Hat die Ergänzung des Art. 33 Abs. 5 GG um die Worte

Sandro Schirmer
Hausarbeit im Rahmen der Schwerpunktbereichsprüfung
Schwerpunktbereich IV
Thema:
Hat die Ergänzung des Art. 33 Abs. 5 GG um die Worte „und fortzuentwickeln“ den
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers erhöht, und falls ja, inwieweit?
Sommersemester 2007

Gliederung
A. Einleitung .................................................................................................................. 1
B. Auslegung des Art. 33 V ........................................................................................... 1
I. Historische und genetische Auslegung .................................................................. 2
1. Der Artikel 33 V a.F. ......................................................................................... 2
a) Die Beratungen des Parlamentarischen Rates ............................................... 2
b) Zwischenergebnis .......................................................................................... 3
2. Der Artikel 33 V n.F. ......................................................................................... 4
a) Die Bundesstaatskommission ........................................................................ 4
b) Koalitionsvertrag ........................................................................................... 6
c) Die Föderalismuskommission ....................................................................... 6
d) Die Gesetzesbegründung ............................................................................... 7
e) Zwischenergebnis .......................................................................................... 7
3. Exkurs - Verwaltungsorganisation .................................................................... 8
II. Wörtliche Auslegung ........................................................................................... 11
1. allgemeiner Sprachgebrauch............................................................................ 11
2. juristischer Sprachgebrauch ............................................................................. 12
3. Zwischenergebnis ............................................................................................ 12
III. Systematische Auslegung ................................................................................ 13
1. Untersuchung des Art. 33 V n.F. ..................................................................... 13
2. Untersuchung des Art. 33 V a.F. ..................................................................... 14
a) Das Berufsbeamtentum ............................................................................... 14
b) Die hergebrachten Grundsätze..................................................................... 15
c) Die Berücksichtigung .................................................................................. 18
aa) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts .......................... 19
bb) Die Auffassungen der Literatur ........................................................... 19
3. Die Bedeutung des Art. 33 IV ......................................................................... 21
4. Art. 33 II .......................................................................................................... 23
5. Demokratieprinzip / Rechtsstaatsprinzip / Art. 79 III ..................................... 23
a) Einflüsse aus dem Demokratieprinzip ......................................................... 23
b) Einflüsse aus dem Rechtsstaatsprinzip ........................................................ 24
c) Art. 79 III ..................................................................................................... 25
d) Zwischenergebnis ........................................................................................ 26

6. EG-Recht ......................................................................................................... 27
7. Zwischenergebnis der systematischen Auslegung .......................................... 28
IV. Teleologische Auslegung ................................................................................ 30
C. Die Bedeutung der Fortentwicklungsklausel ........................................................... 32
I. Deklaratorische Wirkung der Fortentwicklungsklausel ...................................... 32
II. Negierung einzelner oder aller Grundsätze ......................................................... 33
III. Einfluss auf den Inhalt der Grundsätze ........................................................... 34
IV. Lösung ............................................................................................................. 34
1. Auswirkung auf die Berücksichtigung i.S.d. Art. 33 V ................................... 34
2. Einfluss auf die Bildung von Grundsätzen ...................................................... 35
3. Begründung ..................................................................................................... 36
4. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04 .... 39
a) Einführung und Ausgangslage .................................................................... 39
b) Begründung des Gerichts ............................................................................ 40
c) Beurteilung und Eigene Lösung .................................................................. 41
5. Auswirkungen der Auffassung ........................................................................ 44
a) Zielvorstellungen der Politik ....................................................................... 44
b) Verfassung ................................................................................................... 45
c) Subjektive Rechte der Beamten ................................................................... 45
d) Sonstiges ...................................................................................................... 46
V. Endergebnis ......................................................................................................... 47
D. Schlussbemerkung ................................................................................................... 47

A. Einleitung
Im Rahmen der so genannten „Föderalismusreform“ ist durch Gesetz
vom 28.08.2006 zur Änderung des Grundgesetzes mit Wirkung zum
01.09.2006 1 auch eine Änderung an einer Vorschrift vorgenommen
worden, die seit jeher im Grundgesetz zu finden ist. Artikel 33 V GG 2
wurde um die Wörter „und fortzuentwickeln“ (zukünftig als Fortentwicklungsklausel
bezeichnet) erweitert. Ziel dieser Arbeit soll sein,
die Bedeutung der Fortentwicklungsklausel, insbesondere in Bezug
auf den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, zu ergründen. Hierfür
ist jedoch ein Verständnis des Art. 33 V a.F. ebenso wichtig, wie die
Bedeutung des „und fortzuentwickeln“ selbst. Es soll zunächst versucht
werden, sich dem Ergebnis durch Auslegung des Art. 33 V a.F.
/33 V n.F. zu nähern (B I – IV). Im Anschluss daran soll, als Ergebnis
der Auslegung, die Bedeutung der Fortentwicklungsklausel dargelegt
(C) und anhand der letzten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,
in dem ein Verstoß gegen die hergebrachten Grundsätze des
Berufsbeamtentums festgestellt wurde, 3 nochmals verdeutlicht werden.
B. Auslegung des Art. 33 V
Betrachtet man die ersten Reaktionen in der Literatur, so wird der Regelung
unterschiedliche Bedeutung zugemessen. Weitgehend wird sie
als deklaratorisch angesehen, da eine Fortentwicklungsmöglichkeit
des Beamtenrechts schon aufgrund des großzügigen Gestaltungsspielraums
der Rechtsprechung gegeben war. 4 Es kamen aber auch Stimmen
auf, die der Regelung eine weitergehende Bedeutung zumessen. 5
Im Rahmen der gängigen Auslegungsmethoden soll nun die Bedeutung
der Worte „und fortzuentwickeln“ und in diesem Zusammenhang
auch des Art. 33 V selbst untersucht werden.
____________________________________________________________________________________
1 BGBl. I S. 2034.
2 Alle weiteren Artikel ohne Gesetzesangabe sind solche des Grundgesetzes.
3 BVerfG, Beschluss v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, abrufbar unter: www.bverfg.de.
4 Pechstein, ZBR 2006, 285 (286); Lecheler, ZBR 2007, 18 (20); Poscher, Stellungnahme,
S. 1; Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 44; als unproblematisch:
Schnapp, Stellungnahme, S. 2; als weitgehend deklaratorisch: Landau/Steinkühler,
DVBl 2007, S. 133 (136); „Luftnummer ohne jeden inhaltlichen Wert“: Summer,
Stellungnahme, S. 1; als überflüssig: Battis, Stellungnahme, S.1; nicht mehr Möglichkeiten:
Battis, NJW 2005, 800.
5 Kempen, F & L 2006, 382 (383); Nierhaus/Rademacher, LKV 2006, 385 (388);
Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (334).
1

I. Historische und genetische Auslegung
Zunächst soll ein Blick auf die Schaffung des Art. 33 V a. F.geworfen
werden, um die Beweggründe des Verfassungsgebers für die Verankerung
des Berufsbeamtentums im Grundgesetz nachvollziehen zu können.
Hieran anschließend soll der Entwicklungsprozess zur Einfügung
der Fortentwicklungsklausel in das Grundgesetz selbst näher dargestellt
werden, um die Gründe für die Änderung des Art. 33 V a. F. des
verfassungsändernden Gesetzgebers zu verstehen.
1. Der Artikel 33 V a.F.
a) Die Beratungen des Parlamentarischen Rates
Im Rahmen der Debatten im Parlamentarischen Rat und seinen verschiedenen
Kommissionen und Arbeitsgruppen, die über den Entwurf
des Grundgesetzes berieten, waren schon damals die Aufnahme von
Regelungen zum Berufsbeamtentum sehr ausführlich, aber auch kontrovers
diskutiert worden.
Dabei lässt sich aus den Äußerungen der Mitglieder schließen, dass
von vorneherein klar war, dass insoweit das Berufsbeamtentum im
Hinblick auf die „Stabilisierung des Staates“ 6 von Bedeutung ist.
Ebenso wurde gesehen, dass die Legalität der Verwaltung von Personen,
die hauptberuflich arbeiten und eine gewisse innere Sicherheit
und Unabhängigkeit besitzen, abhängt. 7 Auch Punkte wie die „Neutralität
gegenüber den widerstreitenden Interessen“ 8 und die Verhinderung
von „Parteipolitik“ in der Verwaltung 9 waren ausschlaggebende
Punkte. Folgt man der Diskussion, 10 war es übereinstimmender Wille,
dass es auch im neuen Staat ein Berufsbeamtentum geben und dieses
durch eine institutionelle Garantie gesichert werden sollte. 11 Man war
sich von Anfang an einig, die Grundlagen des Berufsbeamtentums fest
im Grundgesetz zu verankern, wobei aber gerade nicht an die wohler-
____________________________________________________________________________________
6 Wagner, Sten. Prot. der 12. Sitzung des Zuständigkeitsausschusses am 14.10.1948,
abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 410.
7 Strauß, Sten. Prot. der 12. Sitzung des Zuständigkeitsausschusses am 14.10.1948,
abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 410.
8 Reif, Sten. Prot. der 12. Sitzung des Zuständigkeitsausschusses am 14.10.1948,
abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 413.
9 Strauß, Sten. Prot. der 12. Sitzung des Zuständigkeitsausschusses am 14.10.1948,
abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 410.
10 Sten. Prot. der 12. und 13. Sitzung des Zuständigkeitsausschusses vom 14.10.1948
/ 15.10.1948, abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 408 ff.
11 Schneider, Dokumentation, Vorb. zu Art. 33 Abs. 4 und 5, S. 374; Strauß, Sten.
Prot. der 13. Sitzung des Zuständigkeitsausschusses am 15.10.1948, abgedruckt in:
Schneider, Dokumentation, S. 425.
2

worbenen Rechte (Art. 129 WRV) angeknüpft werden sollte. 12 Die
Frage an der sich die Diskussion entzündete war, in welcher Weise
dies geschehen sollte. Während es bei Verfolgung der geführten Diskussionen
in Bezug auf die Fassung des heutigen Art. 33 IV, gerade
zu dem auch heute noch strittigen Thema der „hoheitlichen Tätigkeiten“,
sehr schwierig war, eine passende Formulierung zu finden, hat
die Fassung des Art. 33 V a. F. die Diskussion erst sehr spät geprägt.
Erste Fassungen enthielten Formulierungsvorschläge wie, dass den
„Grundsätzen … Rechung zu tragen“ 13 ist oder dass die Grundsätze
„verpflichtendes und beschränkendes Richtmaß“ 14 sind. Es bestand
insoweit die Befürchtung, dass durch eine zu enge Formulierung eine
Festschreibung des gegebenen Zustands in der Verfassung erfolgt,
was einer möglichen Reduzierung von Beamtenstellen aufgrund des
Funktionsvorbehalts entgegengewirkt hätte. 15 Letztlich war auch die
Frage, wo Grundsätze des Beamtenrechts beginnen und wo sie aufhören,
schon damals nicht unproblematisch. 16 Die endgültige Fassung
des bis zum 01.09.2006 unverändert gebliebenen Art. 33 V wurde
letztlich auf Vorschlag des allgemeinen Redaktionsausschusses 17 getroffen.
b) Zwischenergebnis
Aus den Beratungen des Parlamentarischen Rates zu Art. 33 V a. F.
lassen sich folgende Schlüsse ziehen: Es war klar, dass es auch in Zukunft
ein Berufsbeamtentum geben sollte, weil sich dies in der Vergangenheit
bewährt hatte. 18 Man wollte auch sicherstellen, dass die
traditionellen und institutionellen Grundzüge des bisherigen Beamtenrechts
erhalten bleiben. 19 Auch sollte eine starke Bindung an den Gesetzgeber
verhindert werden, um diesen nicht zu sehr einzuschränken.
____________________________________________________________________________________
12 so: Kollmann, Sten. Prot. der 2. Sitzung des Unterausschusses II des Verfassungskonvents
Herrenchiemsee, abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 395.
13 Drs. 12.48 -344 Vorschlag des Grundsatzausschusses am 06.12.1948, abgedruckt
in Schneider, Dokumentation, S. 472.
14 Drs. 12.48 -336, beschlossen in der 28. Sitzung des Grundsatzausschusses am
03.12.1948, abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 466.
15 Reif, in Parl. Rat V/2, S. 796, zitiert nach: Dreier-Masing, Art. 33, Fn 16.
16 Kanka, Sten. Prot. der 2. Sitzung des Unterausschusses II des Verfassungskonvents
Herrenchiemsee, abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 396; Hoch,
Sten. Prot. der 22. Sitzung des Hauptausschusses am 08.12.1948, abgedruckt in :
Schneider, Dokumentation, S. 474.
17 Drs. PR 1.49 -543 Stellungnahme des Allgemeinen Redaktionsausschusses vom
25.01.1949, abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 487.
18 So auch: Merten, ZBR 1999, 1 (3).
19 So der Allgemeine Redaktionsausschuss zur Endfassung des Art. 33 V, zitiert in:
Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 18.
3

Aus diesem Grund wurde der Wortlaut in der in Kraft getretenen Fassung
des Gesetzes auch nochmals abgeschwächt. 20 Der neue Staat
sollte in der Lage sein, dass Beamtenrecht in diesem Rahmen nach
seinen Vorstellungen zu gestalten. Allerdings lässt sich den Beratungen
nicht entnehmen, in welcher Weise und wie stark sich diese Bindung
genau auswirken sollte.
2. Der Artikel 33 V n.F.
Nunmehr soll die Entstehung und in diesem Zusammenhang der politische
Wille zur Einfügung der Fortentwicklungsklausel in das Grundgesetz
untersucht werden, auch wenn ein Ergebnis hierzu nur eines
von vielen Konkretisierungselementen sein kann. 21 Letztlich ist nicht
der subjektive politische Wille der einzelnen Organe bzw. von deren
Mitglieder entscheidend, sondern der objektivierte Wille des Gesetzgebers.
22
a) Die Bundesstaatskommission
Die Idee den Art. 33 V a.F. um die Worte „und fortzuentwickeln“ zu
ergänzen, ist keine neue Erfindung der so genannten Föderalismuskommission,
aufgrund derer Vorschläge der Entwurf zur Änderung
des Grundgesetzes erstellt wurde. Die konkreten Diskussionen in dieser
Richtung begannen schon im Rahmen der Bundesstaatskommission
unter Vorsitz von Edmund Stoiber und Franz Müntefering im Jahre
2003. Im Rahmen eines Positionspapiers forderten die Ministerpräsidenten
im Zusammenhang mit der Diskussion zur Änderung des
Grundgesetzes schon damals, nicht nur die Gesetzgebungskompetenz
für die Gestaltung des öffentlichen Dienstrechts, sondern auch einen
erweiterten inhaltlichen Spielraum bei der Gesetzgebung. Dieser sollte
insbesondere für die Laufbahngestaltung, die Leistungsbesoldung und
den flexiblen Personaleinsatz gelten. 23 Auch wenn erkannt wurde,
dass nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
eine Entwicklung des Laufbahnrechts auch unter dem Art. 33 V
a.F. möglich war, sollte Art. 33 V dennoch in die Beratungen über die
Neuaufteilung der Gesetzgebungszuständigkeiten einbezogen wer-
____________________________________________________________________________________
20 Sachs-Battis, Art. 33, Rn. 6.
21 Müller/Chrisensen, Methodik, S. 85.
22 BVerfG 1, 299 (312); Stern, Staatsrechts, § 4 III 1, S. 125.
23 Drs. 45 der Bundesstaatskommission, abrufbar unter: www.bundesrat.de.
4

den. 24 Im Zuge der Beratungen wurden zwischen der Streichung des
Art. 33 V über diverse Änderungsvorschläge bis zur Forderung nach
der Beibehaltung der bislang gegebenen Form alles diskutiert. 25 In
diesem Zusammenhang wurden, wie auch schon in dem Positionspapier
der Ministerpräsidenten, Regelungswünsche seitens der Länder
angesprochen, die einer Regelung aufgrund von Art. 33 V a. F. nicht
zugänglich seien. So wurden als Beispiele die Führungspositionen auf
Zeit, die obligatorische Teilzeitbeschäftigung, die Altersversorgung
und die Einführung leistungsbezogener Elemente genannt. 26 Insbesondere
wurde auch kritisiert, „dass wir gegenwärtig durch das, was
die Rechtsprechung aus den Festlegungen in Art. 33 Abs. 5 gemacht
hat, an der Durchführung vieler Dinge gehindert sind“. 27 Es sollte jedoch
nicht um die Abschaffung des Berufsbeamtentums, sondern um
die Abschaffung der Inflexibilitäten gehen. 28 Eine Abschaffung des
Berufsbeamtentums durch Aufhebung des Art. 33 V hätte nach Einschätzung
eines Mitglieds ohnehin keine Chance auf die erforderliche
Mehrheit gehabt. 29
Auch in einer Stellungnahme der Bundesregierung wurde zwar auf
den bestehenden Gestaltungsspielraum im Rahmen des Art. 33 V a. F.
hingewiesen, jedoch auch angemerkt, dass es „zu wichtigen Elementen
der Fortentwicklung des Dienstrechts … bisher keine inhaltlichen
Festlegungen des Gerichts“ gibt. 30 Insoweit erscheint die Regelung als
Versuch, eine Art Absicherung zu schaffen, damit neue Ideen zur
Fortentwicklung des Dienstrechts nicht durch das Bundesverfassungsgericht
kassiert werden. Battis sieht dies ebenso, wenn er meint, dass
es im Ergebnis darum ginge, die „Bevormundung durch das Bundesverfassungsgericht“
abzuschütteln. 31
Die Fortentwicklungsklausel in ihrer heutigen Form kam aufgrund eines
Vorschlags der Vorsitzenden der Bundesstaatskommission zu-
____________________________________________________________________________________
24 Vorschlag der Arbeitsgruppe der Chefs der Senats- und Staatskanzleien, Kommissionsdokument
„Anhang 2 zur Arbeitshilfe für AG1“ vom 06.01.2004, zitiert nach:
Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (331).
25 Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (331).
26 Gerhards, Sten. Prot. Nr. 8 der Bundesstaatskommission, S. 182, abrufbar unter:
www.bundesrat.de.
27 Ebenda.
28 Wowereit, Sten. Prot. Nr. 8 der Bundesstaatskommission, S. 184, abrufbar unter:
www.bundesrat.de.
29 So auch: Wiefelspütz, Sten. Prot. Nr. 8 der Bundesstaatskommission, S. 181; abrufbar
unter: www.bundesrat.de.
30 Position der Bundesregierung, Projektgruppenarbeitsunterlage 2/0006, S 8, zitiert
nach: Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (331), Fn. 50.
31 Battis, Stellungnahme, S. 2.
5

stande. 32 Ende 2004 scheiterte die Bundesstaatskommission jedoch
aufgrund von Fragen der Zuständigkeit im Bereich der Bildung.
b) Koalitionsvertrag
Nach der Neuwahl des Deutschen Bundestages und der in dem Zuge
an die Macht gelangten großen Koalition zwischen SPD und
CDU/CSU wurde auch im Koalitionsvertrag ein Fortgang der Arbeit
der Bundesstaatskommission festgeschrieben. Diese Festlegungen im
Vertrag verweisen pauschal auf die (Zwischen)Ergebnisse der Bundesstaatskommission.
33
Betrachtet man den Koalitionsvertrag, wird noch einmal klar, welche
Ziele die Koalitionäre unter anderem verfolgen. „Die Leistungsbezogenheit
des Dienstrechts“ und der „flexible Personaleinsatz“ sollten
weiter gefördert werden. Auch soll die „individuelle Leistung besser
gewürdigt“ werden können. 34
c) Die Föderalismuskommission
Die Föderalismuskommission, sollte nach dem Willen der Koalition
den Weg der (gescheiterten) Bundesstaatskommission fortsetzen. Viele
Zwischenergebnisse wurden daher auch aus den damaligen Beratungen
übernommen, so auch die Fortentwicklungsklausel. 35 Auch
wenn der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages eine öffentliche
Anhörung zu den diversen Änderungsvorschlägen im Rahmen des
Gesetzgebungsverfahrens durchführte, in der alle Sachverständigen
nochmals ihr Unverständnis bzw. ihre Ablehnung bezüglich einer
Neuregelung des Art. 33 V zum Ausdruck brachten, 36 führte dies weniger
aus rechtlichen, sondern, aus meiner Sicht, mehr aus politischen
Gründen zu keiner Änderung der aufgenommenen Regelung. Denn im
Koalitionsvertrag war das Ergebnis letztendlich schon politisch fixiert.
Ein Antrag 37 auf eine entsprechende Abänderung des Entwurfs seitens
der FDP (die Ergänzung um die Worte „und fortzuentwicklen“ zu
streichen) wurde dann auch durch den Rechtsausschuss abgelehnt. 38
____________________________________________________________________________________
32 Vorentwurf vom 13.12.2004 Vorschlag der Vorsitzenden, Arbeitsunterlage 104
(neu), abrufbar unter: www.bundesrat.de.
33 Koalitionsvertrag zwischen SPD und CDU/CSU, abrufbar unter:
http://www.bundesregierung.de.
34 Ebenda, Punkt 5.2.
35 Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (332).
36 Statt vieler: Battis, S. 45, Huber, S. 48, Kempen, S.48, in: Rechtsausschuss, Sten.
Bericht der 14. Sitzung am 17.06.2006.
37 BT-Drs. 16/2069, S. 14 ff.
38 BT-Drs. 16/2069, S. 12.
6

Auch in den Beratungen des Bundestages waren die Regelungen zum
Beamtenrecht nicht mehr vordergründiges Thema. Jedoch wurde
durch die Bundeskanzlerin Frau Merkel im Rahmen der Plenarberatungen
nochmals klargestellt, dass es „für uns sehr wichtig ist, dass
weiterhin die im Grundgesetz verankerten so genannten hergebrachten
Grundsätze des Berufsbeamtentums gelten sollen.“ 39 Von einigen Abgeordneten
wurde die Kritik an der Neuregelung des Art. 33 V zwar
nochmals wiederholt und die Regelung als nicht notwendig bezeichnet,
40 jedoch ohne Erfolg.
d) Die Gesetzesbegründung
Betrachtet man nun die Begründung zum Entwurf des Gesetzes, 41
enthält diese drei Kernaussagen. Zum einen soll eine Modernisierung
und Anpassung des öffentlichen Dienstrechts „erleichtert“, zum zweiten
sollen aber die hergebrachten Grundsätze auch weiterhin berücksichtigt
werden und zum dritten soll die verfassungsrechtliche Garantie
des Berufsbeamtentums unberührt bleiben.
Die Gesetzesbegründung bestätigt insoweit das, was sich schon aus
den Beratungen ergeben hat. Es geht jedoch nicht klar daraus hervor,
wie sich die Änderung genau auswirken soll.
e) Zwischenergebnis
Letztlich ergibt sich aus den geführten Diskussionen und der Gesetzesbegründung
klar, dass zwar an den hergebrachten Grundsätzen des
Berufsbeamtentums festgehalten werden, jedoch auf der anderen Seite,
als Zugeständnis an die Länder, auch eine Flexibilisierung des Beamtenrechts
erfolgen sollte, um zumindest vordergründig neue Personalsteuerungsmodelle
einzuführen. Auch wenn gerade die Diskussion
um ein inflexibles Beamtenrecht trügerisch ist, hat es doch in der Vergangenheit
mehr Beweglichkeit bewiesen, als das Tarifrecht des öffentlichen
Dienstes. 42 Zumindest war die Bundesregierung in der 12.
Legislaturperiode noch der Auffassung, dass sich die Strukturprinzipien
als „Garanten für die Erfüllung des verfassungsmäßigen Auftrags
des Berufsbeamtentums erwiesen haben“. 43 Das es darüber hinaus
auch insgeheim Wille war bzw. ist, die finanziellen Aspekte neu und
____________________________________________________________________________________
39 BT-Plenarprotokoll 16/44, S. 4258.
40 Schäfer, BT-Plenarprotokoll, S. 4353; Köhler, BT-Plenarprotokoll, S. 4345.
41 BT-Drs 16/813, S. 10.
42 Nicksch, ZBR 2005, 285 (286); Battis, Stellungnahme, S 1.
43 BT-Drs. 12/2410.
7

in diesem Zusammenhang auch auf niedrigerem Niveau zu regeln,
wird zumindest inzident mit den Beschwerden über die klammen
Haushalte und gerade auch in Bezug auf die steigenden Versorgungslasten
ausgedrückt. Auch zahlreiche Beispiele aus der Praxis, wie die
Abschaffung des 13. Monatsgehaltes, Arbeitszeitverlängerungen etc.
lassen diesen Willen deutlich zu Tage treten.
3. Exkurs - Verwaltungsorganisation
In Anbetracht der im Rahmen der Entstehung der Fortentwicklungsklausel
geäußerten „Wünsche“ zur Modernisierung des Berufsbeamtentums,
z.B. in Bezug auf Leistungszulagen, scheint es zumindest im
Rahmen eines Exkurses zu dem zu behandelnden Thema angebracht,
auf einen anderen Aspekt der Problematik hinzuweisen. Denn der
„Reformwille“ in Bezug auf das Berufsbeamtentum wird nicht nur
durch das Argument der sich verringernden Geldmittel von Bund und
Ländern gespeist, sondern auch durch die Stellung, die das Berufsbeamtentum
heutzutage in den Köpfen vieler Menschen hat.
Beamte werden oft als träge, unbeweglich, motivationslos, überprivilegiert
und bürgerunfreundlich beschrieben. Das dies nicht nur die Beamten,
sondern auch die Angestellten betrifft, wird in der Regel übersehen.
Für den Bürger sind Beamte und Angestellte ohnehin nicht voneinander
zu unterscheiden. 44 Die Diskussion um die Rechte der Beamten
mutet oftmals sehr populistisch an. Für Erneuerungen werden
häufig Regelungsauftrag und vorhandener Regelungsspielraum des
Gesetzgebers nicht zur Kenntnis genommen. 45
Unabhängig von der besonderen Stellung der Mitarbeiter, die sie auch
aufgrund der besonderen Aufgaben, die die öffentliche Verwaltung zu
erfüllen hat, innehaben, werden sie Opfer einer Kritik, für die sie oftmals
gar nichts können. Es sind nämlich teilweise die Strukturen in
der deutschen Verwaltung selbst, die diese Kritik provozieren, weil sie
überholt und dem heutigen Dienstleistungscharakter, dem sich auch
die öffentliche Verwaltung zumindest nicht völlig verschließen kann,
nicht mehr angemessen sind. 46 In der Verwaltung haben sich die
Strukturen seit dem letzten Jahrhundert bis heute nicht wesentlich verändert.
Dem wird aber meines Erachtens zu wenig Bedeutung zuge-
____________________________________________________________________________________
44 Jachmann, ZBR 2000, 181.
45 Nicksch, ZBR 2005, 285 (286).
46 So auch: Bericht der der von der Landesregierung Nordrhein-Westphalen eingesetzten
Kommission „Zukunft des öffentlichen Dienstes – Öffentlicher Dienst der
Zukunft“, S. 37 f., zitiert in: Remmert, JZ 2005, 53 (54), Fn. 9.
8

messen. Es erscheint fragwürdig, dass im Hinblick auf notwendige
Reformen die Schuld zuallererst bei den Mitarbeitern und deren
Rechtsverhältnis gesucht wird 47 und nicht zunächst in den Strukturen
und Abläufen in der Verwaltung. 48 Gerade im Hinblick auf den flexiblen
Einsatz von Beamten im Vergleich zu Angestellten dürfte, wie es
in der Literatur ausgedrückt wurde, „ manch Arbeitsrechtler in den
Personalabteilungen der Industrie vor Neid erblassen“. 49 Die Änderung
von Strukturen und Verfahren hat weniger etwas mit der Annäherung
der Verwaltung an marktwirtschaftliche Maxime zu tun. Es
geht vielmehr um eine Effizienzverbesserung, unter anderem durch
bessere Kommunikation und strukturiertere Abläufe. Natürlich ist dabei
zu berücksichtigen, dass die öffentliche Verwaltung in erster Linie
der gesetzestreuen Arbeit verpflichtet ist und das Verlangen nach einer
sicherlich wünschenswerten Effizienz aus den Erfahrungen der
Privatwirtschaft unter Umständen dahinter zurücktreten muss. Dies
muss jedoch nicht in einem Verharren auf überkommenen Strukturen
hinauslaufen.
Von Verwaltungen werden teilweise Synergieeffekte nicht genutzt.
Als Beispiel soll hier nur der mangelhafte Einsatz der Technik genannt
werden. Wenn in einer Stadtverwaltung jede Fachabteilung eine
eigene Software einsetzt, muss ein Bürger in vielen verschiedenen
Applikationen „verwaltet“ werden. Dies verschwendet nicht nur Arbeitszeit,
sondern führt auch zu Informationsverlusten und verlängert
Bearbeitungszeiten.
Letztendlich fußt gerade die Unzufriedenheit der Bürger mit dem
Verwaltungspersonal, das sich gerade auf der Ebene der Kommunen
aus immer weniger Beamten zusammensetzt, auf den Problemen mit
der Struktur selbst. Der Bürger hat oftmals nicht einen einzigen Ansprechpartner
in der Verwaltung, sondern mindestens einen Mitarbeiter
pro Fachabteilung. Ansätze von größeren Verwaltungen, wie zentrale
oder dezentrale Bürgerbüros, die die Belange der Bürger zumindest in
einigen Aufgaben bündeln, sind ein guter Ansatz, gehen jedoch nicht
weit genug.
____________________________________________________________________________________
47 Bull, DÖV 2004, 155 (156 f.)
48 So auch: Schönenbroicher, DÖD 2003, 149 (153).
49 Kutscha, NVwZ 2002, 942 (943).
9

Letztendlich kommt auch dem Einsatz des Personals eine entscheidende
Rolle bei der Effizienz einer Verwaltung zu. 50 Genau an diesem
Punkt gibt es aber immer noch entscheidende Mängel, auch wenn inzwischen
die Probleme hieran erkannt worden und auch Erfolge in
Sachen Verwaltungsmodernisierung zu sehen sind, bleibt noch ein
weiter Weg zu gehen.
Für die Beamten und Angestellten selbst ist insoweit problematisch,
dass sie, abhängig von der Aufgabe, nicht einen Verwaltungsvorgang
vom Anfang bis zum Ende bearbeiten, sondern ggf. nur einen Teilausschnitt
der Aufgabe. Das liegt auch an den teilweise zersplitterten Zuständigkeiten
für einen Lebenssachverhalt. 51 Dies führt zu dem Effekt,
dass der Einzelne Beamte oder Angestellte zum Teil nicht den gesamten
Prozess überblicken kann. Genau dies ist aber auch ein Grund für
eine mangelnde Identifikation mit der Arbeit, der die so genannte
Frustration am Arbeitsplatz fördern und schlimmstenfalls in der „inneren“
Kündigung enden kann. Gruppenarbeit, Personalrotation, Verwaltungssteuerung
durch Zielvereinbarung, Verbesserung der Verantwortungsbereiche
aber auch systematische Personalentwicklung
sind neben anderen organisatorischen Verbesserungen nur einige von
vielen Maßnahmen, mit denen diesem Effekt nicht nur entgegengewirkt
werden könnte, sondern auch Leistungssteigerungen möglich
wären. 52
Viele der Wünsche, die die Politik über finanzielle Anreize zu kompensieren
versucht, würden schon durch die Lösung dieser Probleme
und einer erhöhten Aufmerksamkeit in Bezug auf das „innere Leben“
in einer Verwaltung erfüllt. Dies ist aber nicht nur Aufgabe der Politik.
Gerade im Hinblick auf die Aufgabenzersplitterung ist auch der
Gesetzgeber gefragt. Darüber hinaus kommt es schließlich auf kompetente
Führungskräfte und Behördenleiter an.
Einen interessanten Weg geht insoweit gerade die Stadt Würzburg, die
unter Zuhilfenahme einer externen Beratungsagentur die Strukturen
und die Arbeitsweise der Verwaltung komplett umbauen will. 53 Dies
könnte im Ergebnis nicht nur zu einer erhöhten Zufriedenheit bei den
Bürgern führen, sondern schlussendlich auch die Akzeptanz der Mi-
____________________________________________________________________________________
50 Nicksch, ZBR 2005, 285.
51 Schönenbroicher, DÖD 2003, 149 (156).
52 Zu einigen ausführlicher: Schönenbroicher, DÖD 2003, 149 f.
53 Spiegel online am 12.05.2007 in „Wie Würzburgs Bürger König werden soll“.
10

tarbeiter des öffentlichen Dienstes fördern und die Motivation der Mitarbeiter
selbst verbessern.
Zusammenfassend ist es meines Erachtens sinnvoller, statt neue Regelungen
im Gesetzgebungsbereich zu fordern, zunächst zu versuchen,
die gewünschten Effekte durch Ausräumung der genannten Defizite
anzugehen. 54 Damit wäre den Beamten, dem Bild der Verwaltung in
der Öffentlichkeit und schließlich auch dem Bürger mehr geholfen.
II.
Wörtliche Auslegung
1. allgemeiner Sprachgebrauch
Der Duden beschreibt das Wort „fortentwickeln“ als „durch Entwicklung
auf eine neue Stufe stellen oder durch Entwicklung eine neue
Stufe erreichen“. 55 Fraglich ist jedoch auf den ersten Blick, wie sich
der Bezug zur Ausgangsbasis gestaltet. Es könnte somit, wie auch
schon dargelegt wurde, 56 als „im Rahmen des Geltenden bleiben“ oder
als „Veränderung“ verstanden werden.
Schaut man sich die Bedeutung des zusammengesetzten Wortes im
Einzelnen an, so wird unter „entwickeln“ ein „allmählich entstehen;
sich stufenweise herausbilden“ 57 verstanden. Insoweit kann dies als
Prozess zur erstmaligen Erreichung eines Ergebnisses verstanden
werden. Das Adverb „fort“ wird in seiner Bedeutung als „vorwärts,
weiter“ gebraucht, wird jedoch auch in der Bedeutung von „weg“ genutzt.
58 In der Bedeutung kann „fortentwickeln“ insoweit verstanden
werden, dass es nicht mehr um das erstmalige Erreichen eines Ergebnisses
geht, sondern auf dessen Basis eine Veränderung mit Blick auf
die Zukunft erfolgen, also der Prozess „auf eine neue Stufe gestellt“
werden kann. Das wiederum bedeutet, dass die Basis nicht außer Acht
gelassen werden darf. Vielmehr muss auch bei einem „fortentwickelten
Zustand“ die ursprüngliche Ausgangsbasis in irgendeiner Form
noch vorhanden sein. Würde man dagegen argumentieren, dass sie
völlig verlassen werden darf, würde es sich eben nicht mehr um eine
Fortentwicklung handeln, sondern um eine Neuregelung bzw. eine
Neuentwicklung.
____________________________________________________________________________________
54 In diesem Sinne auch: Pechstein, ZBR 2006, 285.
55 Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Ausgabe 2007, Stichwort: fortentwickeln.
56 Knopp/Schröder, NJ 2007, 97 (98).
57 Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Ausgabe 2007, Stichwort: entwickeln.
58 Duden, Das Herkunftswörterbuch, Etymologie der deutschen Sprache, Ausgabe
2006, Stichwort: fort.
11

2. juristischer Sprachgebrauch
Auch im einfachen Bundesrecht wird die Formulierung „fortentwickeln“
verwendet. In § 4a I Satz 1 BauNVO 59 wird dem Fortentwickeln
der Wohnnutzung die Bedeutung einer quantitativen Erweiterung
zugemessen, der qualitative Gesichtspunkte aller Art untergeordnet
sind. 60
Auch § 166 I StVollzG 61 enthält eine solche Bestimmung. Danach sollen
Behandlungsmethoden nach wissenschaftlichen Erkenntnissen fortentwickelt
werden. Dies muss man wohl im Sinne der „Verbesserung“
von bestimmten Methoden, aber nicht deren Ersetzung verstehen,
weil eine Bezugnahme auf die Methode und nicht die Behandlung
selbst erfolgt ist.
Wenn man diese Bestimmungen betrachtet, kann man erkennen, dass
durch das Wort „fortentwickeln“ wohl ein größerer Spielraum für Erweiterungen
und Änderungen besteht. Dem Sinn nach haben jedoch
diese Vorschriften gemein, dass sie letztlich für die Zukunft angepasst
bzw. geändert werden sollen, ohne jedoch die Wurzeln der Vergangenheit
völlig abzustreifen.
3. Zwischenergebnis
Die Auslegung kommt, sowohl im allgemeinen als auch im juristischen
Sprachgebrauch zu einem ähnlichen Ergebnis. Letztendlich
kann dem Wort zunächst eine Öffnung für neue Regelungen beigemessen
werden. Aber es geht auch daraus hervor, dass keine Aufgabe
des fortzuentwickelnden Regelungstatbestandes möglich ist. Auch
wenn im Rahmen der wörtlichen Auslegung nicht am Wortlaut gehaftet
werden soll, 62 gibt dies schon die Richtung der möglichen Veränderungen
vor. Aus dem Wortlaut allein lassen sich jedoch noch keine
Schlüsse in Bezug darauf ziehen, wie weit eine Entfernung vom Ursprung
möglich ist. 63 Insoweit wurde zu Recht darauf hingewiesen,
dass eine sachliche Einschränkung der Fortentwicklungsklausel
fehlt. 64 Es muss somit versucht werden, dies im Rahmen der anderen
____________________________________________________________________________________
59 Baunutzungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.01.1990
(BGBl I S. 133), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes vom 22.04.1993 (BGBl.
I 466).
60 König/Roeser/Stock, § 4a, Rn. 11; Knaup/Stange, § 4a, Rn. 18.
61 Strafvollzugsgesetz vom 16. 03.1976 (BGBl. I S. 581, 2088), zuletzt geändert
durch Artikel 2 Abs. 11 des Gesetzes vom 19. 02.2007 (BGBl. I S. 122).
62 BVerfGE 8, 210 (221).
63 So aber scheinbar: Knopp/Schröder, NJ 2007, 97 (98).
64 Pechstein, ZBR 2006, 285 (286).
12

Auslegungsmethoden zu ermitteln. Es ist jedoch zu beachten, dass
sich eine Auslegung verbietet, die dem Wortlaut- und Sinn zuwiderläuft.
65 Insoweit wird dies im Rahmen der anderen Auslegungsmethoden
Beachtung finden müssen.
III. Systematische Auslegung
Die Wörter „und fortzuentwickeln“ können und dürfen nicht nur isoliert
und nach ihrer Wortbedeutung betrachtet werden, sondern müssen
auch in systematischer Sicht 66 in Zusammenhang mit Art. 33 V
betrachtet werden, aber auch mit anderen Vorschriften des Grundgesetzes,
die sich auf die Regelung des Berufsbeamtentums auswirken
können, untersucht werden. Denn die Verfassung ist als Einheit zu betrachten
und Widersprüche zwischen den einzelnen Verfassungsnormen
müssen demnach vermieden werden. 67 Zunächst aber soll die
Änderung in Art. 33 V selbst untersucht werden.
1. Untersuchung des Art. 33 V n.F.
Es stellt sich zunächst die Frage, worauf sich die Fortentwicklungsklausel
bezieht. Nach der reinen Satzbedeutung bezieht sie sich auf
das Dienstrecht selbst. 68 Danach soll das Dienstrecht geregelt und fortentwickelt
werden. Maßgebend für das Dienstrecht sind jedoch gerade
die hergebrachten Grundsätze. Denn sie sind es, die das legislative
Ermessen der Gesetzgebung in erster Linie einschränken. 69 Insoweit
scheint die Fortentwicklungsklausel die hergebrachten Grundsätze
selbst gar nicht zu berühren, sondern sich lediglich auf das legislative
Ermessen des Gesetzgebers zu beziehen. Es erscheint daher fraglich,
ob diese Bedeutung angenommen werden kann. Sie würde der Änderung
der Verfassungsnorm de facto keine Bedeutung zukommen lassen,
da der Gesetzgeber im Rahmen seines Ermessens ohnehin frei ist,
Regelungen – auch zur Fortentwicklung – zu treffen. Insoweit ist es
sinngerecht, die Fortentwicklung nicht nur auf das zu regelnde Dienstrecht
zu beziehen, sondern ihm darüber hinaus auch Bedeutung für die
Grundsätze des Berufsbeamtentums selbst oder deren Berücksichtigung
zuzumessen. Dies würde es ggf. ermöglichen das Dienstrecht in
anderer Weise als bisher zu regeln und letztlich nach dem bereits zu-
____________________________________________________________________________________
65 BVerfGE 8, 210 (220).
66 Müller/Christensen, Methodik, S. 83.
67 Strauß, S. 65; Stern, Staatsrecht, § 4 III 5, m.w.N.
68 Pechstein, ZBR 2006, 285 (286).
69 Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 37.
13

vor gesagten in Bezug auf den Art. 33 V unter Berücksichtigung des
Wortlauts am ehesten einen Sinn ergeben. Auch wenn der Wortlaut
dies suggeriert, kann die Fortentwicklung jedoch nur als Möglichkeit
des Gesetzgebers verstanden werden. Eine Pflicht zum Fortentwickeln,
die auch zeitlich nicht beschränkt ist, wäre in der Tat absurd. 70
Welche Möglichkeiten sich letztendlich ergeben können, soll an anderer
Stelle geklärt werden.
2. Untersuchung des Art. 33 V a.F.
Bevor diese Gedanken weiterverfolgt werden und überhaupt Schlüsse
in Bezug auf die Reichweite der Fortentwicklungsklausel gezogen
werden können, muss jedoch zunächst die Vorschrift untersucht werden,
an die die Fortentwicklungsklausel angefügt wurde. Gerade Art.
33 V wurde durch zahlreiche Gerichtsentscheidungen und Auffassungen
in der Literatur geprägt.
Art. 33 V legt dem Gesetzgeber die Pflicht und die Reichweise einer
inhaltlichen Regelung des Beamtenrechts auf, 71 begrenzt also insoweit
das legislative Ermessen. 72 Er enthält neben der Regelungspflicht und
dem Regelungsprogramm nach Ansicht der Rechtsprechung auch eine
institutionelle Garantie und mit der Verfassungsbeschwerde verfolgbare
subjektive Ansprüche der Beamten. 73
Dass die Verfassungsnorm auf einen bestimmten Zeitpunkt in der
Vergangenheit verweist, ist zwar ungewöhnlich, aber nicht schon aus
diesem Grund kritikwürdig. Die Frage stellt sich vielmehr, ob und wie
der Wandlung von Verhältnissen Rechnung getragen werden kann. 74
a) Das Berufsbeamtentum
Zunächst spricht Art. 33 V von einem Berufsbeamtentum. Er erfasst
insoweit zunächst die Berufsbeamten und Richter, 75 insbesondere solche
auf Lebenszeit. 76 Im Hinblick auf viele beamtenähnliche Verhältnisse
ist ein Rückschluss auf Art. 33 V zwar umstritten, 77 jedoch ist
das im Rahmen dieser Untersuchung nicht relevant.
____________________________________________________________________________________
70 Pechstein, ZBR 2006, 285 (286).
71 Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 37.
72 Ebenda.
73 BVerfGE 43, 154 (166).
74 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 52; Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn.
38.
75 Sachs-Battis, Art. 33, Rn. 70; Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, Art. 33, Rn.
42.
76 Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 78.
77 Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, Art. 33, Rn. 42.
14

) Die hergebrachten Grundsätze
Was hergebrachte Grundsätze sind, ist seit der Geltung des Art. 33 V
umstritten. Durch die vage Formel entstanden schon von Beginn an
zwangsläufig Auslegungsprobleme. 78 Dies war auch schon bei der
Schaffung der Norm im Parlamentarischen Rat gesehen worden. 79
Die Literatur stimmt der Definition des Bundesverfassungsgerichts in
Bezug auf das „hergebrachte“, zumindest im Rahmen eines Minimalkonsenses
überein. 80 Danach sind die Grundsätze hergebracht, wenn
sie „ während eines längeren, Tradition bildenden Zeitraums, mindestens
unter der Reichsverfassung von Weimar, als verbindlich anerkannt
und gewahrt worden sind“. 81 Es geht um diejenigen Prinzipien,
die für das Beamtenverhältnis prägend sind und das tradierte bewahren.
82
Die nächste sich stellende Frage ist, was unter Grundsätzen zu verstehen
ist. Das Bundesverfassungsgericht definiert, dass es sich hierbei
um den „Kernbestand der Strukturprinzipien“ handele. 83 Diese Auffassung
wird auch von dem überwiegenden Teil der Literatur getragen.
84 Es sollen alle grundlegenden Leitsätze sein, die in der konstitutionellen
Monarchie und der Weimarer Republik wesensbestimmend
waren 85 und die nicht beseitigt werden können, ohne das Berufsbeamtentum
an der Wurzel zu treffen und damit zu vernichten. 86 Auch diese
Definition der Rechtsprechung in Bezug auf die Grundsätze hat eine
Fülle von Einzelaussagen letztlich nicht verhindern können. 87
Die entscheidende Frage ist somit, was diesen Kernbestand ausmacht
und wie er abzugrenzen ist. Insoweit wurde ausgeführt, dass gerade
dies die am meisten missverstandene Komponente des Art. 33 V dar-
____________________________________________________________________________________
78 Lecheler, AöR 103 (1978), S. 350; Stern, FS Ule, S. 199.
79 So: Kanka, Sten. Prot. der 2. Sitzung des Unterausschusses II des Verfassungskonvents
Herrenchiemsee, abgedruckt in: Schneider, Dokumentation, S. 396; Hoch,
Sten. Prot. der 22. Sitzung des Hauptausschusses am 08.12.1948, abgedruckt in :
Schneider, Dokumentation, S. 474.
80 Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 74; von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, Art. 33,
Rn. 43; Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 474; Thieme, Verfassungsrechtliche
Grenzen, S. 317.
81 BVerfGE 8, 332 (343).
82 von Mangoldt/Klein/Stark-Jachmann, Art. 33, Rn. 43.
83 BVerfGE 8, 332 (343).
84 so: Thiele, DÖV 1981, 773 (774).
85 Thiele, DÖV 1981, 773 (774).
86 Von Mangoldt/Klein, Band II, 2. Auflage, S. 814.
87 Thiele, DÖV 1981, 773 (775).
15

stellt. 88 Nicht jede Regelung des früheren Beamtenrechts stellt einen
Grundsatz dar, selbst wenn er hergebracht ist. 89 Oftmals wird jedoch
gerade diesbezüglich die Traditionalität voran gestellt und die Fundamentalität
daraus gefolgert. 90
Es ging dem Verfassungsgeber nicht darum, wie auch bereits dargestellt
wurde, 91 ausdrücklich bestimmte, klar definierte Grundsätze zu
schützen und dem Gesetzgeber zur Regelung aufzugeben. Im Entstehungsprozess
ging es vielmehr darum, eine zu feste Bindung an die
Vergangenheit zu vermeiden, aber auch eine radikale Neuordnung des
öffentlichen Dienstes zu verhindern. 92
Durch das Bundesverfassungsgericht wurden in den letzten Jahrzehnten
zahlreiche Grundsätze des Berufsbeamtentums anerkannt. 93
Es wurde jedoch darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf die Rechtsprechung
zu den Grundsätzen eine Systematik nicht zu erkennen ist.
Zumindest die Trennung von Kern- und Randzonen wird zunehmend
schwieriger. 94 Es wurden verschiedene Grundsätze als Kernbestand
anerkannt, ohne dass eine klare Linie verfolgt werden kann, ob es sich
dabei um ein übergeordnetes Prinzip, einen Einzelgrundsatz oder eine
Detailregelung handelt. 95 So ist, um ein Beispiel zu nennen, hinsichtlich
des Alimentationsgrundsatzes die Frage gestellt worden, ob es
sich hierbei tatsächlich um ein Strukturprinzip handelt oder vielmehr
eine Detailregelung darstellt. Dies soll jedoch im Wesentlichen davon
abhängen, wie man die Funktion des Berufsbeamtentums beschreibt. 96
Klar ist jedenfalls, dass zu den Grundsätzen nicht die spezielle Ausgestaltung,
die technische Durchführung oder eine nähere Konkretisierung
zählt. 97
Die Unterscheidung, was genau zu dem Kernbestand der Strukturprinzipien
zählt, ist auch nicht einfach zu treffen. Der Verfassungsgeber
knüpfte letztendlich an eine „Erscheinung“ an, die durch Gesetze, Ge-
____________________________________________________________________________________
88 Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 53.
89 Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 53.
90 Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 75.
91 Siehe: B I 1.
92 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 322.
93 Ausführliche Auflistung in: Lecheler, AÖR 103 (1978), S. 354 f.
94 Thiele, DÖV 1981, 773 (778).
95 Thiele, DÖV 1981, 773 (776).
96 Thiele, DÖV 1981, 773 (777).
97 Grewe, 39. DJT, S. D 15; Von Mangoldt/Klein, Band II, 2. Auflage, S. 814.
16

ichtsentscheidungen, Lehrmeinungen und Verwaltungsrichtlinien geprägt
wurde. 98 Man wird letztlich nicht umhinkommen, die vom Verfassungsgeber
als einheitliches Ganzes gedachte Institution in Einzelaussagen
aufzuschlüsseln. 99 Für die Grundsätze ist auch entscheidend,
ob der Verfassungsgeber ihn zum Gegenstand des neuen Beamtenrechts
machen wollte. 100 Es muss unterschieden werden, ob ein
Rechtssatz nur Bestandteil der früheren beamtenrechtlichen Regelung
war oder auch zu den hergebrachten Grundsätzen zählt. 101 Hier stellt
sich auch das Problem, dass die Grundsätze nicht immer gleichrangig
nebeneinander stehen, sondern durchaus auch in Konflikt miteinander
treten können. 102 Die Rechtsprechung löst diese Probleme durch die
praktische Konkordanz, nach der allen Grundsätzen im Rahmen der
Abwägung eine weitestmögliche Verwirklichung zukommen muss. 103
Bezüglich der Grundsätze des Art. 33 V wird auch diskutiert, wie das
Recht durch diese Norm gilt. Während das Bundesverfassungsgericht
mit dogmatischen Argumenten bezogen auf die Verfassungsordnung
des Grundgesetzes argumentiert und eine unmittelbare Wirkung annimmt,
nimmt eine Mindermeinung an, dass das hergebrachte Recht,
sofern es einen Grundsatz bildet, erst durch den Gesetzgeber zu berücksichtigen
bzw. zu beachten ist. Sie qualifiziert Art. 33 V demnach
als Transformationsnorm. 104 Dies hat letztendlich entscheidende Auswirkungen
auf den subjektiven Rechtsschutz, den das Bundesverfassungsgericht
den Beamten durch die Norm zuerkennt. Eine nähere Betrachtung
dieser Problematik erscheint jedoch an dieser Stelle entbehrlich.
Das hier angesprochene Problem wird dadurch verstärkt, dass auch
hinsichtlich des „zu berücksichtigen“ keine einheitliche Meinung besteht.
Wird eine starke Bindung des Gesetzgebers im Rahmen der
„Berücksichtigung“ angenommen, werden in der Regel weniger Prin-
____________________________________________________________________________________
98 Schick, verfassungsrechtliche Grenzen, S. 198; Dolzer, FS Heidelberg, S. 140.
99 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 198.
100 Sondervotum der Richter Wand und Niebeler, BVerfGE 43, 177 (188).
101 Ebenda.
102 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 328.
103 Studenroth, ZBR 1997, 212 (213).
104 Rottmann, S. 23.
17

zipien anerkannt, als wenn eine nicht so starke Bindung befürwortet
wird. 105
Zur Lösung wird seitens der Literatur vorgeschlagen, dass eine prinzipielle
Beschreibung dessen erfolgen muss, was unter Berufsbeamtentum
und hergebrachten Grundsätzen zu verstehen ist. 106 Insoweit wird
ausgeführt, dass daran anzuknüpfen sei, dass die Grundsätze nur Mittel
zum Zweck seien, um eine stabile leistungsfähige rechtsstaatliche
Verwaltung sicherzustellen. 107 Allerdings wird auch bemerkt, dass der
normative Idealtypus des Berufsbeamtentums, sich einer schulmäßigen
Definition entziehe und eine abschließende Aufzählung der
Grundsätze nicht möglich sei. Versuche, die verfassungsrechtliche
Gestalt des Berufsbeamtentums zu beschreiben, können sich dementsprechend
der Sache nur annähern. 108
Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Problematik würde den
Rahmen dieser Bearbeitung sprengen. Es soll daher zunächst von den
hergebrachten Grundsätzen ausgegangen werden, die durch die Rechtsprechung
anerkannt wurden.
c) Die Berücksichtigung
Die hergebrachten Grundsätze sind zu berücksichtigen. Aus der Art,
wie sich das Berücksichtigen der Grundsätze auswirkt, ergibt sich
letztendlich auch der Umfang der Einschränkung des Gesetzgebers.
Was berücksichtigen jedoch bedeutet, ist der wohl umstrittenste Punkt
in Art. 33 V. Geht man vom Wortlaut aus, wird man sagen müssen,
dass berücksichtigen „weniger als beachten und mehr als in Erwägung
ziehen“ bedeutet. 109 Dennoch wird der Begriff in Rechtsprechung und
Literatur sehr unterschiedlich interpretiert. Das Problem, eine Formulierung
zu finden, die dem Missbrauch nach der einen oder anderen
Seite nicht Tür und Tor öffnet, 110 zeigte sich schon damals im Parlamentarischen
Rat.
____________________________________________________________________________________
105 Rottmann, S. 172 f.; Sondervotum der Richter Wand und Niebeler, BVerfGE 43,
177 (178).
106 Thiele, DÖV 1981, 773 (778); Lindner, ZBR 2006, 1.
107 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 325.
108 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 65.
109 So auch Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 80; Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S.
721.
110 Thiele, DÖV 1981, 773 (775).
18

aa)
Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
Generell räumt das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber einen
großen Spielraum zur Fortentwicklung des Beamtenrechts im Rahmen
des gegenwärtigen Staatslebens ein. 111 Jedoch meint es, dass einige
„wesentliche“ Grundsätze zu beachten sind, während andere nur Berücksichtigung
finden sollen. 112
Insoweit stellt sich zunächst die Frage, wie das Bundesverfassungsgericht
diese Unterscheidung rechtfertigt. Als Begründung wird die
„Bedeutung für die Institution des Berufsbeamtentum in der freiheitlichen
rechts- und sozialstaatlichen Demokratie“ angeführt. 113 Es stellt
dabei auf die dem Berufsbeamtentum zukommende Funktion und der
damit einhergehenden rechtlichen und wirtschaftlichen Absicherung
ab. 114 Hiervon soll Art und Weise der Berücksichtigung abhängen. 115
Schon aus diesem Grund kann es auch keine für alle Grundsätze anwendbare
Dogmatik, in welcher Weise sich die Berücksichtigung
auswirkt, geben. Vielmehr entscheidet das Bundesverfassungsgericht
im Rahmen des Einzelfalls.
Letztendlich waren die Grundsätze nach der Rechtsprechung aber
auch schon immer einschränkbar, wenn im Rahmen von Spannungsverhältnissen
zwischen Grundsätzen eine Abwägung vorzunehmen
war. 116
bb) Die Auffassungen der Literatur
Auch die Literatur ist sich hinsichtlich des Begriffs nicht einig. 117 Einige
bleiben am Wortlaut und verlangen ausschließlich, dass der Gesetzgeber
die Grundsätze nicht ignoriere bzw. negiere, erkennen ihm
ansonsten aber weitgehenden Gestaltungsspielraum zu. Eine gänzliche
Aufgabe eines Grundsatzes wird jedoch, auch wenn wichtige Gründe
vorliegen, abgelehnt. 118 Andere interpretieren das „berücksichtigen“
als generelles „beachten“. 119 Dies soll jedoch nur für die hergebrachten
Grundsätzen gelten. Die Trennlinie soll bei den anderen überkommenen
Rechtssätzen liegen und damit der Fortentwicklung, auch
____________________________________________________________________________________
111 BVerfG 3, 58 (137); BVerfGE 7, 155 (162).
112 BVerfGE 8, 1 (16).
113 BVerfGE 8, 1 (16).
114 BVerfGE 7, 155 (162).
115 BVerfGE 56, 146 (162); 64, 367 (379).
116 Bochmann, ZBR 2007, 1 (10).
117 Rottmann, S. 172.
118 Von Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 103.
119 Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 58.
19

in Bezug auf die hergebrachten Grundsätze, nicht entgegenstehen. 120
Berücksichtigen wird auch in dem Sinne verstanden, dass der Gesetzgeber
unter bestimmten Voraussetzungen von den hergebrachten
Grundsätzen abweichen kann. Es soll aber nicht genügen, die Grundsätze
nur ernsthaft in Erwägung zu ziehen. 121 Denn letztendlich sei
jeder Grundsatz für das Berufsbeamtentum von entscheidender Bedeutung,
sonst könnte man ihn nicht als Grundsatz bezeichnen. Für die
Preisgabe eines Grundsatzes ist es demnach verfassungsrechtlich notwendig,
dass zwingende Gründe eine solche Preisgabe gebieten. 122
Es wird auch angemerkt, dass ein nur „in die Erwägung mit einbeziehen“
im Rahmen einer Abwägung auch zur völligen Aufhebung der
Grundsätze bei entsprechenden Gegengründen führen könnte. Dies
sollte jedoch unter Rücksicht auf Art. 33 IV gerade verhindert werden.
123 Auf jeden Fall lässt „berücksichtigen“ neben hergebrachtem
auch Neu- und Fortentwicklungen zu. 124
Teilweise wird ein Abweichen von den Grundsätzen auch akzeptiert,
wenn dies notwendig ist, um die Leistungsfähigkeit des öffentlichen
Dienstes zu erhalten oder zu steigern, denn dies folge aus der Einrichtung
des Berufsbeamtentums im Interesse der Allgemeinheit. 125
Zum größten Teil wird jedoch die Aufteilung der Grundsätze durch
die Rechtsprechung in zu „beachtende“ und nur zu „berücksichtigende“
Grundsätze mit dem Argument abgelehnt, dass dadurch eine
Rangordnung unter den Grundsätzen entstehe, die durch Art. 33 V
selbst nicht vorgesehen ist. 126 Denn vielmehr sei das Gesamtbild des
Beamtentums entscheidend. 127 Eine Trennlinie soll vielmehr zwischen
hergebrachten Grundsätzen, die alle und einheitlich zu berücksichtigen
seien und anderen überkommenen Rechtssätzen zu ziehen sein. 128
In den Randzonen sei eine Einschränkung, Abänderung und Fortent-
____________________________________________________________________________________
120 Ebenda.
121 Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 467; in dieser Weise auch: Grewe, 39.
DJT, S. D16.
122 Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 471; in dieser Weise auch: Grewe, 39.
DJT, S. D30.
123 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 205 f.
124 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 206.
125 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 330.
126 Statt vieler: Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 58; Von Münch, Verfassungsrechtliche
Grenzen, S. 103; Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 330.
127 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 206.
128 Thiele, DÖV 1981, S. 773 (774).
20

wicklung zulässig. 129 Wo jedoch die Trennlinie verlaufen soll, lässt
sich ebenfalls nicht abstrakt, sondern nur im Einzelfall festlegen. 130 Es
verbleibt damit bei der Entscheidung des Gesetzgebers, welche
Grundsätze er wie stark berücksichtigen will. 131 Dies soll insbesondere
bei Kollisionen von Grundsätzen gelten. 132 Letztlich ist in diesem
Zusammenhang zu berücksichtigen, dass Art. 33 V zwar die Flexibilität
des Gesetzgebers beschneiden, nicht aber beseitigen will. Es sollte
vielmehr die Tragweite und die Leistungsfähigkeit jedes Grundsatzes
unter den gewandelten Bedingungen geprüft werden. 133
Die Problematik wird dadurch erschwert, dass teilweise sehr unterschiedliche
Vorstellungen zum Begriff der „Grundsätze“ bestehen.
3. Die Bedeutung des Art. 33 IV
Im Kontext des Art. 33 V ist auch entscheidend, welche Bedeutung
Art. 33 IV zukommt. Art. 33 IV wird gemeinhin als Funktionsverteilungsnorm
verstanden, 134 aber auch als institutionelle Garantie. 135 Sie
ist für den Gesetzgeber unmittelbar verbindlich. 136 Hier ist nur die
Funktion als institutionelle Garantie interessant. Eine institutionelle
Garantie ist die verfassungsrechtliche Gewährleistung von Rechtsinstituten
im Sinne von typischen, traditionell feststehenden Normkomplexen
und Rechtsbeziehungen. 137 Es kommt vor allem darauf an,
welche Rechte sich hieraus ableiten lassen und in welchem Kontext
sie zu Art. 33 V stehen. Der Sinn einer institutionellen Garantie ist,
das Wesen der Institution dem Zugriff des Gesetzgebers zu entziehen.
138 Insoweit setzt sie schon damit der Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers
Grenzen. 139
Es wird auch die Auffassung vertreten, dass sich viele Grundsätze des
Berufsbeamtentums schon ohne Rückgriff auf Art. 33 V direkt aus
Art. 33 IV ableiten lassen. 140
____________________________________________________________________________________
129 Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 61.
130 Thiele, DÖV 1981, S. 773 (776).
131 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 328.
132 Grewe, 39. DJT, S. D30.
133 Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 38.
134 Von Mangold/Klein/Starck-Jachmann, Art. 33, Rn. 29; Maunz/Dürig-Maunz,
Art. 33, Rn. 32.
135 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 39; Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 63.
136 Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, Art. 33, Rn. 29.
137 Quaritsch, Evangelisches Kirchenlexikon, Stichwort: Institutionelle Garantie,
Spalte 800 ff, zitiert nach Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 199.
138 Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 470.
139 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 41.
140 Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 335 f.
21

Andererseits wird auch behauptet, dass sich aus Art. 33 IV gerade
keine weiteren Rechte entnehmen lassen, da sich der Umfang der Garantie
gerade erst aus dem Zusammenspiel der Art. 33 IV und Art. 33
V ergibt. 141 Insoweit sei, wenn man unter Art. 33 V a.F. auch die
Möglichkeit der Fortentwicklung versteht, eine Weiterentwicklung
des „öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses“ im Sinne
des Art. 33 IV ebenso möglich. Allerdings würde eine gänzliche Neuordnung
des Verhältnisses wohl nicht mit Art. 33 IV konform gehen.
142
Wenn aber eine institutionelle Garantie aus Art. 33 IV besteht, müssen
sich aus dieser selbst zumindest schon Grundprinzipien ableiteten lassen
können, da sie ansonsten nur eine inhaltsleere Worthülse darstellen
würde. Art. 33 IV muss insoweit seine innere Legitimation behalten.
143 Man muss daher davon ausgehen, dass schon durch Art. 33 IV
zumindest ein Minimalregelungsgehalt des Beamtenverhältnisses
postuliert wird. Das geforderte Dienst- und Treueverhältnis muss insoweit
schon vom Begriff ausgehend mehr sein als ein schlichtes
Dienstverhältnis. 144 Aus dem Wortlaut des Art. 33 IV „öffentlichrechtliches
Dienst- und Treueverhältnis“ lässt sich insoweit bereits auf
ein beiderseitiges Treueverhältnis schließen, was auf Seiten des
Dienstherrn eine Fürsorgepflicht einschließt. 145 Auch die öffentlichrechtliche
Ausgestaltung des Verhältnisses, die auf eine gemeinwohlorientierte
Aufgabenerfüllung hindeutet, 146 ist schon direkt aus Art. 33
IV entnehmbar. 147
Zumindest für diese Regelungen ist ein Rückgriff auf Art. 33 V nicht
nötig; sie gehen der Regelung des Art. 33 V vielmehr vor. 148 Andere
Merkmale oder Grundsätze des Beamtenverhältnisses können sich
dann jedoch nur aus Art. 33 V ergeben, denn hierfür hat der Verfassungsgeber
gerade die inhaltsausgestaltende Bestimmung des Art. 33
V eingefügt. Es ist somit nicht Aufgabe des Art. 33 IV sondern des
Art. 33 V den Inhalt des Berufsbeamtentums und damit des öffentlichrechtlichen
Dienst- und Treueverhältnisses in detaillierter Weise zu
____________________________________________________________________________________
141 Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 63.
142 Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 39.
143 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 41.
144 Summer, ZBR 1992, 1 (5).
145 Summer, ZBR 1992, 1 (5); Jachmann, ZBR 1994, 165 (176).
146 Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).
147 Summer, ZBR 1992, 1 (5).
148 Summer, ZBR 1992, 1; a.A. Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, Art. 33, Rn.
29.
22

konkretisieren. 149 Wenn teilweise detaillierte Grundsätze aus Art. 33
IV selbst hergeleitet werden, kann dem nicht gefolgt werden. Die den
Typus des Beschäftigungsverhältnisses bestimmenden Merkmale
müssen somit in einem abstrakten Maßstab verstanden werden.
4. Art. 33 II
Art. 33 II postuliert als Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes
das Leistungsprinzip. Danach hat nicht nur die Auswahl für die entsprechenden
Stellen nach Eignung, Leistung und Befähigung zu erfolgen,
sondern es wirkt auch noch nach der Stellenbesetzung zum Beispiel
bei Beförderung, Aufstieg und Übertragung höherwertiger
Dienstposten. 150 Dadurch wird gerade das Beamtenverhältnis besonders
geprägt. Art. 33 II wirkt insoweit direkt auf die inhaltliche Gestaltung
des Berufsbeamtentums ein, auch wenn das Leistungsprinzip
gleichzeitig ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums
ist. 151 Es sichert nicht nur das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität
des öffentlichen Dienstes, 152 sondern verhindert auch gruppenpolitische
Verfilzung 153 und Ämterpatronage 154 . Insoweit untermauert
es die besondere Stellung des öffentlichen Dienstes zur Sicherung
einer funktionstüchtigen Verwaltung im Rahmen der Bestenauslese.
155
5. Demokratieprinzip / Rechtsstaatsprinzip / Art. 79 III
Nunmehr sollen im Rahmen der systematischen Betrachtung noch das
Demokratieprinzip und das Rechtsstaatsprinzip zumindest kurz auf
ihren Einfluss im Hinblick auf das Berufsbeamtentum untersucht werden.
Danach muss noch kurz auf die so genannte Ewigkeitsklausel des
Art. 79 III eingegangen werden.
a) Einflüsse aus dem Demokratieprinzip
Aus dem Demokratieprinzip, welches sich aus Art. 20 I ergibt, erhebt
sich der Anspruch der Herrschaft des Volkes. Die Ausübung sämtlicher
Gewalt muss letztendlich auf den Souverän zurückgehen. 156 Insoweit
hat der öffentliche Dienst schon von daher besondere Funktio-
____________________________________________________________________________________
149 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 62.
150 Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 41; Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 14.
151 Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 74.
152 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 35; Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 35.
153 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 35.
154 Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 35.
155 Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 35.
156 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1154.
23

nen, da er seine Handlungen gegenüber dem Einzelnen aus einer Legitimationskette
letztlich bis zum Volk zurückführen kann und muss. 157
Im Rahmen dieser Kette muss, als Folge und Funktion der parlamentarischen
Demokratie, eine besondere Weisungsabhängigkeit und Gehorsamspflicht
gegenüber dem jeweils höheren Glied der Legitimationskette
bestehen. Ausnahmen erlaubt die Verfassung nur in bestimmten
Fällen (z.B. Unabhängigkeit der Mitglieder des Rechungshofes,
Freiheit des Hochschullehrers auf Gebieten von Forschung und Lehre).
Aufgrund dieser Gebundenheit an die jeweils höhere Ebene muss
zwangsweise auch die Mitbestimmung beschränkt sein, da gerade die
Legitimation, selbst über die Ausübung der Staatsgewalt zu entscheiden,
fehlt. 158 Auch sind Absicherungen in Bezug auf eine dauerhafte
und unbedingte Durchsetzung des Volkswillens dahingehend erforderlich,
dass die Bediensteten im Rahmen der Aufgabenerfüllung zwar
dem Willen der Mehrheit nachkommen, 159 jedoch auf der anderen Seite
nicht darauf angewiesen ist, gerade bei wechselnden Mehrheiten,
„das Fähnchen nach dem Wind zu drehen“. Sie müssen auch um den
Volkswillen durchzusetzen, weitestgehend unabhängig gegenüber
Pressionen gesellschaftlicher Gruppierungen sein. 160
b) Einflüsse aus dem Rechtsstaatsprinzip
Auswirkungen auf das öffentliche Dienstrecht hat auch in besonderem
Maße der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebende Grundsatz, dass
die Verwaltung an Gesetz und Recht gebunden ist. Das Gesetz ist letztendlich
für die Staatsverwaltung Form, Inhalt und Grund des Handelns.
Es ist Aufgabe der Verwaltung die Sicherheit der Bürger und
ihres Rechtsschutzes zu gewährleisten und gesellschaftliches Versagen
und Fehlverhalten aufgrund der exklusiven Hoheitsgewalt zu
kompensieren. 161 Aufgrund dessen hat jeder Amtswalter Recht und
Gesetz zu wahren und muss auch persönlich dafür einstehen. 162 Um
jedoch gerade das dadurch entstehende haftungsrechtliche Risiko zu
mindern und Ängstlichkeit bei der Amtsausübung zu verhindern, stellt
das Grundgesetz eine Schutzfunktion in Form einer Haftungsüber-
____________________________________________________________________________________
157 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1154.
158 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1154.
159 Leisner, S. 117, 120.
160 Leisner, S. 123.
161 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1158.
162 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1157; Jachmann, ZBR 2000, 181
(186); Merten, ZBR 1999, 1 (4).
24

nahme durch die Anstellungskörperschaft bereit. 163 Für Konflikte mit
dem auf dem Demokratieprinzip fußenden Weisungsrecht des Vorgesetzten
kann er sich aus der persönlichen Verantwortung nur durch
Remonstration befreien. 164
Auch im Sinne der Gewaltenteilung muss eine Einflussnahme durch
die anderen Gewalten, gerade die des Parlamentes in Einzelfunktionen,
im Sinne einer stabilisierenden Funktion, beschränkt werden.
165 Auch eine übermäßige Fluktuation des Personals, welche den
erforderlichen Vollzug des demokratischen Willens beschränkt, muss
verhindert werden. 166 Darüber hinaus kann nur eine persönliche und
sachliche Unabhängigkeit des Amtswalters 167 einer organisatorischen
und personellen Verselbstständigung entgegenwirken und damit zu
einer effektiven Gewaltentrennung beitragen, 168 also die sachliche
Unabhängigkeit der Verwaltung sichern. 169 Letztlich muss auch die
volle Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu jeder Zeit sichergestellt
werden können. Damit wäre ein Streikrecht nicht kompatibel.
170 Auch durch den Verzicht auf die Mitbestimmung soll die Personalhoheit,
also die Letztentscheidung der Exekutivspitze als wesentlicher
Bestandteil der Regierungsgewalt gestärkt werden 171 und einen
zu starken Einfluss, gerade durch Interessenvertretungen der Bediensteten
(Gewerkschaften), bannen. 172 Darüber hinaus ist eine Neutralität
der Bediensteten wichtig, um der parteistaatlichen Demokratie etwas
entgegenzusetzen und die Machtbalance zu wahren. 173
c) Art. 79 III
Es ist auch zu überlegen, inwieweit die so genannte Ewigkeitsklausel,
Art. 79 III, Einfluss auf das Berufsbeamtentum hat. Es wurde teilweise
vertreten, dass eine Abschaffung des Berufsbeamtentums den durch
Art. 79 III geschützten Bereich in Bezug auf die Bindung der Verwaltung
an Gesetz und Recht 174 , des Gewaltenteilungsprinzips 175 oder des
____________________________________________________________________________________
163 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1157.
164 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, 1. Auflage, S. 1157.
165 Leisner, S. 139; auch: Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).
166 Leisner, S. 145.
167 Leisner, S. 146.
168 Merten, ZBR 1999, 1 (3).
169 Merten, ZBR 1999, 1 (7).
170 Leisner, S. 140 und 147.
171 Leisner, S. 141.
172 Leisner, S. 143.
173 Merten, ZBR 1999, 1 (9).
174 So Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 446; a.A. Jachmann, ZBR 2000, 181
(189); Stern, FS Ule, S. 203. m.w.N.
25

Sozialstaatsprinzips 176 tangiert. Selbst wenn man mit diesen Auffassungen
der Literatur davon ausgeht, dass der substanzielle Kerngehalt
177 der genannten Prinzipien aufgrund der Funktion und Bedeutung
des Berufsbeamtentums für den Staat nicht unberührt bleibt, so vermag
Art. 79 III dennoch nicht vor einer Änderung der jeweiligen Gestalt
des Berufsbeamtentums, die ggf. durch die Fortentwicklungsklausel
möglich wäre, sondern nur dessen Bestand selbst zu schützen.
Eine extensive Auslegung des Art. 79 III, die auch eine konkrete Gestaltung
des Berufsbeamtentums erfasst, würde nicht nur den Wortlaut
des Art. 79 III überdehnen, sondern brächte auch die Gefahr eine Versteinerung
der Verfassung mit sich. 178 Eine Abschaffung des Berufsbeamtentums
steht hier jedoch nicht zu Diskussion. Insoweit kann eine
nähere Betrachtung des Art. 79 III unterbleiben.
d) Zwischenergebnis
Betrachtet man die Ergebnisse, die im Rahmen des Rechtsstaats- und
Demokratieprinzips ermittelt wurden, zeigt sich, dass diese zu ihrer
Verwirklichung bereits viele Anforderungen an die in der öffentlichen
Verwaltung Beschäftigten stellen, auch wenn man bedenken muss,
dass diese Prinzipien selbst offene Wertvorstellungen darstellen und
selbst der Auslegung bedürfen. 179 Insoweit wurde bereits festgestellt,
dass gerade für diese Anforderungen die Beamten durch die prägenden
Strukturmerkmale besonders qualifiziert seien. 180
Unabhängig davon bedürfen gerade diese Garantien einer institutionellen
und organisatorischen Sicherung. 181 Der Staat muss ausreichende
Maßnahmen normativer und tatsächlicher Art ergreifen, um
einen wirksamen Schutz und eine effektive Unterstützung zu erreichen.
182 Diesen Zweck erfüllt das Berufsbeamtentum. Es wurde zu
Recht darauf hingewiesen, dass auch bei einer eventuellen Abschaffung
des Berufsbeamtentums ein neues Dienstrecht nicht wesentlich
anders strukturiert sein könnte. 183
175 Leisner, S. 138 f.; a.A. Jachmann, ZBR 2000, 181 (189).
176 Leisner, S. 149 f.; a.A. Stern, FS Ule, S. 205.
177 Dreier-Dreier, Art. 79 III, Rn. 26.
178 Maunz/Dürig-Maunz/Dürig, Art. 79 III, Rn. 31; Dreier-Dreier, Art. 79 III, Rn.
19.
179 Dolzer, FS Heidelberg, S. 144.
180 Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).
181 Merten, ZBR 1999, 1 (3); Remmert, JZ 2005, 53 (58).
182 Merten, ZBR 1999, 1 (3).
183 Stern, FS Ule, S. 193 (210).
26

Zwar erfordern die Prinzipien nicht das Berufsbeamtentum selbst, jedoch
ist gerade der elementare Kern des bestehenden Berufsbeamtentums
durch diese Prinzipien gefordert, aber auch geschützt. Insoweit
ist letztendlich der Kern des Berufsbeamtentums – gerade soweit es
die Unabhängigkeit, die Neutralität, das Streikverbot und die persönliche
Verantwortlichkeit betrifft - jeder Aufgabe entzogen. 184
6. EG-Recht
Auch das EG-Recht beeinflusst das Recht des Berufsbeamtentums.
Neben vielen anderen Berührungspunkten sei in diesem Zusammenhang
nur Art. 39 I EG als Beispiel angeführt. Danach wird die Freizügigkeit
der Arbeitnehmer garantiert. Zwar ist in Art. 39 IV EG die öffentliche
Verwaltung als Bereich ausgenommen, jedoch wird dieser
Begriff vom EuGH wesentlich enger interpretiert, 185 als dies im Deutschen
Recht der Fall ist. So werden in diesem Sinne unter anderem
Tätigkeiten, in denen hoheitliche Befugnisse ausgeübt werden, als solche
der öffentlichen Verwaltung anerkannt. 186 Ein zahlenmäßig bedeutender
Anteil 187 der Beamtenschaft, die Lehrer, fallen damit nach
der Rechtsprechung des EuGH nicht unter die Regelungen des Art. 39
IV EG. 188 Dies hat zur Folge, dass zumindest für diesen Bereich Art.
39 I EG gilt und damit der Arbeitsmarkt auch für Arbeitnehmer aus
EG-Ländern zu öffnen ist, was in diesem Bereich auch das Beamtenrecht
berührt. Der deutsche Gesetzgeber hat im Rahmen der „allgemeinen
persönlichen Voraussetzungen“ für die Berufung in ein Beamtenverhältnis
in diesem Zusammenhang die generelle Öffnung für Angehörige
von EG-Mitgliedstaaten in § 4 I des noch geltenden Beamtenrechtsrahmengesetz
(BRRG) angeordnet, was jedoch aufgrund des
Anwendungsvorrangs des EG-Rechts gar nicht notwendig war. 189 Zugleich
hat er auch eine Sperre in § 4 II BRRG eingefügt, nach der nur
Deutsche in ein Beamtenverhältnis berufen werden können, wenn die
Aufgaben es erfordern.
Interessant für die hier zu behandelnde Frage ist, dass nach einigen
Stimmen in der Literatur, die deutsche Staatsangehörigkeit ein „her-
____________________________________________________________________________________
184 Merten, ZBR, 1999, 1 (10).
185 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 92; EuGH, Urt. v. 27.11.1992, in:
EuZW 1992, S. 446.
186 EuGH Rs. 225/85, Urteil v. 16.06.1987, Slg.1987, S. 2625 (2639).
187 So: Summer, FS Augsburg, S. 283.
188 Ebenda.
189 Summer, FS Augsburg, S. 284.
27

gebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums“ war. 190 Spätestens seit
der Rechtsprechung des EuGH kann dieser Grundsatz in dem o.g. Bereich
keine Geltung mehr beanspruchen. Auf diese Frage soll sogleich
nochmals eingegangen werden.
7. Zwischenergebnis der systematischen Auslegung
Im Ergebnis der systematischen Betrachtung kann festgehalten werden,
dass sich „fortentwickeln“ zwar nur auf das Dienstrecht zu beziehen
scheint, sich damit jedoch seine Wirkung nicht erschöpft, sondern
sich nach dem Sinnverständnis auch auf die Grundsätze bzw. deren
Berücksichtigung auswirkt.
Insoweit war auch zu klären, wie die Grundsätze und deren Berücksichtigung
nach dem Art. 33 V a.F. zu deuten sind. Die hergebrachten
Grundsätze sind als Kernbestand von Strukturprinzipien des Berufsbeamtentums
zu verstehen, die mindestens seit der Republik von
Weimar gegolten haben mussten. Diese sind nach dem Wortlaut zu
berücksichtigen. Wie sich dieses Berücksichtigen auswirkt, ist umstritten.
Der Auslegung des Bundesverfassungsgerichts kann zumindest insoweit
nicht gefolgt werden, als dass es die Grundsätze mit unterschiedlichem
Maß misst. Denn alle Grundsätze sind gleichsam bedeutend für
das Berufsbeamtentum, denn sonst wären sie, als elementare Regel für
die Institution, gerade keine Grundsätze. Vor allem sie sind es, die das
Wesen des Berufsbeamtentums, welches es zu schützen gilt, definieren.
Dem würde jedoch eine unterschiedliche Gewichtung widersprechen.
191 Insoweit wurde zu Recht auf die Tautologie in der Argumentation
des Bundesverfassungsgerichts hingewiesen. Denn letztendlich
benutzt das Gericht für die Feststellung, dass ein Grundsatz nicht nur
zu berücksichtigen, sondern zu beachten ist, die gleichen Kriterien, die
es früher für die Anerkennung eines Grundsatzes überhaupt genutzt
hat. 192 Schon aus diesen Gründen ist der Kernbestand immer zu beachten.
Es kann dementsprechend auch nicht am Wortlaut gehaftet
werden. Gerade der Einfluss von anderen Verfassungsnormen ist hier
entscheidend. Bei Betrachtung des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips
zeigt sich, dass die Kernelemente, die zur Sicherung dieser Prinzipien
gefordert werden, als Kernbestand der Strukturelemente, also
____________________________________________________________________________________
190 Summer, FS Augsburg, S. 285.
191 So auch: Studenroth, ZBR 1997, 212 (213).
192 Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 81.
28

als Grundsätze des Berufsbeamtentums, auch Einzug in Art. 33 V gefunden
haben. Insoweit ist zu bedenken, dass diese Prinzipien es erfordern,
dass entsprechende Strukturelemente durch das Grundgesetz
selbst abgesichert werden. Gerade diese Kernelemente zum Schutz der
Prinzipien lassen das „Berücksichtigen“ im Sinne des Art. 33 V zu
einem „Beachten“ erstarken. Dieses Ergebnis wird auch gestützt durch
die ohnehin bestehende institutionelle Garantie aus Art. 33 IV, die in
Bezug auf den Inhalt nur einen Minimalgehalt hat, jedoch gerade
deswegen erfordert, dass die Institution – und insoweit wieder der
Rückschluss zu den Grundsätzen - erhalten und gesichert wird. 193
Dem entspricht auch die historische Betrachtung. Die Verfasser des
Grundgesetzes gingen davon aus, dass sie die Institution für die Zukunft
festgeschrieben hatten. 194 Letztlich muss auch bedacht werden,
dass, wenn man eine Außerachtlassung von einzelnen Grundsätzen
erlauben würde, es für die Zukunft nicht mehr systemgerecht wäre, für
andere Grundsätze gleichwohl eine Berücksichtigung zu verlangen. 195
In Bezug auf den Schutz des Wesens des Berufsbeamtentums sei noch
gesagt, dass die Grundsätze keine einzelnen von einander getrennten
Regelungsprinzipien darstellen, sondern in einem Zusammenhang stehen,
aus denen sich das Ganze und damit das Wesen des Berufsbeamtentums
ergibt. Aus diesem Ganzen können dann letztendlich nicht
beliebig einige Bestandteile entnommen werden, da genau dies das
Wesen selbst verändern würde. 196
Dass dennoch einzelne Grundsätze nicht zur Geltung kommen, wie es
sich hier gerade in der Betrachtung des EG-Rechts gezeigt hat, ist damit
zu begründen, dass in Ausnahmefällen, durch die Verfassung
selbst ein Abweichen ermöglicht bzw. gefordert wird (in Bezug auf
das EG-Recht über Art. 23 I). Teilweise werden die Grundsätze des
Berufsbeamtentums nämlich durch andere Verfassungsrechtsätze
überlagert, so dass Grundsätze sowohl verstärkt werden, als auch in
Ausnahmefällen nicht zur Geltung kommen können. 197 Insoweit wurde
darauf hingewiesen, dass ein Grundsatz sich auch in das heutige
Staatsleben einfügen lassen 198 , also mit den Funktionen vereinbar sein
____________________________________________________________________________________
193 So auch: Lecheler, AÖR 103 (1978), S. 363.
194 Dolzer, FS Heidelberg, S. 142.
195 Dolzer, FS Heidelberg, S. 142.
196 Im Ergebnis auch: Rieckhoff, S.43.
197 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S.202.
198 BVerfGE 3, 58 (137).
29

muss, die das Grundgesetz dem öffentlichen Dienst in der freiheitlichen,
recht- und sozialstaatlichen Demokratie zuschreibt. 199 Dies ist
im Ergebnis auch durch den Grundsatz der Einheit der Verfassung 200
zu rechtfertigen.
„Beachten“ im dargelegten Sinne will der Verfasser aber so verstanden
wissen, dass generell kein Grundsatz unberücksichtigt bleiben
darf, also überhaupt nicht zur Geltung kommt. Jedem Grundsatz muss
zumindest in seinem Kernbereich eine dezidierte Wirkung zukommen.
Damit ist das „Grundgerüst“ des Berufsbeamtentums gesichert und
das auch in ausreichender Weise. Eine weitergehende Wirkung ist aus
systematischen Gesichtspunkten nicht notwendig.
IV. Teleologische Auslegung
Nunmehr muss noch klargestellt werden, welches Ziel das Grundgesetz
mit den Regelungen zum Berufsbeamtentum verfolgt. Die wesentliche
Zielsetzung des Grundgesetzes wurde bereits im Rahmen der
historischen und der systematischen Betrachtung deutlich gemacht.
Geht man als Ausgangsbasis von Art. 33 IV aus, so setzt das Grundgesetz
zumindest für den Bereich der hoheitsrechtlichen Tätigkeiten
einen besonderen Beschäftigungstypus voraus. Folglich muss es für
die in Art. 33 IV genannten hoheitlichen Tätigkeiten dementsprechend
auf den Beamtenstatus besonders ankommen. 201 Sinn von Art. 33 IV
ist, einer Personengruppe, die sich, basierend auf historischen Erfahrungen,
durch besondere Erfahrung und Loyalität ausgewiesen hat,
eine besondere Rolle bei der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen
Verwaltung zuzuweisen. 202 Um diese Maßgaben zu erfüllen,
muss das Beamtenverhältnis in besonderer Weise ausgestaltet sein. 203
Ziel des Parlamentarischen Rates war die Sicherstellung der Gesetzmäßigkeit
der Verwaltung durch Berufsbeamte. 204 Dies spiegelt sich
auch in der Bedeutung des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips
wieder. Ziel war auch, aufgrund der Zurückhaltung der Siegermächte
gegenüber dem Berufsbeamtentum sich deutlicher zu die-
____________________________________________________________________________________
199 BVerfGE 15, 167 (195).
200 BVerfGE 1, 14 (32); Strauß, S. 65.
201 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 49; Remmert, JZ 2005, 55; .
202 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 40; Merten, ZBR 1999, 1 (2); Jachmann,
ZBR 2000, 181 (184).
203 Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).
204 Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (330).
30

sem zu bekennen (was in der WRV noch vorausgesetzt werde konnte).
205 Darüber hinaus sollte, im Gegensatz zur Weimarer Reichsverfassung,
in der eine Verpflichtung auf Verfassung und Rechtsstaat
nicht genügend ausgeprägt war, 206 was letztlich die Beamtenschaft zu
einem Werkzeug bei der Machtergreifung Hitlers machte, die
Rechtsstaatlichkeit stärker ausgerichtet sein. 207 Auch in der heutigen
Literatur wird das Beamtenverhältnis als „Garant für die Legalität und
Neutralität der Verwaltung und Rechtsprechung“ angesehen. 208 Aber
nicht nur die gesetzestreue Aufgabenwahrnehmung soll abgesichert
werden. Es ist auch ein Anliegen des Grundgesetzes, dass die Aufgaben
bestmöglich wahrgenommen werden. 209 Dies wird dadurch unterstützt,
dass die in der öffentlichen Verwaltung tätigen Personen besonders
qualifiziert und sachkundig sein müssen. 210 Dies ergibt sich
bereits aus Art. 33 II.
Darüber hinaus soll das Beamtenverhältnis, gerade bei den verschiedenen
politischen Kräften, zur Stabilisierung des Staates beitragen 211
und die Unparteilichkeit gegen Einflüsse von Innen, z.B. durch die
politische Leitung, als auch von Außen, z.B. durch Bürger, Interessenverbände,
sichern.
Auch soll, gerade im politischen und rechtlichen Wandel die Identität
des deutschen Berufsbeamtentums sichergestellt werden. 212 Um dieses
Ziel zu erreichen, soll der Beamte persönlich und wirtschaftlich unabhängig
sein, damit er nicht Gefahr läuft, sich von anderen Interessen
leiten zu lassen. Denn das Bewusstsein an eine gesicherte Rechtsstellung
soll eben diese gesetzesorientierte und unparteiische Amtsführung
fördern. 213
Es wird letztendlich zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich dabei
zunächst nur um die Konzeption, um einen Leitgedanken des Grundgesetzes
handelt. 214 Teilweise wird auch betont, dass es den neutralen,
unpolitischen, allein dem Gemeinwohl verpflichteten Beamten nie ge-
____________________________________________________________________________________
205 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 40.
206 Jachmann, ZBR 2000, 181 (184).
207 Jachmann, ZBR 2000, 181 (184).
208 Merten, ZBR 1999, 1 (3).
209 Remmert, JZ 2005, 55.
210 Isensee/Kirchhof-Lecheler, § 72, Rn. 25; Merten, ZBR 1999, 1 (4).
211 Jachmann, ZBR 2000, 181 (186).
212 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 62.
213 BVerfG 70, 251 (267).
214 Remmert, JZ 2005, 54; Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 7.
31

geben hat, sondern dass er nur eine Argumentationsfigur war. 215 Ob
und inwieweit dieses Konzept eine tatsächliche Wirkung auf die Beamtenschaft
hat, ist damit in der Tat nicht gesagt. Es muss aber wohl
zugegeben werden, dass die Sicherungsfunktionen zumindest diese
vom Grundgesetz gewünschte Einstellung des Beamten zu fördern im
Stande sind. Sie bieten zumindest im Ergebnis die größtmögliche Gewähr
für eine bestmögliche Aufgabenwahrnehmung. 216
Betrachtet man die Fortentwicklungsklausel selbst, wird man das Ziel
des Grundgesetzes dahingehend verstehen müssen, trotz der genannten
Gründe für die Absicherung, das Augenmerk mehr auf die Zukunft
und nicht auf die Vergangenheit zu richten, um diese nicht zu zementieren.
Denn letztlich ist Art. 33 V im konzeptionellen Sinne eine ungewöhnliche,
weil auf die Vergangenheit fixierte Regelung, 217 während
die sonstigen Bestimmungen des Grundgesetzes, wie bei Verfassungen
üblich, in der Regel auf die Zukunft gerichtet sind. 218
C. Die Bedeutung der Fortentwicklungsklausel
An dieser Stelle soll nun zunächst näher auf die bereits von der Literatur
vertretenen Auffassungen zur Fortentwicklungsklausel eingegangen
werden, um dann eine Lösung zur deren Bedeutung zu entwickeln.
I. Deklaratorische Wirkung der Fortentwicklungsklausel
Es wurde behauptet, dass der Fortentwicklungsklausel aufgrund der
Fortentwicklungsfähigkeit des Dienstrechts nach der Rechtsprechung
im Rahmen des Art. 33 V keine bzw. nur deklaratorische Wirkung zukomme.
219
Es wäre jedoch unangebracht, der Fortentwicklungsklausel von vorneherein
keinen Wert beizumessen. Man wird in einem bereits bestehenden
zusammenhängenden Normenkomplex im Ausnahmefall
durchaus der Meinung sein können, dass dem einen oder anderen
Wortlaut keine entscheidende Wirkung zukommt. Allerdings kann
dies hier nicht der Maßstab sein. Denn hier wurde eine Regelung zusätzlich
und vor allem nachträglich eingefügt. Es würde der Bedeu-
____________________________________________________________________________________
215 Quaritsch, VVDStRL 37 (1979), S. 286.
216 Remmert, JZ 2005, 55; Strauß, S. 247.
217 Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 38.
218 Dolzer, FS Heidelberg, S. 137.
219 Siehe: Fn. 3.
32

tung der eingefügten Fortentwicklungsklausel als Verfassungsbestimmung,
vor allem aber der Stellung des verfassungsändernden Gesetzgebers,
nicht gerecht, wenn dieser Änderung überhaupt keine
Wirkung beigemessen, sie schlichtweg ignoriert wird. Es wurde bereits
darauf hingewiesen, dass deklaratorische Einschübe ein untaugliches
Element in einer Verfassung sind. 220 Es muss daher eine Interpretation
in einer Weise erfolgen, dass der Vorschrift soweit wie möglich
eine sinnvolle Aussage unterlegt wird. 221
Insoweit wird man zu dem Schluss kommen müssen, dass der Fortentwicklungsklausel
eine Bedeutung nicht von vorneherein versagt 222
und mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung einfach beiseite geschoben
werden kann. An diesem Punkt stellt sich auch das Problem,
dass in der Regel von der Geltung der Verfassungsnorm in der Interpretation
des Bundesverfassungsgerichts ausgegangen und auf dieser
Basis eine Wirkung der Fortentwicklungsklausel ausgeschlossen wird.
Dem muss jedoch vorgehalten werden, dass sich die Rechtssprechung
gerade durch die Fortentwicklungsklausel ändern kann und sie insoweit
ungeeignet ist, eine Grundlage dafür zu bilden, der Fortentwicklungsklausel
eine Wirkung nicht zuzuerkennen. Diese Argumentation
war im Verfahren der Grundgesetzänderung angebracht, da es dort um
die generelle Notwendigkeit der Fortentwicklungsklausel ging. Nach
deren Einfügung in die Vorschrift des Art. 33 V muss nunmehr der
Fokus auf die Norm selbst gelegt werden.
II.
Negierung einzelner oder aller Grundsätze
Einer Überlegung, dass einzelne oder alle Grundsätze durch die Fortentwicklungsklausel
negiert werden können, kann ebenfalls nicht gefolgt
werden. Dies ergibt sich im Wesentlichen aus folgenden Gründen.
Zum einen ist das Berufsbeamtentum, wie sich im Ergebnis der
systematischen Auslegung ergeben hat, stark in das Verfassungsgefüge
integriert. Zum anderen wurde die Vorschrift des Art. 33 V nur ergänzt
und nicht abgeschafft. Schon aus diesem Grund muss den
Grundsätzen noch eine dezidierte Bedeutung verbleiben. Eine Negierung
der Grundsätze kann somit nicht unter Beachtung der Fortentwicklung
erfolgen. Dem würde letztendlich die Bedeutung des Wortes
„fortentwickeln“, der gerade eine Ausgangsbasis erfordert, zumal der
____________________________________________________________________________________
220 Knopp, NVwZ 2006, 1216 (1219).
221 Enders, JuS 2001, 463 (465).
222 In Bezug auf den Sinn der Änderung auch: Kempen, F & L 2006, 382 (385).
33

Hauptbezug auf dem Dienstrecht und nicht auf den Grundsätzen liegt,
und das Ziel des Grundgesetzes entgegenstehen. Insoweit kann weder
eine Negierung aller, noch die Negierung von einzelnen Grundsätzen
auf Basis der Fortentwicklungsklausel vorgenommen werden. 223
III. Einfluss auf den Inhalt der Grundsätze
Es kann überlegt werden, ob die Fortentwicklungsklausel die Grundsätze
in ihrem Inhalt selbst zu ändern vermag. Ein Grundsatz, als allgemeingültiges
Prinzip, das einer Sache zugrunde liegt, 224 ist ein Gebilde,
dass einer Änderung zwar nicht unzugänglich ist. Jedoch sind
gerade die Grundsätze des Art. 33 V auf einen vergangenen Zeitraum
fixiert. Ein solcher auf die Vergangenheit bezogener Grundsatz kann
schon aus logischen Gründen keine Änderung in der Zukunft erfahren.
Insoweit besteht auch hier kein Ansatzpunkt für eine Geltung der Fortentwicklungsklausel.
IV. Lösung
Wenn jedoch nach der hier vertretenen Auffassung bereits nach Art.
33 V a.F. alle Grundsätze in ihrem Kernbestand zu beachten sind, der
Fortentwicklungsklausel eine Bedeutung nicht sofort versagt werden,
sie jedoch auch nicht zur Negierung einzelner, geschweige denn aller,
Grundsätze dienen kann und auch nicht den Inhalt der Grundsätze
selbst zu ändern vermag, bleibt nur noch, ihr einen Einfluss auf den
Umfang der Berücksichtigung eben dieser Grundsätze im Sinne des
Art. 33 V zuzusprechen. Insoweit wurde auch schon in der Literatur
geäußert, dass sich die Wirkung der Fortentwicklungsklausel zwischen
einer zumindest minimalen Wirkung und der weiterhin geltenden
Berücksichtigung der Grundsätze des Berufsbeamtentums bewegen
muss. 225
1. Auswirkung auf die Berücksichtigung i.S.d. Art. 33 V
Nach der hier vertretenen Auffassung sind die Grundsätze, also der
Kernbestand der Strukturelemente, im Rahmen der Rechtsanwendung
immer zu beachten.
Auch wenn sie immer zur Geltung kommen müssen, bedeutet dies jedoch
nicht, dass im Rahmen einer Abwägung zwischen verschiedenen
Grundsätzen keine Gewichtung vorgenommen werden kann.
____________________________________________________________________________________
223 Im Ergebnis auch: Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 ( 334).
224 Duden, Deutsches Universalwörterbuch, Ausgabe 2007, Stichwort: Grundsatz.
225 So auch: Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, 328 (334).
34

Insbesondere stehen die Grundsätze nicht immer nebeneinander oder
in einem ergänzenden Verhältnis. Oftmals kollidieren sie auch miteinander.
Gerade dort ist die unbeschränkte Geltung eines Prinzips nicht
ohne Beschränkung des anderen möglich. 226 Als Beispiel sei hier nur
das Problem der Führungskräfte auf Zeit angeführt, bei denen das Lebenszeitprinzip
und der Leistungsgrundsatz in Konflikt treten. 227 Die
Rechtsprechung löst solche Fälle im Rahmen der praktischen Konkordanz,
wonach eine Abwägung mit dem Ziel der weitestgehenden
Durchsetzung beider Grundsätze erfolgt. 228
Meines Erachtens wirkt sich die Fortentwicklungsklausel in der Art
aus, dass der Spielraum für Einschränkungen von Grundsätzen generell
vergrößert wird. Sie verstärkt nicht nur die sachlichen Rechtfertigungsgründe,
die für eine Einschränkung der Grundsätze ohnehin erforderlich
sind, sondern ermöglicht auch eine breitere Anerkennung
von solchen Gründen. Der Spielraum für den Gesetzgeber, ein Prinzip
nach der einen oder anderen Richtung einzuschränken wird damit vergrößert.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass durch diesen Spielraum die
Wertigkeit eines Grundsatzes generell herabgesetzt wird, denn der
Kernbestand darf auch hier nicht verletzt werden. 229
Einen eigenen Rechtfertigungsgrund kann die Fortentwicklungsklausel
jedoch nicht darstellen. Denn damit müsste der Gesetzgeber die
Einschränkungen überhaupt nicht mehr mit sachlichen Argumenten
unterlegen, was der Willkür Tür und Tor öffnen würde.
Eine generelle Aussage, wie weit sich diese Verstärkung der Rechtfertigung
generell auswirkt, kann jedoch nicht getroffen werden, sondern
muss im Einzelfall entschieden werden. Eine nähere Darstellung soll
anhand des Urteils erfolgen. 230
2. Einfluss auf die Bildung von Grundsätzen
Unabhängig von der genannten Vergrößerung des Spielraums des Gesetzgebers
wird der Fortentwicklungsklausel auch die Wirkung zuerkannt
werden müssen, das Bundesverfassungsgericht dazu anzuhalten,
sich im Hinblick auf die Anerkennung von hergebrachten Grundsätzen
mehr an übergeordneten Prinzipien zu orientieren und die Grundsätze
____________________________________________________________________________________
226 BayVerfGH, Entscheidung vom 26.10.2004, Vf. 15-VII-01.
227 Ebenda.
228 Studenroth, ZBR 1997, 212 (213).
229 Siehe: B III 7; vgl. auch: Studenroth, ZBR 1997, 212 (213).
230 Siehe: C IV 4.
35

auf Kernaussagen und Kerngehalte zu beschränken und nicht immer
weiter zu fassen. Die Wirkung der Fortentwicklungsklausel beschränkt
sich aber insoweit auf eine „Erinnerungsfunktion“ an das,
was sich ohnehin aus dem Wort „Grundsatz“ ergibt.
Es wurde diesbezüglich schon die Problematik angesprochen, dass die
Bestimmung, was ein Grundsatz ist, nicht leicht fällt. Gerade die
Rechtsprechung neigt dazu, sehr schnell Grundsätze anzuerkennen,
wenn sie nur auf einer gewissen Tradition beruhen, 231 was meines
Erachtens auch an der fehlenden Systematik zur Feststellung solcher
Grundsätze in Bezug auf das Gesamtbild des Berufsbeamtentums
liegt. Es wurde bereits angedeutet, 232 dass in der Literatur Bedenken
bestehen, dass das Bundesverfassungsgericht oftmals Einzelfallregelungen
zu Grundsätzen deklariert. 233 Auch dies entspricht jedoch gerade
nicht dem Charakter eines Grundsatzes.
Auf die Problematik soll noch einmal im Rahmen des zu besprechenden
Urteils des Bundesverfassungsgerichts näher eingegangen werden.
234
Als generelle Lösung für das eben angesprochene Problem sind in der
Literatur bereits verschiedene Lösungen zur dogmatischen Einteilung
der Grundsätze unterbreitet worden. 235 Interessant ist hierbei die Lösung
von Lindner, der nur einige elementare (primäre) Grundsätze als
solche im Sinne des Art. 33 V bildet und zu deren Durchsetzung darüber
hinaus sekundäre und tertiäre Grundsätze postuliert. 236
3. Begründung
Geht man davon aus, dass der Fortentwicklungsklausel eine sinnvolle
Wirkung und Auslegung unterlegt werden muss, bleibt nur noch, abgesehen
von der genannten Erinnerungsfunktion, die Möglichkeit, der
Fortentwicklungsklausel eine Wirkung im Rahmen der Einzelfallanwendung
der Grundsätze selbst zuzusprechen.
____________________________________________________________________________________
231 Dreier-Masing, Art. 33, Rn. 75; Maunz/Dürig-Maunz, Art. 33, Rn. 53.
232 Siehe: B III 2 b) bb).
233 So: Thiele, DÖV 1981, 773 (776).
234 Siehe: C IV 4.
235 Lindner, ZBR 2006, 1 (3); Summer, ZBR 1992, 1 f.
236 Lindner, ZBR 2006, 1 f.
36

Damit eine Fortentwicklung im Sinne der dargelegten Bedeutung
stattfinden, 237 also durch Entwicklung eine neue Stufe erreicht werden
kann, muss genau hierfür auch Raum bestehen. Denn feststehende
Regeln stehen Änderungen entgegen. Je detaillierter und weit gestreuter
diese (Einzel)Regelungen sind, desto geringer ist der Spielraum für
Änderungen und reduziert diesen im Endeffekt seinerseits auf Details.
Durch die Rechtsprechung und auch Teile der Literatur wurde immer
wieder betont, dass das Dienstrecht für Entwicklungen offen ist. 238
Betrachtet man dies jedoch genauer, gerade in Bezug auf die nach
dem Bundesverfassungsgericht zu beachtenden Grundsätze, stellt sich
das Problem, dass dem Gesetzgeber zwar durchaus noch ein Regelungsspielraum
verbleibt, dieser jedoch gerade durch Einzelfallentscheidungen
stark eingeschränkt wird. Darauf soll im Rahmen des
darzulegenden Urteils nochmals näher eingegangen werden. Für Reformansätze
können diese „Lücken in der Rechtssprechung“ nur bedingt
dienen. 239 Gerade durch die Erweiterung des Spielraums bietet
sich eine sachgerechte Lösung, die Fortentwicklung wirken zu lassen,
ohne die Grundsätze selbst aufzugeben. Die hier vorgeschlagene Lösung
wird im Hinblick auf die gewünschten umfangreichen Reformen
das Problem nicht lösen, jedoch für eine Verbesserung sorgen.
Der Gesetzgeber ist somit in der Lage einen größeren Spielraum zu
nutzen, auch wenn das Gericht einen expliziten Fortentwicklungsgedanken
des Gesetzgebers schon früher anerkannt hat.
Betrachtet man Art. 33 IV und V im Gefüge des Grundgesetzes, geht
es nicht darum, die Einzelheiten des Beamtenrechtes für Beamte oder
Dienstherren auszugestalten. Dem Grundgesetz geht es vorrangig um
eine Institutionalisierung des Berufsbeamtentums selbst. 240 Daraus ergibt
sich auch, dass nicht die Einzelheiten des früher geltenden
Rechts, sondern die das Institut prägenden Merkmale festzulegen sind,
die für seine Ausgestaltung konstitutiv und charakteristisch erscheinen.
241 Gerade insoweit ist klar, wie auch schon ausgeführt wurde, 242
____________________________________________________________________________________
237 Siehe: B II 1.
238 Statt vieler: Merten, ZBR 1999, 1 (2).
239 In diesem Sinne auch: Sondervotum der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt
zum Beschluss des vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 69, abrufbar unter:
www.bverfg.de.
240 Merten, ZBR 1999, 1 (2).
241 Dolzer, FS Heidelberg, S. 140.
242 Siehe: B III 7.
37

dass Grundsätze nur solche sind, die für das Wesen und den Bestand
des Berufsbeamtentums von entscheidender Bedeutung sind. 243 Aber
gerade die mangelnde Abschichtung von wichtigen und weniger wichtigen
Bestandteilen, tragender und optionaler Bestandteile birgt die
Gefahr der Versteinerung in sich. 244
Auch wenn Teile der Literatur schon lange eine weniger auswuchernde
Auslegung der Grundsätze befürwortet haben, ist letztendlich das
Bundesverfassungsgericht der Letztinterpret der Verfassung. Folglich
musste eine Lösung der von der Politik beklagten „Starre“ 245 des Beamtenrechts
direkt an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
ansetzen. Insoweit kommt der Fortentwicklungsklausel hier
auch nur die genannte „Erinnerungsfunktion“ zu. Insbesondere weil
der legislative Spielraum den die Norm vorgibt schon immer größer
war, als durch die Rechtsprechung zum Ausdruck gekommen ist. 246
Unabhängig davon, ob man den Spielraum, den das Bundesverfassungsgericht
zur Fortentwicklung bereits früher anerkannt hat, als ausreichend
sieht oder nicht. Der Fortentwicklungsklausel kann eine
Wirkung nicht versagt werden. Letztlich kann auch die bisherige
Rechtsprechung hierfür nicht der Ansatzpunkt sein. Vielmehr könnte
man auch argumentieren, dass wenn das Bundesverfassungsgericht
nach Art. 33 V a.F. schon einen weiten Spielraum für den Gesetzgeber
nur aufgrund des „Berücksichtigen“ anerkennt, sich dieser Spielraum
durch die Fortentwicklungsklausel eher noch vergrößern muss. 247
Letztlich kommt die hier vertretene Auffassung auch der Bedeutung
des Wortes „Fortentwickeln“ am nächsten. Denn es ermöglicht eine
Weiterentwicklung des Dienstrechts ohne die Ausgangsbasis – also
die hergebrachten Grundsätze – zu verlassen.
Des Weiteren wird die Lösung durch den Entwicklungsprozess der
Fortentwicklungsklausel gestützt. Es soll insoweit nur an die Äußerung
eines Politikers im Rahmen der Bundesstaatskommission erinnert
werden „dass wir gegenwärtig durch das, was die Rechtsprechung
____________________________________________________________________________________
243 Ule, Beamtenrecht, S. 249.
244 Lindner, ZBR 2006, 1 (3), Fn. 28.
245 So: Nierhaus/Rademacher, LKV 2006, 385 (288).
246 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 60.
247 In diesem Sinne offenbar auch: OVG Münster, Beschluss vom 13.09.2006, 6 A
4501/03.
38

aus den Festlegungen in Art. 33 V gemacht hat, an der Durchführung
vieler Dinge gehindert sind“. 248 Für diese Lösung spricht ebenso die
Gesetzesbegründung. 249 Betrachtet man den Verweis auf die „Erleichterung“
der Weiterentwicklung gerade in Bezug auf die Rechtssprechung,
so wird bestätigt, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber
die Rechtsprechung anhalten will, in Bezug auf die Anwendung der
Grundsätze einen größeren Spielraum zu belassen, zumal selbige gerade
nicht aufgegeben werden sollen. 250
Dies gilt auch deshalb, weil eine Abschaffung des Berufsbeamtentums
und damit der hergebrachten Grundsätze schon aus politischen Gründen
nicht denkbar 251 und auch aus verfassungsrechtlichen Gründen 252
nicht möglich gewesen wäre. Insoweit konnte Ansatzpunkt nur sein,
auf die Interpretation bezüglich der Grundsätze und deren Berücksichtigung
einzuwirken. Insoweit wurde auch schon in der Literatur angemerkt,
dass der eigentliche Grund für die Fortentwicklungsklausel
der sein dürfte, die „Bevormundung durch das Bundesverfassungsgericht
in besoldungs- und versorgungsrechtlichen Fragen“ abzuschütteln.
253 Diesen Zweck erfüllt zum einen der erweiterte Spielraum des
Gesetzgebers und zum anderen die genannte Erinnerungsfunktion.
4. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20.03.2007,
2 BvL 11/04 254
a) Einführung und Ausgangslage
Mit Beschluss vom 20.03.2007 hat das Bundesverfassungsgericht im
Rahmen eines Vorlageverfahrens gemäß Art. 100 I entschieden, dass
die Änderung der bis dahin geltenden Wartezeit von 2 auf 3 Jahre in
§ 5 III 1 HS 1 BeamtVG 255 in Bezug auf die Anerkennung von Beförderungen
im Rahmen der Berechnung der Versorgungsbezüge gegen
die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentum verstößt. Geklagt
hatte ein Richter, dessen Beförderung in die Besoldungsgruppe
R2 vor Eintritt in den Ruhestand zwar mehr als zwei Jahre, aber weni-
____________________________________________________________________________________
248 Siehe: Fn. 27:
249 BT-Drs. 16/813.
250 a.A. Bochmann, ZBR 2007, 1 (10).
251 So: Lecheler, ZBR 2007, 18 (19).
252 Siehe: B III 7.
253 Battis, Stellungnahme, S. 2.
254 Abrufbar unter: www.bverfg.de.
255 In der Fassung der Bekanntmachung vom 16.03.1999 (BGBl I S. 322).
39

ger als drei Jahre zurücklag. Im Rahmen der Berechnung der Versorgungsbezüge
blieb die Beförderung letztlich unberücksichtigt.
b) Begründung des Gerichts
Das Gericht legt bei seiner Entscheidung unter anderem zu Grunde,
dass der Gesetzgeber durch die Verlängerung der Wartezeit gegen den
hergebrachten Grundsatz der „Versorgung aus dem letzen Amt“ verstoßen
habe, der vom Gesetzgeber zu beachten sei. Es sei keine hinreichende
Rechtfertigung erkennbar, der die Ausdehnung der Wartefrist
auf drei Jahre stützt. 256
Das Gericht legt die Reichweite und Bedeutung des Alimentationsgrundsatzes
dar 257 und erwähnt insoweit, dass die hergebrachten
Grundsätze nicht nur Grundlage, sondern auch Grenze der Gestaltungsfreiheit
seien. Zu diesen Grundsätzen gehöre auch, dass das Ruhegehalt
unter Wahrung des Leistungsprinzips und Anerkennung aller
Beförderungen aus dem letzten Amt zu berechnen sei. 258 Es handle
sich insoweit nicht nur um eine Ausprägung des Alimentationsprinzips,
sondern um einen eigenständigen Grundsatz, nachdem eine Beförderung
in ein höherwertiges Amt grundsätzlich nicht unberücksichtigt
bleiben darf. 259 Dies sei gleichzeitig auch Ausdruck des Leistungsgrundsatzes,
dem es widerspräche, wenn Beförderungen nicht
berücksichtigt würden. 260
Es führt weiter aus, dass der Grundsatz der Versorgung aus dem letzten
Amt nicht uneingeschränkt gelte, sondern, im Rahmen eines modifizierenden
Bestandteils, eine Mindestverweildauer vorsehe. 261 Diese
Wartezeit sei jedoch nicht beliebig verlängerbar, da nur eine Karenzzeit
von 1 Jahr modifizierter Bestandteils des Grundsatzes sei. 262
Alsdann stellt das Gericht fest, dass durch die Verlängerung der Wartezeit
auf 3 Jahre der Grundsatz der amtsgemäßen Versorgung nicht
mehr lediglich modifiziert, sondern grundlegend verändert würde. 263
Dem Anliegen Gefälligkeitsbeförderungen zu verhindern, ließ die alte
____________________________________________________________________________________
256 BVerfG, Beschluss. v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 32, abrufbar unter:
www.bverfg.de.
257 Ebenda, Rn. 36.
258 Ebenda, Rn. 38.
259 Ebenda, Rn. 39.
260 Ebenda, Rn. 40.
261 Ebenda, Rn. 42.
262 Ebenda, Rn. 44.
263 Ebenda, Rn. 46.
40

Frist von 2 Jahren gerade noch zu. 264 Eine weitere Ausdehnung sei
verfassungsrechtlich nicht mehr gerechtfertigt. 265 Es bedeute die
Preisgabe des Prinzips der amtsgemäßen Versorgung. 266 Die Gewährleistung
einer effektiven Wahrnehmung des Beförderungsamtes 267
rechtfertige die Verlängerung der Frist ebenso wenig, wie die allgemeine
Haushaltslage 268 oder die gestiegene durchschnittliche Lebenserwartung
269 .
c) Beurteilung und Eigene Lösung
Für den Versorgungsanspruch des Beamten sind zunächst drei hergebrachte
Grundsätze des Berufsbeamtentums maßgebend - das Alimentationsprinzip,
der Leistungsgrundsatz und das Lebenszeitprinzip. 270
Aus diesen bildet sich dann das Prinzip der „amtsangemessenen Versorgung“.
271 Das Bundesverfassungsgericht hat diesem Prinzip selbst
einen Grundsatzcharakter im Sinne des Art. 33 V zugesprochen und
angeführt, dass es in Bezug auf die Karenzzeit nicht uneingeschränkt
gilt.
Meines Erachtens stellt schon das genannte Prinzip, gerade im Hinblick
auf die drei erwähnten Hauptprinzipien, keinen eigenständigen
Grundsatz des Berufsbeamtentums dar. 272 Es handelt sich hierbei
vielmehr um eine Schnittmenge der drei eingangs genannten Grundsätze
die im Versorgungsrecht zusammentreffen. 273 Die Versorgung
aus dem letzten Amt mag durchaus tradiert sein, wie das Urteil auch
ausführt. Aber eine tradierte Regelung macht eben noch keinen
Grundsatz aus. Denn gerade der Bezug auf das letzte Amt und auch
die Karenzzeit stellt eine Detailregelung dar, die meines Erachtens gar
nicht in der Lage, ein Grundsatz oder Teil eines solchen zu sein. 274 Es
soll an dieser Stelle zu bedenken gegeben werden, dass jede Bildung
____________________________________________________________________________________
264 BVerfGE 41, 63.
265 BVerfG, Beschluss v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 49, abrufbar unter:
www.bverfg.de.
266 Ebenda, Rn. 50.
267 Ebenda, Rn. 51.
268 Ebenda, Rn. 57.
269 Ebenda, Rn. 59 f.
270 So: Fürst, ZBR 1983, 319 (321).
271 Sondervotum der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt zum Beschluss
des vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 78, abrufbar unter: www.bverfg.de.
272 A.A. Ruhland, ZBR 1983, 313 (316); Fürst, ZBR 1983, 319 (325).
273 Insoweit auch: Sondervotum der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt
zum Beschluss des vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 78, abrufbar unter:
www.bverfg.de.
274 Im Ergebnis auch: Sondervotum der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt
zum Beschluss des vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 69, abrufbar unter:
www.bverfg.de.
41

von (Unter) Grundsätzen, die dann natürlich ebenfalls zu beachten
sind, zu einer weitergehenden Versteinerung bzw. Reformunfähigkeit
führen. Denn insoweit wird quantitativ eine immer größere Menge des
Beamtenrechts aus der Weimarer Republik in den Verfassungsrang
gehoben. Auch erscheint ein Grundsatz dem Ausnahmen immanent
sind, nicht den Charakter eines Grundsatzes zu haben. Es ist zudem
nicht zu erkennen, inwieweit das Wesen des Berufsbeamtentums beeinträchtigt
wäre, wenn es gerade diesen Grundsatz nicht gäbe, sondern
eine entsprechende Abwägung aufgrund des Alimentationsprinzips,
des Lebenszeitgrundsatzes und Leistungsgrundsatzes selbst erfolgt.
Aus den eingangs genannten Prinzipien folgt nämlich bereits,
dass sich letztlich der Werdegang des Beamten auch in seiner Versorgung
widerspiegeln muss, nicht aber zwangsläufig das letzte Amt. Insoweit
kann an dieser Stelle, wenn man wie hier vertreten, das Prinzip
der Versorgung aus dem letzten Amt nicht als hergebrachten Grundsatz
anerkennt, zunächst pauschal gesagt werden, dass eine Verletzung
der eingangs genannten hergebrachten Grundsätze in Bezug auf die
hier besprochene Problematik insoweit nur dann gegeben wäre, wenn
der Werdegang des Beamten überhaupt keine, keine wesentliche oder
nur eine allgemeine Berücksichtigung findet. Es sei darauf hingewiesen,
dass auch schon vertreten wurde, dass nur das Prinzips der Ruhestands-
und Hinterbliebenenversorgung als solches ein hergebrachter
Grundsatz ist, während rechtstechnische Modalitäten der Versorgungsregelungen
als solche nicht erfasst werden. 275
Die Anerkennung des Prinzips als hergebrachter Grundsatz führt letztlich
dazu, dass Einschränkung erschwert werden, zumal er sich auf
das letzte Amt bezieht, so gut wie unmöglich ist. Hieran zeigt sich,
dass dem Gesetzgeber faktisch nur noch ein Raum für Detailregelungen
verbleibt. Das Sondervotum spricht insoweit von einem „Einschnüren
in ein Korsett von Einzelregelungen“. 276
Insoweit wird auch das Ziel der Fortsetzungsklausel klar, dass dieser
eingeengte Spielraum wieder zu öffnen ist. Es reicht somit meines
Erachtens aus, das Prinzip der „amtsangemessenen Versorgung“ direkt
aus den eingangs genannten Grundsätzen zu bilden. Dies eröffnet
____________________________________________________________________________________
275 Grewe, 39. DJT, S. D15.
276 Sondervotum der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt zum Beschluss
des vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 69, abrufbar unter: www.bverfg.de.
42

schon aus diesem Grund einen erhöhten Spielraum, weil dann diese
Prinzipien selbst gegeneinander abzuwägen sind. 277
Auch wenn man mit dem Bundesverfassungsgericht die „Versorgung
aus dem letzten Amt“ als eigenständigen Grundsatz anerkennt, wäre
die Entscheidung unter Berücksichtigung der Fortentwicklungsklausel
zu kurz gegriffen.
Das Bundesverfassungsgericht führt aus, dass eine Karenzzeit von einem
Jahr dem Grundsatz der „Versorgung aus dem letzten Amt“ immanent
ist. Weitere Einschränkungen müssen sich an den Strukturprinzipien
messen lassen. 278 Für eine Ausweitung der Wartezeit auf
zwei Jahre nahm es eine Rechtfertigung unter Bezugnahme auf den
Ausschluss von Gefälligkeitsbeförderungen und der Begründung, dass
sich für den Beförderten auch noch die Möglichkeit ergeben muss, eine
entsprechende Leistung im Beförderungsamt zu erbringen, an. Für
eine Wartezeit von 3 Jahren sollte dies nicht mehr ausreichen.
Unter Berücksichtigung der genannten Lösung muss insbesondere der
Grund der steigenden Versorgungslasten in die Berücksichtigung mit
einbezogen und entsprechend gewichtet werden. Auch wenn natürlich
die Begründung der steigenden Versorgungslasten für den Einzelnen
schwer zu akzeptieren ist, da hierfür letztlich die demographische
Entwicklung und nicht der einzelne Beamte verantwortlich ist, 279 kann
diesem Punkt, gerade unter Berücksichtigung der Fortentwicklungsklausel,
eine Geltung nicht versagt werden. Denn Fortentwickeln ist
letztendlich auch Anpassen der Institution des Berufsbeamtentums,
seiner Stellung im Staat und der dem Staat gegebenen Möglichkeiten
an die Zukunft. Gerade im Hinblick darauf darf die finanzielle Situation,
nicht außer Acht gelassen werden. Wenn man dann noch die Begründung,
dass die Leistung im Beförderungsamt noch eine gewisse
Zeit erbracht werden muss, stärker gewichtet, muss man davon ausgehen,
dass eine Erweiterung der Wartezeit auf 3 Jahre noch zulässig ist.
Natürlich muss die Grenze, wie auch das Bundesverfassungsgericht
feststellt, dort gezogen werden, wo das Prinzip grundlegend verändert
____________________________________________________________________________________
277 Im Ergebnis auch: Sondervotum der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt
zum Beschluss des vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 79, abrufbar unter:
www.bverfg.de.
278 BVerfG, Beschluss v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 44, abrufbar unter:
www.bverfg.de.
279 Schönenbroicher, DÖD 2003, 149 (152).
43

oder preisgegeben wird. Aber auch dies ist hier nicht der Fall. Denn
selbst wenn man das Prinzip der „Versorgung aus dem letzten Amt“
anerkennt, wird es dadurch zwar beeinträchtigt, aber nicht aufgegeben
oder bedeutungslos. Blickt man beispielsweise in Bezug auf die Lebensarbeitszeit
eines Beamten von mindestens 30 Jahren einschließlich
etwaiger Beförderungen in dieser Zeit auf die letzten drei Jahre
vor dem Eintritt in den Ruhestand zurück, werden die bis zu diesem
Zeitpunkt erreichten Ämter im Rahmen der Versorgung berücksichtigt.
Das Prinzip kann somit zwar in den letzten drei Jahren vor dem
Ruhestand keine Wirkung mehr entfalten, jedoch gilt es in dem Zeitraum
zuvor uneingeschränkt und stellt damit auch keine Abkehr von
dem System dar. 280 Darüber hinaus ist es auch nicht einleuchtend,
warum gerade bei 3 Jahren Wartezeit von einer „Preisgabe“ des Prinzips
gesprochen wird, während dies bei 2 Jahren nicht der Fall sein
soll. 281
5. Auswirkungen der Auffassung
An dieser Stelle sollen die eventuellen Auswirkungen der Lösung kurz
betrachtet werden.
a) Zielvorstellungen der Politik
Zunächst soll nochmals kurz auf die politischen „Wünsche“ eingegangen
werden. Es wurde unter anderem im Rahmen der Bundesstaatskommission
gefordert, dass auch die obligatorische Teilzeitverbeamtung
ermöglicht werden müsse. Diese wurde bereits zu Recht abgelehnt.
282 Denn ohne den Grundsatz der Vollzeitbeschäftigung hier näher
zu betrachten, verstieße dies wohl in der Tat gegen den Kernbestand
des Strukturelements, da aufgrund der dann entstehenden Wahlfreiheit
für den Dienstherren und der damit einhergehenden Aufoktroyierung
der Teilzeitbeschäftigung für den Beamten, dieser Grundsatz
insoweit völlig aufgegeben würde.
In diesem Sinne muss sich die Politik aber klar machen, dass gerade
für die besondere Funktion, die das Berufsbeamtentum erfüllen soll,
auch Einschränkungen auf anderer Seite notwendig sind. Während ei-
____________________________________________________________________________________
280 Im Ergebnis auch: Sondervotum der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt
zum Beschluss des vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 84, abrufbar unter:
www.bverfg.de.
281 Sondervotum der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt zum Beschluss
des vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 84, abrufbar unter: www.bverfg.de.
282 BVerwGE 82, 196 (199).
44

ne Fortentwicklung des Rechts dem Gesetzgeber in Grenzen zugebilligt
werden kann und muss, kann die Politik nicht auf der einen Seite
an der Beibehaltung des Berufsbeamtentums festhalten wollen, im
selben Atemzug aber die unbequemen Aspekte des Berufsbeamtentums
anprangern und abschaffen wollen. Denn diese unbequemen Aspekte,
die die Verwaltung hinnehmen muss, machen gerade einen Teil
der besonderen Funktion des Berufsbeamtentums zum Schutz des
Grundgesetzes aus. Um es kurz zu sagen: Man kann, wie so oft im
Leben, so auch im Recht, nicht alles haben. Im Übrigen besteht seitens
der Verwaltung auch durchaus die Möglichkeit, wenn dies denn wirklich
unbedingt erforderlich sein sollte, auf Angestellte zurückzugreifen
(gerade in Bezug auf die oben genannte obligatorische Teilzeitarbeit).
Auch wenn dies im Rahmen von hoheitlichen Tätigkeiten als nicht
unbedingt erwünscht gilt, dürfte in derartigen Ausnahmefällen der
Funktionsvorbehalt des Art. 33 IV dem nicht entgegenstehen. Eine
Aufweichung des Funktionsvorbehalts würde dies jedenfalls nicht bedeuten.
b) Verfassung
Im Hinblick auf die Erfordernisse, die sich insbesondere aus der Auslegung
in systematischer Hinsicht ergeben haben, dürften sich nach
der hier vertretenden Auffassung auch keinerlei Probleme ergeben.
Weder die institutionelle Garantie des Art. 33 IV noch das Demokratie-
bzw. Rechtsstaatsprinzip stellen auf eine besondere Ausgestaltung
oder Deutung der Grundsätze und des damit verwirklichten Beamtenrechts
ab. Sie fordern die genannten Kernelemente. 283 Diese sollen jedoch
gerade auch hier nicht aufgegeben werden.
c) Subjektive Rechte der Beamten
Beamte haben auf die Gestaltung ihres Rechtsverhältnisses keinen
Einfluss. Das Rechtsverhältnis wird einseitig durch den Gesetz- und
den Verordnungsgeber geregelt. Aufgrund der hergebrachten Grundsätze
haben sie auch keine Möglichkeit ihre Interessen kollektiv, ggf.
durch Streik, durchzusetzen. 284 Sie sind daher, so die Rechtssprechung
des Bundesverfassungsgerichts, auf den Schutz der Regelung des Art.
33 V angewiesen, damit sie ihre verfassungsmäßige Stellung auch
____________________________________________________________________________________
283 Siehe: B III 5 d).
284 BVerfGE 44, 249 (264).
45

echtlich wahren können. 285 Hierfür ist jedoch die Sichtweise der „Beachtung“
von Grundsätzen eine argumentative Voraussetzung. 286 Subjektive
Rechte aus Art. 33 V sind nämlich nur dann verletzt, wenn der
Gesetzgeber dem Regelungsauftrag der er zu beachten hat, nicht oder
unvollkommen entsprochen hat. 287
Teilweise wird jedoch vertreten, dass es nicht nötig ist, Art. 33 V in
ein grundrechtsähnliches Recht umzudeuten. Dies würde die Differenzierung
zu Art. 1 ff. einebnen, zumal den sich aus Art. 33 V ergebenen
Rechten durch die Verfahrensberechtigten im verfassungsrechtlichen
Organstreit ausreichend Geltung verschafft werden kann. 288
Die Entstehungsgeschichte enthält deutliche Hinweise darauf, dass
sich die Norm in erster Linie an den Gesetzgeber richtet. Darüber hinaus
widerspricht es dem Sinn einer institutionellen Garantie, sie in
eine diffuse Menge einklagbarer individueller Rechtsansprüche aufzufasern.
289
Der Kerngehalt der Grundsätze ist auch weiterhin zu beachten, dies
gilt trotz des erhöhten Spielraums der dem Gesetzgeber einzuräumen
ist. Insoweit dürfte sich an der von der Rechtsprechung anerkannten
Möglichkeit des subjektiven Rechtsschutzes nichts ändern. Letztlich
ist es aber für die hier zu bearbeitende Frage nicht relevant, ob man
einen subjektiven Rechtsschutz aus Art. 33 V bejahen muss oder
nicht.
d) Sonstiges
Viele Grundsätze stehen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis. Als Beispiel
sei hier nur die Pflicht zur Alimentation und die Pflicht zum vollen
Einsatz der Arbeitskraft für den Dienstherren genannt. Der Gesetzgeber
muss insoweit darauf achten, dass er zwischen diesen
Grundsätzen die Balance wahrt und bei Änderungen nicht nur auf einer
Seite der Waage ansetzt. 290 Dies gilt insbesondere aufgrund des
nunmehr erhöhten Spielraums.
Zu warnen ist der Gesetzgeber auch vor einer zu starken Einschränkung
der Rechte der Beamten. Denn natürlich darf man nicht davor
____________________________________________________________________________________
285 BVerfGE 8, 1 (17); Von Mangoldt/Klein/Starck-Jachmann, Art. 33, Rn. 40;
Sachs-Battis, Art. 33, Rn. 65.
286 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 54.
287 BVerfGE 12, 81 (87).
288 Schmidt-Aßmann-Kunig, Kap. 6, Rn. 41 u. 42; von Münch/Kunig-Kunig, Art.
33, Rn. 55.
289 Von Münch/Kunig-Kunig, Art. 33, Rn. 66.
290 Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 206; Dolzer, FS Heidelberg, S. 145.
46

die Augen verschließen, dass gerade der öffentliche Dienst aufgrund
der Vorteile, die gerade das Beamtenverhältnis vermittelt, für Arbeitssuchende
nicht uninteressant ist. Wenn diese Vorteile jedoch beschnitten
werden, kann eine verstärkte Abwanderung in die freie Wirtschaft
erwartet werden, zumal gerade das Niveau der Bezüge im öffentlichen
Dienst in der Regel unter denen der freien Wirtschaft liegt. Die Folge
für den öffentlichen Dienst wäre ein Abfall des Leistungsniveaus, was
nicht gewollt sein kann.
Zu beachten ist auch, dass gerade im Hinblick auf den Sparwillen der
Länder, aufgrund der insoweit verführerischen einseitigen Regelungsbefugnis
gerade im Besoldungsrecht, den Beamten keine unzulässigen
Sonderopfer abverlangt werden dürfen. Denn außerdienstliche Ziele
rechtfertigen keine Maßnahmen, die allein zu Lasten der Beamten gehen.
291
Natürlich muss auch gesehen werden, dass eine Fortentwicklung des
Beamtenrechts auch die Schutzfunktion für die Werte des Demokratie-
und Rechtsstaatsprinzips nicht völlig unbeeinträchtigt lässt. 292
Dennoch bietet der insoweit unbeeinträchtigte Kernbestand der
Grundsätze einen ausreichenden Schutz für diese Prinzipien.
V. Endergebnis
Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass sich nach der hier vertretenen
Auffassung der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers in der Tat erhöht
hat. Änderungen werden für den Gesetzgeber in Zukunft erleichtert,
indem sachliche Gründe für die Einschränkung von Grundsätzen
mehr Gewicht zugemessen werden muss bzw. auch andere Gründe
anzuerkennen sind. Eine Negierung von Grundsätzen kann damit jedoch
nicht verbunden werden. Insoweit sind größere Reformvorhaben
dennoch nur beschränkt möglich. Im Hinblick auf die Fassung der
Grundsätze übt die Fortentwicklungsklausel zumindest Druck auf die
Rechtsprechung aus, den Charakter und den Inhalt eines Grundsatzes
wieder stärker ins Blickfeld zu nehmen.
D. Schlussbemerkung
Letztlich bleibt, gerade in Bezug auf die gestellte Frage, jedoch festzustellen,
dass sich zwar nach dieser Auffassung der Gestaltungsspiel-
____________________________________________________________________________________
291 Benda/Maihofer/Vogel-Isensee, § 32, Rn. 72.
292 So auch die Literatur, zitiert in: OVG Münster, Beschluss vom 13.09.2006, 6 A
4501/03.
47

aum erhöht, jedoch das Bundesverfassungsgericht als Letztinterpret
der Verfassung diesbezüglich die „Fäden in der Hand“ hat. Gerade
wenn man sich die untersuchte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
näher betrachtet, stellt man fest, dass die Senatsmehrheit die
Neuregelung in Art. 33 V noch nicht einmal erwähnt hat. 293 Auch im
Rahmen des Sondervotums wird der Fortentwicklungsklausel nur die
Wirkung einer Rückbesinnung zugemessen. 294
Dem Bundesverfassungsgericht ist jedoch schon aus politischen
Gründen anzuraten, der Fortentwicklungsklausel eine Wirkung zuzuerkennen.
Es besteht ansonsten die Gefahr, dass in Zukunft der Art.
33 V wieder in den Fokus des verfassungsändernden Gesetzgebers
rückt.
____________________________________________________________________________________
293 BVerfG, Beschluss v. 20.03.2007, 2 BvL 11/04, abrufbar unter: www.bverfg.de.
294 Sondervotum der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt zum Beschluss
des vom 20.03.2007, 2 BvL 11/04, Rn. 74, abrufbar unter: www.bverfg.de.
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