Fahrnispfandrechte - Studentenverbindung Concordia Bern

Fahrnispfandrechte und andere Sicherungsinstrumente
David Vasella, Oktober 2004 – keine Gewähr
Faustpfand (ZGB 884 ff.) 1
Das Faustpfand wird durch Pfandabrede (formfreier Innominatvertrag) und die Übergabe
einer einzelnen Sache (Spezialitätsprinzip) zu Besitz begründet (ZGB 884 I; die
Begründung des Pfandrechts ist kausal). Das setzt Verfügungsbefugnis des Übertragenden
voraus, doch wird der gutgläubige Dritte geschützt (884 II). Der Pfandgläubiger
kann die Instrumente des Besitzesschutzes in Anspruch nehmen.
Entscheidend ist, dass der Empfänger oder ein Dritter 2 die Pfandsache zu (Mit-
)Gewahrsam erhält, der Verpfänder also nicht mehr alleinige Verfügungsmacht innehat,
sonst ist das Pfandrecht nicht entstanden oder geht unter (ZGB 884 III, 888 II;
Eigentümerpfandrechte sind also unmöglich, und der Verpfänder darf nicht wie beim
Besitzeskonstitut im Besitz der Sache bleiben).
Es geht auch dann unter, wenn der Gläubiger seinen Gewahrsam definitiv verliert
(also die Sache von einem Dritten auch nicht mehr herausverlangen kann), ohne dass
der Schuldner (Mit-)Gewahrsam erlangt (ZGB 888 I), wenn die Forderung getilgt wurde
(Akzessorietät, ZGB 889 I), oder wenn ein Dritter die Sache gutgläubig erwirbt.
Auch beim Faustpfand ist ein nachgehendes Pfandrecht möglich. Der (erste) Gläubiger
wird dazu vom Schuldner benachrichtigt und angewiesen, das Pfand nach seiner
Befriedigung an den folgenden Pfandgläubiger herauszugeben (ZGB 886). Die Gläubiger
werden nach ihrem Rang befriedigt (ZGB 893 I), wobei das Prinzip der Alterspriorität
massgebend ist (ZGB 893 II). Der besitzende Pfandgläubiger selbst kann die Sache
dagegen nur mit Zustimmung des Schuldners weiterverpfänden (ZGB 887).
Retentionsrecht (ZGB 895 ff.)
Das Retentionsrecht ist das Recht, die Sachen zurückzubehalten und sie wie ein Faustpfand zu
verwerten, falls der Schuldner die Sache trotz Benachrichtigung nicht bezahlt (ZGB 898), allerdings
nur so viele, wie voraussichtlich nötig sind, um bei Verwertung die Forderung des Gläubigers
zu decken.
Es kann auch an Sachen bestehen, die nicht im Eigentum des Schuldners stehen, wenn sie der
Gläubiger gutgläubig erhält (ZGB 895 III); Dritteigentümer müssen ihr Recht im Widerspruchsverfahren
nach SchKG 107 ff. geltend machen.
Es kann an verwertbaren beweglichen Sachen und Wertpapieren im Eigentum des Schuldners
3 bestehen, die sich mit Willen des Schuldners im Gewahrsam des Gläubigers 4 befinden
(ZGB 895), und sichert fällige Forderungen, die mit der retinierten Sache in Zusammenhang
stehen (Konnexität. Ein solcher Zusammenhang besteht bei gleichem Zweck oder sonstigem
natürlichen Zusammenhang und wird bei Kaufleuten dann angenommen, wenn sowohl Besitz
als auch Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr stammen (ZGB 895 II). Ist der Schuldner
zahlungsunfähig, braucht die Forderung nicht fällig zu sein. 5
Kein Retentionsrecht ist an Sachen möglich, deren Verwertung ihrer Natur nach ausgeschlossen
ist (ZGB 896 I); dabei ist die Wertung von SchKG 95 (Unpfändbarkeit) massgebend. 6 Ferner kann
der Schuldner das Retentionsrecht auch durch Sicherstellung verhindern (ZGB 897 II).
Nach OR 140 kann die Sache auch verwertet werden, wenn die Forderung bereits verjährt ist.
Neben ZGB 895 ff. sind diverse Spezialbestimmungen zu beachten. 7
1 Der Begriff „Faustpfand“ ist im ZGB anders als im SchKG, hier umfasst er u.a. auch das Retentionsrecht, vgl. SchKG 37 II.
2 Ist der Gegenstand bei einem Dritten hinterlegt, so darf dieser das Pfand nur mit Zustimmung des Pfandgläubigers an den Schuldner herausgeben. BGE 123 III 367 E. 3. Ist das Pfand im Besitz eines Dritten, z.B. einer Bank, so ist im
Widerspruchsverfahren nach SchKG 107 ff. die Klägerrolle danach zu verteilen, für wen dieser Dritte den Gewahrsam ausübt.
3 Retention an Gegenständen Dritter ist möglich, wenn dieser der Übergabe zugestimmt hat oder der Gläubiger davon ausgehen darf (ZGB 3 II), die Sache sei im Eigentum des Schuldners.
4 Gewahrsam ist entbehrlich beim Retentionsrecht des Vermieters/Verpächters und der StWEG.
5 Der Beauftragte, z.B. ein RA, kann ein Retentionsrecht an Unterlagen des Auftraggebers haben. Die Weigerung, die Akten herauszugeben, wenn nicht eine Akontozahlung an die Honorarforderung geleistet werde, kann aber den
Tatbestand der Nötigung i.S.v. StGB 181 erfüllen (BGE 122 IV 322). Die Rechtswidrigkeit der Nötigung war hier gegeben, weil kein obligatorisches Retentionsrecht an den Akten bestand, einerseits nicht nach OR 82, weil die Pflicht
zur Aktenrückgabe mit der Forderung auf Honorar nicht in einem Synallagma steht, andererseits nicht nach OR 401, weil an nicht verwertbaren Gegenständen wie etwa nicht vermögenswerten Akten nach h.L. kein obligatorisches
Retentionsrecht besteht (die andere Meinung von FELLMANN hat das BGer ausdrücklich verworfen). Aus dem gleichen Grund bestand hier auch kein dingliches Retentionsrecht (ZGB 896 I. Die Weigerung der Aktenherausgabe war also
die Anwendung eines unerlaubten Mittels und folglich rechtswidrig.
6 Bei nicht verwertbaren Aktien kann kein dingliches Retentionsrecht bestehen, BGE 122 IV 322.
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Retentionsrechte haben z.B. der Beauftragte (OR 401), der Grundeigentümer an zugeführten Sachen (ZGB 700 II), der Grundstückbesitzer an eingedrungenen Tieren zur Sicherung seiner Forderung aus Tierhalterhaftpflicht (OR 57 I);
der Frachtführer, der Spediteur und der Lagerhalter (OR 451, 439 i.V.m. 434, 485 III), der Kommissionär (OR 434), der Beauftragte (OR 401 III), der Arbeitgeber und –nehmer (OR 339a), der Vermieter und der Verpächter (OR 268 ff.,
299c), die StWEG für Beitragsforderungen gegen einen StWE-Eigentümer für die letzten drei Jahre (ZGB 712k), der Gast- und der Stallwirt (OR 491). Retentionsrechte bestehen nur an geldwerten Sachen.

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Sobald das Pfandrecht untergegangen ist, hat es der Gläubiger dem Schuldner wieder
herauszugeben (ZGB 889 I) (bei teilweiser Tilgung noch nicht, weil die Forderung dann
noch besteht, ZGB 889 II). Der Gläubiger haftet dem Schuldner für Schaden aus Wertverminderung
des Pfandes, wobei das vorausgesetzte Verschulden vermutet wird (ZGB
890).
Das Pfandrecht ist das Recht, den Gegenstand bei Nichtbezahlung der fälligen Forderung
verwerten zu lassen (ZGB 891) bzw. selbst zu verwerten (bei einem Selbstkaufsrecht);
eine Verfallsabrede wäre nichtig (ZGB 894). Schuldnerverzug ist nicht erforderlich.
Der Umfang der Pfandhaft ist ähnlich wie bei ZGB 818, nämlich die Forderung
als solche zzgl. Vertrags- und Verzugszinse und Betreibungskosten (ZGB 891 II). Ebenfalls
wie beim Grundpfandrecht sind neben der Pfandsache auch Bestandteile und
Zugehör umfasst (Früchte sind bis zur Abtrennung Bestandteile, nachher sind dem
Schuldner herauszugeben, ZGB 892 II).
Bei Weiterübertragung der gesicherten Forderung durch den Pfandgläubiger, auch
ohne Zustimmung des Pfandschuldners, folgt die Pfandsicherung als Nebenrecht der
Forderung (OR 170).

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Pfandrecht an Forderungen (ZGB 899 ff.)
Forderungen und andere Rechte sind (ver-)pfändbar, wenn sie übertragbar sind (ZGB 899 I; OR 164 I 8 ). Das Pfandrecht ist gleich geregelt wie beim
Faustpfand, allerdings mit folgenden Abweichungen (ZGB 899 II): Die Errichtung des Pfandrechts bedarf – mangels physischer Übertragbarkeit –
eines schriftlichen Pfandvertrages oder der Übertragung eines Schuldscheines (ZGB 900 I), sofern die Forderung nicht in einem Wertpapier verkörpert
ist.
Wertpapiere können je nach Form tradiert (Inhaberpapiere) oder indossiert (Ordrepapiere) oder abgetreten (Namenpapiere) werden (ZGB 901 II). Bei
der Verpfändung von Warenpapieren bezieht sich das Pfandrecht auf die Ware (ZGB 902 I).
Der Verpfänder und der Pfandgläubiger müssen den Schuldner von der Verpfändung nicht benachrichtigen (ZGB 900 I), doch können sie ohne
schriftliche Benachrichtigung kein nachgehendes Pfandrecht errichten (ZGB 903).
Die Pfandhaft erfasst die Forderung und die laufenden Zinsen oder anderen periodischen Leistungen wie etwa Dividenden, aber nicht die verfallenen
Leistungen (ZGB 904). Anders ist das nur, wenn für solche Leistungen besondere Papiere bestehen (904 II; vgl. OR zu den Zinscoupons).
In der GV wird die verpfändete Aktie durch den Aktionär und nicht durch den Pfandgläubiger vertreten (ZGB 905; das Pfandrecht ist kein Nutzungs-,
sondern ein Verwertungsrecht).
Es kann sein, dass die sorgfältige Verwaltung der Forderung ihre Kündigung und Eintreibung verlangt. In diesem Fall ist der Pfandgläubiger dazu
berechtigt (ZGB 906 I), doch auch dem Schuldner, der ja Inhaber der Forderung bleibt, steht dieses Recht zu, und zwar auch ohne das Einverständnis
des Pfandläubigers. 9 Der Schuldner kann die Forderung an den Pfandgläubiger oder den Pfandschuldner bezahlen, doch jeweils nur mit Einwilligung
des anderen. Fehlt diese, muss er die Forderung hinterlegen (ZGB 906 III, bei der kantonalen Depositenanstalt).
Versatzpfand (ZGB 907 ff.)
Ein Versatzpfand wird durch Ü-
bergabe der Pfandsache an eine
bewilligte Pfandleihanstalt begründet.
Es begründet ein Verwertungsrecht
an der Sache, aber im
Gegensatz zum Faustpfand keine
persönliche Haftung des Schuldners.
Der gewerbsmässige sog. Kauf
auf Rückkauf, bei dem eine Sache
mit der Abrede verkauft wird, dass
sie der Verkäufer später zu einem
i.d.R. höheren Preis zurückkaufe,
wird zur Verhinderung von Umgehungsgeschäften
in eine Versatzpfandbestellung
konvertiert (ZGB
914).
8 Das ist der Fall, wenn die Übertragbarkeit nicht durch Abrede, Gesetz oder Natur der Forderung ausgeschlossen ist (vgl. etwa OR 325: Lohnforderungen können abgetreten werden, wenn sie fällig sind, künftige Lohnforderungen
aber nur zur Sicherung familienrechtlicher Unterstützungsleistungen).
9 BGE 128 III 336.

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Eigentumsvorbehalt
ZGB 715 ff.
Durch Eintragung im Eigentumsvorbehaltsregister geht die Sache nicht mit Tradition
(ZGB 714 I), sondern erst mit vollständiger Bezahlung des Kaufpreises auf den
Käufer über. Der Vorbehalt dient der Sicherung der Kaufpreisforderung. Nach h.L.
handelt es sich um eine Suspensivbedingung. Der Vorbehalt muss vor Übergabe der
Sache vereinbart werden, die Eintragung kann auch nachher erfolgen.
Nach OR 214 III hat der Verkäufer bei Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts das
Recht, bei Verzug des Käufers von Vertrag zurückzutreten und Sache zurückzufordern.
10,11 Im Konkurs des Schuldners hat der Verkäufer ein Aussonderungsrecht. Wird
die Sache versteigert, kommt das Deckungsprinzip zur Anwendung.
Eigentumsvorbehalte sind nur in den Grenzen von ZGB 715 möglich, damit das Verbot
des besitzlosen Pfandes nicht möglich ist.
Unzulässig sind daher:
1. Sicherung einer anderen Forderung als der Gegenforderung (erweiterter
Eigentumsvorbehalt)
2. Vereinbarung nach Übertragung der Sache
3. Verkauf mit der Abrede, die Sache sofort unter Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts
zurückzukaufen
4. Abrede eines „verlängerten Eigentumsvorbehalts“; hier erklären Käufer
und Verkäufer, der Vorbehalt beziehe sich auch auf aus der Kaufsache hergestellte
Sachen 12
Pignus irregulare
Beim irregulären Pfandrecht wird eine Menge vertretbarer Sachen zu Eigentum übertragen, mit
der Abrede, dass eine gleiche Menge von gleichwertigen Sachen zurückzuübertragen sei, wenn die
Forderung getilgt werde.
Das ist zulässig, wirkt aber nur obligatorisch. Dennoch sind gewisse Bestimmungen über das
Faustpfand anwendbar, insbesondere das Erfordernis der Besitzesübertragung zur Begründung.
Sicherungsübereignung
Bei diesem fiduziarischen Rechtsgeschäft wird die Übereignung einer beweglichen Sache mit der
Abrede verbunden, dass von der Sache nur insofern Gebrauch gemacht werde, als es der Sicherungszweck
erfordert, und die Sache dem Fiduzianten zurückzugeben, wenn die Forderung getilgt
werde. Der Fiduziar ist Eigentümer und kann die Sache dementsprechend sogar einem bösgläubigen
Dritten übereignen. Sein Eigentum ist auch nicht akzessorisch zur Forderung.
Bei Nichtbefriedigung kann er die Sache behalten oder weiterveräussern.
Gegenüber Dritten ist die Sicherungsübereignung nur wirksam, wenn der Gegenstand übertragen
wird, denn sonst liegt eine Umgehung der Vorschriften über das Faustpfand vor.
Sicherungszession
10
Ohne Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts hat er dieses Recht nicht, wenn er die Sache bereits vor der Zahlung des Kaufpreises übergeben hat, OR 214 III e contrario.
11 Nach IPRG 102 II ist ein im Ausland begründeter Eigentumsvorbehalt, der den schweizerischen Anforderungen nicht entspricht, noch drei Monate gültig, wenn die Sache in die Schweiz gelangt.
12
Umstritten. Beim vertikal verlängerten Eigentumsvorbehalt – der Verkäufer behält das Eigentum nicht nur am Kaufobjekt, sondern auch am Endprodukt nach Verarbeitung, ist nach h.L. unzulässig. Beim horizontal verlängerten
(oder „nachgeschalteten“) Eigentumsvorbehalt verpflichtet sich der Erwerber der Kaufsache, diese nur unter Vorbehalt des Eigentums des Erstverkäufers weiterzuveräussern. Diese Abrede kann dem Dritterwerber nicht entgegengesetzt
werden, sofern der Ersterwerber mit diesem nicht eine entsprechende vertragliche Vereinbarung trifft.

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Sicherungshinterlegung
Gläubiger und Schuldner vereinbaren, eine verwertbare Sache oder Wertpapiere zur
Sicherung einer Forderung bei einem Dritten zu hinterlegen; sie verbinden die Hinterlegung
mit der Weisung, die Sache bei Erfüllung an den Schuldner herauszugeben,
und sie andernfalls zur Zwangsverwertung bereitzuhalten.
Bei der regulären Sicherungshinterlegung befindet sich die Sache im Eigentum des
Schuldners. Es handelt sich um einen Anwendungsfall des gewöhnlichen Fahrnispfandrechts;
die Bestimmungen über das Faustpfand sind anwendbar.
Bei der irregulären Sicherungshinterlegung werden dem Dritten vertretbare Sachen
zu Eigentum übergeben, verbunden mit der Abrede, gleichwertige Sachen dem
Schuldner herauszugeben bzw. zur Verfügung zu halten. Es handelt sich um ein
pignus irregulare.
Bei der fiduziarischen Sicherungshinterlegung handelt es sich je nachdem um
einen echten Vertrag zugunsten Dritter (wenn nur Depositar und Schuldner beteiligt
sind) oder, wenn alle drei Parteien beteiligt sind, um eine Kombination aus zwei
Verträgen; einerseits dem Pfandvertrag zwischen Gläubiger und Schuldner, andererseits
eine Pfandhalterschaftsvereinbarung, welche den Depositar sowohl dem Gläubiger
als auch dem Schuldner verpflichtet. Die Befriedigung des Gläubigers erfolgt im
Prinzip durch Betreibung auf Pfandverwertung, wobei der Pfandhaltervertrag auch
etwas anderes vorsehen kann.