Fall 3

Teil A. Arbeitsleistung
I. Einstweilige Verfügung nach § 940 ZPO auf Arbeitsleistung
1. Verfügungsanspruch gem. § 611 BGB auf Erbringung der
Arbeitsleistung
a) Bestehen eines Arbeitsvertrages
geschlossen im Januar 2009 !
b) Beendigung zum 31.8.2009 durch Kündigung
aa)Kündigungserklärung
Schriftform gem. § 623 BGB eingehalten
bb) Kündigungsfrist, 622 I
grundsätzlich 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende
hier: Kündigung im Juni 2009 zum 31.8.2009, daher (+)
cc) abweichender Kündigungstermin gem. § 4 des Arbeitsvertrages
frühester Kündigungstermin: 1.6. 2010
dd) Kündigungsfrist wirksam vereinbart?
abweichende Regelungen erfordert gem. § 622 IV BGB Tarifvertrag
aber: § 622 V 3 BGB: Vereinbarung längerer Kündigungsfristen (und
damit auch späterer Kündigungstermine) einzelvertraglich möglich
gem. § 622 VI BGB keine längere Kündigungsfrist für Arbeitnehmer
als für Arbeitgeber; hier eingehalten

Grenze § 624 BGB, § 15 IV TzBfG: maximale Bindung für 5 Jahre,
hier eingehalten
ohne individuelle Vereinbarung ist gem § 309 Nr. 9 a) BGB eine
Bindung bis zu 2 Jahren zulässig
Zwischenergebnis:
Kündigung erst zum 1.6.2010 wirksam; also keine Beendigung des
Arbeitsverhältnisses, also Verfügungsanspruch (+)
2. Verfügungsgrund
Gefahr, dass Arbeitsleistung nicht erbracht und dann unmöglich wird (+)
aber: Vollstreckung ?
Arbeitsleistung ist regelmäßig „nicht vertretbare Handlung“ isd. § 888 ZPO
(Zwangsgeld/ Zwangshaft); AG ist nicht egal sein, wer im Betrieb arbeitet
aber: bei einer Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem
Dienstvertrag gem. § 888 III ZPO nicht anwendbar
mangels Vollstreckbarkeit des Anspruchs auf Arbeitsleistung darf auch
keine einstweilige Anordnung ergehen
kein Verfügungsgrund
Ergebnis: keine einstweilige Verfügung

II. Einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Arbeit auf Seychellen
1. Verfügungsanspruch
a) wegen des Wettbewerbsverbotes gem. § 60 HGB
aa) Handlungsgehilfe, § 59 HGB
(+)Verkäuferin bestehender AV (nicht nur mechanische Tätigkeit)
Allgem.Wettbewerbsverbot für AN
Grundlage: § 60 I HGB analog (-) aber §§ 241 II, 242 BGB iVm. AV oder
zunehmend sogar ausdrückliche Vereinbarung
keine Kollision mit § 1 GWB – Kartellverbot trifft nur Absprachen
zwischen Unternehmen
bb) Geschäfte im Handelszweige
BAG, Beschränkung auf Geschäftsbereich des Arbeitgebers
Modeschmuck – Designerschmuck (zweifelhaft)
Räumliche Einschränkung ?
wohl (+), wegen Art. 12 GG eng auszulegen
Ergebnis: kein Verstoß

) Verfügungsanspruch aufgrund der Treuepflicht gem §§ 241 II, 242 BGB
eA: geht aber nur soweit, wie AN auch bei AG arbeitet
aA:Nebenpflichten wirken trotz Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach
auf die faktische Erbringung der Arbeitsleistung kommt es nicht an,
RGZ 67, 3
c) nachvertragliches Wettbewerbsverbot gem. §§ 74 I HGB, 110 GewO
bedarf der schriftlichen Vereinbarung (-)
Aushändigung ist aber nur Ordnungsvorschrift
kein Verfügungsanspruch
2. Verfügungsgrund (hilfsgutachterlich)
Unterlassungsklage müsste erfolgreich sein !
§ 890 ZPO enthält kein Vollstreckungsverbot entsprechend § 888 III ZPO
aber: Vollstreckung der Unterlassung anderer Arbeit wäre Umgehung des § 888
III ZPO, falls AG kein Interesse an Nichtarbeit des AN hat (daran fehlt es
mangels Wettbewerbsverstoß)
kein Verfügungsgrund
Ergebnis:
Es gibt keine Möglichkeit per einstweiliger Verfügung, die Arbeitsleistung zu
erzwingen bzw. auf den Seychellen zu verhindern !

Teil B Arrest gem. §§ 916 ff ZPO hinsichtlich Geldzahlung wegen
vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses
I. Arrestgrund
Wegzug in Ausland (wenn, kein Inlandsvermögen)
II. Arrestanspruch
1. Schadensersatz, §§ 275 I, 280 I, III, 283 BGB
a) Schuldverhältnis(+), AV
b) Wegfall der Leistungspflicht gem. § 275 I BGB
Unmöglichkeit, (+) wegen Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung
wird diese mit Ablauf der zur Arbeit bestimmten Zeit unmöglich
c) Vertretenmüssen
(+); V wird vorsätzlich nicht arbeiten
d) Schaden
muss BB, darlegen !
§ 61 II ArbGG entlastet bei Klage nicht !
• etwaige bereits entstandene Inseratskosten grundsätzlich nicht,
weil die auch bei ordnungsgemäßer Kündigung entstanden wären.
Hier war V jedoch Schwangerschaftsvertretung und für diesen
Zeitraum muss nun noch mal jemand gesucht werden, also (+)
• höhere Kosten für neue Ersatzkraft ?

2. Vertragsstrafe gem. § 7 des Arbeitsvertrages
dem Wortlaut nach verwirkt, da Nichterbringung der Arbeitsleistung
trotz Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses bis zum 1.6.2010
a) generelle Zulässigkeit einer individuellen Vertragsstrafenvereinbarung
• §§ 339, 341 BGB
• Umkehrschluss aus § 12 Abs. 2 Nr. 2 BBiG (Verbot der
Vertragsstrafe in Ausbildungsverträgen) und § 75c HGB
(Regelung der Vertragsstrafe bei nachvertraglichem
Wettbewerbsverbot)
also: individuelle Vereinbarung einer Vertragsstrafe grds zulässig
b) Unwirksamkeit einer in AGB vereinbarten Vertragsstrafe gem. §§ 305
ff BGB, BAG, MDR 2004, 1062
aa) Vorliegen von AGB
§ 305 I BGB; hier für alle Verträge und kein Aushandeln (+)
bb) Einbeziehung der AGB in den Arbeitsvertrag (+)
auf § 305 II BGB kommt es nicht an vgl. 310 Abs 3 Nr 2 BGB

cc) Inhaltskontrolle
(1) unwirksam nach § 309 Nr. 6 BGB
Vertragsstrafe wegen Nichterfüllung / Lösung vom Vertrag
kann als AGB grds nicht wirksam vereinbart werden
keine Anwendung des § 309 Nr. 6 BGB wegen der im
Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten, § 310 IV 2 1. HS BGB?
• Besonderheit des § 888 III ZPO – keine Vollstreckung
- keine arbeitsrechtliche Besonderheit, weil auch bei
Dienstverträgen und im Familienrecht?
- nach hM nicht erforderlich, dass Besonderheit nur im
Arbeitsrecht anzutreffen ist; ausreichend, dass Unterschied
zum allgemeinen Zivilrecht besteht – im Allgemeinen sind
aber alle Ansprüche zwangsweise durchsetzbar
• kausaler Schaden im ArbR meist nur schwer nachweisbar
- keine arbeitsrechtliche, nur tatsächliche Besonderheit?
- nach hM ausreichend sind auch tatsächliche Besonderheiten
des Arbeitsrechts; nicht erforderlich sind besondere
rechtliche Regelungen
• nahezu jeder AV ist ein Formularvertrag; Vertragsstrafen
wären daher fast immer ausgeschlossen
• § 307 BGB bietet ausreichend Schutz
arbeitsrechtliche Besonderheit (+)

(2) unwirksam nach § 307 I Satz 1 BGB
unangemessene Benachteiligung; Interessenabwägung an einem
generellen, typisierenden, vom Einzelfall losgelösten Maßstab
(a) Vereinbarung einer Vertragsstrafe
AG: Bedürfnis nach Sicherung der Erbringung der
Arbeitsleistung, da keine Zwangsvollstreckung möglich
AN: hat sich zur Leistung verpflichtet – nicht schutzwürdig
Vereinbarung einer Vertragsstrafe an sich stellt keine
unangemessene Benachteiligung dar
(b) Höhe der Vertragsstrafe
•Vertragsstrafe darf nicht zur bloßen Schöpfung neuer, vom
Sachinteresse des Verwenders losgelöster Geldforderungen
eingesetzt werden
• Interesse des Arbeitgebers an der Erbringung der
Arbeitsleistung geht nicht über den Wert dieser Leistung
hinaus (= vereinbarter Lohn) und wird begrenzt durch die
Dauer der Kündigungsfrist; bei Einhaltung dieser Frist hätte
Arbeitnehmer ohne Vertragsbruch die Arbeitsleistung wegen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses verweigern dürfen
- vorliegend ist Schaden angesichts der nötigen
Einarbeitungszeit der V nicht so groß, monatl. Bruttolohn
für jeden Monat zu viel ! (anders bei Managern u.ä.)
Vertragsstrafe unwirksam gem. § 307 BGB

dd) keine geltungserhaltende Reduktion, § 306 II BGB
§ 343 BGB gilt nur bei Individualvereinbarung
Ergebnis: kein Anspruch auf Vertragsstrafe
Teil B Arrest gem. §§ 916 ff ZPO wegen der Ansprüche aufgrund der der
Arbeit im Urlaub
I. Arrestgrund
Wegzug in Ausland (wenn, kein Inlandsvermögen)
II. Arrestanspruch
1. § 61 HGB auf Herausgabe oder Schadensersatz
bei Tätigkeit für fremde Rechnung
aber kein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, s.o. !
2. §§ 275 I, 285 I BGB
a) Wegfall der Arbeitspflicht aufgrund Unmöglichkeit?
nein, während des Urlaubs bestand keine Arbeitspflicht!; diese ist nicht
wegen Unmöglichkeit entfallen!
b) Erlangung eines Ersatzes aufgrund der Unmöglichkeit
hier anderer Ort, Zeit und andere Arbeit, vgl BGH NJW 2006, 2323 krit.
mE zu Recht Lehmann, JZ 2007, 525 ; erlangt ist das Entgelt nicht als
Ersatz für die der BB zustehenden Arbeitsleistung

3. § 8 BUrlG
(-), regelt nur Verbot der Arbeit während des Urlaubs, gibt aber
keinen Anspruch auf Auszahlung des entgegen dieses Verbotes
erzielten Entgelts, vgl. BAG, NJW 1988, 2757
4. § 280 BGB auf Schadensersatz
a) Schuldverhältnis
(+), Arbeitsvertrag
b) Pflichtverletzung
• gem. § 8 BUrlG sind entgeltliche Arbeiten zu unterlassen, die
dem Urlaubszweck widersprechen
- künstlerische Tätigkeit als Ausgleich ok, hier aber in Betrieb
eingegliedert!
c) Vertretenmüssen (+)
d) Schaden
nicht dargelegt!
5. § 823 II BGB iVm. § 8 BUrlG
§ 8 BUrlG als Schutzgesetz ?
Schutz der Erholung des AN – (nur) Reflexwirkung zugunsten der AG
Schaden jedenfalls nicht dargelegt !

6. §§ 346 I, 313 III BGB auf Rückzahlung des Urlaubsentgeltes
- wenn Geschäftsgrundlage der Freistellung wegfällt, so muss diese angepasst
werden bzw. es kann von der Freistellung zurückgetreten werden
- Fehlvorstellung der BB über die Nutzung des Urlaubs
aber:
- kein Fall der WGG, weil sich kein Risiko verwirklicht, sondern eine Partei
sich nicht vertrags-/normgerecht verhält
7. § 812 I 1 1. Var. BGB auf Rückzahlung des Urlaubsentgeltes
1. etwas erlangt
- Urlaubsentgelt gem. § 11 BUrlG
2. durch Leistung der BB (+)
3. ohne rechtlichen Grund ?
wäre Urlaubsanordnung infolge des Arbeit nicht wirksam; würde die
Arbeitspflicht fortbestehen, die aber nicht erfüllt wurde, so dass der Anspruch
auf den Arbeitslohn entfiele
a) § 158 II BGB
Erholungist aber nicht Bedingung; Urlaubsanordnung bleibt wirksam
b) § 134 BGB iVm. § 8 BUrlG
nur gesetzl. Regelung einer Vertragspflicht, aber kein gesetzliches Verbot
zudem verstößt nicht die Freistellung gegen § 8 BUrlG, sondern allenfalls
der Urlaubsarbeitsvertrag

c) Anfechtung der Freistellungserklärung nach § 119 BGB
nur unbeachtlicher Motivirrtum
rechtlicher Grund nicht weggefallen, also kein Anspruch gem § 812 I 1
1. Var. BGB
8. § 812 I 2 2. Var auf Rückzahlung des Urlaubsentgeltes
"nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg":
erforderlich ist über den verfolgten Zweck wenigstens eine
tatsächliche Willensübereinstimmung der Beteiligten
bezweckter Erfolg der Freistellung zum Erholungsurlaub ?
Der "Urlaubszweck" ist durch das Bundesurlaubsgesetz
bestimmt, wird aber nicht von den Parteien des
Arbeitsverhältnisses übereinstimmend vorausgesetzt.

Teil D. Anspruch der V gegen BB aus § 611 BGB auf Zahlung des
einbehaltenen Lohns iHv 500 Euro
I. Anspruch entstanden (+)
II. Anspruch erloschen gem. §§ 387, 389 BGB
1. Aufrechnungserklärung, § 388 BGB (+)
2. Aufrechnungslage
gegenseitige Forderungen
Anspruch der V gegen BB aus § 611 BGB auf Zahlung von Lohn
Gegenanspruch der BB gegen V?
aa) aus § 13 des Arbeitsvertrages wegen des Fehlbestandes
als AGB ist diese sog. Mankoabrede Inhalt des Vertrages
geworden gem. § 305 BGB, sie ist nicht überraschend iSd. § 305c
BGB
aber: Inhaltskontrolle gem §§ 305 ff BGB BAG, MDR 2004, 1062
(1) Unzulässigkeit nach § 309 Nr 12 BGB
Beweislastumkehr bzgl. des Verschuldens gem. § 619a BGB
aber: arbeitsrechtliche Besonderheit
AN hat im besonderen Maße Zugang zum
Vermögen des AG

(2) Unwirksam gem. § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung?
Abweichung vom den Grundsätzen der beschränkten
Arbeitnehmerhaftung / des innerbetrieblichen Schadensausgleichs
Exkurs: Beschränkte Arbeitnehmerhaftung
Die volle Haftung des AN gegenüber dem AG nicht sachgerecht. Die natürliche
Unvollkommenheit des Menschen kann zu Schäden führen, die außer Verhältnis zur
Vergütung stehen. Dem AG würde wohl bei eigener Ausführung auch mal ein Fehler
unterlaufen. Der AN hat auf die Organisation und die Betriebsmittel keinen Einfluss.
AG kann sich hingegen versichern. Zudem besteht eine Fürsorgepflicht des AG. Das
Schadensrisiko ist entsprechend des Rechtsgedankens des § 254 BGB zu teilen.
•Vorsatz des AN -> volle Haftung
•grobe Fahrlässigkeit -> volle Haftung (Ausn. möglich)
•normale Fahrlässigkeit -> Schadensteilung (Quote nach Einzelumständen)
•leichte Fahrlässigkeit -> keine Haftung
•Beweislast § 619 a BGB
aber: keine ständige Überwachung des Arbeitnehmers möglich
Voraussetzung einer wirksamen Mankoabrede (BAGE 90, 9 ff):
• Umfangs der Haftung klar und eindeutig (+)
• alleinige Verfügungsgewalt und alleiniger Zugang des
Arbeitnehmers zu dem Kassenbestand(+)
• angemessener wirtschaftlicher Ausgleich (Mankogeld) (-)
• Haftungsgrenze auf Mankogeld begrenzt (-)
Mankoabrede darf im Ergebnis den Arbeitnehmer nur besserstellen;
dieser muss die Chance haben, durch besondere Aufmerksamkeit einen
Überschuss zu erwirtschaften
i.E. kein Anspruch aus § 13 des Arbeitsvertrages

) §§ 611, 280 BGB auf Schadensersatz?
Schuldverhältnis, Pflichtverletzung (+)
Verschulden ?
Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs
- wohl nur einfache Fahrlässigkeit; Anspruch scheidet
mithin aus
keine gegenseitigen Ansprüche
keine Aufrechnungslage
Anspruch nicht gem. §§ 387, 389 BGB erloschen
III. Anspruch verfallen nach § 22 des Arbeitsvertrages
§ 138 BGB scheidet aus, da Klausel für beide Seiten gilt
1. Vorliegen von AGB
(+), vgl. o.
2. Einbeziehung in den Vertrag
(+), an sich keine überraschende Klausel in Arbeitsverträgen,
BAGE 116, 66

3. Inhaltskontrolle
a) § 309 Nr. 13 BGB
(-),für Geltendmachung gegenüber dem AG ist nur Schriftform vorgeschrieben
und die gerichtliche Geltendmachung ist keine Erklärung gegenüber dem AG
b) § 309 Nr. 7 BGB
(-), Verfallklausel kein Haftungsausschluss, da Anspruch uneingeschränkt
entsteht und lediglich für den Fall fehlender Geltendmachung befristet wird
c) § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Transparenzgebot ?
zwar ist die Klausel an sich eindeutig formuliert; sie steht jedoch unter
„Verschiedenes“, mithin an einer Stelle, an der der Arbeitnehmer eine solche
seine Rechte beschränkende Klausel nicht erwartet
also: intransparent; aA vertretbar
d) § 307 I 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
Verjährung viel länger
Fristen = > 3 Monate sind ok, kurze Fristen sind arbeitsrechtliche
Besonderheit, BAGE 116, 66
• § 61b Abs. 1 ArbGG: 3 Monate
• § 4 KSchG, § 17 TzBfG: 3 Wochen
• § 15 IV AGG, § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SGB IX: 2 Monate
soweit Klausel nicht als intransparent angesehen wird, ist sie wirksam
also Anspruch (+/-)
Endergebnis: Falls BB keinen Schaden aufgrund der Urlaubstätigkeit oder des
Wegzuges nachweisen kann, sollte sie von Arrest und Klage absehen. Bei Klage
wäre Antrag gem. § 61 II ArbGG zu stellen.