsunterlage 104<br />
(neu), abrufbar unter: www.bun<strong>des</strong>rat.de.<br />
<strong>33</strong> Koalitionsvertrag zwischen SPD und CDU/CSU, abrufbar unter:<br />
http://www.bun<strong>des</strong>regierung.de.<br />
34 Ebenda, Punkt 5.2.<br />
35 Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (<strong>33</strong>2).<br />
36 Statt vieler: Battis, S. 45, Huber, S. 48, Kempen, S.48, in: Rechtsausschuss, Sten.<br />
Bericht der 14. Sitzung am 17.06.2006.<br />
37 BT-Drs. 16/2069, S. 14 ff.<br />
38 BT-Drs. 16/2069, S. 12.<br />
6
Auch in den Beratungen <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>tages waren <strong>die</strong> Regelungen z<strong>um</strong><br />
Beamtenrecht nicht mehr vordergründiges Thema. Jedoch wurde<br />
durch <strong>die</strong> Bun<strong>des</strong>kanzlerin Frau Merkel im Rahmen der Plenarberatungen<br />
nochmals klargestellt, dass es „für uns sehr wichtig ist, dass<br />
weiterhin <strong>die</strong> im Grundgesetz verankerten so genannten hergebrachten<br />
Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s gelten sollen.“ 39 Von einigen Abgeordneten<br />
wurde <strong>die</strong> Kritik an der Neuregelung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V zwar<br />
nochmals wiederholt und <strong>die</strong> Regelung als nicht notwendig bezeichnet,<br />
40 jedoch ohne Erfolg.<br />
d) Die Gesetzesbegründung<br />
Betrachtet man nun <strong>die</strong> Begründung z<strong>um</strong> Entwurf <strong>des</strong> Gesetzes, 41<br />
enthält <strong>die</strong>se drei Kernaussagen. Z<strong>um</strong> einen soll eine Modernisierung<br />
und Anpassung <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts „erleichtert“, z<strong>um</strong> zweiten<br />
sollen aber <strong>die</strong> hergebrachten Grundsätze auch weiterhin berücksichtigt<br />
werden und z<strong>um</strong> dritten soll <strong>die</strong> verfassungsrechtliche Garantie<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s unberührt bleiben.<br />
Die Gesetzesbegründung bestätigt insoweit das, was sich schon aus<br />
den Beratungen ergeben hat. Es geht jedoch nicht klar daraus hervor,<br />
wie sich <strong>die</strong> Änderung genau auswirken soll.<br />
e) Zwischenergebnis<br />
Letztlich ergibt sich aus den geführten Diskussionen und der Gesetzesbegründung<br />
klar, dass zwar an den hergebrachten Grundsätzen <strong>des</strong><br />
Berufsbeamtent<strong>um</strong>s festgehalten werden, jedoch auf der anderen Seite,<br />
als Zugeständnis an <strong>die</strong> Länder, auch eine Flexibilisierung <strong>des</strong> Beamtenrechts<br />
erfolgen sollte, <strong>um</strong> z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t vordergründig neue Personalsteuerungsmodelle<br />
einzuführen. Auch wenn gerade <strong>die</strong> Diskussion<br />
<strong>um</strong> ein inflexibles Beamtenrecht trügerisch ist, hat es doch in der Vergangenheit<br />
mehr Beweglichkeit bewiesen, als das Tarifrecht <strong>des</strong> öffentlichen<br />
Dienstes. 42 Z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t war <strong>die</strong> Bun<strong>des</strong>regierung in der 12.<br />
Legislaturperiode noch der Auffassung, dass sich <strong>die</strong> Strukturprinzipien<br />
als „Garanten für <strong>die</strong> Erfüllung <strong>des</strong> verfassungsmäßigen Auftrags<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s erwiesen haben“. 43 Das es darüber hinaus<br />
auch insgeheim Wille war bzw. ist, <strong>die</strong> finanziellen Aspekte neu und<br />
____________________________________________________________________________________<br />
39 BT-Plenarprotokoll 16/44, S. 4258.<br />
40 Schäfer, BT-Plenarprotokoll, S. 4353; Köhler, BT-Plenarprotokoll, S. 4345.<br />
41 BT-Drs 16/813, S. 10.<br />
42 Nicksch, ZBR 2005, 285 (286); Battis, Stellungnahme, S 1.<br />
43 BT-Drs. 12/2410.<br />
7
in <strong>die</strong>sem Zusammenhang auch auf niedrigerem Niveau zu regeln,<br />
wird z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t inzident mit den Beschwerden über <strong>die</strong> klammen<br />
Haushalte und gerade auch in Bezug auf <strong>die</strong> steigenden Versorgungslasten<br />
ausgedrückt. Auch zahlreiche Beispiele aus der Praxis, wie <strong>die</strong><br />
<strong>Abs</strong>chaffung <strong>des</strong> 13. Monatsgehaltes, Arbeitszeitverlängerungen etc.<br />
lassen <strong>die</strong>sen Willen deutlich zu Tage treten.<br />
3. Exkurs - Verwaltungsorganisation<br />
In Anbetracht der im Rahmen der Entstehung der Fortentwicklungsklausel<br />
geäußerten „Wünsche“ zur Modernisierung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s,<br />
z.B. in Bezug auf Leistungszulagen, scheint es z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t im<br />
Rahmen eines Exkurses zu dem zu behandelnden Thema angebracht,<br />
auf einen anderen Aspekt der Problematik hinzuweisen. Denn der<br />
„Reformwille“ in Bezug auf das Berufsbeamtent<strong>um</strong> wird nicht nur<br />
durch das Arg<strong>um</strong>ent der sich verringernden Geldmittel von Bund und<br />
Ländern gespeist, sondern auch durch <strong>die</strong> Stellung, <strong>die</strong> das Berufsbeamtent<strong>um</strong><br />
heutzutage in den Köpfen vieler Menschen hat.<br />
Beamte werden oft als träge, unbeweglich, motivationslos, überprivilegiert<br />
und bürgerunfreundlich beschrieben. Das <strong>die</strong>s nicht nur <strong>die</strong> Beamten,<br />
sondern auch <strong>die</strong> Angestellten betrifft, wird in der Regel übersehen.<br />
Für den Bürger sind Beamte und Angestellte ohnehin nicht voneinander<br />
zu unterscheiden. 44 Die Diskussion <strong>um</strong> <strong>die</strong> Rechte der Beamten<br />
mutet oftmals sehr populistisch an. Für Erneuerungen werden<br />
häufig Regelungsauftrag und vorhandener Regelungsspielra<strong>um</strong> <strong>des</strong><br />
Gesetzgebers nicht zur Kenntnis genommen. 45<br />
Unabhängig von der besonderen Stellung der Mitarbeiter, <strong>die</strong> sie auch<br />
aufgrund der besonderen Aufgaben, <strong>die</strong> <strong>die</strong> öffentliche Verwaltung zu<br />
erfüllen hat, innehaben, werden sie Opfer einer Kritik, für <strong>die</strong> sie oftmals<br />
gar nichts können. Es sind nämlich teilweise <strong>die</strong> Strukturen in<br />
der deutschen Verwaltung selbst, <strong>die</strong> <strong>die</strong>se Kritik provozieren, weil sie<br />
überholt und dem heutigen Dienstleistungscharakter, dem sich auch<br />
<strong>die</strong> öffentliche Verwaltung z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t nicht völlig verschließen kann,<br />
nicht mehr angemessen sind. 46 In der Verwaltung haben sich <strong>die</strong><br />
Strukturen seit dem letzten Jahrhundert bis heute nicht wesentlich verändert.<br />
Dem wird aber meines Erachtens zu wenig Bedeutung zuge-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
44 Jachmann, ZBR 2000, 181.<br />
45 Nicksch, ZBR 2005, 285 (286).<br />
46 So auch: Bericht der der von der Lan<strong>des</strong>regierung Nordrhein-Westphalen eingesetzten<br />
Kommission „Zukunft <strong>des</strong> öffentlichen Dienstes – Öffentlicher Dienst der<br />
Zukunft“, S. 37 f., zitiert in: Remmert, JZ 2005, 53 (54), Fn. 9.<br />
8
messen. Es erscheint fragwürdig, dass im Hinblick auf notwendige<br />
Reformen <strong>die</strong> Schuld zuallererst bei den Mitarbeitern und deren<br />
Rechtsverhältnis gesucht wird 47 und nicht zunächst in den Strukturen<br />
und Abläufen in der Verwaltung. 48 Gerade im Hinblick auf den flexiblen<br />
Einsatz von Beamten im Vergleich zu Angestellten dürfte, wie es<br />
in der Literatur ausgedrückt wurde, „ manch Arbeitsrechtler in den<br />
Personalabteilungen der Industrie vor Neid erblassen“. 49 Die Änderung<br />
von Strukturen und Verfahren hat weniger etwas mit der Annäherung<br />
der Verwaltung an marktwirtschaftliche Maxime zu tun. Es<br />
geht vielmehr <strong>um</strong> eine Effizienzverbesserung, unter anderem durch<br />
bessere Kommunikation und strukturiertere Abläufe. Natürlich ist dabei<br />
zu berücksichtigen, dass <strong>die</strong> öffentliche Verwaltung in erster Linie<br />
der gesetzestreuen Arbeit verpflichtet ist und das Verlangen nach einer<br />
sicherlich wünschenswerten Effizienz aus den Erfahrungen der<br />
Privatwirtschaft unter Umständen dahinter zurücktreten muss. Dies<br />
muss jedoch nicht in einem Verharren auf überkommenen Strukturen<br />
hinauslaufen.<br />
Von Verwaltungen werden teilweise Synergieeffekte nicht genutzt.<br />
Als Beispiel soll hier nur der mangelhafte Einsatz der Technik genannt<br />
werden. Wenn in einer Stadtverwaltung jede Fachabteilung eine<br />
eigene Software einsetzt, muss ein Bürger in vielen verschiedenen<br />
Applikationen „verwaltet“ werden. Dies verschwendet nicht nur Arbeitszeit,<br />
sondern führt auch zu Informationsverlusten und verlängert<br />
Bearbeitungszeiten.<br />
Letztendlich fußt gerade <strong>die</strong> Unzufriedenheit der Bürger mit dem<br />
Verwaltungspersonal, das sich gerade auf der Ebene der Kommunen<br />
aus immer weniger Beamten zusammensetzt, auf den Problemen mit<br />
der Struktur selbst. Der Bürger hat oftmals nicht einen einzigen Ansprechpartner<br />
in der Verwaltung, sondern min<strong>des</strong>tens einen Mitarbeiter<br />
pro Fachabteilung. Ansätze von größeren Verwaltungen, wie zentrale<br />
oder dezentrale Bürgerbüros, <strong>die</strong> <strong>die</strong> Belange der Bürger z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t in<br />
einigen Aufgaben bündeln, sind ein guter Ansatz, gehen jedoch nicht<br />
weit genug.<br />
____________________________________________________________________________________<br />
47 Bull, DÖV 2004, 155 (156 f.)<br />
48 So auch: Schönenbroicher, DÖD 2003, 149 (153).<br />
49 Kutscha, NVwZ 2002, 942 (943).<br />
9
Letztendlich kommt auch dem Einsatz <strong>des</strong> Personals eine entscheidende<br />
Rolle bei der Effizienz einer Verwaltung zu. 50 Genau an <strong>die</strong>sem<br />
Punkt gibt es aber immer noch entscheidende Mängel, auch wenn inzwischen<br />
<strong>die</strong> Probleme hieran erkannt worden und auch Erfolge in<br />
Sachen Verwaltungsmodernisierung zu sehen sind, bleibt noch ein<br />
weiter Weg zu gehen.<br />
Für <strong>die</strong> Beamten und Angestellten selbst ist insoweit problematisch,<br />
dass sie, abhängig von der Aufgabe, nicht einen Verwaltungsvorgang<br />
vom Anfang bis z<strong>um</strong> Ende bearbeiten, sondern ggf. nur einen Teilausschnitt<br />
der Aufgabe. Das liegt auch an den teilweise zersplitterten Zuständigkeiten<br />
für einen Lebenssachverhalt. 51 Dies führt zu dem Effekt,<br />
dass der Einzelne Beamte oder Angestellte z<strong>um</strong> Teil nicht den gesamten<br />
Prozess überblicken kann. Genau <strong>die</strong>s ist aber auch ein Grund für<br />
eine mangelnde Identifikation mit der Arbeit, der <strong>die</strong> so genannte<br />
Frustration am Arbeitsplatz fördern und schlimmstenfalls in der „inneren“<br />
Kündigung enden kann. Gruppenarbeit, Personalrotation, Verwaltungssteuerung<br />
durch Zielvereinbarung, Verbesserung der Verantwortungsbereiche<br />
aber auch systematische Personalentwicklung<br />
sind neben anderen organisatorischen Verbesserungen nur einige von<br />
vielen Maßnahmen, mit denen <strong>die</strong>sem Effekt nicht nur entgegengewirkt<br />
werden könnte, sondern auch Leistungssteigerungen möglich<br />
wären. 52<br />
Viele der Wünsche, <strong>die</strong> <strong>die</strong> Politik über finanzielle Anreize zu kompensieren<br />
versucht, würden schon durch <strong>die</strong> Lösung <strong>die</strong>ser Probleme<br />
und einer erhöhten Aufmerksamkeit in Bezug auf das „innere Leben“<br />
in einer Verwaltung erfüllt. Dies ist aber nicht nur Aufgabe der Politik.<br />
Gerade im Hinblick auf <strong>die</strong> Aufgabenzersplitterung ist auch der<br />
Gesetzgeber gefragt. Darüber hinaus kommt es schließlich auf kompetente<br />
Führungskräfte und Behördenleiter an.<br />
Einen interessanten Weg geht insoweit gerade <strong>die</strong> Stadt Würzburg, <strong>die</strong><br />
unter Zuhilfenahme einer externen Beratungsagentur <strong>die</strong> Strukturen<br />
und <strong>die</strong> Arbeitsweise der Verwaltung komplett <strong>um</strong>bauen will. 53 Dies<br />
könnte im Ergebnis nicht nur zu einer erhöhten Zufriedenheit bei den<br />
Bürgern führen, sondern schlussendlich auch <strong>die</strong> Akzeptanz der Mi-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
50 Nicksch, ZBR 2005, 285.<br />
51 Schönenbroicher, DÖD 2003, 149 (156).<br />
52 Zu einigen ausführlicher: Schönenbroicher, DÖD 2003, 149 f.<br />
53 Spiegel online am 12.05.2007 in „Wie Würzburgs Bürger König werden soll“.<br />
10
tarbeiter <strong>des</strong> öffentlichen Dienstes fördern und <strong>die</strong> Motivation der Mitarbeiter<br />
selbst verbessern.<br />
Zusammenfassend ist es meines Erachtens sinnvoller, statt neue Regelungen<br />
im Gesetzgebungsbereich zu fordern, zunächst zu versuchen,<br />
<strong>die</strong> gewünschten Effekte durch Ausrä<strong>um</strong>ung der genannten Defizite<br />
anzugehen. 54 Damit wäre den Beamten, dem Bild der Verwaltung in<br />
der Öffentlichkeit und schließlich auch dem Bürger mehr geholfen.<br />
II.<br />
Wörtliche Auslegung<br />
1. allgemeiner Sprachgebrauch<br />
Der Duden beschreibt das Wort „fortentwickeln“ als „durch Entwicklung<br />
auf eine neue Stufe stellen oder durch Entwicklung eine neue<br />
Stufe erreichen“. 55 Fraglich ist jedoch auf den ersten Blick, wie sich<br />
der Bezug zur Ausgangsbasis gestaltet. Es könnte somit, wie auch<br />
schon dargelegt wurde, 56 als „im Rahmen <strong>des</strong> Geltenden bleiben“ oder<br />
als „Veränderung“ verstanden werden.<br />
Schaut man sich <strong>die</strong> Bedeutung <strong>des</strong> zusammengesetzten <strong>Worte</strong>s im<br />
Einzelnen an, so wird unter „entwickeln“ ein „allmählich entstehen;<br />
sich stufenweise herausbilden“ 57 verstanden. Insoweit kann <strong>die</strong>s als<br />
Prozess zur erstmaligen Erreichung eines Ergebnisses verstanden<br />
werden. Das Adverb „fort“ wird in seiner Bedeutung als „vorwärts,<br />
weiter“ gebraucht, wird jedoch auch in der Bedeutung von „weg“ genutzt.<br />
58 In der Bedeutung kann „fortentwickeln“ insoweit verstanden<br />
werden, dass es nicht mehr <strong>um</strong> das erstmalige Erreichen eines Ergebnisses<br />
geht, sondern auf <strong>des</strong>sen Basis eine Veränderung mit Blick auf<br />
<strong>die</strong> Zukunft erfolgen, also der Prozess „auf eine neue Stufe gestellt“<br />
werden kann. Das wieder<strong>um</strong> bedeutet, dass <strong>die</strong> Basis nicht außer Acht<br />
gelassen werden darf. Vielmehr muss auch bei einem „fortentwickelten<br />
Zustand“ <strong>die</strong> ursprüngliche Ausgangsbasis in irgendeiner Form<br />
noch vorhanden sein. Würde man dagegen arg<strong>um</strong>entieren, dass sie<br />
völlig verlassen werden darf, würde es sich eben nicht mehr <strong>um</strong> eine<br />
Fortentwicklung handeln, sondern <strong>um</strong> eine Neuregelung bzw. eine<br />
Neuentwicklung.<br />
____________________________________________________________________________________<br />
54 In <strong>die</strong>sem Sinne auch: Pechstein, ZBR 2006, 285.<br />
55 Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Ausgabe 2007, Stichwort: fortentwickeln.<br />
56 Knopp/Schröder, NJ 2007, 97 (98).<br />
57 Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Ausgabe 2007, Stichwort: entwickeln.<br />
58 Duden, Das Herkunftswörterbuch, Etymologie der deutschen Sprache, Ausgabe<br />
2006, Stichwort: fort.<br />
11
2. juristischer Sprachgebrauch<br />
Auch im einfachen Bun<strong>des</strong>recht wird <strong>die</strong> Formulierung „fortentwickeln“<br />
verwendet. In § 4a I Satz 1 BauNVO 59 wird dem Fortentwickeln<br />
der Wohnnutzung <strong>die</strong> Bedeutung einer quantitativen Erweiterung<br />
zugemessen, der qualitative Gesichtspunkte aller <strong>Art</strong> untergeordnet<br />
sind. 60<br />
Auch § 166 I StVollzG 61 enthält eine solche Bestimmung. Danach sollen<br />
Behandlungsmethoden nach wissenschaftlichen Erkenntnissen fortentwickelt<br />
werden. Dies muss man wohl im Sinne der „Verbesserung“<br />
von bestimmten Methoden, aber nicht deren Ersetzung verstehen,<br />
weil eine Bezugnahme auf <strong>die</strong> Methode und nicht <strong>die</strong> Behandlung<br />
selbst erfolgt ist.<br />
Wenn man <strong>die</strong>se Bestimmungen betrachtet, kann man erkennen, dass<br />
durch das Wort „fortentwickeln“ wohl ein größerer Spielra<strong>um</strong> für Erweiterungen<br />
und Änderungen besteht. Dem Sinn nach haben jedoch<br />
<strong>die</strong>se Vorschriften gemein, dass sie letztlich für <strong>die</strong> Zukunft angepasst<br />
bzw. geändert werden sollen, ohne jedoch <strong>die</strong> Wurzeln der Vergangenheit<br />
völlig abzustreifen.<br />
3. Zwischenergebnis<br />
Die Auslegung kommt, sowohl im allgemeinen als auch im juristischen<br />
Sprachgebrauch zu einem ähnlichen Ergebnis. Letztendlich<br />
kann dem Wort zunächst eine Öffnung für neue Regelungen beigemessen<br />
werden. Aber es geht auch daraus hervor, dass keine Aufgabe<br />
<strong>des</strong> fortzuentwickelnden Regelungstatbestan<strong>des</strong> möglich ist. Auch<br />
wenn im Rahmen der wörtlichen Auslegung nicht am Wortlaut gehaftet<br />
werden soll, 62 gibt <strong>die</strong>s schon <strong>die</strong> Richtung der möglichen Veränderungen<br />
vor. Aus dem Wortlaut allein lassen sich jedoch noch keine<br />
Schlüsse in Bezug darauf ziehen, wie weit eine Entfernung vom Ursprung<br />
möglich ist. 63 Insoweit wurde zu Recht darauf hingewiesen,<br />
dass eine sachliche Einschränkung der Fortentwicklungsklausel<br />
fehlt. 64 Es muss somit versucht werden, <strong>die</strong>s im Rahmen der anderen<br />
____________________________________________________________________________________<br />
59 Baunutzungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.01.1990<br />
(BGBl I S. 1<strong>33</strong>), zuletzt geändert durch <strong>Art</strong>. 3 <strong>des</strong> Gesetzes vom 22.04.1993 (BGBl.<br />
I 466).<br />
60 König/Roeser/Stock, § 4a, Rn. 11; Knaup/Stange, § 4a, Rn. 18.<br />
61 Strafvollzugsgesetz vom 16. 03.1976 (BGBl. I S. 581, 2088), zuletzt geändert<br />
durch <strong>Art</strong>ikel 2 <strong>Abs</strong>. 11 <strong>des</strong> Gesetzes vom 19. 02.2007 (BGBl. I S. 122).<br />
62 BVerfGE 8, 210 (221).<br />
63 So aber scheinbar: Knopp/Schröder, NJ 2007, 97 (98).<br />
64 Pechstein, ZBR 2006, 285 (286).<br />
12
Auslegungsmethoden zu ermitteln. Es ist jedoch zu beachten, dass<br />
sich eine Auslegung verbietet, <strong>die</strong> dem Wortlaut- und Sinn zuwiderläuft.<br />
65 Insoweit wird <strong>die</strong>s im Rahmen der anderen Auslegungsmethoden<br />
Beachtung finden müssen.<br />
III. Systematische Auslegung<br />
Die Wörter „und fortzuentwickeln“ können und dürfen nicht nur isoliert<br />
und nach ihrer Wortbedeutung betrachtet werden, sondern müssen<br />
auch in systematischer Sicht 66 in Zusammenhang mit <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V<br />
betrachtet werden, aber auch mit anderen Vorschriften <strong>des</strong> Grundgesetzes,<br />
<strong>die</strong> sich auf <strong>die</strong> Regelung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s auswirken<br />
können, untersucht werden. Denn <strong>die</strong> Verfassung ist als Einheit zu betrachten<br />
und Widersprüche zwischen den einzelnen Verfassungsnormen<br />
müssen demnach vermieden werden. 67 Zunächst aber soll <strong>die</strong><br />
Änderung in <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V selbst untersucht werden.<br />
1. Untersuchung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V n.F.<br />
Es stellt sich zunächst <strong>die</strong> Frage, worauf sich <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel<br />
bezieht. Nach der reinen Satzbedeutung bezieht sie sich auf<br />
das Dienstrecht selbst. 68 Danach soll das Dienstrecht geregelt und fortentwickelt<br />
werden. Maßgebend für das Dienstrecht sind jedoch gerade<br />
<strong>die</strong> hergebrachten Grundsätze. Denn sie sind es, <strong>die</strong> das legislative<br />
Ermessen der Gesetzgebung in erster Linie einschränken. 69 Insoweit<br />
scheint <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel <strong>die</strong> hergebrachten Grundsätze<br />
selbst gar nicht zu berühren, sondern sich lediglich auf das legislative<br />
Ermessen <strong>des</strong> Gesetzgebers zu beziehen. Es erscheint daher fraglich,<br />
ob <strong>die</strong>se Bedeutung angenommen werden kann. Sie würde der Änderung<br />
der Verfassungsnorm de facto keine Bedeutung zukommen lassen,<br />
da der Gesetzgeber im Rahmen seines Ermessens ohnehin frei ist,<br />
Regelungen – auch zur Fortentwicklung – zu treffen. Insoweit ist es<br />
sinngerecht, <strong>die</strong> Fortentwicklung nicht nur auf das zu regelnde Dienstrecht<br />
zu beziehen, sondern ihm darüber hinaus auch Bedeutung für <strong>die</strong><br />
Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s selbst oder deren Berücksichtigung<br />
zuz<strong>um</strong>essen. Dies würde es ggf. ermöglichen das Dienstrecht in<br />
anderer Weise als bisher zu regeln und letztlich nach dem bereits zu-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
65 BVerfGE 8, 210 (220).<br />
66 Müller/Christensen, Methodik, S. 83.<br />
67 Strauß, S. 65; Stern, Staatsrecht, § 4 III 5, m.w.N.<br />
68 Pechstein, ZBR 2006, 285 (286).<br />
69 Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 37.<br />
13
vor gesagten in Bezug auf den <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V unter Berücksichtigung <strong>des</strong><br />
Wortlauts am ehesten einen Sinn ergeben. Auch wenn der Wortlaut<br />
<strong>die</strong>s suggeriert, kann <strong>die</strong> Fortentwicklung jedoch nur als Möglichkeit<br />
<strong>des</strong> Gesetzgebers verstanden werden. Eine Pflicht z<strong>um</strong> Fortentwickeln,<br />
<strong>die</strong> auch zeitlich nicht beschränkt ist, wäre in der Tat absurd. 70<br />
Welche Möglichkeiten sich letztendlich ergeben können, soll an anderer<br />
Stelle geklärt werden.<br />
2. Untersuchung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a.F.<br />
Bevor <strong>die</strong>se Gedanken weiterverfolgt werden und überhaupt Schlüsse<br />
in Bezug auf <strong>die</strong> Reichweite der Fortentwicklungsklausel gezogen<br />
werden können, muss jedoch zunächst <strong>die</strong> Vorschrift untersucht werden,<br />
an <strong>die</strong> <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel angefügt wurde. Gerade <strong>Art</strong>.<br />
<strong>33</strong> V wurde durch zahlreiche Gerichtsentscheidungen und Auffassungen<br />
in der Literatur geprägt.<br />
<strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V legt dem Gesetzgeber <strong>die</strong> Pflicht und <strong>die</strong> Reichweise einer<br />
inhaltlichen Regelung <strong>des</strong> Beamtenrechts auf, 71 begrenzt also insoweit<br />
das legislative Ermessen. 72 Er enthält neben der Regelungspflicht und<br />
dem Regelungsprogramm nach Ansicht der Rechtsprechung auch eine<br />
institutionelle Garantie und mit der Verfassungsbeschwerde verfolgbare<br />
subjektive Ansprüche der Beamten. 73<br />
Dass <strong>die</strong> Verfassungsnorm auf einen bestimmten Zeitpunkt in der<br />
Vergangenheit verweist, ist zwar ungewöhnlich, aber nicht schon aus<br />
<strong>die</strong>sem Grund kritikwürdig. Die Frage stellt sich vielmehr, ob und wie<br />
der Wandlung von Verhältnissen Rechnung getragen werden kann. 74<br />
a) Das Berufsbeamtent<strong>um</strong><br />
Zunächst spricht <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V von einem Berufsbeamtent<strong>um</strong>. Er erfasst<br />
insoweit zunächst <strong>die</strong> Berufsbeamten und Richter, 75 insbesondere solche<br />
auf Lebenszeit. 76 Im Hinblick auf viele beamtenähnliche Verhältnisse<br />
ist ein Rückschluss auf <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V zwar <strong>um</strong>stritten, 77 jedoch ist<br />
das im Rahmen <strong>die</strong>ser Untersuchung nicht relevant.<br />
____________________________________________________________________________________<br />
70 Pechstein, ZBR 2006, 285 (286).<br />
71 Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 37.<br />
72 Ebenda.<br />
73 BVerfGE 43, 154 (166).<br />
74 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 52; Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn.<br />
38.<br />
75 Sachs-Battis, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 70; Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn.<br />
42.<br />
76 Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 78.<br />
77 Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 42.<br />
14
) Die hergebrachten Grundsätze<br />
Was hergebrachte Grundsätze sind, ist seit der Geltung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V<br />
<strong>um</strong>stritten. Durch <strong>die</strong> vage Formel entstanden schon von Beginn an<br />
zwangsläufig Auslegungsprobleme. 78 Dies war auch schon bei der<br />
Schaffung der Norm im Parlamentarischen Rat gesehen worden. 79<br />
Die Literatur stimmt der Definition <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts in<br />
Bezug auf das „hergebrachte“, z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t im Rahmen eines Minimalkonsenses<br />
überein. 80 Danach sind <strong>die</strong> Grundsätze hergebracht, wenn<br />
sie „ während eines längeren, Tradition bildenden Zeitra<strong>um</strong>s, min<strong>des</strong>tens<br />
unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt<br />
und gewahrt worden sind“. 81 Es geht <strong>um</strong> <strong>die</strong>jenigen Prinzipien,<br />
<strong>die</strong> für das Beamtenverhältnis prägend sind und das tra<strong>die</strong>rte bewahren.<br />
82<br />
Die nächste sich stellende Frage ist, was unter Grundsätzen zu verstehen<br />
ist. Das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht definiert, dass es sich hierbei<br />
<strong>um</strong> den „Kernbestand der Strukturprinzipien“ handele. 83 Diese Auffassung<br />
wird auch von dem überwiegenden Teil der Literatur getragen.<br />
84 Es sollen alle grundlegenden Leitsätze sein, <strong>die</strong> in der konstitutionellen<br />
Monarchie und der Weimarer Republik wesensbestimmend<br />
waren 85 und <strong>die</strong> nicht beseitigt werden können, ohne das Berufsbeamtent<strong>um</strong><br />
an der Wurzel zu treffen und damit zu vernichten. 86 Auch <strong>die</strong>se<br />
Definition der Rechtsprechung in Bezug auf <strong>die</strong> Grundsätze hat eine<br />
Fülle von Einzelaussagen letztlich nicht verhindern können. 87<br />
Die entscheidende Frage ist somit, was <strong>die</strong>sen Kernbestand ausmacht<br />
und wie er abzugrenzen ist. Insoweit wurde ausgeführt, dass gerade<br />
<strong>die</strong>s <strong>die</strong> am meisten missverstandene Komponente <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V dar-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
78 Lecheler, AöR 103 (1978), S. 350; Stern, FS Ule, S. 199.<br />
79 So: Kanka, Sten. Prot. der 2. Sitzung <strong>des</strong> Unterausschusses II <strong>des</strong> Verfassungskonvents<br />
Herrenchiemsee, abgedruckt in: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 396; Hoch,<br />
Sten. Prot. der 22. Sitzung <strong>des</strong> Hauptausschusses am 08.12.1948, abgedruckt in :<br />
Schneider, Dok<strong>um</strong>entation, S. 474.<br />
80 Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 74; von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>,<br />
Rn. 43; Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 474; Thieme, Verfassungsrechtliche<br />
Grenzen, S. 317.<br />
81 BVerfGE 8, <strong>33</strong>2 (343).<br />
82 von Mangoldt/Klein/Stark-Jachmann, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 43.<br />
83 BVerfGE 8, <strong>33</strong>2 (343).<br />
84 so: Thiele, DÖV 1981, 773 (774).<br />
85 Thiele, DÖV 1981, 773 (774).<br />
86 Von Mangoldt/Klein, Band II, 2. Auflage, S. 814.<br />
87 Thiele, DÖV 1981, 773 (775).<br />
15
stellt. 88 Nicht jede Regelung <strong>des</strong> früheren Beamtenrechts stellt einen<br />
Grundsatz dar, selbst wenn er hergebracht ist. 89 Oftmals wird jedoch<br />
gerade <strong>die</strong>sbezüglich <strong>die</strong> Traditionalität voran gestellt und <strong>die</strong> Fundamentalität<br />
daraus gefolgert. 90<br />
Es ging dem Verfassungsgeber nicht dar<strong>um</strong>, wie auch bereits dargestellt<br />
wurde, 91 ausdrücklich bestimmte, klar definierte Grundsätze zu<br />
schützen und dem Gesetzgeber zur Regelung aufzugeben. Im Entstehungsprozess<br />
ging es vielmehr dar<strong>um</strong>, eine zu feste Bindung an <strong>die</strong><br />
Vergangenheit zu vermeiden, aber auch eine radikale Neuordnung <strong>des</strong><br />
öffentlichen Dienstes zu verhindern. 92<br />
Durch das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht wurden in den letzten Jahrzehnten<br />
zahlreiche Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s anerkannt. 93<br />
Es wurde jedoch darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf <strong>die</strong> Rechtsprechung<br />
zu den Grundsätzen eine Systematik nicht zu erkennen ist.<br />
Z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t <strong>die</strong> Trennung von Kern- und Randzonen wird zunehmend<br />
schwieriger. 94 Es wurden verschiedene Grundsätze als Kernbestand<br />
anerkannt, ohne dass eine klare Linie verfolgt werden kann, ob es sich<br />
dabei <strong>um</strong> ein übergeordnetes Prinzip, einen Einzelgrundsatz oder eine<br />
Detailregelung handelt. 95 So ist, <strong>um</strong> ein Beispiel zu nennen, hinsichtlich<br />
<strong>des</strong> Alimentationsgrundsatzes <strong>die</strong> Frage gestellt worden, ob es<br />
sich hierbei tatsächlich <strong>um</strong> ein Strukturprinzip handelt oder vielmehr<br />
eine Detailregelung darstellt. Dies soll jedoch im Wesentlichen davon<br />
abhängen, wie man <strong>die</strong> Funktion <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s beschreibt. 96<br />
Klar ist jedenfalls, dass zu den Grundsätzen nicht <strong>die</strong> spezielle Ausgestaltung,<br />
<strong>die</strong> technische Durchführung oder eine nähere Konkretisierung<br />
zählt. 97<br />
Die Unterscheidung, was genau zu dem Kernbestand der Strukturprinzipien<br />
zählt, ist auch nicht einfach zu treffen. Der Verfassungsgeber<br />
knüpfte letztendlich an eine „Erscheinung“ an, <strong>die</strong> durch Gesetze, Ge-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
88 Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 53.<br />
89 Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 53.<br />
90 Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 75.<br />
91 Siehe: B I 1.<br />
92 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 322.<br />
93 Ausführliche Auflistung in: Lecheler, AÖR 103 (1978), S. 354 f.<br />
94 Thiele, DÖV 1981, 773 (778).<br />
95 Thiele, DÖV 1981, 773 (776).<br />
96 Thiele, DÖV 1981, 773 (777).<br />
97 Grewe, 39. DJT, S. D 15; Von Mangoldt/Klein, Band II, 2. Auflage, S. 814.<br />
16
ichtsentscheidungen, Lehrmeinungen und Verwaltungsrichtlinien geprägt<br />
wurde. 98 Man wird letztlich nicht <strong>um</strong>hinkommen, <strong>die</strong> vom Verfassungsgeber<br />
als einheitliches Ganzes gedachte Institution in Einzelaussagen<br />
aufzuschlüsseln. 99 Für <strong>die</strong> Grundsätze ist auch entscheidend,<br />
ob der Verfassungsgeber ihn z<strong>um</strong> Gegenstand <strong>des</strong> neuen Beamtenrechts<br />
machen wollte. 100 Es muss unterschieden werden, ob ein<br />
Rechtssatz nur Bestandteil der früheren beamtenrechtlichen Regelung<br />
war oder auch zu den hergebrachten Grundsätzen zählt. 101 Hier stellt<br />
sich auch das Problem, dass <strong>die</strong> Grundsätze nicht immer gleichrangig<br />
nebeneinander stehen, sondern durchaus auch in Konflikt miteinander<br />
treten können. 102 Die Rechtsprechung löst <strong>die</strong>se Probleme durch <strong>die</strong><br />
praktische Konkordanz, nach der allen Grundsätzen im Rahmen der<br />
Abwägung eine weitestmögliche Verwirklichung zukommen muss. 103<br />
Bezüglich der Grundsätze <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V wird auch diskutiert, wie das<br />
Recht durch <strong>die</strong>se Norm gilt. Während das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />
mit dogmatischen Arg<strong>um</strong>enten bezogen auf <strong>die</strong> Verfassungsordnung<br />
<strong>des</strong> Grundgesetzes arg<strong>um</strong>entiert und eine unmittelbare Wirkung annimmt,<br />
nimmt eine Mindermeinung an, dass das hergebrachte Recht,<br />
sofern es einen Grundsatz bildet, erst durch den Gesetzgeber zu berücksichtigen<br />
bzw. zu beachten ist. Sie qualifiziert <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V demnach<br />
als Transformationsnorm. 104 Dies hat letztendlich entscheidende Auswirkungen<br />
auf den subjektiven Rechtsschutz, den das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />
den Beamten durch <strong>die</strong> Norm zuerkennt. Eine nähere Betrachtung<br />
<strong>die</strong>ser Problematik erscheint jedoch an <strong>die</strong>ser Stelle entbehrlich.<br />
Das hier angesprochene Problem wird dadurch verstärkt, dass auch<br />
hinsichtlich <strong>des</strong> „zu berücksichtigen“ keine einheitliche Meinung besteht.<br />
Wird eine starke Bindung <strong>des</strong> Gesetzgebers im Rahmen der<br />
„Berücksichtigung“ angenommen, werden in der Regel weniger Prin-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
98 Schick, verfassungsrechtliche Grenzen, S. 198; Dolzer, FS Heidelberg, S. 140.<br />
99 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 198.<br />
100 Sondervot<strong>um</strong> der Richter Wand und Niebeler, BVerfGE 43, 177 (188).<br />
101 Ebenda.<br />
102 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 328.<br />
103 Studenroth, ZBR 1997, 212 (213).<br />
104 Rottmann, S. 23.<br />
17
zipien anerkannt, als wenn eine nicht so starke Bindung befürwortet<br />
wird. 105<br />
Zur Lösung wird seitens der Literatur vorgeschlagen, dass eine prinzipielle<br />
Beschreibung <strong>des</strong>sen erfolgen muss, was unter Berufsbeamtent<strong>um</strong><br />
und hergebrachten Grundsätzen zu verstehen ist. 106 Insoweit wird<br />
ausgeführt, dass daran anzuknüpfen sei, dass <strong>die</strong> Grundsätze nur Mittel<br />
z<strong>um</strong> Zweck seien, <strong>um</strong> eine stabile leistungsfähige rechtsstaatliche<br />
Verwaltung sicherzustellen. 107 Allerdings wird auch bemerkt, dass der<br />
normative Idealtypus <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s, sich einer schulmäßigen<br />
Definition entziehe und eine abschließende Aufzählung der<br />
Grundsätze nicht möglich sei. Versuche, <strong>die</strong> verfassungsrechtliche<br />
Gestalt <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s zu beschreiben, können sich dementsprechend<br />
der Sache nur annähern. 108<br />
Eine nähere Auseinandersetzung mit <strong>die</strong>ser Problematik würde den<br />
Rahmen <strong>die</strong>ser Bearbeitung sprengen. Es soll daher zunächst von den<br />
hergebrachten Grundsätzen ausgegangen werden, <strong>die</strong> durch <strong>die</strong> Rechtsprechung<br />
anerkannt wurden.<br />
c) Die Berücksichtigung<br />
Die hergebrachten Grundsätze sind zu berücksichtigen. Aus der <strong>Art</strong>,<br />
wie sich das Berücksichtigen der Grundsätze auswirkt, ergibt sich<br />
letztendlich auch der Umfang der Einschränkung <strong>des</strong> Gesetzgebers.<br />
Was berücksichtigen jedoch bedeutet, ist der wohl <strong>um</strong>strittenste Punkt<br />
in <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V. Geht man vom Wortlaut aus, wird man sagen müssen,<br />
dass berücksichtigen „weniger als beachten und mehr als in Erwägung<br />
ziehen“ bedeutet. 109 Dennoch wird der Begriff in Rechtsprechung und<br />
Literatur sehr unterschiedlich interpretiert. Das Problem, eine Formulierung<br />
zu finden, <strong>die</strong> dem Missbrauch nach der einen oder anderen<br />
Seite nicht Tür und Tor öffnet, 110 zeigte sich schon damals im Parlamentarischen<br />
Rat.<br />
____________________________________________________________________________________<br />
105 Rottmann, S. 172 f.; Sondervot<strong>um</strong> der Richter Wand und Niebeler, BVerfGE 43,<br />
177 (178).<br />
106 Thiele, DÖV 1981, 773 (778); Lindner, ZBR 2006, 1.<br />
107 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 325.<br />
108 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 65.<br />
109 So auch Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 80; Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S.<br />
721.<br />
110 Thiele, DÖV 1981, 773 (775).<br />
18
aa)<br />
Die Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts<br />
Generell rä<strong>um</strong>t das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht dem Gesetzgeber einen<br />
großen Spielra<strong>um</strong> zur Fortentwicklung <strong>des</strong> Beamtenrechts im Rahmen<br />
<strong>des</strong> gegenwärtigen Staatslebens ein. 111 Jedoch meint es, dass einige<br />
„wesentliche“ Grundsätze zu beachten sind, während andere nur Berücksichtigung<br />
finden sollen. 112<br />
Insoweit stellt sich zunächst <strong>die</strong> Frage, wie das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />
<strong>die</strong>se Unterscheidung rechtfertigt. Als Begründung wird <strong>die</strong><br />
„Bedeutung für <strong>die</strong> Institution <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong> in der freiheitlichen<br />
rechts- und sozialstaatlichen Demokratie“ angeführt. 113 Es stellt<br />
dabei auf <strong>die</strong> dem Berufsbeamtent<strong>um</strong> zukommende Funktion und der<br />
damit einhergehenden rechtlichen und wirtschaftlichen <strong>Abs</strong>icherung<br />
ab. 114 Hiervon soll <strong>Art</strong> und Weise der Berücksichtigung abhängen. 115<br />
Schon aus <strong>die</strong>sem Grund kann es auch keine für alle Grundsätze anwendbare<br />
Dogmatik, in welcher Weise sich <strong>die</strong> Berücksichtigung<br />
auswirkt, geben. Vielmehr entscheidet das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />
im Rahmen <strong>des</strong> Einzelfalls.<br />
Letztendlich waren <strong>die</strong> Grundsätze nach der Rechtsprechung aber<br />
auch schon immer einschränkbar, wenn im Rahmen von Spannungsverhältnissen<br />
zwischen Grundsätzen eine Abwägung vorzunehmen<br />
war. 116<br />
bb) Die Auffassungen der Literatur<br />
Auch <strong>die</strong> Literatur ist sich hinsichtlich <strong>des</strong> Begriffs nicht einig. 117 Einige<br />
bleiben am Wortlaut und verlangen ausschließlich, dass der Gesetzgeber<br />
<strong>die</strong> Grundsätze nicht ignoriere bzw. negiere, erkennen ihm<br />
ansonsten aber weitgehenden Gestaltungsspielra<strong>um</strong> zu. Eine gänzliche<br />
Aufgabe eines Grundsatzes wird jedoch, auch wenn wichtige Gründe<br />
vorliegen, abgelehnt. 118 Andere interpretieren das „berücksichtigen“<br />
als generelles „beachten“. 119 Dies soll jedoch nur für <strong>die</strong> hergebrachten<br />
Grundsätzen gelten. Die Trennlinie soll bei den anderen überkommenen<br />
Rechtssätzen liegen und damit der Fortentwicklung, auch<br />
____________________________________________________________________________________<br />
111 BVerfG 3, 58 (137); BVerfGE 7, 155 (162).<br />
112 BVerfGE 8, 1 (16).<br />
113 BVerfGE 8, 1 (16).<br />
114 BVerfGE 7, 155 (162).<br />
115 BVerfGE 56, 146 (162); 64, 367 (379).<br />
116 Bochmann, ZBR 2007, 1 (10).<br />
117 Rottmann, S. 172.<br />
118 Von Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 103.<br />
119 Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 58.<br />
19
in Bezug auf <strong>die</strong> hergebrachten Grundsätze, nicht entgegenstehen. 120<br />
Berücksichtigen wird auch in dem Sinne verstanden, dass der Gesetzgeber<br />
unter bestimmten Voraussetzungen von den hergebrachten<br />
Grundsätzen abweichen kann. Es soll aber nicht genügen, <strong>die</strong> Grundsätze<br />
nur ernsthaft in Erwägung zu ziehen. 121 Denn letztendlich sei<br />
jeder Grundsatz für das Berufsbeamtent<strong>um</strong> von entscheidender Bedeutung,<br />
sonst könnte man ihn nicht als Grundsatz bezeichnen. Für <strong>die</strong><br />
Preisgabe eines Grundsatzes ist es demnach verfassungsrechtlich notwendig,<br />
dass zwingende Gründe eine solche Preisgabe gebieten. 122<br />
Es wird auch angemerkt, dass ein nur „in <strong>die</strong> Erwägung mit einbeziehen“<br />
im Rahmen einer Abwägung auch zur völligen Aufhebung der<br />
Grundsätze bei entsprechenden Gegengründen führen könnte. Dies<br />
sollte jedoch unter Rücksicht auf <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV gerade verhindert werden.<br />
123 Auf jeden Fall lässt „berücksichtigen“ neben hergebrachtem<br />
auch Neu- und Fortentwicklungen zu. 124<br />
Teilweise wird ein Abweichen von den Grundsätzen auch akzeptiert,<br />
wenn <strong>die</strong>s notwendig ist, <strong>um</strong> <strong>die</strong> Leistungsfähigkeit <strong>des</strong> öffentlichen<br />
Dienstes zu erhalten oder zu steigern, denn <strong>die</strong>s folge aus der Einrichtung<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s im Interesse der Allgemeinheit. 125<br />
Z<strong>um</strong> größten Teil wird jedoch <strong>die</strong> Aufteilung der Grundsätze durch<br />
<strong>die</strong> Rechtsprechung in zu „beachtende“ und nur zu „berücksichtigende“<br />
Grundsätze mit dem Arg<strong>um</strong>ent abgelehnt, dass dadurch eine<br />
Rangordnung unter den Grundsätzen entstehe, <strong>die</strong> durch <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V<br />
selbst nicht vorgesehen ist. 126 Denn vielmehr sei das Gesamtbild <strong>des</strong><br />
Beamtent<strong>um</strong>s entscheidend. 127 Eine Trennlinie soll vielmehr zwischen<br />
hergebrachten Grundsätzen, <strong>die</strong> alle und einheitlich zu berücksichtigen<br />
seien und anderen überkommenen Rechtssätzen zu ziehen sein. 128<br />
In den Randzonen sei eine Einschränkung, Abänderung und Fortent-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
120 Ebenda.<br />
121 Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 467; in <strong>die</strong>ser Weise auch: Grewe, 39.<br />
DJT, S. D16.<br />
122 Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 471; in <strong>die</strong>ser Weise auch: Grewe, 39.<br />
DJT, S. D30.<br />
123 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 205 f.<br />
124 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 206.<br />
125 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. <strong>33</strong>0.<br />
126 Statt vieler: Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 58; Von Münch, Verfassungsrechtliche<br />
Grenzen, S. 103; Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. <strong>33</strong>0.<br />
127 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 206.<br />
128 Thiele, DÖV 1981, S. 773 (774).<br />
20
wicklung zulässig. 129 Wo jedoch <strong>die</strong> Trennlinie verlaufen soll, lässt<br />
sich ebenfalls nicht abstrakt, sondern nur im Einzelfall festlegen. 130 Es<br />
verbleibt damit bei der Entscheidung <strong>des</strong> Gesetzgebers, welche<br />
Grundsätze er wie stark berücksichtigen will. 131 Dies soll insbesondere<br />
bei Kollisionen von Grundsätzen gelten. 132 Letztlich ist in <strong>die</strong>sem<br />
Zusammenhang zu berücksichtigen, dass <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V zwar <strong>die</strong> Flexibilität<br />
<strong>des</strong> Gesetzgebers beschneiden, nicht aber beseitigen will. Es sollte<br />
vielmehr <strong>die</strong> Tragweite und <strong>die</strong> Leistungsfähigkeit je<strong>des</strong> Grundsatzes<br />
unter den gewandelten Bedingungen geprüft werden. 1<strong>33</strong><br />
Die Problematik wird dadurch erschwert, dass teilweise sehr unterschiedliche<br />
Vorstellungen z<strong>um</strong> Begriff der „Grundsätze“ bestehen.<br />
3. Die Bedeutung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV<br />
Im Kontext <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V ist auch entscheidend, welche Bedeutung<br />
<strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV zukommt. <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV wird gemeinhin als Funktionsverteilungsnorm<br />
verstanden, 134 aber auch als institutionelle Garantie. 135 Sie<br />
ist für den Gesetzgeber unmittelbar verbindlich. 136 Hier ist nur <strong>die</strong><br />
Funktion als institutionelle Garantie interessant. Eine institutionelle<br />
Garantie ist <strong>die</strong> verfassungsrechtliche Gewährleistung von Rechtsinstituten<br />
im Sinne von typischen, traditionell feststehenden Normkomplexen<br />
und Rechtsbeziehungen. 137 Es kommt vor allem darauf an,<br />
welche Rechte sich hieraus ableiten lassen und in welchem Kontext<br />
sie zu <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V stehen. Der Sinn einer institutionellen Garantie ist,<br />
das Wesen der Institution dem Zugriff <strong>des</strong> Gesetzgebers zu entziehen.<br />
138 Insoweit setzt sie schon damit der Gestaltungsbefugnis <strong>des</strong> Gesetzgebers<br />
Grenzen. 139<br />
Es wird auch <strong>die</strong> Auffassung vertreten, dass sich viele Grundsätze <strong>des</strong><br />
Berufsbeamtent<strong>um</strong>s schon ohne Rückgriff auf <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V direkt aus<br />
<strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV ableiten lassen. 140<br />
____________________________________________________________________________________<br />
129 Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 61.<br />
130 Thiele, DÖV 1981, S. 773 (776).<br />
131 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 328.<br />
132 Grewe, 39. DJT, S. D30.<br />
1<strong>33</strong> Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 38.<br />
134 Von Mangold/Klein/Starck-Jachmann, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 29; Maunz/Dürig-Maunz,<br />
<strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 32.<br />
135 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 39; Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 63.<br />
136 Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 29.<br />
137 Quaritsch, Evangelisches Kirchenlexikon, Stichwort: Institutionelle Garantie,<br />
Spalte 800 ff, zitiert nach Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 199.<br />
138 Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 470.<br />
139 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 41.<br />
140 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. <strong>33</strong>5 f.<br />
21
Andererseits wird auch behauptet, dass sich aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV gerade<br />
keine weiteren Rechte entnehmen lassen, da sich der Umfang der Garantie<br />
gerade erst aus dem Zusammenspiel der <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV und <strong>Art</strong>. <strong>33</strong><br />
V ergibt. 141 Insoweit sei, wenn man unter <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a.F. auch <strong>die</strong><br />
Möglichkeit der Fortentwicklung versteht, eine Weiterentwicklung<br />
<strong>des</strong> „öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses“ im Sinne<br />
<strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV ebenso möglich. Allerdings würde eine gänzliche Neuordnung<br />
<strong>des</strong> Verhältnisses wohl nicht mit <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV konform gehen.<br />
142<br />
Wenn aber eine institutionelle Garantie aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV besteht, müssen<br />
sich aus <strong>die</strong>ser selbst z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t schon Grundprinzipien ableiteten lassen<br />
können, da sie ansonsten nur eine inhaltsleere Worthülse darstellen<br />
würde. <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV muss insoweit seine innere Legitimation behalten.<br />
143 Man muss daher davon ausgehen, dass schon durch <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV<br />
z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t ein Minimalregelungsgehalt <strong>des</strong> Beamtenverhältnisses<br />
postuliert wird. Das geforderte Dienst- und Treueverhältnis muss insoweit<br />
schon vom Begriff ausgehend mehr sein als ein schlichtes<br />
Dienstverhältnis. 144 Aus dem Wortlaut <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV „öffentlichrechtliches<br />
Dienst- und Treueverhältnis“ lässt sich insoweit bereits auf<br />
ein beiderseitiges Treueverhältnis schließen, was auf Seiten <strong>des</strong><br />
Dienstherrn eine Fürsorgepflicht einschließt. 145 Auch <strong>die</strong> öffentlichrechtliche<br />
Ausgestaltung <strong>des</strong> Verhältnisses, <strong>die</strong> auf eine gemeinwohlorientierte<br />
Aufgabenerfüllung hindeutet, 146 ist schon direkt aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong><br />
IV entnehmbar. 147<br />
Z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t für <strong>die</strong>se Regelungen ist ein Rückgriff auf <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V nicht<br />
nötig; sie gehen der Regelung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V vielmehr vor. 148 Andere<br />
Merkmale oder Grundsätze <strong>des</strong> Beamtenverhältnisses können sich<br />
dann jedoch nur aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V ergeben, denn hierfür hat der Verfassungsgeber<br />
gerade <strong>die</strong> inhaltsausgestaltende Bestimmung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong><br />
V eingefügt. Es ist somit nicht Aufgabe <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV sondern <strong>des</strong><br />
<strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V den Inhalt <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s und damit <strong>des</strong> öffentlichrechtlichen<br />
Dienst- und Treueverhältnisses in detaillierter Weise zu<br />
____________________________________________________________________________________<br />
141 Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 63.<br />
142 Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 39.<br />
143 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 41.<br />
144 S<strong>um</strong>mer, ZBR 1992, 1 (5).<br />
145 S<strong>um</strong>mer, ZBR 1992, 1 (5); Jachmann, ZBR 1994, 165 (176).<br />
146 Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).<br />
147 S<strong>um</strong>mer, ZBR 1992, 1 (5).<br />
148 S<strong>um</strong>mer, ZBR 1992, 1; a.A. Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn.<br />
29.<br />
22
konkretisieren. 149 Wenn teilweise detaillierte Grundsätze aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong><br />
IV selbst hergeleitet werden, kann dem nicht gefolgt werden. Die den<br />
Typus <strong>des</strong> Beschäftigungsverhältnisses bestimmenden Merkmale<br />
müssen somit in einem abstrakten Maßstab verstanden werden.<br />
4. <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> II<br />
<strong>Art</strong>. <strong>33</strong> II postuliert als Ausprägung <strong>des</strong> allgemeinen Gleichheitssatzes<br />
das Leistungsprinzip. Danach hat nicht nur <strong>die</strong> Auswahl für <strong>die</strong> entsprechenden<br />
Stellen nach Eignung, Leistung und Befähigung zu erfolgen,<br />
sondern es wirkt auch noch nach der Stellenbesetzung z<strong>um</strong> Beispiel<br />
bei Beförderung, Aufstieg und Übertragung höherwertiger<br />
Dienstposten. 150 Dadurch wird gerade das Beamtenverhältnis besonders<br />
geprägt. <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> II wirkt insoweit direkt auf <strong>die</strong> inhaltliche Gestaltung<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s ein, auch wenn das Leistungsprinzip<br />
gleichzeitig ein hergebrachter Grundsatz <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
ist. 151 Es sichert nicht nur das fachliche Niveau und <strong>die</strong> rechtliche Integrität<br />
<strong>des</strong> öffentlichen Dienstes, 152 sondern verhindert auch gruppenpolitische<br />
Verfilzung 153 und Ämterpatronage 154 . Insoweit untermauert<br />
es <strong>die</strong> besondere Stellung <strong>des</strong> öffentlichen Dienstes zur Sicherung<br />
einer funktionstüchtigen Verwaltung im Rahmen der Bestenauslese.<br />
155<br />
5. Demokratieprinzip / Rechtsstaatsprinzip / <strong>Art</strong>. 79 III<br />
Nunmehr sollen im Rahmen der systematischen Betrachtung noch das<br />
Demokratieprinzip und das Rechtsstaatsprinzip z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t kurz auf<br />
ihren Einfluss im Hinblick auf das Berufsbeamtent<strong>um</strong> untersucht werden.<br />
Danach muss noch kurz auf <strong>die</strong> so genannte Ewigkeitsklausel <strong>des</strong><br />
<strong>Art</strong>. 79 III eingegangen werden.<br />
a) Einflüsse aus dem Demokratieprinzip<br />
Aus dem Demokratieprinzip, welches sich aus <strong>Art</strong>. 20 I ergibt, erhebt<br />
sich der Anspruch der Herrschaft <strong>des</strong> Volkes. Die Ausübung sämtlicher<br />
Gewalt muss letztendlich auf den Souverän zurückgehen. 156 Insoweit<br />
hat der öffentliche Dienst schon von daher besondere Funktio-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
149 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 62.<br />
150 Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 41; Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 14.<br />
151 Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 74.<br />
152 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 35; Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 35.<br />
153 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 35.<br />
154 Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 35.<br />
155 Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 35.<br />
156 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1154.<br />
23
nen, da er seine Handlungen gegenüber dem Einzelnen aus einer Legitimationskette<br />
letztlich bis z<strong>um</strong> Volk zurückführen kann und muss. 157<br />
Im Rahmen <strong>die</strong>ser Kette muss, als Folge und Funktion der parlamentarischen<br />
Demokratie, eine besondere Weisungsabhängigkeit und Gehorsamspflicht<br />
gegenüber dem jeweils höheren Glied der Legitimationskette<br />
bestehen. Ausnahmen erlaubt <strong>die</strong> Verfassung nur in bestimmten<br />
Fällen (z.B. Unabhängigkeit der Mitglieder <strong>des</strong> Rechungshofes,<br />
Freiheit <strong>des</strong> Hochschullehrers auf Gebieten von Forschung und Lehre).<br />
Aufgrund <strong>die</strong>ser Gebundenheit an <strong>die</strong> jeweils höhere Ebene muss<br />
zwangsweise auch <strong>die</strong> Mitbestimmung beschränkt sein, da gerade <strong>die</strong><br />
Legitimation, selbst über <strong>die</strong> Ausübung der Staatsgewalt zu entscheiden,<br />
fehlt. 158 Auch sind <strong>Abs</strong>icherungen in Bezug auf eine dauerhafte<br />
und unbedingte Durchsetzung <strong>des</strong> Volkswillens dahingehend erforderlich,<br />
dass <strong>die</strong> Be<strong>die</strong>nsteten im Rahmen der Aufgabenerfüllung zwar<br />
dem Willen der Mehrheit nachkommen, 159 jedoch auf der anderen Seite<br />
nicht darauf angewiesen ist, gerade bei wechselnden Mehrheiten,<br />
„das Fähnchen nach dem Wind zu drehen“. Sie müssen auch <strong>um</strong> den<br />
Volkswillen durchzusetzen, weitestgehend unabhängig gegenüber<br />
Pressionen gesellschaftlicher Gruppierungen sein. 160<br />
b) Einflüsse aus dem Rechtsstaatsprinzip<br />
Auswirkungen auf das öffentliche Dienstrecht hat auch in besonderem<br />
Maße der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Grundsatz, dass<br />
<strong>die</strong> Verwaltung an Gesetz und Recht gebunden ist. Das Gesetz ist letztendlich<br />
für <strong>die</strong> Staatsverwaltung Form, Inhalt und Grund <strong>des</strong> Handelns.<br />
Es ist Aufgabe der Verwaltung <strong>die</strong> Sicherheit der Bürger und<br />
ihres Rechtsschutzes zu gewährleisten und gesellschaftliches Versagen<br />
und Fehlverhalten aufgrund der exklusiven Hoheitsgewalt zu<br />
kompensieren. 161 Aufgrund <strong>des</strong>sen hat jeder Amtswalter Recht und<br />
Gesetz zu wahren und muss auch persönlich dafür einstehen. 162 Um<br />
jedoch gerade das dadurch entstehende haftungsrechtliche Risiko zu<br />
mindern und Ängstlichkeit bei der Amtsausübung zu verhindern, stellt<br />
das Grundgesetz eine Schutzfunktion in Form einer Haftungsüber-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
157 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1154.<br />
158 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1154.<br />
159 Leisner, S. 117, 120.<br />
160 Leisner, S. 123.<br />
161 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1158.<br />
162 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1157; Jachmann, ZBR 2000, 181<br />
(186); Merten, ZBR 1999, 1 (4).<br />
24
nahme durch <strong>die</strong> Anstellungskörperschaft bereit. 163 Für Konflikte mit<br />
dem auf dem Demokratieprinzip fußenden Weisungsrecht <strong>des</strong> Vorgesetzten<br />
kann er sich aus der persönlichen Verantwortung nur durch<br />
Remonstration befreien. 164<br />
Auch im Sinne der Gewaltenteilung muss eine Einflussnahme durch<br />
<strong>die</strong> anderen Gewalten, gerade <strong>die</strong> <strong>des</strong> Parlamentes in Einzelfunktionen,<br />
im Sinne einer stabilisierenden Funktion, beschränkt werden.<br />
165 Auch eine übermäßige Fluktuation <strong>des</strong> Personals, welche den<br />
erforderlichen Vollzug <strong>des</strong> demokratischen Willens beschränkt, muss<br />
verhindert werden. 166 Darüber hinaus kann nur eine persönliche und<br />
sachliche Unabhängigkeit <strong>des</strong> Amtswalters 167 einer organisatorischen<br />
und personellen Verselbstständigung entgegenwirken und damit zu<br />
einer effektiven Gewaltentrennung beitragen, 168 also <strong>die</strong> sachliche<br />
Unabhängigkeit der Verwaltung sichern. 169 Letztlich muss auch <strong>die</strong><br />
volle Funktionsfähigkeit <strong>des</strong> öffentlichen Dienstes zu jeder Zeit sichergestellt<br />
werden können. Damit wäre ein Streikrecht nicht kompatibel.<br />
170 Auch durch den Verzicht auf <strong>die</strong> Mitbestimmung soll <strong>die</strong> Personalhoheit,<br />
also <strong>die</strong> Letztentscheidung der Exekutivspitze als wesentlicher<br />
Bestandteil der Regierungsgewalt gestärkt werden 171 und einen<br />
zu starken Einfluss, gerade durch Interessenvertretungen der Be<strong>die</strong>nsteten<br />
(Gewerkschaften), bannen. 172 Darüber hinaus ist eine Neutralität<br />
der Be<strong>die</strong>nsteten wichtig, <strong>um</strong> der parteistaatlichen Demokratie etwas<br />
entgegenzusetzen und <strong>die</strong> Machtbalance zu wahren. 173<br />
c) <strong>Art</strong>. 79 III<br />
Es ist auch zu überlegen, inwieweit <strong>die</strong> so genannte Ewigkeitsklausel,<br />
<strong>Art</strong>. 79 III, Einfluss auf das Berufsbeamtent<strong>um</strong> hat. Es wurde teilweise<br />
vertreten, dass eine <strong>Abs</strong>chaffung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s den durch<br />
<strong>Art</strong>. 79 III geschützten Bereich in Bezug auf <strong>die</strong> Bindung der Verwaltung<br />
an Gesetz und Recht 174 , <strong>des</strong> Gewaltenteilungsprinzips 175 oder <strong>des</strong><br />
____________________________________________________________________________________<br />
163 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1157.<br />
164 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1157.<br />
165 Leisner, S. 139; auch: Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).<br />
166 Leisner, S. 145.<br />
167 Leisner, S. 146.<br />
168 Merten, ZBR 1999, 1 (3).<br />
169 Merten, ZBR 1999, 1 (7).<br />
170 Leisner, S. 140 und 147.<br />
171 Leisner, S. 141.<br />
172 Leisner, S. 143.<br />
173 Merten, ZBR 1999, 1 (9).<br />
174 So Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 446; a.A. Jachmann, ZBR 2000, 181<br />
(189); Stern, FS Ule, S. 203. m.w.N.<br />
25
Sozialstaatsprinzips 176 tangiert. Selbst wenn man mit <strong>die</strong>sen Auffassungen<br />
der Literatur davon ausgeht, dass der substanzielle Kerngehalt<br />
177 der genannten Prinzipien aufgrund der Funktion und Bedeutung<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s für den Staat nicht unberührt bleibt, so vermag<br />
<strong>Art</strong>. 79 III dennoch nicht vor einer Änderung der jeweiligen Gestalt<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s, <strong>die</strong> ggf. durch <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel<br />
möglich wäre, sondern nur <strong>des</strong>sen Bestand selbst zu schützen.<br />
Eine extensive Auslegung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. 79 III, <strong>die</strong> auch eine konkrete Gestaltung<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s erfasst, würde nicht nur den Wortlaut<br />
<strong>des</strong> <strong>Art</strong>. 79 III überdehnen, sondern brächte auch <strong>die</strong> Gefahr eine Versteinerung<br />
der Verfassung mit sich. 178 Eine <strong>Abs</strong>chaffung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
steht hier jedoch nicht zu Diskussion. Insoweit kann eine<br />
nähere Betrachtung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. 79 III unterbleiben.<br />
d) Zwischenergebnis<br />
Betrachtet man <strong>die</strong> Ergebnisse, <strong>die</strong> im Rahmen <strong>des</strong> Rechtsstaats- und<br />
Demokratieprinzips ermittelt wurden, zeigt sich, dass <strong>die</strong>se zu ihrer<br />
Verwirklichung bereits viele Anforderungen an <strong>die</strong> in der öffentlichen<br />
Verwaltung Beschäftigten stellen, auch wenn man bedenken muss,<br />
dass <strong>die</strong>se Prinzipien selbst offene Wertvorstellungen darstellen und<br />
selbst der Auslegung bedürfen. 179 Insoweit wurde bereits festgestellt,<br />
dass gerade für <strong>die</strong>se Anforderungen <strong>die</strong> Beamten durch <strong>die</strong> prägenden<br />
Strukturmerkmale besonders qualifiziert seien. 180<br />
Unabhängig davon bedürfen gerade <strong>die</strong>se Garantien einer institutionellen<br />
und organisatorischen Sicherung. 181 Der Staat muss ausreichende<br />
Maßnahmen normativer und tatsächlicher <strong>Art</strong> ergreifen, <strong>um</strong><br />
einen wirksamen Schutz und eine effektive Unterstützung zu erreichen.<br />
182 Diesen Zweck erfüllt das Berufsbeamtent<strong>um</strong>. Es wurde zu<br />
Recht darauf hingewiesen, dass auch bei einer eventuellen <strong>Abs</strong>chaffung<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s ein neues Dienstrecht nicht wesentlich<br />
anders strukturiert sein könnte. 183<br />
175 Leisner, S. 138 f.; a.A. Jachmann, ZBR 2000, 181 (189).<br />
176 Leisner, S. 149 f.; a.A. Stern, FS Ule, S. 205.<br />
177 Dreier-Dreier, <strong>Art</strong>. 79 III, Rn. 26.<br />
178 Maunz/Dürig-Maunz/Dürig, <strong>Art</strong>. 79 III, Rn. 31; Dreier-Dreier, <strong>Art</strong>. 79 III, Rn.<br />
19.<br />
179 Dolzer, FS Heidelberg, S. 144.<br />
180 Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).<br />
181 Merten, ZBR 1999, 1 (3); Remmert, JZ 2005, 53 (58).<br />
182 Merten, ZBR 1999, 1 (3).<br />
183 Stern, FS Ule, S. 193 (210).<br />
26
Zwar erfordern <strong>die</strong> Prinzipien nicht das Berufsbeamtent<strong>um</strong> selbst, jedoch<br />
ist gerade der elementare Kern <strong>des</strong> bestehenden Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
durch <strong>die</strong>se Prinzipien gefordert, aber auch geschützt. Insoweit<br />
ist letztendlich der Kern <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s – gerade soweit es<br />
<strong>die</strong> Unabhängigkeit, <strong>die</strong> Neutralität, das Streikverbot und <strong>die</strong> persönliche<br />
Verantwortlichkeit betrifft - jeder Aufgabe entzogen. 184<br />
6. EG-Recht<br />
Auch das EG-Recht beeinflusst das Recht <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s.<br />
Neben vielen anderen Berührungspunkten sei in <strong>die</strong>sem Zusammenhang<br />
nur <strong>Art</strong>. 39 I EG als Beispiel angeführt. Danach wird <strong>die</strong> Freizügigkeit<br />
der Arbeitnehmer garantiert. Zwar ist in <strong>Art</strong>. 39 IV EG <strong>die</strong> öffentliche<br />
Verwaltung als Bereich ausgenommen, jedoch wird <strong>die</strong>ser<br />
Begriff vom EuGH wesentlich enger interpretiert, 185 als <strong>die</strong>s im Deutschen<br />
Recht der Fall ist. So werden in <strong>die</strong>sem Sinne unter anderem<br />
Tätigkeiten, in denen hoheitliche Befugnisse ausgeübt werden, als solche<br />
der öffentlichen Verwaltung anerkannt. 186 Ein zahlenmäßig bedeutender<br />
Anteil 187 der Beamtenschaft, <strong>die</strong> Lehrer, fallen damit nach<br />
der Rechtsprechung <strong>des</strong> EuGH nicht unter <strong>die</strong> Regelungen <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. 39<br />
IV EG. 188 Dies hat zur Folge, dass z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t für <strong>die</strong>sen Bereich <strong>Art</strong>.<br />
39 I EG gilt und damit der Arbeitsmarkt auch für Arbeitnehmer aus<br />
EG-Ländern zu öffnen ist, was in <strong>die</strong>sem Bereich auch das Beamtenrecht<br />
berührt. Der deutsche Gesetzgeber hat im Rahmen der „allgemeinen<br />
persönlichen Voraussetzungen“ für <strong>die</strong> Berufung in ein Beamtenverhältnis<br />
in <strong>die</strong>sem Zusammenhang <strong>die</strong> generelle Öffnung für Angehörige<br />
von EG-Mitgliedstaaten in § 4 I <strong>des</strong> noch geltenden Beamtenrechtsrahmengesetz<br />
(BRRG) angeordnet, was jedoch aufgrund <strong>des</strong><br />
Anwendungsvorrangs <strong>des</strong> EG-Rechts gar nicht notwendig war. 189 Zugleich<br />
hat er auch eine Sperre in § 4 II BRRG eingefügt, nach der nur<br />
Deutsche in ein Beamtenverhältnis berufen werden können, wenn <strong>die</strong><br />
Aufgaben es erfordern.<br />
Interessant für <strong>die</strong> hier zu behandelnde Frage ist, dass nach einigen<br />
Stimmen in der Literatur, <strong>die</strong> deutsche Staatsangehörigkeit ein „her-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
184 Merten, ZBR, 1999, 1 (10).<br />
185 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 92; EuGH, Urt. v. 27.11.1992, in:<br />
EuZW 1992, S. 446.<br />
186 EuGH Rs. 225/85, Urteil v. 16.06.1987, Slg.1987, S. 2625 (2639).<br />
187 So: S<strong>um</strong>mer, FS Augsburg, S. 283.<br />
188 Ebenda.<br />
189 S<strong>um</strong>mer, FS Augsburg, S. 284.<br />
27
gebrachter Grundsatz <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s“ war. 190 Spätestens seit<br />
der Rechtsprechung <strong>des</strong> EuGH kann <strong>die</strong>ser Grundsatz in dem o.g. Bereich<br />
keine Geltung mehr beanspruchen. Auf <strong>die</strong>se Frage soll sogleich<br />
nochmals eingegangen werden.<br />
7. Zwischenergebnis der systematischen Auslegung<br />
Im Ergebnis der systematischen Betrachtung kann festgehalten werden,<br />
dass sich „fortentwickeln“ zwar nur auf das Dienstrecht zu beziehen<br />
scheint, sich damit jedoch seine Wirkung nicht erschöpft, sondern<br />
sich nach dem Sinnverständnis auch auf <strong>die</strong> Grundsätze bzw. deren<br />
Berücksichtigung auswirkt.<br />
Insoweit war auch zu klären, wie <strong>die</strong> Grundsätze und deren Berücksichtigung<br />
nach dem <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a.F. zu deuten sind. Die hergebrachten<br />
Grundsätze sind als Kernbestand von Strukturprinzipien <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
zu verstehen, <strong>die</strong> min<strong>des</strong>tens seit der Republik von<br />
Weimar gegolten haben mussten. Diese sind nach dem Wortlaut zu<br />
berücksichtigen. Wie sich <strong>die</strong>ses Berücksichtigen auswirkt, ist <strong>um</strong>stritten.<br />
Der Auslegung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts kann z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t insoweit<br />
nicht gefolgt werden, als dass es <strong>die</strong> Grundsätze mit unterschiedlichem<br />
Maß misst. Denn alle Grundsätze sind gleichsam bedeutend für<br />
das Berufsbeamtent<strong>um</strong>, denn sonst wären sie, als elementare Regel für<br />
<strong>die</strong> Institution, gerade keine Grundsätze. Vor allem sie sind es, <strong>die</strong> das<br />
Wesen <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s, welches es zu schützen gilt, definieren.<br />
Dem würde jedoch eine unterschiedliche Gewichtung widersprechen.<br />
191 Insoweit wurde zu Recht auf <strong>die</strong> Tautologie in der Arg<strong>um</strong>entation<br />
<strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts hingewiesen. Denn letztendlich<br />
benutzt das Gericht für <strong>die</strong> Feststellung, dass ein Grundsatz nicht nur<br />
zu berücksichtigen, sondern zu beachten ist, <strong>die</strong> gleichen Kriterien, <strong>die</strong><br />
es früher für <strong>die</strong> Anerkennung eines Grundsatzes überhaupt genutzt<br />
hat. 192 Schon aus <strong>die</strong>sen Gründen ist der Kernbestand immer zu beachten.<br />
Es kann dementsprechend auch nicht am Wortlaut gehaftet<br />
werden. Gerade der Einfluss von anderen Verfassungsnormen ist hier<br />
entscheidend. Bei Betrachtung <strong>des</strong> Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips<br />
zeigt sich, dass <strong>die</strong> Kernelemente, <strong>die</strong> zur Sicherung <strong>die</strong>ser Prinzipien<br />
gefordert werden, als Kernbestand der Strukturelemente, also<br />
____________________________________________________________________________________<br />
190 S<strong>um</strong>mer, FS Augsburg, S. 285.<br />
191 So auch: Studenroth, ZBR 1997, 212 (213).<br />
192 Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 81.<br />
28
als Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s, auch Einzug in <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V gefunden<br />
haben. Insoweit ist zu bedenken, dass <strong>die</strong>se Prinzipien es erfordern,<br />
dass entsprechende Strukturelemente durch das Grundgesetz<br />
selbst abgesichert werden. Gerade <strong>die</strong>se Kernelemente z<strong>um</strong> Schutz der<br />
Prinzipien lassen das „Berücksichtigen“ im Sinne <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V zu<br />
einem „Beachten“ erstarken. Dieses Ergebnis wird auch gestützt durch<br />
<strong>die</strong> ohnehin bestehende institutionelle Garantie aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV, <strong>die</strong> in<br />
Bezug auf den Inhalt nur einen Minimalgehalt hat, jedoch gerade<br />
<strong>des</strong>wegen erfordert, dass <strong>die</strong> Institution – und insoweit wieder der<br />
Rückschluss zu den Grundsätzen - erhalten und gesichert wird. 193<br />
Dem entspricht auch <strong>die</strong> historische Betrachtung. Die Verfasser <strong>des</strong><br />
Grundgesetzes gingen davon aus, dass sie <strong>die</strong> Institution für <strong>die</strong> Zukunft<br />
festgeschrieben hatten. 194 Letztlich muss auch bedacht werden,<br />
dass, wenn man eine Außerachtlassung von einzelnen Grundsätzen<br />
erlauben würde, es für <strong>die</strong> Zukunft nicht mehr systemgerecht wäre, für<br />
andere Grundsätze gleichwohl eine Berücksichtigung zu verlangen. 195<br />
In Bezug auf den Schutz <strong>des</strong> Wesens <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s sei noch<br />
gesagt, dass <strong>die</strong> Grundsätze keine einzelnen von einander getrennten<br />
Regelungsprinzipien darstellen, sondern in einem Zusammenhang stehen,<br />
aus denen sich das Ganze und damit das Wesen <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
ergibt. Aus <strong>die</strong>sem Ganzen können dann letztendlich nicht<br />
beliebig einige Bestandteile entnommen werden, da genau <strong>die</strong>s das<br />
Wesen selbst verändern würde. 196<br />
Dass dennoch einzelne Grundsätze nicht zur Geltung kommen, wie es<br />
sich hier gerade in der Betrachtung <strong>des</strong> EG-Rechts gezeigt hat, ist damit<br />
zu begründen, dass in Ausnahmefällen, durch <strong>die</strong> Verfassung<br />
selbst ein Abweichen ermöglicht bzw. gefordert wird (in Bezug auf<br />
das EG-Recht über <strong>Art</strong>. 23 I). Teilweise werden <strong>die</strong> Grundsätze <strong>des</strong><br />
Berufsbeamtent<strong>um</strong>s nämlich durch andere Verfassungsrechtsätze<br />
überlagert, so dass Grundsätze sowohl verstärkt werden, als auch in<br />
Ausnahmefällen nicht zur Geltung kommen können. 197 Insoweit wurde<br />
darauf hingewiesen, dass ein Grundsatz sich auch in das heutige<br />
Staatsleben einfügen lassen 198 , also mit den Funktionen vereinbar sein<br />
____________________________________________________________________________________<br />
193 So auch: Lecheler, AÖR 103 (1978), S. 363.<br />
194 Dolzer, FS Heidelberg, S. 142.<br />
195 Dolzer, FS Heidelberg, S. 142.<br />
196 Im Ergebnis auch: Rieckhoff, S.43.<br />
197 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S.202.<br />
198 BVerfGE 3, 58 (137).<br />
29
muss, <strong>die</strong> das Grundgesetz dem öffentlichen Dienst in der freiheitlichen,<br />
recht- und sozialstaatlichen Demokratie zuschreibt. 199 Dies ist<br />
im Ergebnis auch durch den Grundsatz der Einheit der Verfassung 200<br />
zu rechtfertigen.<br />
„Beachten“ im dargelegten Sinne will der Verfasser aber so verstanden<br />
wissen, dass generell kein Grundsatz unberücksichtigt bleiben<br />
darf, also überhaupt nicht zur Geltung kommt. Jedem Grundsatz muss<br />
z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t in seinem Kernbereich eine dezi<strong>die</strong>rte Wirkung zukommen.<br />
Damit ist das „Grundgerüst“ <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s gesichert und<br />
das auch in ausreichender Weise. Eine weitergehende Wirkung ist aus<br />
systematischen Gesichtspunkten nicht notwendig.<br />
IV. Teleologische Auslegung<br />
Nunmehr muss noch klargestellt werden, welches Ziel das Grundgesetz<br />
mit den Regelungen z<strong>um</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong> verfolgt. Die wesentliche<br />
Zielsetzung <strong>des</strong> Grundgesetzes wurde bereits im Rahmen der<br />
historischen und der systematischen Betrachtung deutlich gemacht.<br />
Geht man als Ausgangsbasis von <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV aus, so setzt das Grundgesetz<br />
z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t für den Bereich der hoheitsrechtlichen Tätigkeiten<br />
einen besonderen Beschäftigungstypus voraus. Folglich muss es für<br />
<strong>die</strong> in <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV genannten hoheitlichen Tätigkeiten dementsprechend<br />
auf den Beamtenstatus besonders ankommen. 201 Sinn von <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV<br />
ist, einer Personengruppe, <strong>die</strong> sich, basierend auf historischen Erfahrungen,<br />
durch besondere Erfahrung und Loyalität ausgewiesen hat,<br />
eine besondere Rolle bei der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen<br />
Verwaltung zuzuweisen. 202 Um <strong>die</strong>se Maßgaben zu erfüllen,<br />
muss das Beamtenverhältnis in besonderer Weise ausgestaltet sein. 203<br />
Ziel <strong>des</strong> Parlamentarischen Rates war <strong>die</strong> Sicherstellung der Gesetzmäßigkeit<br />
der Verwaltung durch Berufsbeamte. 204 Dies spiegelt sich<br />
auch in der Bedeutung <strong>des</strong> Demokratieprinzips und <strong>des</strong> Rechtsstaatsprinzips<br />
wieder. Ziel war auch, aufgrund der Zurückhaltung der Siegermächte<br />
gegenüber dem Berufsbeamtent<strong>um</strong> sich deutlicher zu <strong>die</strong>-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
199 BVerfGE 15, 167 (195).<br />
200 BVerfGE 1, 14 (32); Strauß, S. 65.<br />
201 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 49; Remmert, JZ 2005, 55; .<br />
202 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 40; Merten, ZBR 1999, 1 (2); Jachmann,<br />
ZBR 2000, 181 (184).<br />
203 Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).<br />
204 Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (<strong>33</strong>0).<br />
30
sem zu bekennen (was in der WRV noch vorausgesetzt werde konnte).<br />
205 Darüber hinaus sollte, im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung,<br />
in der eine Verpflichtung auf Verfassung und Rechtsstaat<br />
nicht genügend ausgeprägt war, 206 was letztlich <strong>die</strong> Beamtenschaft zu<br />
einem Werkzeug bei der Machtergreifung Hitlers machte, <strong>die</strong><br />
Rechtsstaatlichkeit stärker ausgerichtet sein. 207 Auch in der heutigen<br />
Literatur wird das Beamtenverhältnis als „Garant für <strong>die</strong> Legalität und<br />
Neutralität der Verwaltung und Rechtsprechung“ angesehen. 208 Aber<br />
nicht nur <strong>die</strong> gesetzestreue Aufgabenwahrnehmung soll abgesichert<br />
werden. Es ist auch ein Anliegen <strong>des</strong> Grundgesetzes, dass <strong>die</strong> Aufgaben<br />
bestmöglich wahrgenommen werden. 209 Dies wird dadurch unterstützt,<br />
dass <strong>die</strong> in der öffentlichen Verwaltung tätigen Personen besonders<br />
qualifiziert und sachkundig sein müssen. 210 Dies ergibt sich<br />
bereits aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> II.<br />
Darüber hinaus soll das Beamtenverhältnis, gerade bei den verschiedenen<br />
politischen Kräften, zur Stabilisierung <strong>des</strong> Staates beitragen 211<br />
und <strong>die</strong> Unparteilichkeit gegen Einflüsse von Innen, z.B. durch <strong>die</strong><br />
politische Leitung, als auch von Außen, z.B. durch Bürger, Interessenverbände,<br />
sichern.<br />
Auch soll, gerade im politischen und rechtlichen Wandel <strong>die</strong> Identität<br />
<strong>des</strong> deutschen Berufsbeamtent<strong>um</strong>s sichergestellt werden. 212 Um <strong>die</strong>ses<br />
Ziel zu erreichen, soll der Beamte persönlich und wirtschaftlich unabhängig<br />
sein, damit er nicht Gefahr läuft, sich von anderen Interessen<br />
leiten zu lassen. Denn das Bewusstsein an eine gesicherte Rechtsstellung<br />
soll eben <strong>die</strong>se gesetzesorientierte und unparteiische Amtsführung<br />
fördern. 213<br />
Es wird letztendlich zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich dabei<br />
zunächst nur <strong>um</strong> <strong>die</strong> Konzeption, <strong>um</strong> einen Leitgedanken <strong>des</strong> Grundgesetzes<br />
handelt. 214 Teilweise wird auch betont, dass es den neutralen,<br />
unpolitischen, allein dem Gemeinwohl verpflichteten Beamten nie ge-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
205 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 40.<br />
206 Jachmann, ZBR 2000, 181 (184).<br />
207 Jachmann, ZBR 2000, 181 (184).<br />
208 Merten, ZBR 1999, 1 (3).<br />
209 Remmert, JZ 2005, 55.<br />
210 Isensee/Kirchhof-Lecheler, § 72, Rn. 25; Merten, ZBR 1999, 1 (4).<br />
211 Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).<br />
212 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 62.<br />
213 BVerfG 70, 251 (267).<br />
214 Remmert, JZ 2005, 54; Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 7.<br />
31
geben hat, sondern dass er nur eine Arg<strong>um</strong>entationsfigur war. 215 Ob<br />
und inwieweit <strong>die</strong>ses Konzept eine tatsächliche Wirkung auf <strong>die</strong> Beamtenschaft<br />
hat, ist damit in der Tat nicht gesagt. Es muss aber wohl<br />
zugegeben werden, dass <strong>die</strong> Sicherungsfunktionen z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t <strong>die</strong>se<br />
vom Grundgesetz gewünschte Einstellung <strong>des</strong> Beamten zu fördern im<br />
Stande sind. Sie bieten z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t im Ergebnis <strong>die</strong> größtmögliche Gewähr<br />
für eine bestmögliche Aufgabenwahrnehmung. 216<br />
Betrachtet man <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel selbst, wird man das Ziel<br />
<strong>des</strong> Grundgesetzes dahingehend verstehen müssen, trotz der genannten<br />
Gründe für <strong>die</strong> <strong>Abs</strong>icherung, das Augenmerk mehr auf <strong>die</strong> Zukunft<br />
und nicht auf <strong>die</strong> Vergangenheit zu richten, <strong>um</strong> <strong>die</strong>se nicht zu zementieren.<br />
Denn letztlich ist <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V im konzeptionellen Sinne eine ungewöhnliche,<br />
weil auf <strong>die</strong> Vergangenheit fixierte Regelung, 217 während<br />
<strong>die</strong> sonstigen Bestimmungen <strong>des</strong> Grundgesetzes, wie bei Verfassungen<br />
üblich, in der Regel auf <strong>die</strong> Zukunft gerichtet sind. 218<br />
C. Die Bedeutung der Fortentwicklungsklausel<br />
An <strong>die</strong>ser Stelle soll nun zunächst näher auf <strong>die</strong> bereits von der Literatur<br />
vertretenen Auffassungen zur Fortentwicklungsklausel eingegangen<br />
werden, <strong>um</strong> dann eine Lösung zur deren Bedeutung zu entwickeln.<br />
I. Deklaratorische Wirkung der Fortentwicklungsklausel<br />
Es wurde behauptet, dass der Fortentwicklungsklausel aufgrund der<br />
Fortentwicklungsfähigkeit <strong>des</strong> Dienstrechts nach der Rechtsprechung<br />
im Rahmen <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V keine bzw. nur deklaratorische Wirkung zukomme.<br />
219<br />
Es wäre jedoch unangebracht, der Fortentwicklungsklausel von vorneherein<br />
keinen Wert beiz<strong>um</strong>essen. Man wird in einem bereits bestehenden<br />
zusammenhängenden Normenkomplex im Ausnahmefall<br />
durchaus der Meinung sein können, dass dem einen oder anderen<br />
Wortlaut keine entscheidende Wirkung zukommt. Allerdings kann<br />
<strong>die</strong>s hier nicht der Maßstab sein. Denn hier wurde eine Regelung zusätzlich<br />
und vor allem nachträglich eingefügt. Es würde der Bedeu-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
215 Quaritsch, VVDStRL 37 (1979), S. 286.<br />
216 Remmert, JZ 2005, 55; Strauß, S. 247.<br />
217 Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 38.<br />
218 Dolzer, FS Heidelberg, S. 137.<br />
219 Siehe: Fn. 3.<br />
32
tung der eingefügten Fortentwicklungsklausel als Verfassungsbestimmung,<br />
vor allem aber der Stellung <strong>des</strong> verfassungsändernden Gesetzgebers,<br />
nicht gerecht, wenn <strong>die</strong>ser Änderung überhaupt keine<br />
Wirkung beigemessen, sie schlichtweg ignoriert wird. Es wurde bereits<br />
darauf hingewiesen, dass deklaratorische Einschübe ein untaugliches<br />
Element in einer Verfassung sind. 220 Es muss daher eine Interpretation<br />
in einer Weise erfolgen, dass der Vorschrift soweit wie möglich<br />
eine sinnvolle Aussage unterlegt wird. 221<br />
Insoweit wird man zu dem Schluss kommen müssen, dass der Fortentwicklungsklausel<br />
eine Bedeutung nicht von vorneherein versagt 222<br />
und mit dem Hinweis auf <strong>die</strong> Rechtsprechung einfach beiseite geschoben<br />
werden kann. An <strong>die</strong>sem Punkt stellt sich auch das Problem,<br />
dass in der Regel von der Geltung der Verfassungsnorm in der Interpretation<br />
<strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts ausgegangen und auf <strong>die</strong>ser<br />
Basis eine Wirkung der Fortentwicklungsklausel ausgeschlossen wird.<br />
Dem muss jedoch vorgehalten werden, dass sich <strong>die</strong> Rechtssprechung<br />
gerade durch <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel ändern kann und sie insoweit<br />
ungeeignet ist, eine Grundlage dafür zu bilden, der Fortentwicklungsklausel<br />
eine Wirkung nicht zuzuerkennen. Diese Arg<strong>um</strong>entation<br />
war im Verfahren der Grundgesetzänderung angebracht, da es dort <strong>um</strong><br />
<strong>die</strong> generelle Notwendigkeit der Fortentwicklungsklausel ging. Nach<br />
deren Einfügung in <strong>die</strong> Vorschrift <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V muss nunmehr der<br />
Fokus auf <strong>die</strong> Norm selbst gelegt werden.<br />
II.<br />
Negierung einzelner oder aller Grundsätze<br />
Einer Überlegung, dass einzelne oder alle Grundsätze durch <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel<br />
negiert werden können, kann ebenfalls nicht gefolgt<br />
werden. Dies ergibt sich im Wesentlichen aus folgenden Gründen.<br />
Z<strong>um</strong> einen ist das Berufsbeamtent<strong>um</strong>, wie sich im Ergebnis der<br />
systematischen Auslegung ergeben hat, stark in das Verfassungsgefüge<br />
integriert. Z<strong>um</strong> anderen wurde <strong>die</strong> Vorschrift <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V nur ergänzt<br />
und nicht abgeschafft. Schon aus <strong>die</strong>sem Grund muss den<br />
Grundsätzen noch eine dezi<strong>die</strong>rte Bedeutung verbleiben. Eine Negierung<br />
der Grundsätze kann somit nicht unter Beachtung der Fortentwicklung<br />
erfolgen. Dem würde letztendlich <strong>die</strong> Bedeutung <strong>des</strong> <strong>Worte</strong>s<br />
„fortentwickeln“, der gerade eine Ausgangsbasis erfordert, z<strong>um</strong>al der<br />
____________________________________________________________________________________<br />
220 Knopp, NVwZ 2006, 1216 (1219).<br />
221 Enders, JuS 2001, 463 (465).<br />
222 In Bezug auf den Sinn der Änderung auch: Kempen, F & L 2006, 382 (385).<br />
<strong>33</strong>
Hauptbezug auf dem Dienstrecht und nicht auf den Grundsätzen liegt,<br />
und das Ziel <strong>des</strong> Grundgesetzes entgegenstehen. Insoweit kann weder<br />
eine Negierung aller, noch <strong>die</strong> Negierung von einzelnen Grundsätzen<br />
auf Basis der Fortentwicklungsklausel vorgenommen werden. 223<br />
III. Einfluss auf den Inhalt der Grundsätze<br />
Es kann überlegt werden, ob <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel <strong>die</strong> Grundsätze<br />
in ihrem Inhalt selbst zu ändern vermag. Ein Grundsatz, als allgemeingültiges<br />
Prinzip, das einer Sache zugrunde liegt, 224 ist ein Gebilde,<br />
dass einer Änderung zwar nicht unzugänglich ist. Jedoch sind<br />
gerade <strong>die</strong> Grundsätze <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V auf einen vergangenen Zeitra<strong>um</strong><br />
fixiert. Ein solcher auf <strong>die</strong> Vergangenheit bezogener Grundsatz kann<br />
schon aus logischen Gründen keine Änderung in der Zukunft erfahren.<br />
Insoweit besteht auch hier kein Ansatzpunkt für eine Geltung der Fortentwicklungsklausel.<br />
IV. Lösung<br />
Wenn jedoch nach der hier vertretenen Auffassung bereits nach <strong>Art</strong>.<br />
<strong>33</strong> V a.F. alle Grundsätze in ihrem Kernbestand zu beachten sind, der<br />
Fortentwicklungsklausel eine Bedeutung nicht sofort versagt werden,<br />
sie jedoch auch nicht zur Negierung einzelner, geschweige denn aller,<br />
Grundsätze <strong>die</strong>nen kann und auch nicht den Inhalt der Grundsätze<br />
selbst zu ändern vermag, bleibt nur noch, ihr einen Einfluss auf den<br />
Umfang der Berücksichtigung eben <strong>die</strong>ser Grundsätze im Sinne <strong>des</strong><br />
<strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V zuzusprechen. Insoweit wurde auch schon in der Literatur<br />
geäußert, dass sich <strong>die</strong> Wirkung der Fortentwicklungsklausel zwischen<br />
einer z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t minimalen Wirkung und der weiterhin geltenden<br />
Berücksichtigung der Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s bewegen<br />
muss. 225<br />
1. Auswirkung auf <strong>die</strong> Berücksichtigung i.S.d. <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V<br />
Nach der hier vertretenen Auffassung sind <strong>die</strong> Grundsätze, also der<br />
Kernbestand der Strukturelemente, im Rahmen der Rechtsanwendung<br />
immer zu beachten.<br />
Auch wenn sie immer zur Geltung kommen müssen, bedeutet <strong>die</strong>s jedoch<br />
nicht, dass im Rahmen einer Abwägung zwischen verschiedenen<br />
Grundsätzen keine Gewichtung vorgenommen werden kann.<br />
____________________________________________________________________________________<br />
223 Im Ergebnis auch: Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 ( <strong>33</strong>4).<br />
224 Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Ausgabe 2007, Stichwort: Grundsatz.<br />
225 So auch: Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (<strong>33</strong>4).<br />
34
Insbesondere stehen <strong>die</strong> Grundsätze nicht immer nebeneinander oder<br />
in einem ergänzenden Verhältnis. Oftmals kolli<strong>die</strong>ren sie auch miteinander.<br />
Gerade dort ist <strong>die</strong> unbeschränkte Geltung eines Prinzips nicht<br />
ohne Beschränkung <strong>des</strong> anderen möglich. 226 Als Beispiel sei hier nur<br />
das Problem der Führungskräfte auf Zeit angeführt, bei denen das Lebenszeitprinzip<br />
und der Leistungsgrundsatz in Konflikt treten. 227 Die<br />
Rechtsprechung löst solche Fälle im Rahmen der praktischen Konkordanz,<br />
wonach eine Abwägung mit dem Ziel der weitestgehenden<br />
Durchsetzung beider Grundsätze erfolgt. 228<br />
Meines Erachtens wirkt sich <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel in der <strong>Art</strong><br />
aus, dass der Spielra<strong>um</strong> für Einschränkungen von Grundsätzen generell<br />
vergrößert wird. Sie verstärkt nicht nur <strong>die</strong> sachlichen Rechtfertigungsgründe,<br />
<strong>die</strong> für eine Einschränkung der Grundsätze ohnehin erforderlich<br />
sind, sondern ermöglicht auch eine breitere Anerkennung<br />
von solchen Gründen. Der Spielra<strong>um</strong> für den Gesetzgeber, ein Prinzip<br />
nach der einen oder anderen Richtung einzuschränken wird damit vergrößert.<br />
Dies bedeutet jedoch nicht, dass durch <strong>die</strong>sen Spielra<strong>um</strong> <strong>die</strong><br />
Wertigkeit eines Grundsatzes generell herabgesetzt wird, denn der<br />
Kernbestand darf auch hier nicht verletzt werden. 229<br />
Einen eigenen Rechtfertigungsgrund kann <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel<br />
jedoch nicht darstellen. Denn damit müsste der Gesetzgeber <strong>die</strong><br />
Einschränkungen überhaupt nicht mehr mit sachlichen Arg<strong>um</strong>enten<br />
unterlegen, was der Willkür Tür und Tor öffnen würde.<br />
Eine generelle Aussage, wie weit sich <strong>die</strong>se Verstärkung der Rechtfertigung<br />
generell auswirkt, kann jedoch nicht getroffen werden, sondern<br />
muss im Einzelfall entschieden werden. Eine nähere Darstellung soll<br />
anhand <strong>des</strong> Urteils erfolgen. 230<br />
2. Einfluss auf <strong>die</strong> Bildung von Grundsätzen<br />
Unabhängig von der genannten Vergrößerung <strong>des</strong> Spielra<strong>um</strong>s <strong>des</strong> Gesetzgebers<br />
wird der Fortentwicklungsklausel auch <strong>die</strong> Wirkung zuerkannt<br />
werden müssen, das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht dazu anzuhalten,<br />
sich im Hinblick auf <strong>die</strong> Anerkennung von hergebrachten Grundsätzen<br />
mehr an übergeordneten Prinzipien zu orientieren und <strong>die</strong> Grundsätze<br />
____________________________________________________________________________________<br />
226 BayVerfGH, Entscheidung vom 26.10.2004, Vf. 15-VII-01.<br />
227 Ebenda.<br />
228 Studenroth, ZBR 1997, 212 (213).<br />
229 Siehe: B III 7; vgl. auch: Studenroth, ZBR 1997, 212 (213).<br />
230 Siehe: C IV 4.<br />
35
auf Kernaussagen und Kerngehalte zu beschränken und nicht immer<br />
weiter zu fassen. Die Wirkung der Fortentwicklungsklausel beschränkt<br />
sich aber insoweit auf eine „Erinnerungsfunktion“ an das,<br />
was sich ohnehin aus dem Wort „Grundsatz“ ergibt.<br />
Es wurde <strong>die</strong>sbezüglich schon <strong>die</strong> Problematik angesprochen, dass <strong>die</strong><br />
Bestimmung, was ein Grundsatz ist, nicht leicht fällt. Gerade <strong>die</strong><br />
Rechtsprechung neigt dazu, sehr schnell Grundsätze anzuerkennen,<br />
wenn sie nur auf einer gewissen Tradition beruhen, 231 was meines<br />
Erachtens auch an der fehlenden Systematik zur Feststellung solcher<br />
Grundsätze in Bezug auf das Gesamtbild <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
liegt. Es wurde bereits angedeutet, 232 dass in der Literatur Bedenken<br />
bestehen, dass das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht oftmals Einzelfallregelungen<br />
zu Grundsätzen deklariert. 2<strong>33</strong> Auch <strong>die</strong>s entspricht jedoch gerade<br />
nicht dem Charakter eines Grundsatzes.<br />
Auf <strong>die</strong> Problematik soll noch einmal im Rahmen <strong>des</strong> zu besprechenden<br />
Urteils <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts näher eingegangen werden.<br />
234<br />
Als generelle Lösung für das eben angesprochene Problem sind in der<br />
Literatur bereits verschiedene Lösungen zur dogmatischen Einteilung<br />
der Grundsätze unterbreitet worden. 235 Interessant ist hierbei <strong>die</strong> Lösung<br />
von Lindner, der nur einige elementare (primäre) Grundsätze als<br />
solche im Sinne <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V bildet und zu deren Durchsetzung darüber<br />
hinaus sekundäre und tertiäre Grundsätze postuliert. 236<br />
3. Begründung<br />
Geht man davon aus, dass der Fortentwicklungsklausel eine sinnvolle<br />
Wirkung und Auslegung unterlegt werden muss, bleibt nur noch, abgesehen<br />
von der genannten Erinnerungsfunktion, <strong>die</strong> Möglichkeit, der<br />
Fortentwicklungsklausel eine Wirkung im Rahmen der Einzelfallanwendung<br />
der Grundsätze selbst zuzusprechen.<br />
____________________________________________________________________________________<br />
231 Dreier-Masing, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 75; Maunz/Dürig-Maunz, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 53.<br />
232 Siehe: B III 2 b) bb).<br />
2<strong>33</strong> So: Thiele, DÖV 1981, 773 (776).<br />
234 Siehe: C IV 4.<br />
235 Lindner, ZBR 2006, 1 (3); S<strong>um</strong>mer, ZBR 1992, 1 f.<br />
236 Lindner, ZBR 2006, 1 f.<br />
36
Damit eine Fortentwicklung im Sinne der dargelegten Bedeutung<br />
stattfinden, 237 also durch Entwicklung eine neue Stufe erreicht werden<br />
kann, muss genau hierfür auch Ra<strong>um</strong> bestehen. Denn feststehende<br />
Regeln stehen Änderungen entgegen. Je detaillierter und weit gestreuter<br />
<strong>die</strong>se (Einzel)Regelungen sind, <strong>des</strong>to geringer ist der Spielra<strong>um</strong> für<br />
Änderungen und reduziert <strong>die</strong>sen im Endeffekt seinerseits auf Details.<br />
Durch <strong>die</strong> Rechtsprechung und auch Teile der Literatur wurde immer<br />
wieder betont, dass das Dienstrecht für Entwicklungen offen ist. 238<br />
Betrachtet man <strong>die</strong>s jedoch genauer, gerade in Bezug auf <strong>die</strong> nach<br />
dem Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht zu beachtenden Grundsätze, stellt sich<br />
das Problem, dass dem Gesetzgeber zwar durchaus noch ein Regelungsspielra<strong>um</strong><br />
verbleibt, <strong>die</strong>ser jedoch gerade durch Einzelfallentscheidungen<br />
stark eingeschränkt wird. Darauf soll im Rahmen <strong>des</strong><br />
darzulegenden Urteils nochmals näher eingegangen werden. Für Reformansätze<br />
können <strong>die</strong>se „Lücken in der Rechtssprechung“ nur bedingt<br />
<strong>die</strong>nen. 239 Gerade durch <strong>die</strong> Erweiterung <strong>des</strong> Spielra<strong>um</strong>s bietet<br />
sich eine sachgerechte Lösung, <strong>die</strong> Fortentwicklung wirken zu lassen,<br />
ohne <strong>die</strong> Grundsätze selbst aufzugeben. Die hier vorgeschlagene Lösung<br />
wird im Hinblick auf <strong>die</strong> gewünschten <strong>um</strong>fangreichen Reformen<br />
das Problem nicht lösen, jedoch für eine Verbesserung sorgen.<br />
Der Gesetzgeber ist somit in der Lage einen größeren Spielra<strong>um</strong> zu<br />
nutzen, auch wenn das Gericht einen expliziten Fortentwicklungsgedanken<br />
<strong>des</strong> Gesetzgebers schon früher anerkannt hat.<br />
Betrachtet man <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV und V im Gefüge <strong>des</strong> Grundgesetzes, geht<br />
es nicht dar<strong>um</strong>, <strong>die</strong> Einzelheiten <strong>des</strong> Beamtenrechtes für Beamte oder<br />
Dienstherren auszugestalten. Dem Grundgesetz geht es vorrangig <strong>um</strong><br />
eine Institutionalisierung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s selbst. 240 Daraus ergibt<br />
sich auch, dass nicht <strong>die</strong> Einzelheiten <strong>des</strong> früher geltenden<br />
Rechts, sondern <strong>die</strong> das Institut prägenden Merkmale festzulegen sind,<br />
<strong>die</strong> für seine Ausgestaltung konstitutiv und charakteristisch erscheinen.<br />
241 Gerade insoweit ist klar, wie auch schon ausgeführt wurde, 242<br />
____________________________________________________________________________________<br />
237 Siehe: B II 1.<br />
238 Statt vieler: Merten, ZBR 1999, 1 (2).<br />
239 In <strong>die</strong>sem Sinne auch: Sondervot<strong>um</strong> der Richterin Osterloh und <strong>des</strong> Richters Gerhardt<br />
z<strong>um</strong> Beschluss <strong>des</strong> vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 69, abrufbar unter:<br />
www.bverfg.de.<br />
240 Merten, ZBR 1999, 1 (2).<br />
241 Dolzer, FS Heidelberg, S. 140.<br />
242 Siehe: B III 7.<br />
37
dass Grundsätze nur solche sind, <strong>die</strong> für das Wesen und den Bestand<br />
<strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s von entscheidender Bedeutung sind. 243 Aber<br />
gerade <strong>die</strong> mangelnde <strong>Abs</strong>chichtung von wichtigen und weniger wichtigen<br />
Bestandteilen, tragender und optionaler Bestandteile birgt <strong>die</strong><br />
Gefahr der Versteinerung in sich. 244<br />
Auch wenn Teile der Literatur schon lange eine weniger auswuchernde<br />
Auslegung der Grundsätze befürwortet haben, ist letztendlich das<br />
Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht der Letztinterpret der Verfassung. Folglich<br />
musste eine Lösung der von der Politik beklagten „Starre“ 245 <strong>des</strong> Beamtenrechts<br />
direkt an der Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts<br />
ansetzen. Insoweit kommt der Fortentwicklungsklausel hier<br />
auch nur <strong>die</strong> genannte „Erinnerungsfunktion“ zu. Insbesondere weil<br />
der legislative Spielra<strong>um</strong> den <strong>die</strong> Norm vorgibt schon immer größer<br />
war, als durch <strong>die</strong> Rechtsprechung z<strong>um</strong> Ausdruck gekommen ist. 246<br />
Unabhängig davon, ob man den Spielra<strong>um</strong>, den das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />
zur Fortentwicklung bereits früher anerkannt hat, als ausreichend<br />
sieht oder nicht. Der Fortentwicklungsklausel kann eine<br />
Wirkung nicht versagt werden. Letztlich kann auch <strong>die</strong> bisherige<br />
Rechtsprechung hierfür nicht der Ansatzpunkt sein. Vielmehr könnte<br />
man auch arg<strong>um</strong>entieren, dass wenn das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />
nach <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V a.F. schon einen weiten Spielra<strong>um</strong> für den Gesetzgeber<br />
nur aufgrund <strong>des</strong> „Berücksichtigen“ anerkennt, sich <strong>die</strong>ser Spielra<strong>um</strong><br />
durch <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel eher noch vergrößern muss. 247<br />
Letztlich kommt <strong>die</strong> hier vertretene Auffassung auch der Bedeutung<br />
<strong>des</strong> <strong>Worte</strong>s „Fortentwickeln“ am nächsten. Denn es ermöglicht eine<br />
Weiterentwicklung <strong>des</strong> Dienstrechts ohne <strong>die</strong> Ausgangsbasis – also<br />
<strong>die</strong> hergebrachten Grundsätze – zu verlassen.<br />
Des Weiteren wird <strong>die</strong> Lösung durch den Entwicklungsprozess der<br />
Fortentwicklungsklausel gestützt. Es soll insoweit nur an <strong>die</strong> Äußerung<br />
eines Politikers im Rahmen der Bun<strong>des</strong>staatskommission erinnert<br />
werden „dass wir gegenwärtig durch das, was <strong>die</strong> Rechtsprechung<br />
____________________________________________________________________________________<br />
243 Ule, Beamtenrecht, S. 249.<br />
244 Lindner, ZBR 2006, 1 (3), Fn. 28.<br />
245 So: Nierhaus/Rademacher, LKV 2006, 385 (288).<br />
246 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 60.<br />
247 In <strong>die</strong>sem Sinne offenbar auch: OVG Münster, Beschluss vom 13.09.2006, 6 A<br />
4501/03.<br />
38
aus den Festlegungen in <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V gemacht hat, an der Durchführung<br />
vieler Dinge gehindert sind“. 248 Für <strong>die</strong>se Lösung spricht ebenso <strong>die</strong><br />
Gesetzesbegründung. 249 Betrachtet man den Verweis auf <strong>die</strong> „Erleichterung“<br />
der Weiterentwicklung gerade in Bezug auf <strong>die</strong> Rechtssprechung,<br />
so wird bestätigt, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber<br />
<strong>die</strong> Rechtsprechung anhalten will, in Bezug auf <strong>die</strong> Anwendung der<br />
Grundsätze einen größeren Spielra<strong>um</strong> zu belassen, z<strong>um</strong>al selbige gerade<br />
nicht aufgegeben werden sollen. 250<br />
Dies gilt auch <strong>des</strong>halb, weil eine <strong>Abs</strong>chaffung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
und damit der hergebrachten Grundsätze schon aus politischen Gründen<br />
nicht denkbar 251 und auch aus verfassungsrechtlichen Gründen 252<br />
nicht möglich gewesen wäre. Insoweit konnte Ansatzpunkt nur sein,<br />
auf <strong>die</strong> Interpretation bezüglich der Grundsätze und deren Berücksichtigung<br />
einzuwirken. Insoweit wurde auch schon in der Literatur angemerkt,<br />
dass der eigentliche Grund für <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel<br />
der sein dürfte, <strong>die</strong> „Bevormundung durch das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />
in besoldungs- und versorgungsrechtlichen Fragen“ abzuschütteln.<br />
253 Diesen Zweck erfüllt z<strong>um</strong> einen der erweiterte Spielra<strong>um</strong> <strong>des</strong><br />
Gesetzgebers und z<strong>um</strong> anderen <strong>die</strong> genannte Erinnerungsfunktion.<br />
4. Beschluss <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts vom 20.03.2007,<br />
2 BvL 11/04 254<br />
a) Einführung und Ausgangslage<br />
Mit Beschluss vom 20.03.2007 hat das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht im<br />
Rahmen eines Vorlageverfahrens gemäß <strong>Art</strong>. 100 I entschieden, dass<br />
<strong>die</strong> Änderung der bis dahin geltenden Wartezeit von 2 auf 3 Jahre in<br />
§ 5 III 1 HS 1 BeamtVG 255 in Bezug auf <strong>die</strong> Anerkennung von Beförderungen<br />
im Rahmen der Berechnung der Versorgungsbezüge gegen<br />
<strong>die</strong> hergebrachten Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong> verstößt. Geklagt<br />
hatte ein Richter, <strong>des</strong>sen Beförderung in <strong>die</strong> Besoldungsgruppe<br />
R2 vor Eintritt in den Ruhestand zwar mehr als zwei Jahre, aber weni-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
248 Siehe: Fn. 27:<br />
249 BT-Drs. 16/813.<br />
250 a.A. Bochmann, ZBR 2007, 1 (10).<br />
251 So: Lecheler, ZBR 2007, 18 (19).<br />
252 Siehe: B III 7.<br />
253 Battis, Stellungnahme, S. 2.<br />
254 Abrufbar unter: www.bverfg.de.<br />
255 In der Fassung der Bekanntmachung vom 16.03.1999 (BGBl I S. 322).<br />
39
ger als drei Jahre zurücklag. Im Rahmen der Berechnung der Versorgungsbezüge<br />
blieb <strong>die</strong> Beförderung letztlich unberücksichtigt.<br />
b) Begründung <strong>des</strong> Gerichts<br />
Das Gericht legt bei seiner Entscheidung unter anderem zu Grunde,<br />
dass der Gesetzgeber durch <strong>die</strong> Verlängerung der Wartezeit gegen den<br />
hergebrachten Grundsatz der „Versorgung aus dem letzen Amt“ verstoßen<br />
habe, der vom Gesetzgeber zu beachten sei. Es sei keine hinreichende<br />
Rechtfertigung erkennbar, der <strong>die</strong> Ausdehnung der Wartefrist<br />
auf drei Jahre stützt. 256<br />
Das Gericht legt <strong>die</strong> Reichweite und Bedeutung <strong>des</strong> Alimentationsgrundsatzes<br />
dar 257 und erwähnt insoweit, dass <strong>die</strong> hergebrachten<br />
Grundsätze nicht nur Grundlage, sondern auch Grenze der Gestaltungsfreiheit<br />
seien. Zu <strong>die</strong>sen Grundsätzen gehöre auch, dass das Ruhegehalt<br />
unter Wahrung <strong>des</strong> Leistungsprinzips und Anerkennung aller<br />
Beförderungen aus dem letzten Amt zu berechnen sei. 258 Es handle<br />
sich insoweit nicht nur <strong>um</strong> eine Ausprägung <strong>des</strong> Alimentationsprinzips,<br />
sondern <strong>um</strong> einen eigenständigen Grundsatz, nachdem eine Beförderung<br />
in ein höherwertiges Amt grundsätzlich nicht unberücksichtigt<br />
bleiben darf. 259 Dies sei gleichzeitig auch Ausdruck <strong>des</strong> Leistungsgrundsatzes,<br />
dem es widerspräche, wenn Beförderungen nicht<br />
berücksichtigt würden. 260<br />
Es führt weiter aus, dass der Grundsatz der Versorgung aus dem letzten<br />
Amt nicht uneingeschränkt gelte, sondern, im Rahmen eines modifizierenden<br />
Bestandteils, eine Min<strong>des</strong>tverweildauer vorsehe. 261 Diese<br />
Wartezeit sei jedoch nicht beliebig verlängerbar, da nur eine Karenzzeit<br />
von 1 Jahr modifizierter Bestandteils <strong>des</strong> Grundsatzes sei. 262<br />
Alsdann stellt das Gericht fest, dass durch <strong>die</strong> Verlängerung der Wartezeit<br />
auf 3 Jahre der Grundsatz der amtsgemäßen Versorgung nicht<br />
mehr lediglich modifiziert, sondern grundlegend verändert würde. 263<br />
Dem Anliegen Gefälligkeitsbeförderungen zu verhindern, ließ <strong>die</strong> alte<br />
____________________________________________________________________________________<br />
256 BVerfG, Beschluss. v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 32, abrufbar unter:<br />
www.bverfg.de.<br />
257 Ebenda, Rn. 36.<br />
258 Ebenda, Rn. 38.<br />
259 Ebenda, Rn. 39.<br />
260 Ebenda, Rn. 40.<br />
261 Ebenda, Rn. 42.<br />
262 Ebenda, Rn. 44.<br />
263 Ebenda, Rn. 46.<br />
40
Frist von 2 Jahren gerade noch zu. 264 Eine weitere Ausdehnung sei<br />
verfassungsrechtlich nicht mehr gerechtfertigt. 265 Es bedeute <strong>die</strong><br />
Preisgabe <strong>des</strong> Prinzips der amtsgemäßen Versorgung. 266 Die Gewährleistung<br />
einer effektiven Wahrnehmung <strong>des</strong> Beförderungsamtes 267<br />
rechtfertige <strong>die</strong> Verlängerung der Frist ebenso wenig, wie <strong>die</strong> allgemeine<br />
Haushaltslage 268 oder <strong>die</strong> gestiegene durchschnittliche Lebenserwartung<br />
269 .<br />
c) Beurteilung und Eigene Lösung<br />
Für den Versorgungsanspruch <strong>des</strong> Beamten sind zunächst drei hergebrachte<br />
Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s maßgebend - das Alimentationsprinzip,<br />
der Leistungsgrundsatz und das Lebenszeitprinzip. 270<br />
Aus <strong>die</strong>sen bildet sich dann das Prinzip der „amtsangemessenen Versorgung“.<br />
271 Das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht hat <strong>die</strong>sem Prinzip selbst<br />
einen Grundsatzcharakter im Sinne <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V zugesprochen und<br />
angeführt, dass es in Bezug auf <strong>die</strong> Karenzzeit nicht uneingeschränkt<br />
gilt.<br />
Meines Erachtens stellt schon das genannte Prinzip, gerade im Hinblick<br />
auf <strong>die</strong> drei erwähnten Hauptprinzipien, keinen eigenständigen<br />
Grundsatz <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s dar. 272 Es handelt sich hierbei<br />
vielmehr <strong>um</strong> eine Schnittmenge der drei eingangs genannten Grundsätze<br />
<strong>die</strong> im Versorgungsrecht zusammentreffen. 273 Die Versorgung<br />
aus dem letzten Amt mag durchaus tra<strong>die</strong>rt sein, wie das Urteil auch<br />
ausführt. Aber eine tra<strong>die</strong>rte Regelung macht eben noch keinen<br />
Grundsatz aus. Denn gerade der Bezug auf das letzte Amt und auch<br />
<strong>die</strong> Karenzzeit stellt eine Detailregelung dar, <strong>die</strong> meines Erachtens gar<br />
nicht in der Lage, ein Grundsatz oder Teil eines solchen zu sein. 274 Es<br />
soll an <strong>die</strong>ser Stelle zu bedenken gegeben werden, dass jede Bildung<br />
____________________________________________________________________________________<br />
264 BVerfGE 41, 63.<br />
265 BVerfG, Beschluss v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 49, abrufbar unter:<br />
www.bverfg.de.<br />
266 Ebenda, Rn. 50.<br />
267 Ebenda, Rn. 51.<br />
268 Ebenda, Rn. 57.<br />
269 Ebenda, Rn. 59 f.<br />
270 So: Fürst, ZBR 1983, 319 (321).<br />
271 Sondervot<strong>um</strong> der Richterin Osterloh und <strong>des</strong> Richters Gerhardt z<strong>um</strong> Beschluss<br />
<strong>des</strong> vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 78, abrufbar unter: www.bverfg.de.<br />
272 A.A. Ruhland, ZBR 1983, 313 (316); Fürst, ZBR 1983, 319 (325).<br />
273 Insoweit auch: Sondervot<strong>um</strong> der Richterin Osterloh und <strong>des</strong> Richters Gerhardt<br />
z<strong>um</strong> Beschluss <strong>des</strong> vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 78, abrufbar unter:<br />
www.bverfg.de.<br />
274 Im Ergebnis auch: Sondervot<strong>um</strong> der Richterin Osterloh und <strong>des</strong> Richters Gerhardt<br />
z<strong>um</strong> Beschluss <strong>des</strong> vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 69, abrufbar unter:<br />
www.bverfg.de.<br />
41
von (Unter) Grundsätzen, <strong>die</strong> dann natürlich ebenfalls zu beachten<br />
sind, zu einer weitergehenden Versteinerung bzw. Reformunfähigkeit<br />
führen. Denn insoweit wird quantitativ eine immer größere Menge <strong>des</strong><br />
Beamtenrechts aus der Weimarer Republik in den Verfassungsrang<br />
gehoben. Auch erscheint ein Grundsatz dem Ausnahmen immanent<br />
sind, nicht den Charakter eines Grundsatzes zu haben. Es ist zudem<br />
nicht zu erkennen, inwieweit das Wesen <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s beeinträchtigt<br />
wäre, wenn es gerade <strong>die</strong>sen Grundsatz nicht gäbe, sondern<br />
eine entsprechende Abwägung aufgrund <strong>des</strong> Alimentationsprinzips,<br />
<strong>des</strong> Lebenszeitgrundsatzes und Leistungsgrundsatzes selbst erfolgt.<br />
Aus den eingangs genannten Prinzipien folgt nämlich bereits,<br />
dass sich letztlich der Werdegang <strong>des</strong> Beamten auch in seiner Versorgung<br />
widerspiegeln muss, nicht aber zwangsläufig das letzte Amt. Insoweit<br />
kann an <strong>die</strong>ser Stelle, wenn man wie hier vertreten, das Prinzip<br />
der Versorgung aus dem letzten Amt nicht als hergebrachten Grundsatz<br />
anerkennt, zunächst pauschal gesagt werden, dass eine Verletzung<br />
der eingangs genannten hergebrachten Grundsätze in Bezug auf <strong>die</strong><br />
hier besprochene Problematik insoweit nur dann gegeben wäre, wenn<br />
der Werdegang <strong>des</strong> Beamten überhaupt keine, keine wesentliche oder<br />
nur eine allgemeine Berücksichtigung findet. Es sei darauf hingewiesen,<br />
dass auch schon vertreten wurde, dass nur das Prinzips der Ruhestands-<br />
und Hinterbliebenenversorgung als solches ein hergebrachter<br />
Grundsatz ist, während rechtstechnische Modalitäten der Versorgungsregelungen<br />
als solche nicht erfasst werden. 275<br />
Die Anerkennung <strong>des</strong> Prinzips als hergebrachter Grundsatz führt letztlich<br />
dazu, dass Einschränkung erschwert werden, z<strong>um</strong>al er sich auf<br />
das letzte Amt bezieht, so gut wie unmöglich ist. Hieran zeigt sich,<br />
dass dem Gesetzgeber faktisch nur noch ein Ra<strong>um</strong> für Detailregelungen<br />
verbleibt. Das Sondervot<strong>um</strong> spricht insoweit von einem „Einschnüren<br />
in ein Korsett von Einzelregelungen“. 276<br />
Insoweit wird auch das Ziel der Fortsetzungsklausel klar, dass <strong>die</strong>ser<br />
eingeengte Spielra<strong>um</strong> wieder zu öffnen ist. Es reicht somit meines<br />
Erachtens aus, das Prinzip der „amtsangemessenen Versorgung“ direkt<br />
aus den eingangs genannten Grundsätzen zu bilden. Dies eröffnet<br />
____________________________________________________________________________________<br />
275 Grewe, 39. DJT, S. D15.<br />
276 Sondervot<strong>um</strong> der Richterin Osterloh und <strong>des</strong> Richters Gerhardt z<strong>um</strong> Beschluss<br />
<strong>des</strong> vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 69, abrufbar unter: www.bverfg.de.<br />
42
schon aus <strong>die</strong>sem Grund einen erhöhten Spielra<strong>um</strong>, weil dann <strong>die</strong>se<br />
Prinzipien selbst gegeneinander abzuwägen sind. 277<br />
Auch wenn man mit dem Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht <strong>die</strong> „Versorgung<br />
aus dem letzten Amt“ als eigenständigen Grundsatz anerkennt, wäre<br />
<strong>die</strong> Entscheidung unter Berücksichtigung der Fortentwicklungsklausel<br />
zu kurz gegriffen.<br />
Das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht führt aus, dass eine Karenzzeit von einem<br />
Jahr dem Grundsatz der „Versorgung aus dem letzten Amt“ immanent<br />
ist. Weitere Einschränkungen müssen sich an den Strukturprinzipien<br />
messen lassen. 278 Für eine Ausweitung der Wartezeit auf<br />
zwei Jahre nahm es eine Rechtfertigung unter Bezugnahme auf den<br />
Ausschluss von Gefälligkeitsbeförderungen und der Begründung, dass<br />
sich für den Beförderten auch noch <strong>die</strong> Möglichkeit ergeben muss, eine<br />
entsprechende Leistung im Beförderungsamt zu erbringen, an. Für<br />
eine Wartezeit von 3 Jahren sollte <strong>die</strong>s nicht mehr ausreichen.<br />
Unter Berücksichtigung der genannten Lösung muss insbesondere der<br />
Grund der steigenden Versorgungslasten in <strong>die</strong> Berücksichtigung mit<br />
einbezogen und entsprechend gewichtet werden. Auch wenn natürlich<br />
<strong>die</strong> Begründung der steigenden Versorgungslasten für den Einzelnen<br />
schwer zu akzeptieren ist, da hierfür letztlich <strong>die</strong> demographische<br />
Entwicklung und nicht der einzelne Beamte verantwortlich ist, 279 kann<br />
<strong>die</strong>sem Punkt, gerade unter Berücksichtigung der Fortentwicklungsklausel,<br />
eine Geltung nicht versagt werden. Denn Fortentwickeln ist<br />
letztendlich auch Anpassen der Institution <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s,<br />
seiner Stellung im Staat und der dem Staat gegebenen Möglichkeiten<br />
an <strong>die</strong> Zukunft. Gerade im Hinblick darauf darf <strong>die</strong> finanzielle Situation,<br />
nicht außer Acht gelassen werden. Wenn man dann noch <strong>die</strong> Begründung,<br />
dass <strong>die</strong> Leistung im Beförderungsamt noch eine gewisse<br />
Zeit erbracht werden muss, stärker gewichtet, muss man davon ausgehen,<br />
dass eine Erweiterung der Wartezeit auf 3 Jahre noch zulässig ist.<br />
Natürlich muss <strong>die</strong> Grenze, wie auch das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht<br />
feststellt, dort gezogen werden, wo das Prinzip grundlegend verändert<br />
____________________________________________________________________________________<br />
277 Im Ergebnis auch: Sondervot<strong>um</strong> der Richterin Osterloh und <strong>des</strong> Richters Gerhardt<br />
z<strong>um</strong> Beschluss <strong>des</strong> vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 79, abrufbar unter:<br />
www.bverfg.de.<br />
278 BVerfG, Beschluss v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 44, abrufbar unter:<br />
www.bverfg.de.<br />
279 Schönenbroicher, DÖD 2003, 149 (152).<br />
43
oder preisgegeben wird. Aber auch <strong>die</strong>s ist hier nicht der Fall. Denn<br />
selbst wenn man das Prinzip der „Versorgung aus dem letzten Amt“<br />
anerkennt, wird es dadurch zwar beeinträchtigt, aber nicht aufgegeben<br />
oder bedeutungslos. Blickt man beispielsweise in Bezug auf <strong>die</strong> Lebensarbeitszeit<br />
eines Beamten von min<strong>des</strong>tens 30 Jahren einschließlich<br />
etwaiger Beförderungen in <strong>die</strong>ser Zeit auf <strong>die</strong> letzten drei Jahre<br />
vor dem Eintritt in den Ruhestand zurück, werden <strong>die</strong> bis zu <strong>die</strong>sem<br />
Zeitpunkt erreichten Ämter im Rahmen der Versorgung berücksichtigt.<br />
Das Prinzip kann somit zwar in den letzten drei Jahren vor dem<br />
Ruhestand keine Wirkung mehr entfalten, jedoch gilt es in dem Zeitra<strong>um</strong><br />
zuvor uneingeschränkt und stellt damit auch keine Abkehr von<br />
dem System dar. 280 Darüber hinaus ist es auch nicht einleuchtend,<br />
war<strong>um</strong> gerade bei 3 Jahren Wartezeit von einer „Preisgabe“ <strong>des</strong> Prinzips<br />
gesprochen wird, während <strong>die</strong>s bei 2 Jahren nicht der Fall sein<br />
soll. 281<br />
5. Auswirkungen der Auffassung<br />
An <strong>die</strong>ser Stelle sollen <strong>die</strong> eventuellen Auswirkungen der Lösung kurz<br />
betrachtet werden.<br />
a) Zielvorstellungen der Politik<br />
Zunächst soll nochmals kurz auf <strong>die</strong> politischen „Wünsche“ eingegangen<br />
werden. Es wurde unter anderem im Rahmen der Bun<strong>des</strong>staatskommission<br />
gefordert, dass auch <strong>die</strong> obligatorische Teilzeitverbeamtung<br />
ermöglicht werden müsse. Diese wurde bereits zu Recht abgelehnt.<br />
282 Denn ohne den Grundsatz der Vollzeitbeschäftigung hier näher<br />
zu betrachten, verstieße <strong>die</strong>s wohl in der Tat gegen den Kernbestand<br />
<strong>des</strong> Strukturelements, da aufgrund der dann entstehenden Wahlfreiheit<br />
für den Dienstherren und der damit einhergehenden Aufoktroyierung<br />
der Teilzeitbeschäftigung für den Beamten, <strong>die</strong>ser Grundsatz<br />
insoweit völlig aufgegeben würde.<br />
In <strong>die</strong>sem Sinne muss sich <strong>die</strong> Politik aber klar machen, dass gerade<br />
für <strong>die</strong> besondere Funktion, <strong>die</strong> das Berufsbeamtent<strong>um</strong> erfüllen soll,<br />
auch Einschränkungen auf anderer Seite notwendig sind. Während ei-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
280 Im Ergebnis auch: Sondervot<strong>um</strong> der Richterin Osterloh und <strong>des</strong> Richters Gerhardt<br />
z<strong>um</strong> Beschluss <strong>des</strong> vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 84, abrufbar unter:<br />
www.bverfg.de.<br />
281 Sondervot<strong>um</strong> der Richterin Osterloh und <strong>des</strong> Richters Gerhardt z<strong>um</strong> Beschluss<br />
<strong>des</strong> vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 84, abrufbar unter: www.bverfg.de.<br />
282 BVerwGE 82, 196 (199).<br />
44
ne Fortentwicklung <strong>des</strong> Rechts dem Gesetzgeber in Grenzen zugebilligt<br />
werden kann und muss, kann <strong>die</strong> Politik nicht auf der einen Seite<br />
an der Beibehaltung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s festhalten wollen, im<br />
selben Atemzug aber <strong>die</strong> unbequemen Aspekte <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
anprangern und abschaffen wollen. Denn <strong>die</strong>se unbequemen Aspekte,<br />
<strong>die</strong> <strong>die</strong> Verwaltung hinnehmen muss, machen gerade einen Teil<br />
der besonderen Funktion <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s z<strong>um</strong> Schutz <strong>des</strong><br />
Grundgesetzes aus. Um es kurz zu sagen: Man kann, wie so oft im<br />
Leben, so auch im Recht, nicht alles haben. Im Übrigen besteht seitens<br />
der Verwaltung auch durchaus <strong>die</strong> Möglichkeit, wenn <strong>die</strong>s denn wirklich<br />
unbedingt erforderlich sein sollte, auf Angestellte zurückzugreifen<br />
(gerade in Bezug auf <strong>die</strong> oben genannte obligatorische Teilzeitarbeit).<br />
Auch wenn <strong>die</strong>s im Rahmen von hoheitlichen Tätigkeiten als nicht<br />
unbedingt erwünscht gilt, dürfte in derartigen Ausnahmefällen der<br />
Funktionsvorbehalt <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV dem nicht entgegenstehen. Eine<br />
Aufweichung <strong>des</strong> Funktionsvorbehalts würde <strong>die</strong>s jedenfalls nicht bedeuten.<br />
b) Verfassung<br />
Im Hinblick auf <strong>die</strong> Erfordernisse, <strong>die</strong> sich insbesondere aus der Auslegung<br />
in systematischer Hinsicht ergeben haben, dürften sich nach<br />
der hier vertretenden Auffassung auch keinerlei Probleme ergeben.<br />
Weder <strong>die</strong> institutionelle Garantie <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV noch das Demokratie-<br />
bzw. Rechtsstaatsprinzip stellen auf eine besondere Ausgestaltung<br />
oder Deutung der Grundsätze und <strong>des</strong> damit verwirklichten Beamtenrechts<br />
ab. Sie fordern <strong>die</strong> genannten Kernelemente. 283 Diese sollen jedoch<br />
gerade auch hier nicht aufgegeben werden.<br />
c) Subjektive Rechte der Beamten<br />
Beamte haben auf <strong>die</strong> Gestaltung ihres Rechtsverhältnisses keinen<br />
Einfluss. Das Rechtsverhältnis wird einseitig durch den Gesetz- und<br />
den Verordnungsgeber geregelt. Aufgrund der hergebrachten Grundsätze<br />
haben sie auch keine Möglichkeit ihre Interessen kollektiv, ggf.<br />
durch Streik, durchzusetzen. 284 Sie sind daher, so <strong>die</strong> Rechtssprechung<br />
<strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts, auf den Schutz der Regelung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>.<br />
<strong>33</strong> V angewiesen, damit sie ihre verfassungsmäßige Stellung auch<br />
____________________________________________________________________________________<br />
283 Siehe: B III 5 d).<br />
284 BVerfGE 44, 249 (264).<br />
45
echtlich wahren können. 285 Hierfür ist jedoch <strong>die</strong> Sichtweise der „Beachtung“<br />
von Grundsätzen eine arg<strong>um</strong>entative Voraussetzung. 286 Subjektive<br />
Rechte aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V sind nämlich nur dann verletzt, wenn der<br />
Gesetzgeber dem Regelungsauftrag der er zu beachten hat, nicht oder<br />
unvollkommen entsprochen hat. 287<br />
Teilweise wird jedoch vertreten, dass es nicht nötig ist, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V in<br />
ein grundrechtsähnliches Recht <strong>um</strong>zudeuten. Dies würde <strong>die</strong> Differenzierung<br />
zu <strong>Art</strong>. 1 ff. einebnen, z<strong>um</strong>al den sich aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V ergebenen<br />
Rechten durch <strong>die</strong> Verfahrensberechtigten im verfassungsrechtlichen<br />
Organstreit ausreichend Geltung verschafft werden kann. 288<br />
Die Entstehungsgeschichte enthält deutliche Hinweise darauf, dass<br />
sich <strong>die</strong> Norm in erster Linie an den Gesetzgeber richtet. Darüber hinaus<br />
widerspricht es dem Sinn einer institutionellen Garantie, sie in<br />
eine diffuse Menge einklagbarer individueller Rechtsansprüche aufzufasern.<br />
289<br />
Der Kerngehalt der Grundsätze ist auch weiterhin zu beachten, <strong>die</strong>s<br />
gilt trotz <strong>des</strong> erhöhten Spielra<strong>um</strong>s der dem Gesetzgeber einzurä<strong>um</strong>en<br />
ist. Insoweit dürfte sich an der von der Rechtsprechung anerkannten<br />
Möglichkeit <strong>des</strong> subjektiven Rechtsschutzes nichts ändern. Letztlich<br />
ist es aber für <strong>die</strong> hier zu bearbeitende Frage nicht relevant, ob man<br />
einen subjektiven Rechtsschutz aus <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V bejahen muss oder<br />
nicht.<br />
d) Sonstiges<br />
Viele Grundsätze stehen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis. Als Beispiel<br />
sei hier nur <strong>die</strong> Pflicht zur Alimentation und <strong>die</strong> Pflicht z<strong>um</strong> vollen<br />
Einsatz der Arbeitskraft für den Dienstherren genannt. Der Gesetzgeber<br />
muss insoweit darauf achten, dass er zwischen <strong>die</strong>sen<br />
Grundsätzen <strong>die</strong> Balance wahrt und bei Änderungen nicht nur auf einer<br />
Seite der Waage ansetzt. 290 Dies gilt insbesondere aufgrund <strong>des</strong><br />
nunmehr erhöhten Spielra<strong>um</strong>s.<br />
Zu warnen ist der Gesetzgeber auch vor einer zu starken Einschränkung<br />
der Rechte der Beamten. Denn natürlich darf man nicht davor<br />
____________________________________________________________________________________<br />
285 BVerfGE 8, 1 (17); Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 40;<br />
Sachs-Battis, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 65.<br />
286 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 54.<br />
287 BVerfGE 12, 81 (87).<br />
288 Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 41 u. 42; von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>.<br />
<strong>33</strong>, Rn. 55.<br />
289 Von Münch/Kunig-Kunig, <strong>Art</strong>. <strong>33</strong>, Rn. 66.<br />
290 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 206; Dolzer, FS Heidelberg, S. 145.<br />
46
<strong>die</strong> Augen verschließen, dass gerade der öffentliche Dienst aufgrund<br />
der Vorteile, <strong>die</strong> gerade das Beamtenverhältnis vermittelt, für Arbeitssuchende<br />
nicht uninteressant ist. Wenn <strong>die</strong>se Vorteile jedoch beschnitten<br />
werden, kann eine verstärkte Abwanderung in <strong>die</strong> freie Wirtschaft<br />
erwartet werden, z<strong>um</strong>al gerade das Niveau der Bezüge im öffentlichen<br />
Dienst in der Regel unter denen der freien Wirtschaft liegt. Die Folge<br />
für den öffentlichen Dienst wäre ein Abfall <strong>des</strong> Leistungsniveaus, was<br />
nicht gewollt sein kann.<br />
Zu beachten ist auch, dass gerade im Hinblick auf den Sparwillen der<br />
Länder, aufgrund der insoweit verführerischen einseitigen Regelungsbefugnis<br />
gerade im Besoldungsrecht, den Beamten keine unzulässigen<br />
Sonderopfer abverlangt werden dürfen. Denn außer<strong>die</strong>nstliche Ziele<br />
rechtfertigen keine Maßnahmen, <strong>die</strong> allein zu Lasten der Beamten gehen.<br />
291<br />
Natürlich muss auch gesehen werden, dass eine Fortentwicklung <strong>des</strong><br />
Beamtenrechts auch <strong>die</strong> Schutzfunktion für <strong>die</strong> Werte <strong>des</strong> Demokratie-<br />
und Rechtsstaatsprinzips nicht völlig unbeeinträchtigt lässt. 292<br />
Dennoch bietet der insoweit unbeeinträchtigte Kernbestand der<br />
Grundsätze einen ausreichenden Schutz für <strong>die</strong>se Prinzipien.<br />
V. Endergebnis<br />
Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass sich nach der hier vertretenen<br />
Auffassung der Gestaltungsspielra<strong>um</strong> <strong>des</strong> Gesetzgebers in der Tat erhöht<br />
hat. Änderungen werden für den Gesetzgeber in Zukunft erleichtert,<br />
indem sachliche Gründe für <strong>die</strong> Einschränkung von Grundsätzen<br />
mehr Gewicht zugemessen werden muss bzw. auch andere Gründe<br />
anzuerkennen sind. Eine Negierung von Grundsätzen kann damit jedoch<br />
nicht verbunden werden. Insoweit sind größere Reformvorhaben<br />
dennoch nur beschränkt möglich. Im Hinblick auf <strong>die</strong> Fassung der<br />
Grundsätze übt <strong>die</strong> Fortentwicklungsklausel z<strong>um</strong>in<strong>des</strong>t Druck auf <strong>die</strong><br />
Rechtsprechung aus, den Charakter und den Inhalt eines Grundsatzes<br />
wieder stärker ins Blickfeld zu nehmen.<br />
D. Schlussbemerkung<br />
Letztlich bleibt, gerade in Bezug auf <strong>die</strong> gestellte Frage, jedoch festzustellen,<br />
dass sich zwar nach <strong>die</strong>ser Auffassung der Gestaltungsspiel-<br />
____________________________________________________________________________________<br />
291 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 72.<br />
292 So auch <strong>die</strong> Literatur, zitiert in: OVG Münster, Beschluss vom 13.09.2006, 6 A<br />
4501/03.<br />
47
a<strong>um</strong> erhöht, jedoch das Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht als Letztinterpret<br />
der Verfassung <strong>die</strong>sbezüglich <strong>die</strong> „Fäden in der Hand“ hat. Gerade<br />
wenn man sich <strong>die</strong> untersuchte Entscheidung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts<br />
näher betrachtet, stellt man fest, dass <strong>die</strong> Senatsmehrheit <strong>die</strong><br />
Neuregelung in <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V noch nicht einmal erwähnt hat. 293 Auch im<br />
Rahmen <strong>des</strong> Sondervot<strong>um</strong>s wird der Fortentwicklungsklausel nur <strong>die</strong><br />
Wirkung einer Rückbesinnung zugemessen. 294<br />
Dem Bun<strong>des</strong>verfassungsgericht ist jedoch schon aus politischen<br />
Gründen anzuraten, der Fortentwicklungsklausel eine Wirkung zuzuerkennen.<br />
Es besteht ansonsten <strong>die</strong> Gefahr, dass in Zukunft der <strong>Art</strong>.<br />
<strong>33</strong> V wieder in den Fokus <strong>des</strong> verfassungsändernden Gesetzgebers<br />
rückt.<br />
____________________________________________________________________________________<br />
293 BVerfG, Beschluss v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, abrufbar unter: www.bverfg.de.<br />
294 Sondervot<strong>um</strong> der Richterin Osterloh und <strong>des</strong> Richters Gerhardt z<strong>um</strong> Beschluss<br />
<strong>des</strong> vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 74, abrufbar unter: www.bverfg.de.<br />
48
Literaturverzeichnis<br />
Battis, Ulrich<br />
Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung z<strong>um</strong> Thema „Föderalismusreform – Inneres“ <strong>des</strong> Rechtsausschusses<br />
<strong>des</strong> Deutschen Bun<strong>des</strong>tages am 17.05.2006<br />
Veröffentlicht unter: www.http://www.bun<strong>des</strong>tag.de/ausschuesse/a06/foederalismusreform/Anhoer<br />
ung/02_Inneres/Stellungnahmen/index.html<br />
(zit.: Battis, Stellungnahme)<br />
Battis, Ulrich<br />
Die Entwicklung <strong>des</strong> Beamtenrechts im Jahre 2004<br />
NJW 2005, 800-805<br />
Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans-Jochen<br />
Handbuch <strong>des</strong> Verfassungsrechts der Bun<strong>des</strong>republik Deutschland<br />
Walter de Gruyter Verlag, Berlin 1994, 2. Auflage<br />
(zit.: Benda/Maihofer/Vogel-Bearbeiter)<br />
Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans-Jochen<br />
Handbuch <strong>des</strong> Verfassungsrechts der Bun<strong>des</strong>republik Deutschland<br />
Walter de Gruyter Verlag, Berlin 1983, 1. Auflage<br />
(zit.: Benda/Maihofer/Vogel-Bearbeiter, 1. Auflage)<br />
Bochmann, Günter<br />
Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Reföderalisierung <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts und der Entwurf<br />
eines Gesetzes zur Regelung <strong>des</strong> Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz<br />
– BeamtStG)<br />
ZBR 2007, 1-17<br />
Bull, Hans-Peter<br />
Das öffentliche Dienstrecht in der Diskussion<br />
DÖV 2004, 155-163<br />
Dolzer, Rudolf<br />
Richterliche Fortbildung der Normen <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
In: Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg<br />
C.F.Müller Verlag, Heidelberg 1986<br />
(zit.: Dolzer, FS Heidelberg)<br />
Dreier, Horst<br />
Grundgesetz – Kommentar<br />
Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2006, 2. Auflage<br />
(zit.: Dreier-Bearbeiter)<br />
Enders, Christoph<br />
Die neue Subsidiarität <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts<br />
JuS 2001, 463-467<br />
Fürst, Walther<br />
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Neuregelung der Beamtenversorgung<br />
ZBR 1983, 319-<strong>33</strong>4<br />
I
Grewe, Wilhelm<br />
Referat<br />
39. Deutscher Juristentag 1952 - Reprint<br />
Schmidt Periodical GmbH, Bad Feilnbach 1989<br />
(zit.: Grewe, 39. DJT)<br />
Höfling, Wolfram / Burkiczak, Christian<br />
Die Garantie der hergebrachten Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s unter Fortentwicklungsvorbehalt<br />
DÖV 2007, 328-<strong>33</strong>4<br />
Isensee, Josef / Kirchhof, Paul<br />
Handbuch <strong>des</strong> Staatsrechts Band III<br />
C.F. Müller Verlag, Heidelberg 1988<br />
(zit.: Isensee/Kirchhof-Bearbeiter)<br />
Jachmann, Monika<br />
Das Berufsbeamtent<strong>um</strong> – Säule der Rechtsstaatlichkeit<br />
ZBR 2000, 181-190<br />
Jachmann, Monika<br />
Zur Problematik von <strong>Abs</strong>prachen im normativen Bereich: Die abstrakte Regelung <strong>des</strong> Inhalts der Beamtenverhältnisse<br />
auf der Grundlage gewerkschaftlicher Mitsprachebefugnisse<br />
ZBR 1994, 165-180<br />
Kempen, Bernhard<br />
Die W-Besoldung der Professoren<br />
F & L (Forschung und Lehre) 2006, 382-385<br />
Kempen, Bernhard<br />
Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung z<strong>um</strong> Thema „Föderalismusreform – Inneres“ <strong>des</strong> Rechtsausschusses<br />
<strong>des</strong> Deutschen Bun<strong>des</strong>tages am 17.05.2006<br />
veröffentlicht unter: http://www.bun<strong>des</strong>tag.de/ausschuesse/a06/foederalismusreform/Anhoer<br />
ung/02_Inneres/Stellungnahmen/index.html<br />
(zit.: Kempen, Stellungnahme)<br />
Knopp, Lothar<br />
Föderalismusreform – zurück zur Kleinstaaterei? - An den Beispielen <strong>des</strong> Hochschul-, Bildungs- und Beamtenrechts<br />
NVwZ 2006, 1216-1220<br />
Knopp, Lothar / Schröder, Martin<br />
Beamtenrechtliche und –politische Auswirkungen der Föderalismusreform<br />
NJ 2007, 97-102<br />
König, Helmut / Roeser, Thomas / Stock, Jürgen<br />
Baunutzungsverordnung – BauNVO – Kommentar<br />
C.H.Beck Verlag, München 2003, 2. Auflage<br />
(zit.: König/Roeser/Stock-Bearbeiter)<br />
Kutscha, Martin<br />
Die Flexibilisierung <strong>des</strong> Beamtenrechts<br />
NVwZ 2002, 942-947<br />
II
Landau, Herbert / Steinkühler, Martin<br />
Zur Zukunft <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s in Deutschland<br />
DVBl 2007, 1<strong>33</strong>-143<br />
Lecheler, Helmut<br />
Die Auswirkung der Föderalismusreform auf <strong>die</strong> Statusrechte der Beamten<br />
ZBR 2007, 18-23<br />
Lecheler, Helmut<br />
Die „hergebrachten Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s„ in der Rechtsprechung <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verfassungsgerichts<br />
und <strong>des</strong> Bun<strong>des</strong>verwaltungsgerichts<br />
AÖR Bd. 103 (1978), S. 349-382<br />
Leisner,Walter (Hrsg. Isensee, Josef)<br />
Beamtent<strong>um</strong><br />
Duncker & H<strong>um</strong>blot, Berlin 1995<br />
(zit.: Leisner)<br />
Lindner, Josef<br />
Grundrechtssicherung durch das Berufsbeamtent<strong>um</strong><br />
ZBR 2006, 1-13<br />
Maunz, Theodor / Dürig, Günter<br />
Grundgesetz – Kommentar<br />
C.H. Beck Verlag, München, Stand Nov. 2006<br />
(zit.: Maunz/Dürig-Bearbeiter)<br />
Merten, Detlef<br />
Das Berufsbeamtent<strong>um</strong> als Element deutscher Rechtsstaatlichkeit<br />
ZBR 1999, 1-11<br />
Müller, Friedrich / Christensen, Ralph<br />
Juristische Methodik – Band I<br />
Duncker & H<strong>um</strong>blot, Berlin 2004, 9. Auflage<br />
(zit.: Müller/Christensen, Methodik)<br />
Nicksch, Hans-Joachim<br />
Was braucht der öffentliche Dienst?<br />
Zu Erwartungen an <strong>die</strong> Dienstrechtspolitik in der neuen Legislaturperiode<br />
ZBR 2005, 285-288<br />
Nierhaus, Michael / Rademacher, Sonja<br />
Die große Staatsreform als Ausweg aus der Föderalismusfalle?<br />
LKV 2006, 385-395<br />
Pechstein, Matthias<br />
Wie können <strong>die</strong> Länder ihre neuen beamtenrechtlichen Kompetenzen nutzen?<br />
ZBR 2006, 285-288<br />
III
Poscher, Ralf<br />
Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung z<strong>um</strong> Thema „Föderalismusreform – Inneres“ <strong>des</strong> Rechtsausschusses<br />
<strong>des</strong> Deutschen Bun<strong>des</strong>tages am 17.05.2006<br />
veröffentlicht unter: http://www.bun<strong>des</strong>tag.de/ausschuesse/a06/foederalismusreform/Anhoer<br />
ung/02_Inneres/Stellungnahmen/index.html<br />
(zit.: Poscher, Stellungnahme)<br />
Quaritsch, Helmut<br />
Der öffentliche Dienst im Staat in der Gegenwart – Aussprache<br />
VVDStRL 37 (1979), S. 267-327<br />
Remmert, Barbara<br />
War<strong>um</strong> muss es Beamte geben?<br />
JZ 2005, 53-59<br />
Rieckhoff, Thomas<br />
Die Entwicklung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s in Europa<br />
Nomos Verlag, Baden Baden 1993<br />
(zit.: Rieckhoff)<br />
Rottmann, Frank<br />
Der Beamte als Staatsbürger<br />
Zugleich Untersuchung z<strong>um</strong> Normtypus von <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> V <strong>GG</strong><br />
Duncker & H<strong>um</strong>blot, Berlin 1981<br />
(zit.: Rottmann)<br />
Ruhland, Franz<br />
Möglichkeiten und Grenzen einer Annäherung an <strong>die</strong> gesetzliche Rentenversicherung<br />
ZBR 1983, 313-318<br />
Sachs, Michael (Hrsg.)<br />
Grundgesetz – Kommentar<br />
C.H.Beck Verlag, München 2003, 3. Auflage<br />
(zit.: Sachs-Bearbeiter)<br />
Schick, Walter<br />
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts<br />
In: Forsthoff, Ernst / von Münch, Ingo / Schick, Walter / Thieme, Werner / Ule, Carl Hermann / Mayer,<br />
Franz (Hrsg)<br />
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts<br />
Nomos Verlag, Baden Baden 1973<br />
(zit.: Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen)<br />
Schmidt-Aßmann, Eberhard (Hrsg)<br />
Besonderes Verwaltungsrecht<br />
De Gruyter Verlag, Berlin 2006<br />
(zit.: Schmidt-Aßmann-Bearbeiter)<br />
IV
Schnapp, Friedrich<br />
Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung z<strong>um</strong> Thema „Föderalismusreform – Inneres“ <strong>des</strong> Rechtsausschusses<br />
<strong>des</strong> Deutschen Bun<strong>des</strong>tages am 17.05.2006<br />
veröffentlicht unter: http://www.bun<strong>des</strong>tag.de/ausschuesse/a06/foederalismusreform/Anhoer<br />
ung/02_Inneres/Stellungnahmen/index.html<br />
(zit.: Schnapp, Stellungnahme)<br />
Schneider, Hans-Peter (Hrsg.)<br />
Das Grundgesetz – Dok<strong>um</strong>entation seiner Entstehung<br />
Vittorio Klostermann Verlag, Frankfurt (Main) 1996<br />
(zit.: Schneider, Dok<strong>um</strong>entation)<br />
Schönenbroicher, Klaus<br />
Zerschlagung <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s – sinnvoll und geboten?<br />
DÖD 2003, 149-158<br />
Stern, Klaus<br />
Das Staatsrecht der Bun<strong>des</strong>republik Deutschland – Band I<br />
C.H.Beck Verlag, München 1984, 2. Auflage<br />
(zit.: Stern, Staatsrecht)<br />
Stern, Klaus<br />
Berufsbeamtent<strong>um</strong> – Gestern, Heute, Morgen in:<br />
Festschrift für Carl Hermann Ule z<strong>um</strong> 70. Geburtstag<br />
Carl Heymanns Verlag, Köln 1977<br />
(zit.: Stern, FS Ule)<br />
Strauß, Thomas<br />
Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtent<strong>um</strong><br />
Zur Bedeutung <strong>des</strong> <strong>Art</strong>. <strong>33</strong> IV <strong>GG</strong> (Diss.)<br />
Duncker & H<strong>um</strong>blot, Berlin 2000<br />
(zit.: Strauß)<br />
Studenroth, Stefan<br />
Zeitlich begrenzte Ernennungen im Beamtenrecht<br />
Zur Zulässigkeit und Notwendigkeit der Vergabe von Führungspositionen auf Zeit im Rahmen der<br />
Dienstrechtsreform<br />
ZBR 1997, 212-224<br />
S<strong>um</strong>mer, Rudolf<br />
Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung z<strong>um</strong> Thema „Föderalismusreform – Inneres“ <strong>des</strong> Rechtsausschusses<br />
<strong>des</strong> Deutschen Bun<strong>des</strong>tages am 17.05.2006<br />
veröffentlicht unter: http://www.bun<strong>des</strong>tag.de/ausschuesse/a06/foederalismusreform/Unangeforder<br />
te_Stellungnahmen/04_Inneres/index.html<br />
(zit.: S<strong>um</strong>mer, Stellungnahme)<br />
S<strong>um</strong>mer, Rudolf<br />
Auswirkungen <strong>des</strong> Europarrechts auf das Beamtenrecht<br />
In: Recht in Europa<br />
Festschrift z<strong>um</strong> 30-jährigen Bestehen der Juristischen Fakultät Augsburg<br />
Nomos Verlag, Baden Baden 2003<br />
(zit.: S<strong>um</strong>mer, FS Augsburg)<br />
V
S<strong>um</strong>mer, Rudolf<br />
Die hergebrachten Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s – ein Torso<br />
ZBR 1992, 1-6<br />
Thiele, Willi<br />
Zur Problematik der sogenannten hergebrachten Grundsätze <strong>des</strong> Berufsbeamtent<strong>um</strong>s<br />
DÖV 1981, 773-779<br />
Thieme, Werner<br />
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts<br />
In: Forsthoff, Ernst / von Münch, Ingo / Schick, Walter / Thieme, Werner / Ule, Carl Hermann / Mayer,<br />
Franz (Hrsg)<br />
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts<br />
Nomos Verlag, Baden Baden 1973<br />
(zit.: Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen)<br />
Ule, Carl Hermann<br />
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts<br />
In: Forsthoff, Ernst / von Münch, Ingo / Schick, Walter / Thieme, Werner / Ule, Carl Hermann / Mayer,<br />
Franz (Hrsg)<br />
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts<br />
Nomos Verlag, Baden Baden 1973<br />
(zit.: Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen)<br />
Von Mangoldt, Hermann / Klein, Friedrich / Starck, Christian<br />
Kommentar z<strong>um</strong> Grundgesetz, Band 2: <strong>Art</strong>. 20 – 82<br />
Verlag Franz Vahlen, München 2005, 5. Auflage<br />
(zit.: von Mangoldt/Klein/Starck-Bearbeiter)<br />
Von Mangoldt, Hermann / Klein, Friedrich<br />
Das Bonner Grundgesetz, Band 2<br />
Verlag Franz Vahlen, München 1964, 2. Auflage<br />
(zit.: von Mangoldt/Klein, Band II, 2. Auflage)<br />
Von Münch, Ingo<br />
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts<br />
In: Forsthoff, Ernst / von Münch, Ingo / Schick, Walter / Thieme, Werner / Ule, Carl Hermann / Mayer,<br />
Franz (Hrsg)<br />
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform <strong>des</strong> öffentlichen Dienstrechts<br />
Nomos Verlag, Baden Baden 1973<br />
(zit.: Von Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen)<br />
Von Münch, Ingo / Kunig, Philip<br />
Grundgesetz – Kommentar<br />
C. H. Beck Verlag, München 2001, 5. Auflage<br />
(zit.: von Münch/Kunig-Bearbeiter)<br />
VI