Repetitorium Bundesstaatsrecht - Studentenverbindung Concordia ...

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Repetitorium Bundesstaatsrecht © by Sandro Rossi, www.stpo.ch
I. Grundrechte
1. Grundrechte im Allgemeinen
Grundrechte sind die von der Verfassung und von internationalen Menschenrechtskonventionen gewährleisteten
grundlegenden Rechte des Einzelnen gegenüber dem Staat;
Träger des Rechts ist der Einzelne
Adressat ist der Staat
Inhaltlich geschützt sind elementar anerkannte Rechte des Individuums, die dem Rechtsstaat im materiellen
Sinne zugerechnet werden.
Rechtsgrundlage ist die BV, die KV, die EMRK und UNO-Menschenrechtspakete.
Es gibt folgende Arten von Grundrechten:
Freiheitsrechte schützen den Einzelnen in seiner Freiheitssphäre gegenüber Eingriffen
des Staates. Sie verpflichten den Staat zu einem Dulden oder
Unterlassen [Abwehrfunktion].
Rechtsgleichheit Beinhaltet den Anspruch des Einzelnen gegenüber dem Staat auf
rechtsgleiche Behandlung.
Soziale Grundrechte In der Verfassung verankerte Ansprüche des Einzelnen auf staatliche
Leistungen, bspw. BV 12, 19.
Grundrechte sind unmittelbar anwendbares Recht, d.h. der Einzelne kann sich direkt auf die Grundrechte
berufen und Gerichte haben Verfassungsnormen, die Grundrechte gewähren, direkt anzuwenden.
BV 189 I lit. a und OG 84 I lit. a sehen eine Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht wegen
Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger vor.
2. Rechtliche Grundlage
BV 7 – 36. Eingeleitet wird der Katalog mit der Garantie der Menschenwürde. Nach Auffassung des
Bundesgerichts ergibt sich das in der nBV nicht mehr ausdrücklich erwähnte Recht auf schickliche
Beerdigung aus der Menschenwürde.
Grundrechte sind somit alle unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten grundlegenden Rechte
des Einzelnen im Staat und gegenüber dem Staat; somit nebst Freiheitsrechten und Rechtsgleichheit
auch Verfahrensgarantien und soziale Grundrechte wie politische Rechte.
Auch die Kantonsverfassungen gewähren Grundrechte, solchen Normen kommt jedoch nur dann eine
eigene Tragweite zu, wenn sie einen ausgedehnteren Schutzbereich aufweisen als die entsprechende
Norm des Bundesverfassungsrechts.
Ebenso sind in der direkt anwendbaren EMRK Grundrechte erwähnt, die der engen inhaltlichen Beziehung
wegen als verfassungsmässige Rechte behandelt werden. Nach Erschöpfung der innerstaatlichen
Rechtsmittel kann der Einzelne an den Ständigen Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
in Strassburg gelangen. Neben Einzelnen und Organisationen können sich auch Staaten über Menschenrechtsverletzungen
beschweren.
Der EGMR hat keine Befugnis, innerstaatliche Akte aufzuheben, er kann nicht deren Widerrechtlichkeit
gegenüber der EMRK feststellen. Nach EMRK 46 sind die Mitgliederstaaten verpflichtet, das endgültige
Urteil des EGMR zu befolgen; ein Urteil des EGMR ist ein Revisionsgrund, OG 139a.
Als weitere Rechtsquellen sind die UNO-Pakte I und II zu erwähnen, das Int. Abkommen über Beseitigung
jeder Form der Rassendiskriminierung sowie das UNO Abkommen gegen Folter. Es gibt jedoch nur ein
schwaches Instrumentarium zu deren Durchsetzung; Entscheide des UNO-Ausschusses sind nicht bindend
für die betroffenen Staaten.
Der UNO II Pakt garantiert klassische Menschenrechte und ist zum grössten Teil direkt anwendbar und
wird vom Bundesgericht gleich behandelt wie die EMRK.
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3. Grundrechtsverständnis im Wandel
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Erschöpfte sich die Funktion früher weitgehend darin, Eingriffe des Staates abzuwehren, so werden
Grundrechte heute zugleich als objektive Grundsatznormen verstanden, welche die ganze Rechtsordnung
durchwirken sollen.
Primär liegt die Aufgabe der Freiheitsrechte in der Abwehrfunktion. Die neuere Lehre geht davon aus, dass
den Freiheitsrechten über die Abwehrfunktion hinaus auch die Funktion von objektiven Grundsatznormen
zukomme, auf die die gesamte staatliche Tätigkeit ausgerichtet 1 sein müsse, sog. konstitutiv-institutionelles
Grundrechtsverständnis. Konsequenzen:
Der Staat wird nicht nur zu einem Dulden oder Unterlassen, sondern auch zu einem positiven Tun verpflichtet. Er soll
bspw. durch gesetzgeberische und ggf. finanzpolitische Vorkehrungen dafür sorgen, dass die persönliche Freiheit besser
geschützt wird (Massnahmen zum Schutz des Lebens und der Gesundheit sowie der Persönlichkeitsrechte), dass die
Pressevielfalt gewahrt wird (Presseförderung), dass das „kleine“ Eigentum gefördert wird (damit möglichst viele in den
Genuss der Eigentumsgarantie kommen).
Direkte oder indirekte Drittwirkung
Eine Ableitung von Drittpflichten und Staatsleistungen darf aber nicht dazu führen, dass die demokratischen
Prozesse (Gesetzgebungsverfahren, Bewilligungsverfahren für finanzielle Mittel) überspielt werden.
Müller unterscheidet deshalb das einzelne Grundrecht in 3 Phasen:
Direkt-anspruchsbegründender Gehalt
Nur hier kann im Rahmen der Rechtsanwendung aus einem Freiheitsrecht ein selbständiger Anspruch abgeleitet werden
Programmatische Schicht
Hier ist der Gesetzgeber angesprochen (Grundrechte als Gesetzgebungsaufträge)
Flankierende Funktion
Bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe 2 werden die den Freiheitsrechten zugrunde liegenden Wertentscheidungen
herangezogen.
Grundrechte begründen insbesondere eine staatliche Schutzpflicht gegen Störungen, die von Dritten
verursacht werden, BGE 126 II 300.
4. Adressaten der Grundrechte
Adressaten der Grundrechte sind sämtliche Staatsorgane auf allen Ebenen der staatlichen Tätigkeit. Die
Grundrechte sind vom Gesetzgeber, von der Regierung und von der Verwaltungsbehörde bei der
Anwendung der Gesetze, bei der Beurteilung verwaltungsinterner Rekurse, bei der Vorbereitung von
Gesetzen und beim Erlass von Verordnungen zu beachten. Ebenso sind unter Vorbehalt von BV 191 alle
Gerichte daran gebunden.
Alle verfassungsrechtlichen Einbindungen, v.a. Grundrechte und Legalitätsprinzip, kommen ungeachtet der
verwendeten Rechtsform, wohl aber allenfalls differenziert nach Art und Struktur des Verwaltungshandelns,
zum Tragen; unabhängig somit, ob der Staat hoheitlich handelt oder eine öffentliche Anstalt sich des
Privatrechts bedient. In neueren Urteilen sind sogar Organisationen an die Grundrechte gebunden, denen
der Staat die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben übertragen hat, die jene mittels des Privatrechts
wahrnehmen sollen, BGE 109 Ib 146; BV 35 II.
Eine direkte Drittwirkung (unmittelbare Bindung der Grundrechte auf den Privatrechtsverkehr) wird
abgelehnt, BGE 80 II 26; Fall Seelig.
Eine indirekte Drittwirkung (Orientierung an den Grundrechten bei der Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe) wird hingegen bejaht, BGE 86 II 365; Fall Vertglas.
Die neue BV statuiert in Art. 35 III die Bindung der Grundrechte auch für Private, sofern und soweit sie sich
dazu eignen [indirekte Drittwirkung]. Hingegen statuiert BV 8 III Satz 3 eine direkte Drittwirkung.
1 „(…) die bis in die feinsten Verästelungen der Rechtsordnung ausstrahlen (…)“, Saladin, Grundrechte im Wandel, S. 295.
2 Bspw. BGE 113 V 22: Ein Paraplegiker war umgezogen und war nun auf das Auto angewiesen, um zur Arbeit zu gelangen. Die
Versicherung machte geltend, die Verlängerung des Arbeitsweges sei nicht invaliditätsbedingt. Das Bundesgericht zog die
Niederlassungsfreiheit und die Wirtschaftsfreiheit als Auslegungshilfe zum Invalidengesetz bei und bejahte den Anspruch.
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5. Grundrechtsträger
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Natürliche Personen können Träger sämtlicher Grundrechte sein.
Grundsätzlich stehen Grundrechte auch Minderjährigen zu; bei ihnen ist aber die Grundrechtsmündigkeit zu
unterscheiden: Minderjährige können die Grundrechtsverletzung dann selbständig geltend machen, wenn
die Grundrechtsmündigkeit bereits vor der zivilrechtlichen Mündigkeit eintritt, was bspw. bei der
Religionsfreiheit, ZGB 303, der Fall ist.
Aus BV 11 II darf wohl abgeleitet werden, dass urteilsfähige Minderjährige im Bezug auf
persönlichkeitsnahe Grundrechte wie persönliche Freiheit, Meinungs-, Informations-, Religions- Presse-,
Vereins- und Versammlungsfreiheit grundrechtsmündig sind.
Auch juristische Personen des Privatrechts können Träger von Grundrechten sein, soweit das
betreffende Recht seiner Natur nach überhaupt einer juristischen Person zustehen kann.
Bejaht: Wirtschaftsfreiheit, Eigentumsgarantie, Rechtsgleichheit Verneint: persönliche Freiheit, Ehefreiheit
Die Religionsfreiheit steht nur denjenigen zu, die selbst religiöse Zwecke verfolgen.
Juristische Personen des öffentlichen Rechts können nur ausnahmsweise in Grundrechten tangiert sein,
nämlich dann, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen und durch einen staatlichen Akt wie
eine Privatperson betroffen werden.
6. Einschränkung der Freiheitsrechte
Zuständigkeit der ausfällenden Instanz, richtiges Verfahren
Gesetzliche Grundlage
Erfordernis des Rechtssatzes
Generell-abstrakte Norm, genügend bestimmt; „so präzise formuliert, dass der Bürger sein Verhalten danach richten
kann und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit
erkennen kann.
Erfordernis der Gesetzesform
Schwerwiegende Eingriffe in Freiheitsrechte sind auf der Stufe eines Gesetzes zu normieren, für weniger
schwerwiegende Eingriffe genügt eine kompetenzgemäss erlassene Verordnung.
Zum Schutz fundamentaler Rechtsgüter bei Dringlichkeit genügt auch die polizeiliche Generalklausel.
Öffentliches Interesse
Neben dem öffentlichen Interesse gilt auch der Schutz von Grundrechten Dritter als Rechtfertigung für eine
Grundrechtseinschränkung.
Im öffentlichen Interesse liegt all das, was der Staat zum Gemeinwohl vorkehren muss, um eine ihm obliegende
Aufgabe zu erfüllen. Dazu gehören polizeiliche Interessen – aber nicht nur ! Bspw. auch Umweltschutz,
Raumplanung.
Verhältnismässigkeit
Der Eingriff in ein Freiheitsrecht darf nicht weiter gehen, als es das öffentliche Interesse erfordert. Es sind kumulativ
erforderlich:
Eignung der Massnahme
Eine abstrakte Eignung genügt.
Erforderlichkeit
Die Massnahme hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten
Erfolg ausreichen würde. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, personeller und zeitlicher Hinsicht nicht über das
Notwendige hinausgehen.
Verhältnismässigkeit i.e.S.
Zwischen dem gesteckten Ziel und der zu seiner Erlangung notwendigen Freiheitsbeschränkung muss ein
vernünftiges Ziel bestehen bzw. es geht um eine Abwägung der öffentlichen und betroffenen privaten Interessen.
[Schirmbilduntersuchung]
Wahrung des Kerngehaltes
Der Kerngehalt von Grundrechten ist unantastbar, BV 36 IV.
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7. Sonderstatusverhältnis
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Ein Sonderstatusverhältnis zeichnet sich durch eine besonders enge Beziehung zum Staat oder zu einer
öffentlichen Anstalt aus, woraus sich besondere Pflichten ergeben.
Die zwangsweise Begründung eines Sonderstatusverhältnis’ [bspw. Verhaftung] bedarf einer klaren
gesetzlichen Grundlage auf der Stufe eines Gesetzes im formellen Sinn.
Ebenso muss der wesentlichste Inhalt des Rechtsverhältnisses darin geregelt sein.
8. Grundrechtsverzicht
Ob der Einzelne in rechtsverbindlicher Weise über Einschränkungen im Bestand oder Ausmass seiner
grundrechtlichen Ansprüche selbst bestimmen dürfe, ist auf Grund einer an der Verfassung ausgerichteten
Abwägung von privaten und öffentlichen Interessen zu entscheiden.
Infolge des allen Grundrechten inhärente Selbstbestimmungsrecht muss ein Grundrechtsverzicht an die
Stelle der gesetzlichen Grundlage treten; die restlichen Eingriffsvoraussetzungen nach BV 36 müssen
dennoch vorliegen.
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Recht auf Leben und auf persönliche Freiheit
BV 10, EMRK 2-5, ZP 6, UNO Pakt II 6-11
Persönliche Freiheit
Menschenwürde
BV 7
Recht auf Leben
BV 10 I, EMRK 2, ZP 6
Körperliche Integrität
BV 10 III, EMRK 3
Folterverbot
Persönliche Freiheit ieS
BV 10 II, EMRK 4
Geistige Unversehrtheit
BV 13, EMRK 8
Schutz Privatsphäre, DatenS
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Recht auf Hilfe in Notlage
BV 12
Bewegungsfreiheit
BV 31, EMRK 5
Garantie bei Freiheitsentzug
Bei der Konkretisierung der persönlichen Freiheit berücksichtigt das Bundesgericht auch internationale
Menschenrechtsabkommen, v.a. die EMRK und tlw. auch den UNO-Pakt II.
EMRK 2 Recht auf Leben
EMRK 3 Verbot der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung
EMRK 4 Verbot der Sklaverei sowie von Zwangs- oder Pflichtarbeit
EMRK 5 Recht auf Freiheit und Sicherheit (BV 31)
1. Schutzbereich
Bedeutet aber keine
allgemeine Handlungsfreiheit
I. Recht auf Leben
BV 10 I gewährleistet jedem Menschen das Recht auf Leben und verbietet die Todesstrafe.
II. Recht auf physische Freiheit
BV 10 II garantiert körperliche Unversehrtheit, Bewegungsfreiheit und geistige Unversehrtheit.
2. Rechtsträger
Die körperliche Integrität wird durch jeden Eingriff in den menschlichen Körper tangiert. Eine eigentliche Schädigung
oder die Verursachung von Schmerzen wird nicht vorausgesetzt. (Impfung, Blutentnahme, Schirmbilduntersuchung).
Extraktion einiger Haare; kleiner Nadelstich; nicht aber Urinprobe.
Der Schutz der Bewegungsfreiheit bedeutet Schutz vor ungerechtfertigten Freiheitsentzügen wie Verhaftung oder
Anstaltseinweisung. Es sind dies „(…) alle Massnahmen der öffentlichen Gewalt, durch die jemand gegen oder ohne
seinen Willen an einem bestimmten begrenzten Ort für gewisse Dauer festgehalten wird.“
Die geistige Unversehrtheit garantiert alle Freiheiten, welche elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung
des Menschen darstellen. Sie schützt insbesondere den Bürger, in elementarer Weise 3 über seine Lebensweise zu
entscheiden, insbesondere seine Freizeit zu gestalten, Beziehungen zu Mitmenschen anzuknüpfen und sich Kenntnis
über das Geschehen in seiner näheren und weiteren Umgebung zu verschaffen.
Relevant v.a. im Bereich Untersuchungshaft und Ausschaffungshaft.
Relevant im Bereich Persönlichkeitsschutz; persönliche Freiheit umfasst auch Verfügungsrecht über sterbliche Hülle
(Genfer Transplantationsgesetz)
Relevant im Bereich künstliche Fortpflanzung; Wunsch nach Kindern ist Element der persönlichen Freiheit.
(Generelles Verbot der in-vitro-Fertilisation wäre verfassungswidrig).
Alle natürlichen Personen; nicht aber juristische Personen.
Auch schon Personenvereinigungen, BGE 106 Ia 277; Groupe Action de Prison.
3. Voraussetzungen für Einschränkungen
I. Gesetzliche Grundlage
Bedarf nach einer gesetzlichen Grundlage; bei einem schweren Eingriff ist eine klare, unzweideutige Grundlage in
einem Gesetz im formellen Sinn notwendig.
II. Öffentliches Interesse
In erster Linie polizeiliche Interessen, ferner die Interessen der Allgemeinheit an der Wahrheitsfindung in Zivil- und
Strafprozessen.
Ein Freiheitsentzug, der über einen sehr kurzfristigen polizeilichen Gewahrsam hinausgeht, darf nur in den von EMRK
5 I genannten Fällen erfolgen. (abschliessender Katalog).
III. Verhältnismässigkeit
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zu beachten.
Insbesondere ist die in einzelnen Kantonen noch praktizierte Isolationshaft zulässig.
Die ausländerrechtliche Administrativhaft wird nicht wegen des Verdachts einer Straftat angeordnet, sondern dient der
Sicherstellung der Ausschaffung.
3 I.S. der von Huber geforderten Einschränkung; ansonsten eine allgemeine Handlungsfreiheit aus BV 10 abgeleitet werden könne.
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Recht auf Privatsphäre
BV 13, EMRK 8, UNO-Pakt II 17
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EMRK 8 schützt die Privatsphäre in umfassender Weise, BV 13 I knüpft daran an. BV 13 II verankert den
Anspruch auf Datenschutz.
1. Schutzbereich
I. Achtung des Privat- und Familienlebens
Die Privatsphäre wird durch heimliche Überwachungsmassnahmen betroffen.
Ebenso kann das Grundrecht im Ausländerrecht Fernhalte- und Entfernungsmassnahmen gegen Ausländer entgegenstehen,
wenn diese besonders intensive private Beziehungen in der Schweiz unterhalten oder wenn deren
Familienangehörige 4 in der Schweiz weilen.
II. Unverletzlichkeit der Wohnung
Der Grundrechtsschutz (v.a. gegen polizeiliche Zwangsmassnahmen) erfasst auch vorübergehend bewohnte Räume
wie Hotelzimmer oder Wohnwagen.
III. Schutz des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs
Bspw. Briefgeheimnis des Untersuchungsgefangenen, Fernmeldeverkehr ist nach FMG 43 geschützt, wird aber durch
BÜPF geregelt.
IV. Datenschutz
- Veröffentlichung des Namens eines fruchtlos gepfändeten Schuldners im Amtsblatt ist unverhältnismässig
- Ableitung eines Auskunftsrechts über registrierte Daten seinerselbst
- Beschaffung und Aufbewahrung personenbezogener Daten untersteht BV 13 II
Recht auf Ehe und Familie
BV 14, EMRK 8 und 12, UNO-Pakt II 23
1. Schutzbereich
Die Ehefreiheit ist das Recht, unbeeinträchtigt durch staatliche, insbesondere polizeiliche Einschränkungen eine Ehe
einzugehen und eine Familie zu gründen.
Ob das Recht auch ein Recht auf eheliches Zusammenleben enthält, wurde offengelassen.
Das eheliche Zusammenleben ist allerdings eher durch BV 13 I i.V.m. EMRK 8 geschützt.
Andere Formen des gemeinschaftlichen Zusammenlebens, insbesondere das Konkubinat, sind nicht durch die
Ehefreiheit, wohl aber durch die persönliche Freiheit, BV 10 II, und den Schutz der Privatsphäre, BV 13 I, geschützt.
2. Einschränkungen
I. Ehehindernisse des ZGB
ZGB 96 – 104, 120. An die geforderte Urteilsfähigkeit dürfen keine allzu grossen Anforderungen gestellt werden.
Eine dem schuldigen Ehegatten im Scheidungsurteil auferlegte Wartefrist für die Eingehung einer neuen Ehe verstösst
gegen EMRK 12.
II. Einschränkungen für Gefangene
Dass der Vollzug der Ehe während der Dauer des Freiheitsentzugs nicht möglich sei, ist nach Ansicht der Kommission
kein Hindernis, dem Gefangenen das Recht auf Eheabschluss zu verweigern, da sie – selbst wenn sie nicht vollzogen
wird – zur Stabilisierung und Resozialisierung des Täters beitragen kann.
In der Untersuchungshaft sind weitergehende Beschränkungen als im Strafvollzug zulässig, bspw. Verweigerung,
einen schriftlichen Heiratsantrag eines Untersuchungshäftlings an seine Komplizin weiterzuleiten.
4 Sofern diese ein gefestigtes Anwesenheitsrecht haben und die Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist.
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Recht auf Glaubens- und Gewissensfreiheit
BV 15, EMRK 19, UNO-Pakt II 18
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Religionsfreiheit bedeutet, dass ein Individuum in Selbstverantwortung, ohne staatliche Einmischung, über
religiöse Fragen entscheiden kann.
1. Schutzbereich
Recht des Einzelnen, in seiner religiösen Überzeugung sowie deren Ausübung und Verbreitung nicht durch staatliche
Vorschriften eingeschränkt zu werden.
Nach BV 15 II hat jede Person das Recht, ihre Religion oder ihre weltanschauliche Überzeugung selbst zu wählen;
geschützt sind alle Überzeugungen, die sich auf das Verhältnis des Menschen zum Göttlichen, zum Transzendenten
beziehen und weltanschauliche Dimensionen haben.
Die Abgrenzung zur Meinungsfreiheit ist fliessend.
Sie schützt nicht nur vor Beschränkungen, sondern verpflichtet den Staat auch zur konfessionellen und religiösen
Neutralität.
I. Recht auf Äusserung und Betätigung religiöser Überzeugungen
Spezialnorm im Verhältnis zur Meinungs- und Informationsfreiheit, weil BV 15 die Äusserung und Verbreitung religiöser
Auffassungen und die (sachlich) kritische Auseinandersetzung mit religiösen Anschauungen anderer in Wort und
Schrift zulässt.
Nach BV 15 II umfasst dies auch die Befugnis, diese Religion oder Weltanschauung zu bekennen; was eigentliche
Kultushandlungen wie Predigt, Messe, Gebet und Prozessionen umfasst.
Geschützt wird auch das Befolgen religiöser Vorschriften (Bekleidung, Feiertage, Fasten, Speisetabus).
II. Kein staatlicher Zwang zur Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft
BV 15 IV; wonach niemand gezwungen werden darf, einer Religionsgemeinschaft anzugehören oder beizutreten.
Ebenso darf der Kirchenaustritt nicht behindert werden. Die Landeskirchen dürfen aber ein klares Austrittsgesuch
verlangen (Rechtssicherheit) und in einem formellen Verfahren den Willen überprüfen.
III. Kein staatlicher Zwang zur Vornahme einer religiösen Handlung
Schulgebet, Feldgottesdienst, religiöser Eid, Prozession, Einhalten konfessioneller Feiertage
IV. Kein obligatorischer Religionsunterricht an öffentlichen Schulen
Bis zur Religionsmündigkeit entscheiden die Eltern über den Besuch des Religionsunterrichts. Der Religionsunterricht
ist daher in einem separaten Fach zu erteilen, Dispensierte dürfen nicht im Zimmer verbleiben müssen.
V. Beschränkung der Kultussteuern
Kultussteuern sind Steuern, die speziell für Kulturzwecke verwendet werden.
Andersgläubige und Konfessionslose müssen die allgemeinen kantonalen Steuern auch bezahlen, selbst wenn damit
Beiträge an die Kirchen finanziert werden.
Von konfessionell gemischten Familien darf von der jeweiligen Religionsgemeinschaft nur ein Bruchteil der vollen
Kirchensteuer verlangt werden.
Die Kirchensteuerpflicht juristischer Personen – ständige Praxis seit 1978 – ist verfassungsmässig, was in der Lehre
aber abgelehnt wird.
VI. Konfessionelle Neutralität an öffentlichen Schulen
Grundlage dazu bildet BV 15 IV und 62 II; so verstösst bspw. das Anbringen von Kruzifixen in Klassenzimmern gegen
die Pflicht zur religiösen Neutralität. Auch ein System mit konfessionell getrennten öffentlichen Schulen ist
verfassungswidrig.
VII. Anspruch auf schickliche Beerdigung
Ergibt sich aus BV 7; aus der Würde des Menschen.
Verstorbene müssen so bestattet werden, wie es die ortsübliche Ehrung der Toten erfordert. Wo es ortsüblich ist, hat
auch der Konfessionslose Anspruch auf Glockengeläute, nicht aber auf eine kirchliche Abdankung.
Es ist ein Anspruch auf positive Leistung des Staates, der von den nächsten Angehörigen geltend gemacht werden
kann.
Ein verfassungsmässiges Recht auf freie Grabmalgestaltung wurde verneint, BGE 96 I 104.
2. Rechtsträger
Alle natürlichen Personen;
Juristische Personen ausnahmsweise, sofern sie selbst religiöse Ziele verfolgen.
Die Religionsmündigkeit tritt bereits mit 16 Jahren ein, bis zu diesem Zeitpunkt entscheiden jedoch die
Eltern, ZGB 303.
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3. Einschränkungen
I. Strafrechtliche Schranken
StGB 261; wer öffentlich und in gemeiner Weise Glaubensüberzeugungen anderer beschimpft.
II. Polizeiliche Einschränkungen
Gewerbepolizeiliche Vorschriften betr. Hausieren mit religiösen Schriften / Sammeln von Geld
SVG-Vorschrift (Helmtragepflicht) gilt auch für Sikhs und beeinträchtigt nicht deren Religionsfreiheit.
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„Aus dem Wesen der Religionsfreiheit ergibt sich zum Beispiel, dass das Anwerben für eine Religion grundsätzlich
nicht wegen deren Inhalts als täuschend oder unlauter angesehen werden darf. Die Tatsachen, über die getäuscht
wird, müssen sich regelmässig ausserhalb des Inhalts einer Religion befinden, da sich die Wahrheit von
transzendenten Aussagen definitionsgemäss einer Überprüfung durch staatliche Gerichte entzieht. Einzig die Methode
des Anwerbens für irgendeine Sache darf in einer demokratischen Gesellschaft als täuschend oder unlauter
angesehen werden, wenn sie die Freiheit, sich für oder gegen diese Sache zu entscheiden, nicht respektiert oder
Personen betrifft, die sich nicht frei entscheiden können. In diesem Fall ist eine Beschränkung der Religionsfreiheit
zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig. Diesen nicht immer leichten Weg der verfassungsmässigen
Auslegung zu gehen, kann insbesondere den Gerichten, als juristisch geschulten Behörden durchaus zugetraut
werden (BGE 125 I 127 E. 10b S. 159). Solange keine Gerichtspraxis dazu besteht, wird die Polizei von sich aus eine
Anwerbemethode nur zurückhaltend als täuschend oder unlauter betrachten können, BGE 125 I 369, 384.“
Ein Verbot des Anwerbens mit täuschenden oder unlauteren Methoden ist deshalb vereinbar.
Die Benutzung des öffentlichen Grundes kann aus verkehrspolizeilichen Gründen eingeschränkt werden.
Im Strafvollzug ergeben sich im öffentlichen Interesse liegende Einschränkungen der Kultusfreiheit, es ist jedoch
unzulässig, die öffentlich-rechtlichen Landeskirchen zu privilegieren.
III. Schächtverbot
Schlachten von Tieren ohne Betäubung vor dem Blutentzug; vgl. Tierschutzgesetz 20 f.
IV. Weitere Einschränkungen
Die Militärdienstpflicht oder zivile Ersatzpflicht ist in BV 59 I statuiert; der Grundschulunterricht ist nach BV 62 II
obligatorisch. Bei der konkreten Ausgestaltung dieser Pflichten muss jedoch der Glaubens- und Gewissensfreiheit
Rechnung getragen werden.
Bund und Kantone sind im Rahmen ihrer Zuständigkeit befugt, Massnahmen zur Wahrung des öffentlichen Friedens
zwischen Angehörigen der verschiedenen Religionsgemeinschaften zu treffen, BV 72 II.
Der Bistums-Artikel (Bundesgenehmigung zur Errichtung eines Bistums) wurde per 10.06.2001 aufgehoben.
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Meinungs-, Informations- und Medienfreiheit
BV 16 und 17, EMRK 10, UNO-Pakt II 19
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Die Meinungs-, Informations- und Medienfreiheit garantiert zusammen mit anderen Grundrechten (v.a. der
Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit) die Freiheit der sozialen Kommunikation.
« C’est le fondament de tout Etat démocratique, BGE 96 I 586 »
Meinungsfreiheit
BV 16 I und II
Freie Meinungsbildung
Freie Verbreitung von Meinungen
1. Schutzbereich
Informationsfreiheit
BV 16 I und III
Empfang und Beschaffung von Infos
aus allgemein zugänglicher Quelle
Verbreitung von Informationen
Anspruch auf Behördeninformation ?
Medienfreiheit
BV 17
Für Presse, Radio, Fernsehen
Verbot der Zensur
Redaktionsgeheimnis
I. Begriff der Meinung
Nicht nur Ergebnisse rationaler Denkvorgänge, sowie rational fassbar und mitteilbar gemachte Überzeugungen in der
Art von Stellungnahmen, Wertungen, Anschauungen, Auffassungen und dergleichen, sondern auch das Kunstschaffen
und dessen Hervorbringen.
Nachrichten werden wie Meinungen geschützt und bei den Meinungen ist es irrelevant, ob sie zu ideellen oder
kommerziellen [bspw. Satelliten-TV] Zwecken erfolgen.
II. Geschützte Tätigkeit
Bildung, Äusserung und Verbreitung der Meinung, BV 16 II.
Eng damit verknüpft ist die Freiheit, Informationen frei zu beschaffen und zu verbreiten, BV 16 III.
Es ist jedoch nicht jedes Handeln, das mittelbar eine Meinung zum Ausdruck bringt, durch BV 16 geschützt
[demonstratives Verlassen des Gerichtssaales]
Wissenschaftliche Lehrmeinungen werden durch die Wissenschaftsfreiheit, BV 20, Werke der Kunst durch die
Kunstfreiheit geschützt, BV 21.
Die neuere Praxis leitet aus der Meinungsfreiheit in Verbindung mit der Versammlungsfreiheit einen bedingten
Anspruch von Demonstranten auf Benützung des öffentlichen Grundes ab.
III. Meinungsfreiheit, BV 16 I und II
Auffanggrundrecht, das zur Anwendung gelangt, wenn es um schützenswerten Austausch von Meinungen oder
Informationen geht, aber keines der spezifischen Kommunikationsrechte betroffen ist.
Informationsfreiheit, BV 16 III
Umfasst das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu
verbreiten.
Ein allgemeiner Anspruch auf Behördeninformation wird verneint 5 ; informieren jedoch Behörden, sind sie an das
Rechtsgleichheitsgebot und an das Willkürverbot gebunden.
So wurde eine Informationspflicht in RVOG 10 statuiert.
Demonstrationsfreiheit
Demonstrationen geniessen den Schutz der Meinungs- und Versammlungsfreiheit.
Demonstrationen auf öffentlichem Grund sind weiter gehenden Beschränkungen unterworfen als Versammlungen
und Meinungsäusserungen auf privatem Grund, da dabei der der Öffentlichkeit zustehende Raum von einer
Gruppe in besonderer Weise in Anspruch genommen wird. (gesteigerter Gemeingebrauch)
Medienfreiheit, BV 17
Die Pressefreiheit ist das Recht, seine Meinung ohne Beeinträchtigung des Staates durch Druckerzeugnisse zu
äussern und zu verbreiten. In den Schutzbereich fallen auch gedruckte bildliche Darstellungen, bspw. auf
Plakaten oder satirischen Zeitschriften.
Die Radio- und Fernsehfreiheit ist auch im Lichte von BV 93 III die Autonomie, frei von staatlichen Eingriffen eine
Programmgestaltung vorzunehmen. BV 93 II Satz 3 verpflichtet zu einer sachlichen Information und
Berücksichtigung gegensätzlicher politischer Standpunkte, womit der monopolähnlichen Stellung der SRG
Rechnung getragen wird.
Nicht ableitbar ist aber ein Recht auf Antenne, d.h. ein Anspruch auf Verbreitung bestimmter Darbietungen und
Informationen durch einen Veranstalter, RTVG 5 III.
5 A.M. J.P. Müller: „Es kann doch kein Zweifel sein, dass die verfassungsmässig gewährleistete freie Meinungsbildung vereitelt
würde, wenn eine Regierung einen ganzen Bereich ihrer Tätigkeit oder der übrigen Staatsverwaltung grundsätzlich und absolut
vom Einblick der Öffentlichkeit fernhalten wollte.“
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2. Rechtsträger
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Alle natürlichen und juristischen Personen.
Auch urteilsfähige Minderjährige können sich darauf berufen, BV 11 II.
Auch Ausländern steht die Meinungsfreiheit zu, doch können ihnen stärkere Beschränkungen auferlegt
werden, insbesondere was die politische Komponente betrifft. Ausländer dürfen sich politisch betätigen,
soweit sie dadurch die innere oder äussere Sicherheit nicht gefährden.
3. Einschränkungen
I. Zivilrechtliche und strafrechtliche Verantwortlichkeit
Beschränkungen der Meinungsfreiheit sind notwendig, um andere Personen in ihren persönlichen Verhältnissen und in
ihrer Ehre zu schützen.
Beschränkungen: ZGB 28 – 28l, OR 41, 49, StGB 173 ff, 276 Ziff. 1 I, 275 bis , 296.
Weitere Einschränkungen ergeben sich aus dem UWG
Personen, die im staatlichen Leben hervortreten, müssen sich mehr Kritik und Berichterstattung, sogar über die
persönlichen Verhältnisse 6 II.
, gefallen lassen.
Allgemeine Voraussetzungen
Gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit.
Zulässig: Verpflichtung zu sachlicher Berichterstattung in kantonalem Gerichtsorganisationsgesetz
Ausschluss fehlbarer Gerichtsberichterstatter von öffentlichen Verhandlungen
Vermummungsverbot bei Demonstrationen (mit Ausnahmen)
III. Verbot präventiver Massnahmen
Bspw. Verbot der Zensur, d.h. jede behördliche Kontrolle des Inhalts von Sendungen oder Druckerzeugnissen.
Allerdings dürfen Demonstrationen auf öffentlichem Grund generell einer Bewilligungspflicht unterstellt werden und
auch der Vertrieb von Druckerzeugnissen auf öffentlichem Grund darf unter gewissen Voraussetzungen
bewilligungspflichtig erklärt werden.
Die Pflicht, vorgesehene Redner an Demos in dem Gesuch um Bewilligung anzugeben, verstösst gegen die
Meinungsfreiheit. [Sie können immer noch nach der Bewilligung angegeben werden].
IV. Besonderheiten bei der Beanspruchung von öffentlichem Grund
Nach Bundesgericht ist die für die Aufsicht über öffentliche Sachen zuständige Behörde auch ohne gesetzliche
Grundlage 7 befugt, eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung öffentlichen Grundes von einer
Bewilligung abhängig zu machen.
Betreffend Demonstrationen besteht wohl gestützt auf die Meinungs- und Versammlungsfreiheit ein bedingter
Anspruch auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs; aber Einschränkungen sind nicht nur aus polizeilichen
Gründen, sondern auch aus anderen öffentlichen Interessen möglich.
Bei der Abgabe von Drucksachen auf öffentlichem Grund spielt die Intensität der Benutzung öffentlichen Grundes eine
Rolle, die u.a. durch die Entgeltlichkeit beeinflusst wird.
V. Einschränkungen für Personen im Sonderstatusverhältnis
Die Meinungspflicht des Beamten wird durch seine Treuepflicht eingeschränkt, welche innerhalb und ausserhalb des
Dienstes zum Tragen kommt. Eine Verletzung liegt vor, wenn eine Äusserung erfolgt, die seine Amtsführung oder das
Vertrauen der Öffentlichkeit in die Verwaltung beeinträchtigen würde.
Auch der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit verlangt vom Richter, dass er sich politischer
Meinungsäusserungen enthält, die das gesellschaftliche Umfeld von Vorgängen betreffen, die die Rechtspflegeorgane
zum Einschreiten veranlassen.
4. Verhältnis zu anderen Freiheitsrechten
Auch bei der Beurteilung von Äusserungen kommerziellen Inhalts darf nicht allein auf die Wirtschaftsfreiheit
abgestellt werden, sondern muss die Meinungsfreiheit mitberücksichtigt werden.
BV 15 ist lex specialis zur Meinungs-, Informations- und Medienfreiheit.
Ausnahmsweise kann eine staatliche Eingriffsmassnahme gleichzeitig die Meinungsfreiheit und ein anderes
ideelles Freiheitsrecht tangieren (Grundrechtskonkurrenz). Durch ein Demonstrationsverbot werden bspw.
sowohl die Meinungsfreiheit wie auch die Versammlungsfreiheit beschränkt.
6 Soweit diese für die staatliche Stellung der Betreffenden von Bedeutung sind, BGE 71 II 191.
7 Sehr umstritten, ein gewichtiger Teil der Lehre geht vom Gegenteil aus, vgl. Allgemeines Verwaltungsrecht.
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Sprachenfreiheit
BV 4, 18, 70
1. Schutzbereich
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Die Sprachenfreiheit ist die Befugnis zum Gebrauch der Muttersprache; wobei der Begriff der
Muttersprache auch jene Zweit- oder Drittsprachen umfasse, welche einer Person nahe stehen und welcher
sie sich vernünftigerweise zu bedienen pflegt, ZBl 83 (1982) 361.
Tlw. wird sogar vom Begriff ausgegangen, dass die Sprachenfreiheit jede Sprache 8 schütze, derer sich
jemand bedient.
2. Rechtsträger
Alle natürlichen Personen, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit. Ein Teil der Lehre befürwortet auch,
dass sich juristische Personen auf die Sprachenfreiheit berufen können.
3. Einschränkungen
Die Anerkennung der 4 Landessprachen in BV 4 bedeutet insofern eine Einschränkung, als sie die
überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes gewährleistet und die Erhaltung der
überlieferten Ausdehnung gewährleistet (Territorialitätsprinzip, ansatzweise BV 70 II Satz 2); die Kantone
sind daher aufgrund dieser Bestimmung befugt, Massnahmen zu ergreifen, um die überlieferten Grenzen
der Sprachegebiete und deren Homogenität zu erhalten.
Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus BV 70 I und II Satz 1 in Bezug auf die Amtssprache; im
Umgang mit Behörden muss die Amtssprache verwendet werden.
4. Bundesgerichtliche Praxis
Territorialitätsprinzip:
Zulässige kantonalzürcherische Regelung, wonach Schüler französischer Muttersprache im Kt. Zürich nach 2 Jahren
Privatschule zwingend in eine deutschsprachige Schule übertreten müssen
Gemeinde St. Martin (überwiegend deutschsprachig) muss keine Klassen in romanisch führen und muss auch kein
Schulgeld bezahlen für Kinder, die in der Nachbargemeinde romanischen Unterricht besuchen.
Ein in einer deutschsprachigen Gemeinde des Kantons Bern wohnendes Kind französischer Muttersprache darf nicht
gezwungen werden, die deutschsprachige Schule zu besuchen, wenn eine französischsprachige Gemeinde das Kind auf
Kosten der Eltern aufnimmt.
Aus dem Territorialitätsprinzip wurde in einigen Fällen ein die Wirtschaftsfreiheit überwiegendes öffentliches Interesse am
Verbot deutschsprachiger Leuchtreklamen und Hinweistafeln in einer mehrheitlich rätoromanischen Gemeinde abgeleitet.
Fremdsprachige Beschuldigte können aus der Bundesverfassung – v.a. aus BV 31 II und 32 II – und aus der EMRK
diejenigen Verfahrensrechte ableiten, die für eine wirksame Verteidigung notwendig sind, bspw. die Information über die
erhobenen Beschuldigungen und die wesentlichen Verfahrensschritte in einer ihnen verständlichen Sprache.
Wissenschafts- und Kunstfreiheit
BV 20 und 21, EMRK 10 und UNO Pakt II 19.
Die Wissenschaftsfreiheit als lex specialis der Meinungsfreiheit umfasst die wissenschaftliche Lehr- und
Kritikfreiheit.
Die ebenfalls gewährte Forschungsfreiheit wurde bspw. durch Normen der modernen Fortpflanzungsmedizin
einschränkt.
Auch die Kunstfreiheit, nämlich das Kunstschaffen und dessen Hervorbringen, gilt als lex specialis zur
Meinungsfreiheit; obwohl die Abgrenzung mangels einer einheitlichen Definition von „Kunst“ schwierig ist.
Kunst sollte jedoch weit umschrieben werden.
Sprayer von Zürich: EuGRZ 1984, S. 259, 271.
8 EHRENZELLER, ST. GALLER KOMMENTAR ZU ART. 18, RZ 14: natürliche Sprachen in der Form des allgemeine Umganges wie auch
dialektale Ausprägungen, Gebärdensprache, Kunstsprachen wie das lingua franca oder Esperanto, Fachsprachen.
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Versammlungsfreiheit
BV 22, EMRK 11, UNO Pakt II 21
1. Schutzbereich
I. Schutzbereich im Allgemeinen
Die Versammlungsfreiheit ist die gegen staatliche Eingriffe geschützte Freiheit,
Versammlungen zu organisieren
an Versammlungen teilzunehmen
oder Versammlungen fernzubleiben.
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Geschützt sind Versammlungen in geschlossenen Räumen und im Freien, auf privatem und auf öffentlichem Grund.
Bei Versammlungen auf öffentlichem Grund sind aber weiter gehende Beschränkungen zulässig.
II. Definition der Versammlung
Eine Versammlung ist eine vorübergehende, d.h. zeitlich beschränkte Zusammenkunft, die i.a.R. an einem bestimmten
Ort stattfindet, aber sich auch in Bewegung befinden kann.
Es genügt bereits eine tatsächliche Organisation. [Bei der Vereinigungsfreiheit: rechtliche Organisation]
Elementar ist der meinungsbildende Zweck; Gaffer an einer Unfallstelle oder Fussballfans sind keine Versammlung.
Die Versammlungsfreiheit verpflichtet den Staat bedingt, öffentlichem Grund bzw. ihm gehörenden Räumlichkeiten 9
zur Verfügung zu stellen.
2. Rechtsträger
Träger der Versammlungsfreiheit sind natürliche wie juristische Personen. Juristische Personen können
sich zwar – analog der Meinungsfreiheit – nicht als solche versammeln, können wohl aber eine
Versammlung organisieren und insoweit in ihrer Freiheit eingeschränkt werden.
Sie steht auch Ausländern zu, allerdings mit einer grösseren Einschränkungsmöglichkeit.
3. Einschränkungen
I. Allgemeine Voraussetzungen
Bedürfnis der gesetzlichen Grundlage; selbst in Bereichen von öffentlichen Sachen
Die Bewilligungspflicht für öffentliche Sachen muss daher in einem Rechtssatz geregelt sein, um der BV und der
EMRK zu genügen.
Für das öffentliche Interesse gelten bei Versammlungen auf privatem Grund nur polizeiliche Interessen; bei
Versammlungen auf öffentlichem Grund auch weitere Interessen.
Die Verhältnismässigkeit ist zu beachten; insbesondere sind Verbote in räumlicher, zeitlicher, sachlicher und
personeller Sicht auf das Notwendigste zu beschränken.
Präventive Massnahmen, wie bspw. Bewilligungspflicht, sind zulässig.
II. Störerprinzip
Polizeiliche Massnahmen sind nur gegen den Störer zu richten, d.h. denjenigen, der die öffentliche Sicherheit und
Ordnung stört oder gefährdet.
Ausnahmsweise kann in Fall eines Polizeinotstandes – gestützt auf die Polizeigeneralklausel – zum Schutz der
öffentlichen Sicherheit notwendig sein, die Versammlungsfreiheit von Nichtstörern einzuschränken 10 .
9 Aubert: Les requérants pourraient demander l’usage d’un local public s’ils ne trouvent aucun lieu où se réunir. Motif : en
garantissant un droit fondamental, la Constitution oblige l’Etat à prendre les mesures qui sont nécessaires pour le réaliser.
10 Vgl. generelles Versammlungsverbot in Genf nach den Ausschreitungen zum G-8 Gipfel in Evian vom Juni 2003.
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Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit
BV 23 und 28, EMRK 11, UNO-Pakt I 8, UNO Pakt II 22
Vereinigungsfreiheit, BV 23
1. Schutzbereich
I. Schutzbereich im Allgemeinen
Vereinigungsfreiheit bedeutet die Freiheit, ohne Beeinträchtigung seitens des Staates
Vereinigungen zu bilden
Vereinigungen beizutreten oder anzugehören
und sich an den Tätigkeiten von Vereinigungen zu beteiligen.
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II. Geschützte Vereinigungen
Vereinigungen sind auf Dauer gerichtete Zusammenschlüsse von Personen, die einem gemeinsamen ideellen Zweck
verfolgen. Die Rechtsform ist unerheblich.
Vereinigungen mit Erwerbszwecken unterstehen nur der Wirtschaftsfreiheit
Vereinigungen mit religiösen Zwecken unterstehen der Glaubens- und Gewissensfreiheit als lex specialis.
2. Rechtsträger
Die Vereinigungsfreiheit steht auch Ausländern zu, doch sind bei Ausländervereinen, die politische
Zielsetzungen verfolgen, stärkere polizeiliche Beschränkungen zulässig.
Auch die juristische Person selbst kann sich auf die Vereinigungsfreiheit berufen und sich bspw. für eine
ungestörte Ausübung ihrer Tätigkeit selbständig zur Wehr setzen.
3. Einschränkungen
I. Im Allgemeinen
Gemäss BV 36.
Darüber hinaus sind rechtswidrige und staatsgefährliche Vereinigungen verboten.
Rechtswidrig ist eine Vereinigung, deren Zweck oder Mittel rechtswidrig ist; nicht aber eine Vereinigung, die an der
bestehenden Rechtsordnung Kritik übt und diese auf verfassungsmässigem Weg abändern will.
Staatsgefährlich ist eine Vereinigung, die die staatliche Ordnung mit Gewalt abändern will und den gewaltsamen
Umsturz propagiert.
Zum Schutz polizeilicher Güter kann die Tätigkeit einer Vereinigung beschränkt werden.
Unzulässig sind jedoch grundsätzlich Präventivmassnahmen (Bewilligungspflicht für Gründung usw.)
II. Für Personen im Sonderstatusverhältnis
Es kann bspw. gegen die Treuepflicht verstossen, wenn ein hochgestellter Funktionär im Integrationsbüro des Bundes
einer Vereinigung beitritt, die sich zum Ziel gesetzt hat, eine weitere Integration der Schweiz in Europa zu verhindern.
III. Öffentlich-rechtliche Zwangsverbände
Bei genügend starkem öffentlichem Interesse kann die Mitwirkung in einem Verein vorgeschrieben werden oder sogar
die Zwangsmitgliedschaft bei einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, die vom Staat mit der Wahrnehmung einer
sachlich begrenzten Aufgabe betraut wird, rechtlich zulässig sein; bspw. Krankenkasse.
Koalitionsfreiheit, BV 28
1. Schutzbereich
I. Schutzbereich im Allgemeinen
Koalition ist die Freiheit der Sozialpartner zur Bildung von Vereinen zum Schutz der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen.
[Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände].
II. Streik und Aussperrung
Es gibt kein subjektives Recht auf Streik (kollektive Arbeitsverweigerung), der Streik wird aber als „ultima ratio“ unter
bestimmten Voraussetzungen als zulässig erachtet.
Ein generelles Streikverbot für Verwaltungsangestellte wäre verfassungswidrig, BPG 24 I genügt der BV.
III. Drittwirkung
Die Teilnahme an einem rechtmässigen Streik verletzt den Arbeitsvertrag nicht und stellt daher keinen Kündigungsgrund
dar.
Ebenso sind Bestimmungen in einem Arbeitsvertrag oder GAV, wodurch Arbeitnehmer oder Arbeitgeber zum Eintritt in
einen vertragsschliessenden Verband gezwungen werden, sind nach OR 356a I nichtig.
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Niederlassungsfreiheit
BV 24, 115; UNO-Pakt II 12, BG über die Zuständigkeit Unterstützung Bedürftiger (SR 851.1)
1. Schutzbereich
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I. Schutzbereich im Allgemeinen
Die Niederlassungsfreiheit ist das Recht aller Schweizer Bürger, sich an jedem Ort der Schweiz niederzulassen 11 oder
aufzuhalten und den bisherigen Niederlassungsort jederzeit wieder zu verlassen.
Sie schliesst auch das Recht ein, die Schweiz zu verlassen oder wieder in die Schweiz einzureisen.
Es ergibt sich jedoch nicht aus der Niederlassungsfreiheit, dass Niedergelassene und Aufenthalter in jedem Sinne
gleich zu behandeln sei 12 .
II. Örtlicher Geltungsbereich
Die Niederlassungsfreiheit gilt innerkantonal und interkantonal. Sie umfasst auch die Auswanderungsfreiheit, die den
Anspruch auf Ausstellung eines Passes begründet.
2. Rechtsträger
Die Niederlassungsfreiheit gilt nur für Schweizer Staatsbürger. Der Wohnsitz unmündiger Kinder wird durch
die Eltern bzw. den obhutsberechtigten Elternteil bestimmt, ZGB 25.
Juristische Personen können sich nicht auf BV 24 berufen, die Sitzverlegung wird nach dem ZGB beurteilt.
3. Einschränkungen
I. Eingeschränkte Rechtfertigung
Bei der Niederlassungsfreiheit sind die bei den anderen Freiheitsrechten zulässigen Beschränkungen,
insbesondere diejenigen polizeilicher Natur, nicht erlaubt. Auch dürfen Ausweisschriften nicht wegen
Steuerschulden zurückbehalten werden.
Aus Sonderstatusverhältnissen können sich aber Beschränkungen ergeben; in der Praxis wird eine sog.
Residenzpflicht (Wohnsitzpflicht von Beamten am Arbeitsort) unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig
anerkannt. Sie muss jedoch gesetzlich vorgesehen sein, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.
Ein öffentliches Interesse liegt vor,
Wenn die Art des Dienstes eine erhöhte Bereitschaft am Arbeitsort erfordert (Polizei, Feuerwehr)
Wo eine gewisse Verbundenheit von Beamten mit der Bevölkerung für die sachgerechte Aufgabenerfüllung
von Bedeutung ist (Lehrer, Gemeindeschreiber in kleineren Gemeinden).
aber nicht mehr, um die Steuern der betroffenen Beamten (Arbeitnehmer) zu sichern.
Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die Ehegatten den Wohnsitz gemeinsam bestimmen. Unterstehen die
Ehegatten der Residenzpflicht verschiedener Gemeinwesen, kann sich aus BV 24 i.V.m. 8 III ein Anspruch auf eine
Ausnahmeregelung ergeben.
4. Prinzip der wohnörtlichen Unterstützung
Seit 1975 obliegt die Unterstützung Bedürftiger dem Wohnsitzkanton.
Schutz vor Ausweisung, Auslieferung und Ausschaffung
BV 25, EMRK 3, UNO-Pakt II 7
BV 25 II übernimmt das in Abs. 1 enthaltene, eng mit der Niederlassungsfreiheit verbundene Ausweisungsverbot für Schweizer.
Abs. 2 und 3 schützen grundlegende menschenrechtliche Ansprüche ausländischer Staatsangehöriger.
I. Schutz schweizerischer Staatsangehöriger gegen Ausweisung und Auslieferung
Ausweisung ist die verbindliche Verpflichtung, das Staatsgebiet zu verlassen; das Verbot gilt absolut.
Auslieferung ist die Übergabe an einen fremden Staat auf Ersuchen des betreffenden Staates; es ist nur mit dem
Einverständnis des Betroffenen zulässig. Verweigert er die Zustimmung, kommt StGB 6 zur Anwendung.
vgl. IRSG; BG über internationale Rechtshilfe in Strafsachen
II. Schutz von Flüchtlingen gegen Ausschaffung oder Auslieferung an einen „Verfolgerstaat“
BV 25 II schützt i.V.m. AsylG 45 Flüchtlinge vor der Ausschaffung oder Auslieferung in einen Staat, in dem ihnen
Verfolgung aus Gründen der Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder
wegen politischer Anschauungen droht, sog. Non-Refoulement-Gebot (zwingendes Völkerrecht).
Dieses Gebot gilt aber nicht für Personen, die die Sicherheit der Schweiz gefährden oder als gemeingefährlich gelten.
III. Schutz aller Menschen vor Ausschaffung oder Auslieferung an einen „Folterstaat“
BV 25 III schützt alle Menschen vor Ausschaffung oder Auslieferung an einen Staat, in dem ihnen Folter droht.
BV 25 III gilt – im Unterschied zu BV 25 II- absolut.
11
Deshalb ist auch die Befugnis mit eingeschlossen, sich auch nur für kürzere Zeit dort aufzuhalten.
12
BGE 93 I 17: Eine nur von auswärts wohnenden Eigentümern von Ferienhäusern und ihren Gästen erhobene Kurtaxe verstösst
nicht gegen die Niederlassungsfreiheit.
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Eigentumsgarantie
BV 26
Eigentumsgarantie als Institutsgarantie
1. Schutzbereich
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I. Schutzbereich im Allgemeinen
Die Eigentumsgarantie schützt das Privateigentum als in seinem Kern unantastbares Institut der Rechtsordnung.
Sie gilt als verletzt, wenn der Gesetzgeber Normen aufstellt, welche das Privateigentum als fundamentale Einrichtung
der schweizerischen Rechtsordnung beseitigen oder aushöhlen, seiner Substanz berauben (…).
II. Anwendungsfälle
Bspw. generelle Ersetzung des Grundeigentums durch vom Staat verliehene Nutzungsrechte
Bspw. uneingeschränktes Vorkaufsrecht des Gemeinwesens
Bspw. konfiskatorische Besteuerung (allerdings sehr hoher Schwellenwert)
Eigentumsgarantie als Bestandes- und Wertgarantie
1. Schutzbereich
I. Schutzbereich im Allgemeinen
Nicht nur das sachenrechtliche Eigentum, sondern auch andere vermögensrechtliche Rechte wie beschränkte
dingliche Rechte, obligatorische Rechte und Immaterialgüterrechte.
Auch öffentlich-rechtliche Berechtigungen, bspw. Vermögensrechte aus Konzessionen oder Ansprüche der Beamten,
sofern sie als wohlerworbene Rechte qualifiziert werden.
II. Inhalt des Bestandesschutzes
Es werden die konkreten, individuellen Eigentumsrechte vor staatlichen Eingriffen geschützt.
Eine Einschränkung bzw. ein Eingriff setzt voraus:
Gesetzliche Grundlage
Bei einem schweren Eingriff (Umzonung) wird eine klare und eindeutige Grundlage in einem Gesetz im
formellen Sinn verlangt; volle Kognition des Bundesgerichts.
Bei leichten Eingriffen genügen auch Verordnungen, nur Willkür-Kognition des Bundesgerichts.
Öffentliches Interesse
Jedes öffentliche Interesse ausser rein fiskalischen Interessen. Wichtige öffentliche Interessen sind die in
der BV verankerten Anliegen des RPG, USG, GeschG und NHG.
Öffentliches Interesse im Fall von Grundrechtskonkurrenz
Bei Nutzungsvorschriften für Industrie- und Gewerbezonen tritt häufig eine Grundrechtskonkurrenz zwischen
der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit auf. Die Frage, welchem Grundrecht ein solcher Sachverhalt
zugeordnet werden muss, ist entscheidend; denn für die Beschränkung der Eigentumsfreiheit sind
alle, für die Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit nur gewisse öffentliche Interessen zulässig.
BGE 102 I a 104, 113; BGE 111 Ia 23, 29; BGE 110 Ia 167 ff.
Verhältnismässigkeit
III. Inhalt des Wertschutzes
Wenn – und erst dann [!] – Beschränkungen des Eigentums zulässig sind, kommt die Eigentumsgarantie als
Wertgarantie zum Tragen: Bei Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, ist
volle Entschädigung zu leisten, BV 26 II.
Eine formelle Expropriation liegt vor, wenn durch einen Hoheitsakt von der Eigentumsgarantie geschützte Rechte
vollumfänglich oder teilweise entzogen und auf einen Dritten übertragen werden.
Bei einer materiellen Expropriation findet keine Übertragung von Eigentumsrechten statt, es liegt aber eine öffentlichrechtliche
Eigentumsbeschränkung vor, die den Eigentümer in einer Weise trifft, die einer formellen Expropriation
gleichkommt und deshalb entschädigungspflichtig ist.
Einem Eigentümer wird der bisherige oder ein voraussehbar („sicherer“) künftiger Gebrauch seiner Sache
untersagt oder besonders schwer eingeschränkt, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum
fliessende Befugnis entzogen wird Grundlage für Entschädigung ist BV 26 II
Ohne Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis werden ein einziger oder einzelne Eigentümer so
betroffen, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit
nicht vereinbar wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde Grundlage ist BV 8.
2. Rechtsträger
Hauptbeispiel einer materiellen Expropriation:
Bauverbot eines eingezonten, erschlossenen und für bauliche Nutzung geeigneten Grundstücks.
Rechtsträger der Eigentumsgarantie sind schweizerische Staatsangehörige und Ausländer.
Ebenso juristische Personen.
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Wirtschaftsfreiheit
BV 27, 94 - 107
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Erst 1874 erfolgte die Verankerung der Wirtschaftsfreiheit in der Verfassung. Sie ist in BV 27 [als
Grundrecht des Einzelnen] und in BV 94 ff. [als Grundentscheidung für eine marktwirtschaftlich organisierte
Wirtschaft] verankert. Dreiteilung nach J.P. Müller:
Institutionelle Funktion Individualrechtliche Funktion Bundesstaatliche Funktion
BV 94
Grundentscheidung für eine
Wirtschaftsordnung des freien
Wettbewerbs
BV 27
Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht
BV 95 ff.
Bundeskompetenzen im Interesse
eines einheitlichen Wirtschaftsraums
Schweiz
Das Verhältnis zwischen Wirtschaftsfreiheit und Wirtschaftspolitik ist als eine Beziehung von Grundsatz und
Ausnahme zu verstehen. Zum einen bildet die Wirtschaftspolitik bspw. mittels Konjunktur- und
Wettbewerbspolitik eine unerlässliche Stütze der Wirtschaftsfreiheit, zum nehmen aber etliche Teilbereiche
der Wirtschaftspolitik die Realität von der Wirtschaftsfreiheit aus (Landwirtschaftspolitik, Sozialpolitik usw.).
1. Schutzbereich
I. Schutzbereich im Allgemeinen
Die Wirtschaftsfreiheit bedeutet das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen jede
privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben und einen privatwirtschaftlichen Beruf frei zu wählen.
Es wird daher die freie Konkurrenz im Erwerbsleben sowie die Freiheit der Berufswahl im privatwirtschaftlichen Bereich
garantiert.
Die Vertragsfreiheit steht – obwohl ein Grundsatz des Privatrechts – im unmittelbaren Zusammenhang mit der
Wirtschaftsfreiheit. Die Wirtschaftsfreiheit schliesst auch ein, dass man den Vertragspartner den Vertragsinhalt frei
wählen kann. Da die privatwirtschaftliche Tätigkeit zu einem wesentlichen Teil in der rechtlichen Verfügung über
Sachen besteht, setzt die Wirtschaftsfreiheit deshalb auch die Eigentumsfreiheit voraus – Beschränkungen der
Eigentumsfreiheit können sich deshalb auch als Beschränkung der Wirtschaftsfreiheit herausstellen.
II. Privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit als Schutzobjekt
Private Tätigkeit
Gemeinwesen als Privatrechtssubjekt
Nicht aber: Offizialverteidiger, Notar, Abgabe auf Honorare der Chefärzte
Schutz jeder auf Erwerb gerichteten Tätigkeit
Geschützt sind alle auf Erwerb gerichteten 13 privaten Tätigkeiten, ob haupt- oder nebenberuflich.
Sie beinhaltet aber keine Konsumfreiheit; d.h. kein Recht, Einkäufe nach Belieben zu tätigen. 14
Schutz auch der unselbständig Erwerbenden
Schutz aller Handlungen im Rahmen einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit
- Freie Wahl der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit (aber kein Anspruch auf Anstellung)
Kein Anspruch auf Zulassung zu einer staatl. Ausbildungsanstalt [numerus clausus]
- Freie Wahl bezüglich Ort und Zeit der privatwirtschaftlichen Tätigkeit
- Freie Wahl der sachlichen Mittel (Verbot von Schaufelbaggern ist unzulässig, VS)
- Freie Gestaltung der Geschäftsbeziehungen
- Organisatorische Freiheit (Schranken: KG)
- Freie Werbung (Schranke: UWG)
- Benützung von öffentlichem Grund
Alle, die zur Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit öffentliche Sachen zum
gesteigerten Gemeingebrauch beanspruchen, können sich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen.
Es besteht daher ein bedingter Anspruch auf Benutzung des öffentlichen Grundes, bspw. BGE
101 Ia 473, 479.
III. Schutz nur vor Eingriffen des Staates
Die Wirtschaftsfreiheit schützt nur vor Eingriffen des Staates und beinhaltet kein gerichtlich durchsetzbares Recht auf
staatliche Leistungen, bspw. Zulassung zur Universität (numerus clausus).
Grundsätzlich bildet die Wirtschaftsfreiheit auch keinen Schutz vor Eingriffen von Privaten in den freien Wettbewerb.
IV. Schutz vor allgemeinen Einschränkungen
Die ältere Praxis ging davon aus, dass Vorschriften, die sich an jedermann und nicht nur an Erwerbstätige richten, die
Wirtschaftsfreiheit nicht berühren würden. Die neuere Rsp. berücksichtigt auch bei der Beurteilung allgemeiner
Vorschriften, die auch zu einer Einschränkung wirtschaftlicher Betätigungsmöglichkeiten führen, die Wirtschaftsfreiheit
(Aufstellen einer Reklametafel, BGE 99 Ia 42, 48).
13 Ob sie schlussendlich auch dort mündet, ist irrelevant; ebenso ob sie bspw. durch ideelle Ziele zurückgedrängt wird.
14 BGE 102 Ia 104: Beurteilung bei der Zulässigkeit von Vorschriften über den Bau von Einkaufszentren.
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2. Rechtsträger
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Schweizer Staatsbürger und Ausländer mit Niederlassungsbewilligung oder Aufenthaltsbewilligung 15 . Ob
Ausländer von der Ausübung eines bestimmten Berufes ausgeschlossen werden können, ist nicht eine
Frage der Grundrechtsträgerschaft, sondern der materiellen Schranken der Wirtschaftsfreiheit.
Juristische Personen des Privatrechts sind ebenfalls Träger der Wirtschaftsfreiheit.
3. Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit
I. Grundsatzkonforme und grundsatzwidrige Einschränkungen
Grundsatzwidrig (vormals: wirtschaftspolitisch) sind alle wettbewerbsverzerrenden Massnahmen, d.h. solche, die den
freien Wettbewerb, basierend auf dem Prinzip von Angebot und Nachfrage, behindern 16 , um gewisse Gewerbezweige
oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen.
Vorschriften zum Schutz bestimmter Erwerbszweige oder Berufsarten vor neuen Konkurrenten sind den Kantonen nur
noch bis Ende 2009 (Gastgewerbe) erlaubt bzw. generell verboten. Dem Bund sind sie nur dort gestattet, wo die BV
eine Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit erlaubt, wie bspw. in BV 103.
Grundsatzkonform (vormals: wirtschaftspolizeilich) sind Massnahmen, die dem Schutz der Polizeigüter dienen. Der
Begriff der grundsatzkonformen Massnahmen reicht aber weit über den Bereich polizeilicher Regelungen hinaus;
grundsätzlich können auch andere allgemein anerkannte öffentliche Interessen eine Einschränkung rechtfertigen.
II. Grundsatzkonforme Einschränkungen
Bundeszuständigkeit nach BV 95 I; nachträglich derogatorische Kompetenz des Bundes.
Im Übrigen sind die Kantone zuständig; solange und soweit der Bund die Kompetenz nicht ausgeschöpft hat, dürfen
die Kantone die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit in grundsatzkonformer Weise regeln.
Voraussetzungen:
Gesetzliche Grundlage
Bei schweren Eingriffen (Bewilligungspflicht) muss die Beschränkung auf der Stufe eines Gesetzes geregelt sein.
Weniger schwere Eingriffe können auf einer Verordnung basieren, die ihrerseits aber auf einer zulässigen
Gesetzesdelegation beruhen muss.
Öffentliches Interesse
Es genügt nicht jedes irgendwie geartete öffentliche Interesse. In Frage kommen neben polizeilichen
Massnahmen auch sozialpolitische oder raumplanerisch, energiepolitisch oder sprachlich motivierte Massnahmen.
Verhältnismässigkeit i.w.S.
Gleichbehandlung der Konkurrenten
Aus der Wirtschaftsfreiheit wird ein Anspruch der direkten Konkurrenten auf Gleichbehandlung bzw. ein Verbot der
rechtsungleichen Behandlung der direkten Konkurrenten abgeleitet.
Es sind somit Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht
wettbewerbsneutral 17 sind.
Staatliche Massnahmen können somit Unterscheidungen treffen, die zwar auf vernünftigen, sachlichen
Gründen beruhen und damit vor dem Rechtsgleichheitsgebot standhalten (BV 8), aber dennoch in
unzulässiger Weise vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen, weil die Differenzierung nicht genügend
wettbewerbsneutral ist.
Die Wirtschaftsfreiheit ergänzt daher das allgemeine Gleichbehandlungsgebot und bietet einen darüber
hinausgehenden Schutz.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten gilt nicht absolut. Er schliesst nicht aus, dass aus
Gründen des USG gewisse umweltverträgliche Produkte oder Verfahren begünstigt werden.
Der Anspruch auf Gleichbehandlung steht aber nur direkten Konkurrenten zu.
Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an
dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen.
Verneint: Peep-Show vs. Kiosk, Kinos und Nightclub; Kino vs Theater und Cabaret; Apotheke vs Drogerie
Bejaht: Bäckerei vs Konditorei, Zirkusunternehmen
Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht schon auf
Grund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert.
Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige
besondere Beziehungsnähe (...). Erforderlich ist vielmehr eine spezifische Beziehungsnähe, die von der
einschlägigen gesetzlichen Ordnung erfasst, BGE 125 I 7, Mediservice; vgl. Fall 4 PD Dr. Trueb, Folie 13 ff.
15
Sofern sie nicht unter die arbeitsmarktlichen Begrenzungsmassnahmen fallen und Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung
haben, BGE 123 I 212, 214.
16
Und dies bewusst auch bezweckt – nicht grundsatzwidrig ist deshalb eine rigorose Vorschrift zum Schutz vor Lärm und Abgasen,
wenngleich sie einschneidende Auswirkungen auf die Konkurrenzverhältnisse in der Automobilindustrie haben kann; ihr Zweck liegt
nicht in der Steuerung des Wettbewerbs sondern im Schutz des Polizeiguts der öffentlichen Gesundheit.
17
I.c. unterschiedliche Standplatzgebühren für Taxis mit und ohne Anschluss an eine Funkzentrale.
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Polizeiliche Massnahmen sind die wichtigsten Anwendungsfälle von grundsatzkonformen Einschränkungen:
- Einschränkung der Erwerbstätigkeit von Prostituierten (öffentliche Ruhe)
- Handel mit gefährlichen Gegenständen (öffentliche Sicherheit)
- Rezeptpflicht für Medikamente, Beschränkung des Verkaufs auf Apotheken (öffentliche Gesundheit)
- Verbot einer Peep-Show (öffentliche Sittlichkeit)
- UWG (Treu und Glauben im Geschäftsverkehr)
- Die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit kann von einer beruflichen Ausbildung oder einem Prüfungsausweis
abhängig gemacht werden, sofern das Schutzbedürfnis des Publikums dies erfordert.
Bspw. für Kosmetikerin, Bergführer, Skilehrer, Hebamme, Immobilienhändler, Dentalhygieniker bejaht;
Für Coiffeur verneint.
- Aus polizeilichen Gründen kann ebenso eine andere persönliche Voraussetzung erforderlich sein, bspw.
Mindestalter, guter Leumund usw.
- Ebenso sind sachbezogene Voraussetzungen möglich; Vorschriften feuerpolizeilicher oder gesundheitspolizeilicher
Natur.
- Staatliche Höchtspreisfestsetzungen können ausnahmsweise polizeilich gerechtfertigt sein, wenn mit der
Ausübung einer Erwerbstätigkeit eine besondere Gefahr der Ausnutzung des Publikums verbunden ist.
Förderungsmassnahmen von Bund und Kantonen
BV 94 III ermächtigt sowohl den Bund als auch die Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeit mittels Förderungsmassnahmen
für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft zu sorgen.
Reine Förderungsmassnahmen bestehen in der Zuwendung vermögenswerter Vorteile und können sich grundsätzlich
auf alle Zweige der Wirtschaft beziehen; Bund und Kantone sind dabei an die Grundsätze der Wirtschaftsfreiheit und
der Rechtsgleichheit gebunden 18 .
III. Grundsatzwidrige Einschränkungen
Massnahmen, die vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen und sich gegen den freien Wettbewerb richten,
darf nur der Bund gestützt auf eine direkte Verfassungsermächtigung erlassen, BV 94 IV. Vorbehalten bleiben
kantonale Regalrechte und bis 2009 Regelungen im Gastgewerbe, BV 103.
Voraussetzungen:
Besondere Ermächtigung der BV (Verfassungsvorbehalt)
Konjunkturpolitik, BV 100 III; Aussenwirtschaftspolitik, BV 101 II, Landesversorgung, BV 102 II, regionale und
sektorale Strukturpolitik, BV 103 Satz 2, Landwirtschaft, BV 104 II.
Notwendigkeit
In erster Linie sollen Massnahmen ergriffen werden, die mit der marktwirtschaftlichen Ordnung konform sind.
Subsidiaritätsprinzip, BV 103
Bestimmungen gemäss BV 103 dürfen nur erlassen werden, wenn die zu schützenden Wirtschaftszweige oder
Berufe die ihnen zumutbaren Selbsthilfemassnahmen getroffen haben.
Inhalt
Bedürfnisklauseln, Preisregulierungen, Kontingentierungen, Investitionshilfen, Pflichtlagerhaltung
IV. Konjunkturpolitische Massnahmen
Der Bund muss Massnahmen für eine ausgeglichene konjunkturelle Entwicklung treffen, BV 100 I, deren Ziel eine
ausgeglichene konjunkturelle Entwicklung ist. Als Mittel gegen die Teuerung kommen v.a. eingreifende Massnahmen
auf den Gebiet des Geld- und Kreditwesens in Frage; gegen Rezession und Arbeitslosigkeit v.a. fördernde
Massnahmen.
BV 100 III gestattet dem Bund Abweichungen von der Wirtschaftsfreiheit nur in drei abschliessend genannten
Bereichen.
Ebenso wird der Bund und die Kantone wie die Gemeinden verpflichtet, ihre Mittel „antizyklisch“ einzusetzen, dies als
Beitrag zur Stabilisierung der Konjunktur, BV 100 IV und V. Der Bund kann private Unternehmen zur Bildung von
Arbeitsbeschaffungsreserven verpflichten; d.h. dass Unternehmen aus ihrem Reingewinn
Arbeitsbeschaffungsreserven bilden, die stillgelegt werden und über die erst verfügt werden darf, wenn der Bundesrat
die Durchführung von Arbeitschaffungsaktionen beschlossen hat.
V. Staatliche Monopole
Ein Monopol liegt vor, wenn jemand eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit unter Ausschluss der Konkurrenz ausübt;
ein staatliches Monopol 19 somit, wenn eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit unter grundsätzlichem Ausschluss der
Privaten dem Staat vorbehalten ist. Mittels einer Monopolkonzession kann das Recht auf einen Privaten übertragen
werden.
Rechtliche Monopole sind grundsatzwidrig und bedürfen einer besonderen Grundlage in der Bundesverfassung.
Faktische Monopole verstossen nicht gegen BV 27.
Kantonale Regalrechte sind generell vorbehalten, BV 94 IV; neue nur erlaubt, wenn sie grundsatzkonform sind.
18
Finanzielle Hilfeleistungen können jedoch in einzelnen Fällen ein Ausmass annehmen, das einerseits so sehr privilegiert,
anderseits entsprechend diskriminiert, dass ein Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit und den darin enthaltenen Grundsatz der
Gleichbehandlung angenommen werden sollte.
19
Ein rechtliches Monopol stützt sich auf einen Rechtssatz, ein faktisches auf tatsächliche Gegebenheiten, insbesondere die
staatliche Hoheit über öffentliche Sachen, ab.
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VI. Freizügigkeit der Berufstätigen
Es liegt in der Kompetenz der Kantone, für Berufe, die zum Schutz des Publikums nicht ohne Sachkenntnis ausgeübt
werden dürfen, einen Fähigkeitsausweis zu verlangen. Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises ist eine
ausschliesslich polizeiliche Massnahme.
Es liegt am Bund, dafür zu sorgen, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit einem
eidgenössischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in der ganzen Schweiz
ausüben können, BV 95 II. Die Kantone dürfen deshalb für Inhaber eines ausserkantonalen Ausweises keine
zusätzlichen Fähigkeitsprüfungen durchführen (Cassis-de-Dijon-Prinzip); vgl. ÜBest BV 95 Nr. 5.
Es bestehen bereits das BGFA, BG für Medizinalpersonen und allgemeine Medizinalprüfungsverordnung.
Ebenso will das BGBM durch den Abbau öffentlich-rechtlicher Wettbewerbshindernissen im kantonalen, kommunalen
und eidgenössischen Bereich Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer
Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt verschaffen.
CdD: Ortsfremden Anbietern darf der freie Zugang zum Markt nur dann nach Massgabe der Vorschriften des
Bestimmungsortes eingeschränkt werden, wenn diese Beschränkungen gleichermassen auch für ortsansässige
Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind, BGBM 3.
Ein ausserkantonaler Fähigkeitsausweis ist nach BGBM 4 auch in anderen Kantonen anzuerkennen, sofern er nicht
Beschränkungen nach BGBM 3 unterliegt.
Die Pflicht zur Anerkennung ausserkantonaler Fähigkeitsausweise bedeutet also nicht, dass die Kantone die
Bescheinigungen eines anderen Kantons nicht überprüfen dürfen, sie müssen insbesondere einen Fähigkeitsausweis
nur dann anerkennen, wenn der ausstellende Kanton die zur Berufsausübung erforderlichen wirtschaftlichen und
praktischen Fähigkeiten materiell geprüft hat.
Nach der binnenmarktlichen Freizügigkeitskonzeption wird die Gleichwertigkeit jedoch vermutet.
Die Kantone können jedoch verlangen, dass die betroffene Person um eine formelle Bewilligung nachsucht, die
allerdings in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren gewährt werden muss.
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Rechtsgleichheit
BV 8
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BV 8 IV weist den Gesetzgeber an, Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen von
Behinderten vorzusehen.
BV 8 II enthält ein allgemeines Diskriminierungsverbot
Der Schutz vor Willkür und die Wahrung von Treu und Glauben sind selbständige Rechte
Rechtsstaatlich wichtige Grundsätze, bisher aus der EMRK abgeleitet, sind nun separat
ausdrücklich gewährleistet, BV 29 – 32.
BV 8I und III stimmen mit dem bisherigen Recht überein.
Auf internationaler Ebene gewährleistet EMRK 14 nur die Gleichbehandlung beim Genuss der in der
Konvention festgelegten Rechte.
Rechtsgleichheit und Freiheitsrechte sind keine Gegensätze; denn wirkliche Freiheit ist nur möglich, wenn
auch für alle in einem bestimmten Mass gleiche Voraussetzungen bestehen.
Allgemeines
Gleichheitsgebot
Abs. 1
„relative Gleichheit“
BV 8 BV 37 II
Diskriminierungsverbot Gleiche Rechte für
Mann und Frau
Beseitigung von
Benachteiligungen
Behinderter
Abs. 2 Abs. 3 Abs. 4.
Differenzierungsverbot Egalisierungsgebot Gleicher Lohn für
gleichwertige Arbeit
Satz 1 Satz 2 Satz 3
Gleichstellung von
kantonsfremden
Schweizer Bürgern
mit Kantonsbürgern
BV 29 BV 9
Allgemeine
Gerichtsverfahren Schutz bei Schutz vor Willkür Wahrung von Treu
Verfahrensgarantien
Freiheitsentzug
und Glauben
BV 29 BV 30 BV 31
Unschuldsvermutung
Faires Verfahren
BV 32
Es gibt keine Bereiche staatlicher Tätigkeit, die vom Grundsatz der Rechtsgleichheit ausgenommen sind.
Auch juristische Personen können sich trotz der Formulierung von BV 8 „alle Menschen“ auf die
Rechtsgleichheit berufen.
I. Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung
Die Rechtsgleichheit betrifft die Rechtsetzung auf allen Ebenen der staatlichen Tätigkeit.
Absolute Gleichheit ist nur in wenigen Bereichen erfüllt (aber auch nur dort notwendig), bspw. politisches Stimmrecht
oder BV 8 III.
Im Übrigen wird die Rechtsgleichheit durch eine differenzierende Regelung erfasst:
Gleiches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu
behandeln.
Dem Gesetzgeber ist es verboten, Differenzierungen zu treffen, für die sachliche und vernünftige Gründe fehlen oder
sich über erhebliche tatsächliche Unterschiede hinwegzusetzen.
Ein Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot,
wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht
ersichtlich ist oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse aufdrängen.
Gewisse Schematisierungen sind aber erlaubt (Differenzierungen nach abstrakten Kriterien) 20 .
Zudem genügt nicht jeder Unterschied, er muss „erheblich“ sein, damit er als Differenzierung gelten kann.
Ein (kantonaler) Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe
stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist;
er verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger
Grund nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen.
20 Differenzierung Tag- und Nachtparkierer; da die Nachtparkierer infolge der Dauer und Regelmässigkeit ihres Tuns leichter zu
erfassen sind und für Tagparkierer differenzierte Instrumente (Parkuhren) zur Anwendung gelangen.
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II. Rechtsgleichheit in der Rechtsanwendung
Die generell-abstrakten Rechtsnormen sind von den das Recht anwendenden Organen im Bund, Kanton und in den
Gemeinden auf alle gleichliegenden Fälle in gleicher Weise anzuwenden.
Die Bindung an die Rechtsgleichheit ist insbesondere dort wichtig, wo die anzuwendende Norm unbestimmte Begriffe
verwendet oder den Behörden Ermessen einräumt.
Rechtsungleiche Behandlung kann grundsätzlich nur angefochten werden, wenn sie von der gleichen Behörde
ausgehe (Ausnahme: Aufsichtsbehörde). Insbesondere verstosse die Verschiedenheit des kantonalen Rechts und der
kantonalen Rechtsanwendung nicht gegen die Rechtsgleichheit, BGE 91 I 480.
Eine Praxisänderung begründet eine Interessenkollision zwischen der richtigen Rechtsanwendung und der Rechtsgleichheit
bzw. der Rechtssicherheit.
Eine Praxisänderung ist daher zulässig, wenn ernsthafte und sachliche Gründe dafür vorliegen, das Gebot der
Rechtssicherheit beachtet wird und die Praxisänderung in grundsätzlicher Weise erfolgt.
Das Legalitätsprinzip geht dem Prinzip der Rechtsgleichheit vor; es besteht grundsätzlich kein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht.
Ausnahmsweise geht die Rechtsgleichheit vor, wenn nämlich die Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht
und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde. Selbst dann aber können
noch gewichtige öffentliche Interessen entgegenstehen; in praxi ist beim Schutz einer rechtwidrigen Praxis grösste
Zurückhaltung zu üben, BGE 108 Ia 212.
III. Diskriminierungsverbot
BV 8 II bietet Schutz gegen soziale Ausgrenzungen; wobei es jedoch zulässig ist, Angehörige verschiedener Gruppen
unterschiedlichen Behandlungen auszusetzen, sofern und solange dies sachlich gerechtfertigt ist.
Eine Diskriminierung – und damit ein Verstoss gegen BV 8 II und BV 7 – liegt vor, wenn eine Person allein auf Grund
ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe benachteiligt wird.
IV. Gleiche Rechte für Mann und Frau
BV 8 III garantiert grundsätzlich absolute rechtliche Gleichheit, d.h. sachliche Gründe vermögen eine ungleiche
Behandlung von Mann und Frau nicht zu rechtfertigen. Besondere Verfassungsnormen, die nach geschlechterspezifischen
Kriterien differenzieren, gehen BV 8 als lex specialis vor (Militärdienstpflicht u.a.).
Grundsatz der Gleichberechtigung, BV 8 III Satz 1
Er vermittelt einen unmittelbaren Anspruch betroffener Frauen oder Männer und richtet sich an alle staatlichen Organe.
Der Geschlechterunterschied darf kein Kriterium für eine rechtsungleiche Behandlung durch den Staat sein;
Ausnahmen sind nur dort gerechtfertigt, wo Sachzwänge 21 dem Gesetzgeber vernünftigerweise keine andere Wahl
lassen; „(…) somit auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung
absolut ausschliessen“, BGE 123 I 56.
BV 8 III ist überhaupt nicht berührt, wenn steuerliche Regelungen Ehegatten bevorzugen oder benachteiligen.
Dagegen kann ein Verstoss gegen die Grundsätze der Besteuerung vorliegen.
Gesetzgebungsauftrag, BV 8 III Satz 2
Der Gesetzgebungsauftrag gilt für sämtliche Rechtsbereiche, in denen Mann und Frau noch nicht gleich behandelt
werden. Insbesondere das GlG bezweckt eine Förderung der tatsächlichen Gleichstellung der Geschlechter.
Der Gesetzgebungsauftrag zielt nicht nur auf die Beseitigung von Geschlechterdiskriminierungen ab, sondern enthält
auch einen Auftrag an den Gesetzgeber, tatsächliche Gleichheit der Geschlechter herbeizuführen.
Dieses Egalisierungsgebot kann in einem Spannungsverhältnis zum Diskriminierungsverbot stehen und u.U. eine
massvolle geschlechtsspezifische Förderung von Frauen durch den Staat trotz der damit verbundenen
Ungleichbehandlung der Männer rechtfertigen oder sogar gebieten. Dabei ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung
vorzunehmen; die Massnahme hat zu unterbleiben, wenn sie entweder nicht geeignet ist, tatsächliche Gleichheit
der Geschlechter herbeizuführen, wenn gleich geeignete, aber mit dem individuellen Interesse der
Gleichbehandlung (Diskriminierungsverbot) besser zu vereinbarende Massnahmen zur Verfügung stehen oder
wenn die mit der Massnahme verbundene Abweichung von der strikten Geschlechtsneutralität schwerer ins
Gewicht fällt als das Interesse an der tatsächlichen Gleichstellung.
Gleicher Lohn, BV 8 III Satz 3
Er begründet einen subjektiven Anspruch auf gleichen Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit auch gegenüber
einem privaten Arbeitgeber. Gleichwertige Arbeit: BGE 125 II 385.
V. Beseitigung von Benachteiligungen Behinderter
BV 8 IV richtet sich an Bund und Kantone, Massnahmen zur Beseitigung der Benachteiligung Behinderter vorzusehen.
Primär stehen bauliche Vorkehrungen im Vordergrund.
21 Bei der Dienstpflicht in der Feuerwehr wird jeweilen unterschieden, ob es sich um eine Milizfeuerwehr (gefährliche Einsätze) oder
um eine „bloss“ die Berufsfeuerwehr unterstützende Bezirksfeuerwehr handelt, bei der auch für Frauen eine Dienstpflicht bestehen
könne, weil weder riskante noch physisch anspruchsvolle Einsätze bestünden.
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VI. Gleichstellung von kantonsfremden Schweizer Bürgern und Kantonsbürgern
Nach BV 37 II Satz 1 darf niemand wegen seiner Bürgerrechte benachteiligt oder bevorzugt werden. Der Grundsatz,
dass die kantonalen Behörden alle schweizerischen Staatsangehörigen gleich behandeln müssen, stellt ein
grundlegendes bundesstaatliches Prinzip dar.
BV 37 II ist lex specialis zu BV 8, indem er grundsätzlich untersagt, das Kantonsbürgerrecht als Kriterium für eine
rechtsungleiche Behandlung zu verwenden.
Eine Differenzierung nach Wohnsitz wird jedoch durch BV 37 II nicht untersagt und darf erfolgen, sofern sie mit BV 8
vereinbar ist, d.h. sachliche Gründe sie rechtfertigen. So dürfen insbesondere bei Anstalten wie Spitälern oder
Schulen, die zu einem wesentlichen Teil aus Steuergeldern finanziert werden, von ausserhalb des Kantons oder der
Gemeinde wohnenden Benützern höhere Gebühren verlangt werden.
BV 37 II Satz 2 erlaubt ausnahmsweise Privilegierungen, die an das Bürgerrecht anknüpfen.
Willkürverbot und Wahrung von Treu und Glauben
BV 9
I. Willkürverbot
Ein staatlicher Akt ist willkürlich, wenn er nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist; er somit eine Norm oder
einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder in stossender Weise de
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft.
Das Willkürverbot stellt ein selbständiges verfassungsmässiges Recht dar; das oft als Auffangtatbestand – wenn kein
anderes Grundrecht geltend gemacht werden kann – dient. 22
Geschützt sind natürliche wie juristische Personen.
Willkür in der Rechtsetzung
Eine Norm verletzt das Willkürverbot, wenn sie sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder
sinn- und zwecklos ist. Massgebend ist der Zeitpunkt der richterlichen Überprüfung.
Willkür in der Rechtsanwendung
Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn eine Norm im Einzelfall offensichtlich unrichtig ausgelegt wird;
Bei offensichtlicher Gesetzesverletzung
Bei offensichtlicher Missachtung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes
Bei groben Ermessensfehlern
Bei einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch
Bei einem stossenden Widerspruch zum Gerechtigkeitsgedanken
Die Willkürprüfung beschränkt sich auf die Frage, ob sich ein staatlicher Akt auf vernünftige und sachliche Gründe
stützen lässt. Bei der Rechtsgleichheit wird geprüft, ob sich die Differenzierung gestützt auf sachliche Gründe
rechtfertigen lässt.
Die ausdrückliche Erwähnung des Willkürverbots in BV 9 deutet auf ein selbständiges verfassungsmässiges Recht.
Das Bundesgericht hält aber an der Rechtsprechung fest, wonach dieses Recht für sich allein keine geschützte
Rechtsstellung begründe und daher kein rechtliches Interesse i.S.v. OG 88 vermittle.
II. Wahrung von Treu und Glauben
Er verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder
sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden.
Das Prinzip von Treu und Glauben ist Im Privatrecht in ZGB 2; im öffentlichen Recht in BV 5 III verankert. Die
Grundlage als verfassungsmässiges Recht des Bürgers findet sich in BV 9.
Verbot des Rechtsmissbrauchs
Private wie staatliche Behörden sind verpflichtet, ihre Rechte und Pflichten im Sinne des Gesetzeszwecks
auszuüben. Es ist jedoch kein selbständiges verfassungsmässiges Recht des Bürgers sondern dient vielmehr
als Schranke der Rechtsausübung.
Voraussetzungen des Vertrauensschutzes
Existenz einer Vertrauensgrundlage; berechtigtes Vertrauen in das Verhalten der staatlichen Behörden,
Tätigung einer Vermögensdisposition infolge des Vertrauens, Interessenabwägung zugunsten des
Vertrauenden.
Verbot widersprüchlichen Verhaltens
Staatliches Handeln muss in sich kohärent, d.h. logisch, zusammenhängend und nicht widersprüchlich sein.
22 Bspw BGE 96 I 104: Kein Recht auf freie Grabmalgestaltung, aber willkürliche Rechtsanwendung ?
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Verfahrensgarantien
BV 29 – 32, EMRK 5 und 6, UNO Pakt II 9 und 14
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Die Art und Weise, wie ein gerichtliches oder administratives Verfahren abläuft, ist wesentlich für die
Legitimation einer staatlichen Entscheidung und deren Akzeptanz.
I. Allgemeine Verfahrensgarantien, BV 29
Die Verfahrensgarantien gelten umfassend für alle Gerichts- und Verwaltungsverfahren.
Verbot der formellen Rechtsverweigerung, BV 29 I
Formelle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn ein formeller Rechtssatz unrichtig angewendet wird, sodass der
betroffene Private nicht in den Genuss gleicher Rechtsanwendung gelangt.
Verbot der Verweigerung oder Verzögerung eines Rechtsanwendungsaktes
Verletzt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über
Gebühr hinauszögert. Voraussetzung ist, dass ein Anspruch auf das Verfahren besteht und dass der
Berechtigte ein Begehren an die Behörden stellt, die Sache anhand zu nehmen.
Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung, die dann vorliegt, wenn für
ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt
wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften
überspannte Anforderungen stellt
Anspruch auf rechtliches Gehör, BV 29 II
Es dient der Sachaufklärung und garantiert dem Betroffenen ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im
Verfahren. Das rechtliche Gehör ist der Anspruch des Privaten, in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren
Mit seinem Begehren angehört zu werden und Beweisanträge zu stellen
Bei der Beweiserhebung mitzuwirken
Eine Stellungnahme zum Vorbringen der Gegenpartei und zum Ergebnis des Beweisverfahrens
abzugeben
Einblick in die Akten zu erhalten
Zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können.
Einen begründeten Entscheid zu erhalten.
Im Rechtsanwendungsbereich findet dieses Recht überall dort Anwendung, wo die Gefahr besteht, dass der Einzelne
durch den Erlass einer Verfügung in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wird.
Im Rechtssetzungsverfahren wäre eine individuelle Anhörung aller Betroffenen nicht praktikabel, hier kommen
demokratische Mitwirkungsrechte zum Tragen.
Das rechtliche Gehör ist ein selbständiges Recht formeller Natur; bei Verletzung des Anspruchs wird ein angefochtener
Entscheid aufgehoben, unabhängig davon, ob er bei korrektem Verfahrensausgang anders ausgefallen wäre.
Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung, BV 29 III
Beim Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung i.e.S. wird der Betroffene vorläufig von Verfahrens- und Gerichtskosten
befreit, wenn er bedürftig ist und sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
Der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand erfordert zudem eine Sachkomplexität, die den Beizug eines
Rechtsbeistands als notwendig erscheinen lässt.
II. Rechtsweggarantie, BV 29a 23
Der Einzelne muss ihn betreffende staatliche Anordnungen durch Justizbehörden überprüfen lassen können; was sich
nicht nur auf Mehrparteien-Streitsachen, sondern auch auf nichtstreitige Verfahren (Erlass einer Verfügung) beziehen
muss. Es genügt, wenn ein kantonales Gericht mit voller Kognition in Rechts- und Tatsachenfragen die Sache
beurteilt.
III. Garantien im gerichtlichen Verfahren, BV 30, EMRK 6 I
Im Gegensatz zu den allgemeinen Verfahrensgarantien von BV 29 betreffen diese Garantien nur das Verfahren vor
Gericht.
Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht
BV 29a garantiert den Zugang zum Gericht, BV 30 I legt dessen Zusammensetzung fest. Ausnahmegerichte
sind unzulässig, nicht aber Spezialgerichte.
Das Gesetz darf gewisse Vorschriften über die Geltendmachung aufstellen und bspw. den Anspruch als
verwirkt erklären, wenn er nicht frist- oder formgerecht gestellt wurde.
Garantie des Wohnsitzrichters; starke Einschränkung durch GestG, SchKG LugÜ.
Grundsatz der Öffentlichkeit gerichtlicher Verfahren; wonach Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung,
nicht aber Urteilsberatung, öffentlich sein müssen. Ausnahmen sind gesetzlich vorgesehen.
23 Regelungsdefizit v.a. im Bereich Einbürgerungsverfahren: Bisher konnte kein Gericht angerufen werden, weil der Gemeinderat oder
die Gemeindeversammlung letztinstanzlich entschied, die VGB infolge OG 100 I lit. c ausgeschlossen war und eine
Willkürbeschwerde nicht anhand genommen wurde mangels rechtlich geschütztem Interesse.
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IV. Schutz bei Freiheitsentzug, BV 31
Der Entzug der Freiheit ist die einschneidenste Zwangsmassnahme. Darunter fallen alle Massnahmen der öffentlichen
Gewalt, durch die jemand gegen oder ohne seinen Willen an einem bestimmten begrenzten Ort für gewisse Dauer
festgehalten wird. BV 31 garantiert den verfahrensmässigen Schutz in Fällen von Freiheitsentzug.
Nach BV 31 I muss sowohl der Tatbestand, der zum Freiheitsentzug führt, wie auch die Art und Weise des Eingriffs, in
einem Gesetz vorgesehen sein.
BV 31 II verpflichtet die Behörden zur Information über die Gründe des Freiheitsentzuges und die der Person zur
Verfügung stehenden Rechte (MIRANDA-Rights, Benachrichtigung Angehöriger usw.).
BV 31 III gilt ausschliesslich für die Untersuchungshaft.
BV 31 IV garantiert die richterliche Kontrolle des Freiheitsentzuges.
V. Strafverfahren, BV 32
BV 32 I statuiert die Unschuldsvermutung; d.h. der Schuldnachweis einer Person erfolgt erst mit deren rechtskräftigen
Verurteilung. Sie beinhaltet eine Beweislastregel (Sache des Staates, Schuld nachzuweisen) und eine
Beweiswürdigungsregel (Freispruch, wenn nach Würdigung der Beweise objektiver Zweifel an der Schuld des
Angeklagten).
BV 32 II verpflichtet den Staat auf umfassende Orientierung über die erhobenen Beschuldigungen und über die
Verteidigungsrechte der angeklagten Person.
BV 32 III sichert die Rechtsmittelgarantie. Ausnahme: Bundesgericht urteilt als einzige Instanz.
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Grundsätze der Besteuerung
BV 127
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Obwohl im Kapitel über die Finanzordnung des Bundes untergebracht, gelten diese Prinzipien für Bund und
Kantone gleichermassen.
I. Legalitätsprinzip, BV 127 I und BV 164 I lit. d
Öffentliche Abgaben bedürfen einer Grundlage in einem Gesetz.
Delegiert das Gesetz die Kompetenz einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der
Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlage selber festlegen.
Nicht vom Wortlaut nach BV 127 I erfasst sind Kausalabgaben; weil hier die Praxis geringere Anforderungen an die
Festsetzung der Bemessung im Gesetz selbst stellt, sofern das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche
Kriterien (v.a. Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt sind.
BV 127 I hat den Charakter eines selbständig rügbaren verfassungsmässigen Rechts.
II. Allgemeinheit und Gleichheit der Besteuerung sowie Berücksichtigung des Leistungsfähigkeitsprinzips,
BV 127 II
Der Grundsatz stellt eine Konkretisierung der Rechtsgleichheit auf dem Gebiet des Steuerrechts dar. Das Leistungsfähigkeitsprinzip
verlangt nicht eine absolut gleiche Besteuerung bei gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit.
Eine rechtsgleiche Besteuerung 24 erfordert indes, dass der Gesetzgeber der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der
hauptsächlichen Gruppen von Steuerpflichtigen Rechnung trägt.
III. Doppelbesteuerungsverbot, BV 127 III
Es soll die Mehrfachbesteuerung des nämlichen Steuerobjekts verhindert werden. Der Bund kam bisher dem in BV
127 III auferlegten Gesetzgebungsauftrag nicht nach. Deshalb hat das Bundesgericht Kollisionsnormen entwickelt;
wobei das Doppelbesteuerungsverbot als verfassungsmässiges Recht der Bürger konzipiert wurde.
Eine Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche
Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zur Steuerleistung herangezogen wird.
Das Doppelbesteuerungsverbot gilt nur im interkantonalen Verhältnis; die Abgrenzung innerkantonaler Steuerhoheiten
richtet sich nach dem kantonalen Recht. Zudem ist es nur auf bestimmte Steuern anwendbar, nicht darunter fallen
Zwecksteuern von geringer Höhe (Kurtaxen).
Eine ebenfalls unzulässige virtuelle Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Kanton unzulässigerweise Steuern erhebt,
auch wenn der an sich zuständige Kanton keine Steuern erhebt.
Die Besteuerung bestimmter Steuerobjekte ist demjenigen Kanton zuzuweisen, zu dem der die Steuerpflicht
auslösende Sachverhalt die engsten Beziehungen hat, wobei (…) die Notwendigkeit, zwischen den Kantonen einen
gerechten Ausgleich zu finden (…) [von Bedeutung ist], BGE 99 Ia 229 E 2b.
Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit Wohnsitzkanton
Einkommen aus selbständiger Tätigkeit Kanton der Berufsausübung
Unterhaltszahlungen Wohnsitzkanton des Empfängers
Bewegliches Vermögen Wohnsitzkanton
Erbschaftssteuern Wohnsitzkanton des Erblassers
Liegenschaft Kanton der gelegenen Sache
24 Abschaffung Eigenmietwert: Gegen die Gleichheit der Besteuerung verstösst eine vollständige und undifferenzierte Abschaffung
der Besteuerung des Eigenmietwerts, die nicht durch andere Massnahmen (wie Verzicht auf Abzug von Hypothekarzinsen und
Unterhaltskosten) ausgeglichen wird. Denn wenn der Haus- oder Wohnungseigentümer den Nutzen, den er aus dem
selbstbewohnten Heim zieht, nicht als Einkommen versteuern muss, bleibt der Ertrag des investierten Eigentums unbelastet und
wird der Eigentümer gegenüber dem Mieter (…) begünstigt, BGE 112 Ia 240.
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Petitionsrecht
BV 33
1. Schutzbereich
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Jede Person hat das Recht, Petitionen i.S. von Kritiken, Vorschlägen, Bitten oder Beschwerden an die
Behörden zu richten. Daraus dürfen ihr keine Nachteile erwachen und die Behörden müssen von der
Petition Kenntnis nehmen.
Es müssen nur schriftliche und unterzeichnete Petitionen, die ein Begehren zum Inhalt haben, zur Kenntnis
genommen werden.
2. Gegenstand der Petition
Gegenstand der Petition kann jede staatliche Tätigkeit sein. Petitionen sind für Sachgeschäfte wie auch für
Wahlen zulässig. Petitionen an Gerichte kommen nur für jene Bereiche in Frage, die nicht unmittelbar 25 mit
einem bestimmten Verfahren in Verbindung stehen, bspw. Fragen der Gerichtsverwaltung.
Petitionen an unzuständige Stellen sind von diesen an die zuständigen Stellen weiterzuleiten. Der Petent
hat jedoch keinen Anspruch auf materielle Behandlung, nicht einmal auf Beantwortung 26 seiner Eingabe.
Die Behörde ist nur verpflichtet, vom Inhalt der Petition Kenntnis zu nehmen.
3. Rechtsnatur
Das Petitionsrecht ist ein verfassungsmässiges Recht. Anders als bei den politischen Rechten wird dem
Bürger jedoch kein eigentliches Recht auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung vermittelt.
4. Rechtsträger
Rechtsträger sind alle urteilsfähigen natürlichen Personen; ebenso Ausländer – insbesondere auch in
politischen Belangen - und juristische Personen.
5. Einschränkungen
Bei der Zulässigkeit der Einschränkung ist BV 36 analog anzuwenden. Insbesondere Personen im Sonderstatusverhältnis
können in ihrer Petitionsfreiheit eingeschränkt werden. 27
25 Da ansonsten BV 39 I und EMRK 6 I verletzt würden, sofern das Gericht auf die Petition einginge.
26 Kritik J.P. Müller: Nur wenn sich die zuständige Behörde mit der Sache auseinandersetzen muss und eine Antwort verfassen muss,
kann die Petition ihrer Funktion als Kommunikationsmittel gerecht werden.
27 Werden Strafgefangene wegen heimlicher Kontaktaufnahme zwecks Unterschriftensammlung disziplinarisch bestraft, verstösst dies
nicht gegen die Petitionsfreiheit, BGE 100 Ia 77; da BV 33 nur im Rahmen der Anstaltsordnung gewährleistet sei.
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Rechtliche Struktur von sozialen Grundrechten und Sozialzielen
1. Soziale Grundrechte
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Soziale Grundrechte sind verfassungsrechtliche Gewährleistungen bestimmter staatlicher Leistungen in der
Form individualrechtlicher Verbürgungen. Die Verfassung gewährleistet dem Einzelnen subjektive,
unmittelbar anwendbare und grundsätzlich gerichtlich durchsetzbare Ansprüche auf bestimmte Leistungen
des Gemeinwesens.
Anspruch auf Hilfe in Notlagen, BV 12
Anspruch auf unentgeltlichen und ausreichenden Grundschulunterricht, BV 19
Die Sozialziele in BV 41 begründen im Gegensatz jedoch keine klagbaren Rechte des Individuums,
sondern stellen programmatisch formulierte Handlungsaufträge dar.
2. Recht auf Hilfe in Notlagen
BV 12, UNO Pakt I 9, 11 und 12
Menschliche Bedürfnisse wie Nahrung, Kleidung und Obdach ist die Sicherung menschlicher Existenz und
Entfaltung überhaupt und zugleich unentbehrlicher Bestandteil eines rechtsstaatlichen und demokratischen
Gemeinwesens.
Er orientiert sich am Subsidiaritätsprinzip und sichert kein zahlenmässig bestimmbares Existenzminimum
zu. Richtpunkt für den Umfang der staatlichen Leistungsfähigkeit ist der Grundsatz der Menschenwürde,
BV 7. Daher ist nicht entscheidend, aus welchen Gründen die Notlage entstanden ist, sofern es jemandem
objektiv unmöglich ist, sich die für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbaren Mittel zu verschaffen. Aus
dem UNO-Pakt I lassen sich Konkretisierungshilfen gewinnen.
Rechtsträger sind alle Personen in der Schweiz, die in Not gelangen.
3. Anspruch auf Grundschulunterricht
BV 19, UNO Pakt I 13 und 14
Rechtsträger sind alle betroffenen Kinder und deren Eltern, die in der Schweiz wohnen, unabhängig von
deren Nationalität. Neu ist das Bundesgericht dafür letztinstanzlich zuständig,
Bei einem Schulweg von übermässiger Länge oder grosser Gefährlichkeit können die Anforderungen des
genügenden Primarschulunterrichts nur durch einen vom Staat bezahlenden, für die Eltern unentgeltlichen
Transport sichergestellt werden, VPB 64 (2000) Nr. 1, S. 17 ff.
Ungeklärt ist jedoch, ob Grundschulunterricht i.S.v. BV 19 dem Primarschulunterricht i.S.v. aBV 27 II
gleichzusetzen ist oder ob darüber hinaus auch die Unentgeltlichkeit eines Teils der höheren
Schulausbildung mitumfasst wird.
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Schweizer Bürgerrecht
BV 37, 38, BüG
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Beschränkung auf Erwerb durch Einbürgerung:
Die Einbürgerung ist die Verfügung, die einer bestimmten Person auf Antrag hin das Bürgerrecht verleiht.
Unmündige können das Gesuch nur durch ihren gesetzlichen Vertreter einreichen, Bewerber über 16 Jahre
haben zudem schriftlich zuzustimmen.
I. Ordentliche Einbürgerung, BüG 12 – 16
- Einbürgerungsbewilligung des Bundes
Sie ist Gültigkeitsvoraussetzung für die Einbürgerung in einem Kanton und in einer Gemeinde, BüG 12 II. Der
Bund prüft, ob die von ihm festgelegten Mindestvoraussetzungen erfüllt sind.
Die Bewilligung wird erteilt, wenn der Gesuchsteller während 12 Jahren Wohnsitz in der Schweiz hatte, wovon
drei in den letzten fünf Jahren vor Einreichung des Gesuches, BüG 15 I.
In der Schweiz verbrachte Lebensjahre zwischen 10. und 20. Lebensjahr werden doppelt gezählt.
Erfüllt ein Ehegatte diese Voraussetzungen, gelten für den anderen erleichterte Bedingungen, BüG 15 III.
Neben dem Wohnsitzerfordernis muss der Bewerber zur Einbürgerung geeignet sein, BüG 14.
Die Einbürgerungsbewilligung des Bundes vermittelt keinen Anspruch auf Einbürgerung
- Einbürgerungsakt durch Kantone und Gemeinden, BüG 12
Die ordentliche Einbürgerung erfolgt durch eine kantonale und eine kommunale Verfügung, wobei die Kantone
und die Gemeinden neben der Einbürgerungsbewilligung des Bundes noch zusätzliche materielle
Voraussetzungen aufstellen können 28 .
II. Erleichterte Einbürgerung, BüG 26 - 32
Die erleichterte Einbürgerung unterscheidet sich von der ordentlichen dadurch, dass die direkt von der
Bundesbehörde EJPD vorgenommen wird. Der erleichterten Einbürgerung können 29 unterstehen:
Der Ehegatte eines Schweizer Bürgers, der mindestens 5 Jahre in der Schweiz gewohnt hat und mindestens
3 Jahre verheiratet ist, BüG 27
Der Ehegatte eines Auslandschweizers, wenn er seit 6 Jahren in ehelicher Gemeinschaft lebt, BüG 28
Wer gutgläubig annahm, er sei Schweizer Bürger, BüG 29
Unter bestimmten Voraussetzungen das ausserhalb der Ehe gebotene Kind eines schweizerischen Vaters,
BüG 31.
III. Wiedereinbürgerung, BüG 18 - 25
Sie erfolgt im gleichen Verfahren wie die erleichterte Einbürgerung; auch hier besteht kein Rechtsanspruch. Sie
kommt nur bei Personen in Frage, die das Schweizer Bürgerrecht schon einmal besessen haben.
Auslandschweizer der 2. Generation; die das Schweizer Bürgerrecht verwirkt haben, BüG 21
Wer aus dem Schweizer Bürgerrecht entlassen worden ist, BüG 23.
IV. Gemeinsame Bestimmungen, BüG 33 - 41
Unmündige Kinder des Bewerbers werden i.a.R. in die Einbürgerung miteinbezogen.
Für das Verfahren vor Bundesbehörden gilt das VwVG.
Wurde die Einbürgerung durch falsche Angaben oder durch Verheimlichung wesentlicher Tatsachen
erschlichen, kann sie vom EJPD oder bei der ordentlichen Einbürgerung auch von der kantonalen Behörde
nichtig erklärt werden.
28 Entscheidet das Volk über die Einbürgerung an der Urne, so ist es – da es staatliche Aufgaben wahrnimmt – an die Verfassung und
an die Grundrechte gebunden, BV 35 II; insbesondere an das Willkürverbot und das Diskriminierungsverbot.
Zu den Rechtsmitteln vgl. Übungsfall Breining-Kaufmann, SS 2003; Materielle Enteignung.
29 Es besteht kein Anspruch auf erleichterte Einbürgerung.
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V. Rechtsschutz, BüG 50 f.
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Für Beschwerden gegen letztinstanzliche Verfügungen der Kantone und gegen Entscheide des Bundes gelten gemäss
BüG 51 I grundsätzlich die Bestimmungen des OG und des VwVG.
Für die Anfechtung von Verfügungen, welche die kantonalen und Gemeindebehörden in Anwendung von kantonalem
oder kommunalem Recht über die ordentliche Einbürgerung erlassen haben, gelten die kantonalen Gesetze über die
Verwaltungsrechtspflege – ausgenommen im Falle der StaBe.
Beschwerde an das EJPD VGB an das Bundesgericht Verwaltungsbeschwerde an den
Bundesrat
BüG 51 III OG 97, 98 lit. b und g BüG 51 III, VwVG 72 lit. a
Gegen Entscheide des BA für
Ausländerfragen über die Erteilung
oder Verweigerung der Einbürgerungsbewilligung
des Bundes.
Das EJPD entscheidet – abgesehen
von den Beschwerden der
Regierung des Einbürgerungskantons
– endgültig.
Gegen Entscheide des EJPD
− über erleichterte Einbürgerung
− über Wiedereinbürgerung
− über Nichtigerklärung
Nicht aber gegen den Entscheid
des EJPD über die Erteilung oder
Verweigerung der Einbürgerungsbewilligung.
Die Regierung des Einbürgerungskantons
kann Entscheide des
EJPD, welche die Einbürgerungsbewilligung
des Bundes für die
ordentliche Einbürgerung verweigern,
an den BR weiterziehen.
Staatsrechtliche Beschwerde
BV 84 I lit. a OG
Da in der Regel kein Anspruch auf Einbürgerung besteht, kann das Bürgerrecht nicht den verfassungsmässigen
Rechten i.S.v. OG 84 I lit. a zugeordnet werden.
Inwieweit allerdings das Gebot der Rechtsgleichheit (BV 8) und insbesondere das in Abs. 2 verankerte
Diskriminierungsverbot als Beschwerdegrund angerufen werden kann beantwortet Häfelin/Haller wie folgt:
„Der Schutz vor Willkür bildet gemäss der nBV Gegenstand eines selbständigen verfassungsmässigen Rechts.
Eine willkürliche Verweigerung der ordentlichen Einbürgerung durch kantonale oder kommunale Behörden sollte
der Betroffene daher mit StaBe anfechten könne, selbst dann, wenn das kantonale Recht keinen Anspruch auf
Einbürgerung vorsieht“; N 1362.
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Politische Rechte
BV 34, 39, 136, BPR
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Sie stellen einen status activus im Gegensatz zu den Freiheitsrechten dar, da sie die Teilhabe der Bürger
an der Staatsgewalt bewirken.
Wer Schweizer Bürger und 18 Jahre alt ist sowie nicht mangels minimaler politischer Urteilsfähigkeit vom
Stimmrecht ausgeschlossen ist, ist auf Bundesebene stimmberechtigt. BV 136.
Es ist am politischen Wohnsitz auszuüben. Der politische Wohnsitz umfasst den zivilrechtlichen Wohnsitz
sowie die formelle Anmeldung durch die Hinterlegung der Ausweisschriften.
Die Gemeinde hat daher ein Stimmrechtsregister zu führen, auf Eintragung in dasselbe besteht ein
Rechtsanspruch.
Auf kantonaler und kommunaler Ebene bleibt es dem kantonalen Recht vorbehalten, weitere
Anforderungen zu verlangen, BV 39 I. Insbesondere können sie eine Karenzfrist einführen, BV 39 IV.
Für Quotenregelungen: BGE 125 I 21.
I. Wahlrechte im Bund
Aktives Wahlrecht: Nationalrat BV 136 II, 149; BPR 16 ff.
Passives Wahlrecht: NR, BR, BGer BV 143
Abstimmungen: Obligatorisches Referendum
− Verfassungsreferendum für Teil- und Totalrevisionen, BV 140 I lit. a, 142, 195
− Nachträgliches Referendum für verfassungsändernde dringliche Bundesgesetze
− Obligatorisches Staatsvertragsreferendum, BV 140 I lit. b
Fakultatives Referendum
− Gesetzesreferendum für Bundesgesetze, BV 141 I lit. a
− Nachträgliches Referendum für verfassungskonforme dringliche Bundesgesetze
− Referendum für Bundesbeschlüsse, sofern Verfassung oder Gesetz dies vorsehen
− Fakultatives Staatsvertragsreferendum, BV 141 I lit. d, 141 II
Unterzeichnung von Initiativen, Referendumsbegehren, Wahlvorschlägen
− Volksinitiative auf Teil- und Totalrevision der BV
− Referendumsbegehren
Bei Bundesgesetzen, BV 141 I lit. a
Bei verfassungskonformen dringlichen Bundesgesetzen, BV 141 I lit. b, 165 II
Bei Bundesbeschlüssen, sofern Verfassung oder Gesetz dies vorsehen, BV
141 I lit. c
Bei Staatsverträgen, BV 141 I lit. d.
− Wahlvorschlag bei der Nationalratswahl
II. Wahlrechte in den Kantonen
Aktives Wahlrecht: Exekutive
Abstimmungen: Finanzreferendum
Gesetzesinitiative
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Daraus abgeleitete bundesrechtliche Prinzipien
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Unverfälschte Willenskundgabe, BV 34 II
Anspruch darauf, dass kein Abstimmungs- und Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der
Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt.
Grundsatz der Einheit der Materie
Er verbietet es, in einer einzigen Vorlage über mehrere Fragen, die ohne inneren Zusammenhang sind,
abstimmen zu lassen. Sie ist aber gewahrt, wenn in einer Abstimmungsvorlage mehrere sachlich zusammenhängende
Vorlagen miteinander verknüpft werden. Bei Verfassungsänderungen werden höhere Anforderungen
als bei Gesetzen gestellt; „insbesondere kann der Stimmberechtigte nicht verlangen, dass ihm einzelne, allenfalls
besonders wichtige Vorschriften des Gesetzes gesondert zur Abstimmung vorgelegt werden.“
Verbot der Irreführung der Stimmberechtigten
Der Stimmberechtigte hat Anspruch darauf, dass die Informationen in behördlichen Erläuterungen zu einer
Abstimmung objektiv sind. Zulässig sind auch Empfehlungen, sofern dabei die Pflicht zu einer objektiven
Information nicht verletzt wird.
Einflüsse durch Private und Presse auf die politische Willensbildung stellen nur ausnahmsweise unzulässige
Eingriffe dar, nämlich wenn in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben
in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es den Stimmberechtigten nach den Umständen unmöglich ist,
aus anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu gewinnen. Denn solche
Äusserungen stehen unter dem Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit.
Den Stimmbürgern darf zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden,
offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und sich aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu
entscheiden, BGE 119 Ia 271.
Nur wenn ein ganz schwerer Verstoss vorliegt und die Beeinflussung des Ergebnisses als sehr wahrscheinlich
erscheint, kann eine Wiederholung der Abstimmung verlangt werden.
Verbot behördlicher Propaganda
Eine unzulässige Beeinflussung liegt auch vor durch das Eingreifen der Behörden als solche in den Wahl- oder
Abstimmungskampf. Unzulässig ist insbesondere eine mit staatlichen Mitteln finanzierte Abstimmungspropaganda
für eigene Abstimmungsvorlagen der Behörden.
Ein Einschalten in die Ausarbeitung der Vorlage ist erlaubt, ja sogar gefordert; erst wenn sich der Zeitpunkt der
Volksabstimmung nähert, hat die Behörde von einer über sachliche Information hinausgehende Beeinflussung der
Stimmberechtigten abzusehen.
Die Intervention einer Gemeinde ist zulässig, wenn die Gemeinde und ihre Stimmbürger am Ausgang der
Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse haben, das jenes der übrigen Gemeinden des
Kantons bei weitem übersteigt.
Auch hier muss aber die Gemeinde objektiv und sachlich bleiben. Zudem darf der Einsatz öffentlicher Mittel
nicht unverhältnismässig sein.
Öffentliche oder gemischtwirtschaftliche Unternehmungen werden vom Bundesgericht wie Gemeinden behandelt;
haben sich also i.a.R. neutral zu verhalten, bei besonderer Betroffenheit dürfen sie aber in objektiver Weise und
mit verhältnismässigem finanziellen Aufwand informieren.
Grundsatz der geheimen Stimmabgabe
Glarus und Appenzell Innerrhoden kennen noch die Landsgemeinde, wodurch das Stimmrechtsgeheimnis nicht
gewahrt ist; ebenso können Krankheit, Alter o.a. die Teilnahme verhindern.
Korrekte Ermittlung des Wahl- oder Abstimmungsergebnisses
Bundesrechtlicher Anspruch auf unverfälschte Willenskundgabe; selbst bei Abschätzungen (Landsgemeinde) ist
die Behörde zu grosser Sorgfalt verpflichtet.
Aufhebung von Volksabstimmungen und - wahlen
Die Verletzung des Anspruchs auf unverfälschte Willenskundgabe führt nicht zwangsweise zur Kassation eines
Volksentscheids. Eine Aufhebung erfolgt nur bei erheblichen Unregelmässigkeiten, die eine wahrscheinlich
Beeinflussung des Ergebnisses bewirken können.
Kein Anspruch auf Ungültigkeiterklärung einer ggf. bundesrechtswidrigen kantonalen Initiative
Es besteht kein Anspruch darauf, dass eine inhaltlich bundesrechtswidrige Initiative nicht der Volksabstimmung
unterbreitet wird.
Parteienförderung; Quoten und Sperrklauseln
Mit Bezug auf die Willensbildung und –betätigung der Wähler müssen Unterstützungen und Hilfeleistungen an
Parteien neutral sein, einzelne Kandidaten oder Parteien dürfen nicht bevorzugt oder benachteiligt werden.
Der durch Quoren und Sperrklauseln bewirkte Ausschluss kleinerer Parteien ist grundsätzlich zulässig, da durch
eine Parteienzersplitterung verhindert wird und die Funktionsfähigkeit des Parlaments aufrechterhalten wird.
Die StaBe gegen eidgenössische Wahlen und Abstimmungen ist ausgeschlossen, wenngleich BV 189 I lit. f eine
solche Ausdehnung vorsah – dessen Inkrafttreten aber vom BR bestimmt wird, AS 2002 3147; vgl. BB über
Reform der Justiz, http://www.ofj.admin.ch/d/index.html.
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II. Kompetenzausscheidung zwischen Bund und Kantonen
1. Grundsätzliche Regelung
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BV 3 garantiert eine subsidiäre Generalklausel zu Gunsten der kantonalen Zuständigkeit; die Kantone üben
alle Rechte aus, die nicht der Bundesgewalt übertragen sind.
Die Aufgabenverteilung ist in BV 42 und 43 formuliert. Der Bund ist in jenen Bereichen zuständig, die ihm
die Bundesverfassung zuweist. Aber auch in diesen Bereichen soll der Bund nur dann zuständig sein, wenn
eine einheitliche Regelung 30 erforderlich ist, BV 42 II.
Im Übrigen sind die Kantone originär zuständig.
Es liegt das System der Einzelermächtigung des Bundes durch die Bundesverfassung vor. Die
Kompetenzen werden einzeln für bestimmte, meist genau umgrenzte Sachbereiche zugewiesen.
Alternativen: Einzelermächtigung der Provinzen; Rest ist Bundessache [Canada]
Werden ausnahmsweise kantonale Kompetenzen in der Bundesverfassung erwähnt, so kommt ihnen
folgende Bedeutung zu:
Ermächtigung der Kantone zur Einschränkung bundesrechtlich garantierter Freiheitsrechte (BV 94 IV)
Kantonale Kompetenz ist eine Ausnahme von einer umfassenden Bundeskompetenz (BV 56 I vs BV 54 I)
Eine Bundesregelung wird für einen bestimmten Sachbereich unter dem Vorbehalt des Vollzuges durch die
Kantone vorgesehen (BV 74 III, USG; BV 80 III GschG)
Sind in einem Sachbereich sowohl der Bund als auch die Kantone zuständig, enthält die BV oft eine präzisierende
Umschreibung der den Kantonen verbleibenden Kompetenzen: BV 76 IV, 78 I.
Neu anfallende Staatsaufgaben fallen automatisch in die Kompetenz der Kantone, drängt sich eine
einheitliche Regelung auf, muss durch eine Revision der BV eine Bundeskompetenz begründet werden.
Eine Berufung auf Gewohnheitsrecht kann mangels Lücke in der Kompetenzaufteilung keine Bundeskompetenz begründen.
Ebenso wenig kann eine Bundeskompetenz durch freiwillige Übertragung durch die Kantone begründet werden.
2. Ermittlung von Bundeskompetenzen
Für die Ermittlung der verfassungsrechtlichen Kompetenzbestimmungen gelten die allgemeinen
Grundsätze der Verfassungsauslegung, der teleologischen Methode wird dabei ein grösseres Gewicht
eingeräumt. Sie erlaubt es, aus einer ausdrücklichen Bundeskompetenz jene Kompetenzen abzuleiten, die
der Bund zur Erreichung der in der Verfassung genannten Aufgabe braucht.
Die Herleitung einer stillschweigenden Bundeskompetenz ist nach der Nachführung der BV wohl für einige
Zeit ausgeschlossen.
Bundeskompetenzen finden sich
In reinen Kompetenznormen, d.h. Normen, die sich darin erschöpfen, eine Kompetenz des Bundes zu begründen.
Eisenbahnverkehr BV 87, Luftfahrt, Raumfahrt.
In Kompetenznormen, die zugleich gewisse materielle Grundsätze regeln
Nutzung der Wasserkraft, BV 76, AHV, BV 111 – 113.
In Verhaltensnormen, d.h. Normen der BV, welche Rechte und Pflichten der Bürger umschreiben. Soweit die BV
hier eine materielle Regelung trifft, ist die Kompetenz der Kantone ausgeschlossen.
Grundschulunterricht, BV 19/62 II
In Grundrechten, auch sie begrenzen die Kompetenz der Kantone
Daraus aber eine Bundeskompetenz abzuleiten (BV 17 Presseförderung) wird abgelehnt.
BV 2 und 94 II als allgemein gehaltene Zweckartikel begründen keine Bundeszuständigkeit.
30 Die Notwendigkeit einer einheitlichen Regelung begründet jedoch keine Bundeskompetenz ! BV 42 II soll lediglich den Bund
animieren, bestehende, durch die BV begründete Bundeskompetenzen nur dann auszuüben, wenn sie einer einheitlichen Regelung
bedürfen.
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3. Umschreibung von Bundeskompetenzen
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I. Zuständigkeit nach geregeltem Sach- oder Rechtsgebiet
Sachbereiche sind Bereiche, die von der allgemeinen Anschauung als Einheit verstanden werden (Militär, Eisenbahn).
Rechtsbereiche sind geschlossene Komplexe rechtlicher Art (Zivilrecht, Strafrecht)
II. Zuweisung nach einem in verschiedenen Sachbereichen auftretenden Problem
Querschnittsprobleme, bspw. Umweltschutz
III. Zuweisung nach Staatsfunktion
Die Bundeskompetenz kann für ein bestimmtes Staats- oder Rechtsgebiet beschränkt sein auf Rechtsetzung,
Verwaltung oder Rechtsprechung.
Gesetzgebungskompetenz schliesst Kompetenz mit ein, zu entscheiden, ob Verwaltungs- und Recht-
sprechungsfunktion dem Bund oder dem Kanton zustehe; ausser die BV sehe
etwas anderes vor, bspw. BV 122 II, 123 III.
Verwaltungskompetenz bspw. BV 52 (innere Sicherheit), BV 81 (öffentliche Werke)
Rechtsprechung Kompetenzen des Bundesgerichts, BV 189.
4. Umfang der Rechtsetzungskompetenzen des Bundes
Nicht jede Kompetenz des Bundes erlaubt eine vollständige Regelung durch den Bund.
I. Umfassende Rechtsetzungskompetenzen des Bundes
Der Bund ist ermächtigt, dieses Gebiet in jeder Hinsicht umfassend zu regeln. Er kann alle in diesem Sachgebiet
auftretenden Fragen regeln, ohne in bestimmter Richtung eingeschränkt zu sein.
„Sache des Bundes“, „der Bund erlässt Vorschriften“, „der Bund sorgt für“, „der Bund stellt sicher“, „der Bund trifft
Massnahmen“
II. Fragmentarische Rechtsetzungskompetenzen des Bundes
Hier ist nur ein Teilbereich eines bestimmten Sachbereichs dem Bund unterstellt. Der Bund darf keine umfassende
Regelung treffen, sondern nur in bestimmter Richtung tätig werden.
„im Rahmen seiner Zuständigkeit“
Steuerwesen, BV 128 I, 130 I; Gesundheitswesen, BV 118.
III. Grundsatzgesetzgebungskompetenzen
In gewissen Bereichen ist der Bund befugt, eine Materie in ihren Grundzügen zu regeln. Die detaillierte Regelung bleibt
jedoch – innerhalb der vom Bund aufgestellten Rahmenordnung – den Kantonen vorbehalten. Dies erlaubt eine
einheitliche gesamtschweizerische Regelung mit kantonaler Ausprägung.
„der Bund legt Grundsätze fest; „der Bund erlässt Mindestvorschriften“
Raumplanung, BV 75 I; Steuerharmonisierung, BV 129 I, Einbürgerung, BV 38 II
IV. Förderungskompetenzen
In verschiedenen Aufgabenbereichen, für welche grundsätzliche die Kantone zuständig sind, hat der Bund eine
Förderungskompetenz.
„der Bund fördert“, „der Bund unterstützt“
Natur- und Heimatschutz, BV 78 III, Sprachenartikel, BV 70 III – IV.
5. Verhältnis der Bundeskompetenzen zu den kantonalen Kompetenzen
Nach BV 3 und 42 schliesst die Einräumung einer Bundeskompetenz grundsätzlich die Zuständigkeit der
Kantone aus. Je nach Wirkung auf die kantonale Kompetenz ist aber zu unterscheiden, ob eine
umfassende Rechtsetzungskompetenz des Bundes
I. mit nachträglich derogatorischer Kraft ausgestattet ist (Normalfall)
Solange der Bund eine ihm von der BV zugewiesene Kompetenz nicht benutzt, bleiben i.a.R. die Kantone zuständig.
Erst vom Moment an, da der Bund ganz oder teilweise Gebrauch macht, wird die kantonale Kompetenz in entsprechendem
Umfang hinfällig.
In der Zeitspanne bis zum Erlass der gesetzlichen Regelung bleibt die kantonale Kompetenz vollumfänglich bestehen.
Insbesondere können die Kantone auch neue Bestimmungen erlassen.
II. mit ursprünglich derogatorischer Kraft ausgestattet ist (sehr selten)
Mit Aufnahme der kompetenzbegründenden Norm in die BV geht generell jede kantonale Kompetenz im betreffenden
Sachgebiet unter und darauf gestützte Regelungen werden hinfällig. Auch wenn der Bund daraufhin seine Kompetenz
nicht ausschöpft, bleiben die Kantone ausgeschlossen. Eine solche Regelung ist nur sinnvoll, wenn Gewähr dafür
besteht, dass kein Regelungsvakuum entsteht. Bsp: BV 99 I, 133
III. parallele Wirkung aufweist (selten)
Eine parallele Kompetenz liegt vor, wenn auf einem bestimmten Sachgebiet Bund und Kantone gleichzeitig und
unabhängig voneinander tätig sein können. Die Ausschöpfung der Bundeskompetenz tangiert die kantonale
Kompetenz nicht. Bsp: Hochschulen, BV 63 II; direkte Steuern, BV 128, Staatsschutz, BV 57.
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Die bundesstaatliche Kompetenzausscheidung bedeutet nicht, dass die staatlichen Kompetenzen in einer
absoluten Weise aufgeteilt sind, so dass Bund und Kantone sie ohne gegenseitige Rücksichtnahme
ausüben können. Von den Kompetenzen soll auf eine Art und Weise Gebrauch gemacht werden, dass
dadurch die kompetenzgemässe Regelung des Partners nicht unmöglich oder unwirksam gemacht wird.
Prinzip der Bundestreue, BV 44; wobei es sich um eine modifizierte Anwendung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes
von Treu und Glauben handelt, BV 5 III; deren Verletzung von Bund oder Kantonen mittels
staatsrechtlicher Klage geltend gemacht werden kann.
Überblick über die Bundeskompetenzen
1. Rechtsetzung
Die Wahrnehmung der dem Bund zustehenden verfassungsmässigen Kompetenzen hat primär auf dem
Weg der Rechtsetzung, durch den Erlass generell-abstrakter bundesgesetzlicher Normen zu erfolgen, BV
164. Materielles Recht besteht in der inhaltlichen Regelung eines bestimmten Sachbereichs; formelles
Recht bestimmt die Organisation der Behörden und das anwendbare Verfahren.
Prüfungsschema:
I. Weist die BV dem Bund die betreffende Aufgabe zu ? [BV 42 I]
Dabei sollte der Bund nach dem Subsidiaritätsprinzip seine Zuständigkeit nur soweit beanspruchen, als es einer
einheitlichen Regelung bedarf, BV 42 II.
II. Umfang der Bundeskompetenz bei bejahter Zuständigkeit
Umfassende, fragmetarische oder Grundsatzgesetzgebungskompetenz; Förderungskompetenz
III. Auswirkung auf kantonale Regelungen
i.a.R. nachträglich derogatorisch
2. Aussenpolitik und Staatsverträge
Aussenpolitik ist eine umfassende Bundeszuständigkeit, BV 54 I. Pflicht des Bundes, auf Zuständigkeit der Kantone Rücksicht zu
nehmen, BV 54 III. Mitspracherecht der Kantone an aussenpolitischen Entscheiden, BV 55.
Staatsverträge sind dem Völkerrecht unterstehende Vereinbarungen zwischen mehreren Staaten; die Kompetenz steht umfassend
dem Bund zu, BV 54 I. Selbst für Materialien, die innerstaatlich in den Kompetenzbereich der Kantone fallen; bspw. im
Schulbereich, Polizeiwesen, Steuerrecht. BG über Mitwirkung der Kantone an der Aussenpolitik.
Den Kantonen steht in gewissen Rahmen eine konkurrierende Staatsvertragskompetenz zu, BV 56 I; die aber nur soweit gilt, als
der Bund selbst in diesem Bereich keinen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat (nachträglich derogatorische Wirkung).
3. Verwaltungskompetenzen des Bundes
Der Vollzug von Bundeserlassen erfolgt i.a.R. durch die Kantone. Dadurch werden diese nicht völlig ausgeschlossen, sondern
wirken u.a. auch bei der Regelung des Vollzuges mit. Insbesondere wird der Aufbau einer bundeseigenen Verwaltung auf
Kantonsstufe verhindert.
Die Kantone sind jedoch für den Vollzug nur soweit zuständig, als nicht der Bund selbst kraft Verfassung oder Gesetz zuständig ist.
Kraft Verfassung: Aussenpolitik, Staatsverträge, BV 166/184; öffentliche Sicherheit, BV 52, 57, 173 I lit. a – d, 185 u.a.
Kraft Gesetz: sofern Gesetzgebungskompetenz, kann Bund wählen, wem der Vollzug obliegt.
4. Rechtsprechungskompetenzen des Bundes
BV 188. Grundsätzlich stehen dem Bund nur bei der Anwendung von Bundesrecht Rechtsprechungskompetenzen zu. Eine
Ausnahme bildet BV 189 I lit. c und d.
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Delegation von Bundeskompetenzen an die Kantone
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Eine Kompetenzdelegation liegt vor, wenn der Inhaber einer Kompetenz einen Teil seiner Kompetenz auf
eine andere Instanz überträgt. Sie erfolgt durch einen Erlass (Gesetz, VO) der delegierenden Instanz und
kann gleichermassen rückgängig gemacht werden. Sie ist nur gegenüber einer untergeordneten Instanz
möglich.
Grundsätzlich ist die Kompetenzordnung der BV zwingender Natur. Dennoch erachtet die Praxis die
Kompetenzdelegation des Bundes an die Kantone als zulässig.
Bei den ausschliesslichen Bundeskompetenzen (ursprünglich derogatorische Wirkung) und bei den
Grundsatzgesetzgebungskompetenzen, die ja gerade eine einheitliche Regelung in wesentlichen
Punkten bezwecken sollen, gilt sie als unzulässig.
Eine Gesetzesdelegation an die Kantone liegt vor, wenn der Bund einen Teil der ihm gemäss BV
zustehenden Rechtsetzungskompetenz auf dem Weg der Gesetzgebung an die Kantone überträgt. Durch
ein BG oder eine VO werden die Kantone ermächtigt, die ihnen überlassenen Fragen durch kantonale
Rechtsnormen zu regeln.
Ein echter Vorbehalt liegt aber nur dann vor, wenn die Kantone durch Delegation eine Kompetenz erhalten,
die sie zuvor nicht hatten. Unechte Vorbehalte sind bspw. ZGB 6, 59 I, 373 I.
I. Ergänzendes kantonales Recht
Das Bundesrecht regelt eine bestimmte Materie, lässt aber Raum für ergänzendes kantonales Recht.
Voraussetzung ist eine klare Ermächtigung durch den Bund, die Kantone können sich nicht auf eine stillschweigende
Delegation berufen.
Bspw: Kantone können Übertretungsstrafrecht regeln, als es nicht Bundesgegenstand ist
Fakultative Ermächtigung: Kantone können wählen, ob sie von der Kompetenz Gebrauch machen
Obligatorische Ermächtigung: Kantone müssen ergänzendes Recht erlassen, bspw. SchlT 52 ZGB
II. Abweichendes kantonales Recht
Bei einem solchen Vorbehalt hat der Bund eine Frage in bestimmter Weise geregelt, er ermächtigt aber die Kantone,
stattdessen eine abweichende kantonale Regelung aufzustellen. Das Bundesrecht gilt hier nur subsidiär; bspw. OR 61.
Eine Verwaltungsdelegation liegt vor, wenn die Kantone für den Vollzug zuständig werden. In BV 46 liegt
ein subsidiärer Vollzugsvorbehalt zugunsten der Kantone vor.
Die Verwaltungsdelegation umfasst immer eine Ermächtigung der Kantone zum Erlass einer
Vollziehungsverordnung mit ein. Oft sind aber Bund und Kantone am Vollzug beteiligt und erlassen
Vollziehungsverordnungen.
Für Rechtsprechungsdelegationen besteht nur ein beschränkter Anwendungsbereich, da die BV die
Rechtsprechung im Zivilrecht und im Strafrecht den Kantonen zuordnet, BV 122 f.
Auf dem Gebiet des Verwaltungsstrafrechts und des Militärstrafrechts, wo die Zuständigkeit nicht festgelegt
ist, kommt eine Delegation in Frage. Die in BV 189 genannten Kompetenzen sind ausschliessliche Bundeskompetenzen
und lassen eine Delegation nicht zu.
Derogatorische Kraft des Bundesrechts
Geraten Bundesrecht und kantonales Recht miteinander in Konflikt, liegt eine Normenkollision vor. Hinter
der Normenkollision liegt i.a.R. auch eine Kompetenzkollision.
Grundsätzlich gilt bei einem Konflikt das Bundesrecht, d.h. Bundesrecht bricht kantonales Recht i.S. „lex
superior derogat legi inferiori.“ Er bezieht sich auf alle Stufen von Bundesrecht; eine Verordnung des
Bundesrates bricht bspw. ein kantonales Gesetz.
Rechtsgrundlage ist BV 49 I, das ein verfassungsmässiges Recht des Bürgers darstellt.
Normenkollision und Kompetenzkollision: Nichtige kantonale Regelung
Kompetenzmässiges Bundesrecht aller Stufen hat Vorrang.
Kompetenzwidriges Bundesrecht kann aber nicht überprüft werden, BV 191
Gleichlautendes Bundes- und kt. Recht Keine Normen-, wohl aber Kompetenzkollision.
Ungültigkeit der kantonalen Regelung.
Ausnahme: kt. garantierte Grundrechte; die nur suspendiert werden.
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Verhältnis von Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht
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Die Zuständigkeit des Bundes für das Zivilrecht ist eine umfassende, BV 122 I. OR und ZGB beruhen auf dem Grundsatz der
Gesamtkodifikation, sind also umfassend und abschliessend. Die Kantone dürfen zivilrechtliche Bestimmungen nur noch erlassen,
wenn und soweit sie das Bundesrecht dazu ermächtigt, ZGB 5 I.
Dadurch werden aber die öffentlich-rechtlichen Befugnisse der Kantone nicht beschränkt, ZGB 6.
Der Erlass öffentlich-rechtlicher kantonaler Vorschriften in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich gestützt auf ZGB ist
zulässig; sofern
Der Bundesgesetzgeber eine nicht abschliessende Regelung getroffen hat
Die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen
Sie nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen.
Dem Bundesrecht widersprechendes kantonales Recht ist nichtig. Konkrete Anwendungsakte, die auf
Grund von nichtigem kantonalen Recht erfolgten, sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar.
Der Vorrang des Bundesrechts kann mittels ordentlichen Rechtsmitteln oder mittels dem
ausserordentlichen Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde, OG 84 I lit. a als verfassungsmässiges
Recht des Bürgers, direkt gegen eine kommunale oder kantonale Rechtsnorm nach ihrem Erlass oder aber
gegen den darauf gestützt erfolgenden Anwendungsakt bzw. mittels staatsrechtlicher Klage von Bund und
Kantonen, OG 83 lit. a geltend gemacht werden.
III. Bundesgesetze und Bundesbeschlüsse
1. Erlasse der Bundesversammlung nach neuer Bundesverfassung
I. Bundesgesetz, BV 163- 165
Alle wichtigen Rechtssätze sind in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen, BV 164 I.
Sie sind somit in einem dem (fakultativen) Referendum unterstellten Erlass enthalten und erhalten somit eine
genügende direkt-demokratische Legitimation.
Das Parlament ist aber nicht verpflichtet, Regelungen von untergeordneter Bedeutung dem Bundesrat zur Regelung zu
überlassen, auch diese können in einem Bundesgesetz normiert werden.
II. Dringliches Bundesgesetz, BV 165, 140 I lit. c, 141 I lit. b
Das dringliche Bundesgesetz soll sofort und nicht erst nach Ablauf der Referendumsfrist in Kraft treten. Voraussetzung
für den Erlass eines dringlichen Bundesgesetzes ist sachliche wie zeitliche Dringlichkeit.
Das dringliche Bundesgesetz ist stets zu befristen, das Referendum kommt erst nachträglich zum Zug. In der
Abstimmung verworfene dringliche Bundesgesetze dürfen nicht erneuert werden, BV 165 IV.
Für dringliche Bundesgesetze mit verfassungsmässiger Grundlage ist ein nachträgliches fakultatives
Referendum vorgesehen, BV 141 I lit. b. Wird das Referendum ergriffen, tritt das Gesetz ein Jahr nach
Annahme durch die Bundesversammlung ausser Kraft.
Dringliche Bundesgesetze ohne Verfassungsgrundlage, BV 165 I und III; stellen Notstandsrecht dar. Innert
Jahresfrist muss ein obligatorisches nachträgliches Referendum durchgeführt werden, BV 140 I lit. c. Falls der
Beschluss kein Volks- und Ständemehr aufbringen kann, tritt er nach Ablauf eines Jahres ausser Kraft und
darf nicht erneuert werden.
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III. Verordnung, BV 163 I, GVG 4, 7 und 8 bis I
Die VO der Bundesversammlung enthalten rechtsetzende Normen, die gestützt auf eine besondere Ermächtigung
durch die Bundesverfassung oder ein Bundesgesetz unter Ausschluss des Referendums beschlossen werden. Sie
werden Parlamentsverordnungen genannt und beruhen meist auf einer Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen
vom Gesetzgeber (Parlament und Volk) an das Parlament allein.
Selbständige Verordnungen nur bspw. BV 82 III; 173 I lit. c; i.a.R. deshalb unselbständige Verordnungen.
IV. Bundesbeschluss, BV 163 II
Der einfache Bundesbeschluss ist für Beschlüsse der Bundesversammlung vorgesehen, für die keine andere Form
vorgeschrieben ist. Sie sind nicht rechtsetzender Natur (Verfügungen und Rechtsprechungsakte des Parlaments) und
unterstehen nicht dem Referendum. Ein selbständiger einfacher Bundesbeschluss beruht direkt auf einer
Ermächtigung durch die Verfassung; ein unselbständiger einfacher Bundesbeschluss beruht auf einer Ermächtigung
durch den Bundesgesetzgeber.
Bsp: BV 52 II i.V.m. 172 II (Gewährleistung KV); BV 173 I lit. f (Gültigkeit Volksinitiativen)
Der referendumspflichtige Bundesbeschluss ist vorgesehen für Beschlüsse, die nicht rechtsetzender Natur sind und
die Kraft besonderer Bestimmung durch Gesetz oder Verfassung dem Referendum unterstehen. Auch hier besteht die
Unterscheidung zwischen selbständigen und unselbständigen referendumspflichtigen Bundesbeschlüssen.
Bsp: BV 53 III (Genehmigung Gebietsveränderungen von Kantonen), BV 166 II i.V.m. 141 I lit. d (Genehmigung von
völkerrechtlichen Verträgen, die dem fakultativen Staatsvertragsreferendum unterstehen).
2. Erlasse der Bundesversammlung nach alter Bundesverfassung
Bundesgesetze und allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse unterstanden dem fakultativen Referendum, bei
Beschlüssen der Bundesversammlung entschied aber erst das GVG, ob ein fakultatives Referendum erfolgt.
Entscheidend war das Vorliegen von Rechtsetzung. Rechtsetzend war jede abstrakte und generelle Norm, die
Personen Pflichten auferlegte oder Rechte einräumte oder Organisation, Zuständigkeit oder Aufgaben von Behörden
oder deren Verfahren regelte.
I. Bundesgesetz
Unbefristete Erlasse rechtsetzender Normen.
II. Nichtdringlicher allgemeinverbindlicher Bundesbeschluss
Befristete Erlasse rechtsetzender Normen. Da Bundesgesetze nunmehr nach BV 163 ohne weiteres befristet werden
können, erübrigt sich diese Erlassform.
III. Nicht referendumspflichtiger allgemeinverbindlicher Bundesbeschluss
Rechtsetzender Erlass, der auf eine besondere Ermächtigung durch die BV, ein Bundesgesetz oder einen
allgemeinverbindlichen Bundesbeschluss unter Ausschluss des Referendums beschlossen wurde.
Entspricht der heutigen Parlamentsverordnung, BV 163 I.
IV. Dringlicher Bundesbeschluss
Unterart des allgemeinverbindlichen Bundesbeschlusses, der für dringliche Fälle befristeter Rechtssetzung
vorgesehen war. Entspricht dem heutigen dringlichen Bundesgesetz mit und ohne Verfassungsgrundlage.
V. Einfacher Bundesbeschluss
Vgl. heute.
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3. Erlass von Verordnungen 31
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Verordnung ist der Erlass generell-abstrakter Rechtsnormen in einer anderen Form als derjenigen der
Verfassungsgebung oder des Gesetzes. Entscheidend ist die vereinfachte Erlassform, es fehlt die
Unterstellung unter das Referendum.
Unterscheidungskriterien:
Rechtsverordnungen und Verwaltungsverordnungen
Rechtsverordnung als rechtsetzender Erlass
Verwaltungsverordnung als generelle Dienstanweisung. Aussenwirkung, wenn sie indirekt eine Rechtsstellung des
Bürgers genauer umschreiben und ihn in seinen Interessen faktisch genau gleich stark treffen wie Rechtsverordnungen.
Dann kann eine Verwaltungsverordnung mit StaBe angefochten werden.
Selbständige und unselbständige Verordnungen
Selbständig: Direkte Ermächtigung durch die Verfassung
Unselbständig: Die verordnende Behörde stützt sich auf eine nicht der Verfassungsstufe angehörende Ermächtigung. In
diesem Fall liegt eine Delegation vor.
Vollziehungsverordnung und gesetzesvertretende Verordnung
VollziehungsVO: führt die Regelung des Gesetzes durch Detailvorschriften näher aus. Sie beruhen auf der
allgemeinen, von der Verfassung eingeräumten Vollzugskompetenz.
GesetzesvertretVO: enthält Regelungen, die ebenso gut im Gesetz selbst enthalten sein könnten. Sie beruhen auf einer
Ermächtigung durch das Gesetz.
I. Selbständige VO des Bundesrates
Vollziehungsverordnungen, BV 182 II
Der BR wird beauftragt mit dem Vollzug der Gesetzgebung, der Beschlüsse der Bundesversammlung und der
Urteile der richterlichen Behörden. BV 182 I ermächtigt ihn zum Erlass von Vollziehungs- wie auch gesetzesvertretenden
Verordnungen.
Sie
i. Dürfen sich nur auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes bildet
ii. Dürfen weder dieses noch andere Gesetze aufheben oder abändern
iii. Müssen der Zielsetzung dieses Gesetzes folgen und dürfen die getroffene Grundregelung lediglich
ergänzen und spezifizieren.
iv. Dürfen dem Bürger keine neuen Pflichten auferlegen, selbst wenn sie durch den Gesetzeszweck gedeckt
wären, es sei denn, es müsse eine Lücke gefüllt werden.
Leading Case: BGE 103 IV 192; Gurtentragepflicht
Polizeinotverordnungen, BV 185 III
Verordnungen und Verfügungen, die eingetretene oder unmittelbar drohende schwere Störung der öffentlichen
Ordnung oder der Sicherheit bekämpfen sollen, sie sind zu befristen.
Sie
v. Müssen angesichts einer in bedeutendem Mass gestörten oder ernsthaft gefährdeten öffentlichen
Ordnung erfolgen
vi. Müssen zeitlich dringlich erforderlich sein
vii. Müssen durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein.
Leading Case: VO über Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige
Verordnungen zur Wahrung der äusseren Interessen der Schweiz, BV 184 III, 185 III
Verordnungskompetenz kraft Bundesverfassung, bspw. BV 84 II, 196 Ziff. 9 I ÜbBest.
II. Unselbständige VO des Bundesrates
Unselbständig sind diejenigen Verordnungen, zu deren Erlass der Bundesrat durch ein Bundesgesetz ermächtigt
worden ist. Es liegt eine Gesetzesdelegation vor. Eine Subdelegation, bspw. vom BR (dem selbst delegiert wurde) an
sein Departement ist gemäss RVOG 48 zu beurteilen.
Voraussetzung, BV 164 II:
Nicht durch die Verfassung ausgeschlossen
Übertragung muss in einem formellen Gesetz vorgesehen sein (Bundesgesetz mit Referendum)
Beschränkung der Delegation auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet
Grundzüge müssen im delegierenden Gesetz selbst enthalten sein
• Abgaberecht: BV 127 I: Kreis der Abgabepflichtigen, Gegenstand, Bemessungsgrundlage
• Grundrechte: Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein
• Leistungen: Grundzüge der Regelung im formellen Gesetz.
31 Uneinheitliche Bezeichnung: Verordnung, Reglement, Ordnung, Verfügung.
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IV. Staatsrechtliche Beschwerde
Seite 39 von 50
Während Verfassungsverletzungen durch kantonale Hoheitsakte seit der Gründung des Bundesstaates bei einer Bundesbehörde
gerügt werden konnten, war eine Kontrolle der verfassungsmässigen Handhabung der Bundesgesetze durch die Bundesverwaltung
lange Zeit nicht möglich. Erst ab 1914 bestand eine Grundlage für die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund, in deren Rahmen auch
Verstösse der Bundesverwaltung gegen die Bundesverfassung gerügt werden konnten, heute: OG 104 a.
§ 2 – Die staatsrechtliche Beschwerde als Form der Verfassungsgerichtsbarkeit
Verfassungsgerichtsbarkeit ist jedes gerichtliche Kontrollverfahren der Verfassungsmässigkeit staatlicher Akte auf ihre
Übereinstimmung mit der Verfassung.
Prüfungsmasstab ist die Verfassung
Verfassungsverletzung ist Beschwerdegrund
Anfechtungsobjekt ist staatliches Handeln
Formen:
Organstreitigkeiten (Zuständigkeitsstreit Ex-Leg-Iud) BVersammlung entscheidet im Bund, BV 173 I lit. i.
Bundesstaatliche Streitigkeiten (Kompetenz Bund-Kt) Bundesgericht, BV 189 I lit. d.
Normenkontrolle
Abstrakte Normenkontrolle kantonaler Erlass wird direkt angefochten, StaBe
Konkrete Normenkontrolle (akzessorisch) kt. / eidg. Erlass (Ausnahme: BV 191) wird vorfrageweise
zufolge konkretem Anwendungsfall überprüft.
§ 3 – Anfechtungsobjekt
I. kantonale Hoheitsakte
Nur Hoheitsakte, die von einer kantonalen Behörde 32 ausgehen und auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen
[hoheitlich sind], (…) was also von kantonalen Selbstverwaltungsbehörden, also von Gemeinden oder kirchlichen
Behörden ausgeht, und sogar von Privaten, wenn diese vom Kanton mit hoheitlicher Gewalt ausgestattet worden sind.
Aus OG 88 folgt, dass nur solche kantonalen Hoheitsakte angefochten werden können, welche in irgendeiner Weise
die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun,
Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonst wie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegt.
[Bürgerverbindlich] 33 .
II. kantonaler Erlass 34
Ein Erlass regelt einen generellen (unbestimmter Adressatenkreis) und abstrakten (unbestimmte Vielzahl von Fällen)
Lebenssachbereich.
Allgemeinverfügungen, d.h. generell-konkrete Hoheitsakte, werden i.a.R. den gewöhnlichen Verfügungen
gleichgestellt, was grundsätzlich auch für die Anfechtbarkeit gilt.
Ist jedoch der Kreis der Adressaten offen und werden diese durch den Erlass der Allgemeinverfügung nur virtuell
berührt 35 , muss eine Allgemeinverfügung im Anwendungsfall noch vorfrageweise auf die Rechtmässigkeit überprüft
werden können. (Lohnfall der Berner Lehrer).
Kantonsverfassungen
Praxisänderung mit Änderung der Zürcher Kantonsverfassung (Kirchen als Personen des öffentlichen Rechts).
Die Kontrolle der Bundesversammlung ist nicht von anderer Art, als jene des Bundesgerichts es sein könnte. Denn ob
eine kantonale Verfassung nichts den Vorschriften der Bundesverfassung Zuwiderlaufendes enthält, ist kein Entscheid
politischer, sondern ein solcher rechtlicher Natur [aber durch ein politisches Gremium !].
Da Bundesversammlung und Bundesgericht eine ähnliche Kognition aufweisen und beide Entscheide nicht materiell
rechtskräftig werden, könne es deshalb nicht die Meinung gewesen sein, dass anschliessend an die Bundesversammlung
noch das Bundesgericht die Kantonsverfassung überprüfen könne – rein schon aus Gründen der
Rechtssicherheit, BGE 89 I 392 ff.
Mit BGE 118 Ia 127 erfolgte insofern eine Kehrtwendung, als die vorfrageweise Überprüfung kantonaler
Verfassungsbestimmungen (…) jedenfalls dann mit StaBe verlangt werden konnte, wenn das übergeordnete Recht im
Zeitpunkt der Gewährleistung durch die Bundesversammlung noch nicht in Kraft getreten ist. Eine abstrakte
Normenkontrolle, d.h. eine direkte Anfechtung der KV, ist weiterhin nicht möglich.
32
Bei der StaBe ist somit die verfügende Behörde für das Anfechtungsobjekt entscheidend, dies im Unterschied zur VGB, bei der die
Rechtsbasis (Bundesverwaltungsrecht) entscheidend ist.
33
Eine relativ unbestimmte Weisung des Kantons an die Gemeinde, in einem bestimmten Bereich Rechtsnormen zu erlassen, berührt
den Bürger noch nicht und ist deshalb kein taugliches Anfechtungsobjekt.
34
Die Unterscheidung Erlass – Verfügung ist entscheidend: Der Erlass kann zunächst nach seinem Inkrafttreten mittels einer
abstrakten Normenkontrolle überprüft werden, anschliessend noch akzessorisch. Die Verfügung kann nur einmal überprüft werden.
35
St. Galler Fahrverbot auf der Strasse X berührt den Tessiner Autofahrer virtuell.
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Seite 40 von 50
Im Kanton Appenzell sollte die Änderung der KV – gemäss Vorschriften der Kantonsverfassung – vor der
Landsgemeinde erfolgen. Willy Rohner erhob dagegen Stimmrechtsbeschwerde, weil diese Vorschriften gegen die
Stimmrechtsgarantien verstiessen, wie sie von der BV gewährleistet würden, OG 85 lit. a; BGE 121 I 138.
Das Bundesgericht hat in diesem Fall die entwickelten Prinzipien (Eintreten nur, wenn z.Z. der Verfassungsgewährleistung
das angerufene Bundesrecht noch nicht in Kraft war) auf das Verfassungsrecht erweitert.
Genehmigungsbedürftige kantonale Gesetze und Verordnungen
Die Genehmigung kantonaler Erlasse durch den Bundesrat, BV 186 II, hat nur den Charakter einer provisorischen
Rechtskontrolle. Mit der Genehmigung wird daher nicht verbindlich festgestellt, dass die betreffenden kantonalen
Vorschriften rechtmässig sind. Sie schliesst weder eine abstrakte noch eine nachträgliche konkrete Normenkontrolle
aus, BGE 103 Ia 133.
Verwaltungsverordnungen
BGE 98 I 510: Verordnung über kantonale Krankenhäuser (Todesfeststellung, Obduktion usw.)
Verwaltungsverordnungen sind generelle Dienstanweisungen, die den Bürger nicht zu einem bestimmten Tun,
Unterlassen oder Dulden verpflichten und daher die Rechtssphäre des Bürgers nicht berühren.
I.c. wird aber über den direkten Adressatenkreis (Ärzte, übriges Personal) hinaus der Bürgers in seinen rechtlich
geschützten Interessen getroffen und die Wirkung kommt derjenigen einer Rechtsverordnung gleich.
Auch Verwaltungsverordnungen 36 sind mit StaBe anfechtbar, sofern die darin enthaltenen Regeln nicht nur aus
internen Anweisungen an Beamte und Angestellte bestehen, sondern darüber hinaus die Rechtsstellung des Privaten
direkt oder indirekt näher umschreiben und ihn auf diese Weise in seinen rechtlich geschützten Interessen berühren.
BGE 105 Ia 349; Präzisierung:
Eine Verwaltungsverordnung kann nur dann mit StaBe angefochten werden, wenn sie Aussenwirkungen entfaltet und
wenn gestützt auf sie keine Verfügungen getroffen werden, deren Anfechtung möglich ist und dem Betroffenen
zugemutet werden kann.
Allgemeinverbindlich erklärte Verbandsbeschlüsse
BGE 89 I 30…..
Raumpläne
BGE 106 Ia 386:
Die Verfassungsmässigkeit einer Rechtsnorm kann nicht nur im Anschluss an ihren Erlass, sondern auch auf einen
konkreten Anwendungsakt hin bestritten werden, während eine nachträgliche Anfechtung von Verfügungen
grundsätzlich ausgeschlossen ist.
Zonenpläne stellen zwischen Rechtssatz und Verfügung stehende Anordnungen besonderer Natur dar, auf welche
teils die für generell-abstrakte Normen geltenden, teils die für Verfügungen massgebenden Grundsätze anzuwenden
sind.
Ob ein Zonenplan nur anschliessend an den Erlass oder auch bei späterer Anwendung noch angefochten werden
kann, bestimmt sich primär danach, ob der Betroffene schon bei Planerlass über die ihm auferlegten Beschränkungen
im klaren sein konnte und welche Möglichkeiten er in diesem Zeitpunkt hatte, seine Interessen zu verteidigen.
BGE 107 Ia 80:
Beim Gesamtplan handelt es sich jedoch um einen Richtplan, der nicht für die davon erfassten Grundeigentümer,
sondern nur für die Behörden verbindlich ist, also die Rechtsstellung des Bürgers nicht berührt. Allerdings ist nicht zu
verkennen, dass dieser Richtplan auf die Ausarbeitung der das Grundeigentum direkt beschränkenden Nutzungspläne
sehr erhebliche Vorwirkungen ausübt und es fragt sich, ob der Richtplan nicht analog der Verwaltungsverordnung mit
Aussenwirkung als anfechtbarer Hoheitsakt gelten müsse.
Frage offengelassen, da das weitere Erfordernis, dass kein weiterer anfechtbarer Verwaltungsakt erfolgt, nicht erfüllt
ist: Der Vollzug von Richtplänen muss im Rahmen von Nutzungsplänen in rechtverbindliche Eigentumsbeschränkungen
umgesetzt werden, ebenso Baubewilligungen erfolgen usw.
Anfechtung durch Gemeinden: BGE 111 Ia 310; 119 Ia 285.
Exkurs: akzessorische Prüfung
Das Bundesgericht bejaht eine akzessorische Prüfung von Rechtserlassen, weil der Einzelne bei Erlass einer
Rechtsnorm im Allgemeinen noch nicht wisse, ob und wie sich ihn eines Tages treffen werde. Dies im Unterschied zu
einer Verfügung.
Wird infolge der akzessorischen Prüfung die Verfassungswidrigkeit einer Norm festgestellt, so führt dies nicht zu deren
Aufhebung, sondern sie wird nur nicht auf den Beschwerdeführer angewendet.
36 Oftmals ergeht dann im Vollzug der Verwaltungsverordnung überhaupt keine Verfügung und somit Anfechtungsobjekt.
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III. kantonale Verfügungen (Entscheide)
Seite 41 von 50
Eine Verfügung i.S.v. OG 84 I muss nicht unbedingt die Anforderungen von VwVG 5 erfüllen, zumindest jedoch einen
hoheitlichen Akt darstellen, der die Rechtsstellung des einzelnen berührt, indem sie ihn zu einem Tun, Unterlassen
oder Dulden verpflichtet oder sonst wie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ in verbindlicher und erzwingbarer
Art und Weise regelt.
Zwischenentscheide
Diese sind nur im Rahmen von OG 87 I und II anfechtbar.
Als Endentscheid i.S.v. OG 87 wird jeder Entscheid betrachtet, der ein Verfahren vorbehaltlich der Weiterziehung an
eine höhere Instanz abschliesst. Zwischenentscheid sind dagegen Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen,
sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen, gleichgültig, ob sie eine Verfahrensfrage oder
eine Frage des materiellen Rechts zum Gegenstand haben.
Es ist zudem die blosse Möglichkeit eines nicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Art erforderlich, ein
Nachteil bloss tatsächlicher Natur genügt nicht. Der Nachteil ist nur rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den
Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte.
Vollzugs- und Bestätigungsakte zu Verfügungen
BGE 104 Ia 172: Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich
vollzieht oder bestätigt, kann nicht mit der Begründung angefochten werden, die frühere Verfügung sei
verfassungswidrig; eine solche Rüge ist verspätet.
Eine Ausnahme gilt nur bei Verletzung unverzichtbarer und unverjährbarer Rechte. Dazu gehören bestimmte dem
Einzelnen um seiner Persönlichkeit willen zustehende fundamentale Rechte, wie die persönliche Freiheit, die
Niederlassungsfreiheit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Kultusfreiheit, die Ehefreiheit, das Verbot des
Schuldverhaftes und der körperlichen Strafen. Die Wirtschaftsfreiheit gehört ausdrücklich nicht dazu.
Diese Rechtsprechung ist insofern zu präzisieren, als dass das angerufene Grundrecht in einem Schutzbereich
angesprochen ist, der derart fundamentale Aspekte der Persönlichkeit oder der Menschenwürde betrifft, dass ein
Eingriff schon an sich als besonders schwerwiegend wirkt. Bejaht für Anspruch auf unabhängigen Richter.
Allgemeinverfügungen
Ihrer Konkretheit wegen wird die Allgemeinverfügung in Lehre und Rechtsprechung den Verwaltungsakten zugeordnet;
dessen ungeachtet kann sie bei ihrer späteren Anwendung trotzdem auf ihre Rechtsbeständigkeit überprüft werden,
BGE 112 Ib 251.
Urteile von Schiedsgerichten
Schiedsgerichte sind keine kantonalen Entscheide i.S.v. OG 84 I. Es erscheint als fraglich, ob das
Rechtsschutzbedürfnis von Parteien die sich aus freiem Willen einer privaten Gerichtsbarkeit unterworfen haben,
demjenigen anderer Parteien, die staatlichen Gerichten unterstellt sind, gleichzusetzen sei. Im Übrigen besteht die
Rechtskontrolle gestützt auf das KSG.
Anfechtungsobjekt bei der Stimmrechtsbeschwerde, OG 85 lit. a
Kanton Thurgau beschloss, den zweiten Satz einer Initiative wegen Staatsvertragswidrigkeit zu streichen. Nach der
Abstimmung erhoben 3 Stimmbürger Beschwerde.
Richtet sich eine Stimmrechtsbeschwerde gegen Handlungen 37 , die der Vorbereitung einer Abstimmung dienen, so
beginnt die Beschwerdefrist mit der Eröffnung oder Mitteilung der entsprechenden Anordnung, (…) unterlässt dies der
Stimmberechtigte, obwohl nach den Verhältnissen ein sofortiges Handeln geboten und zumutbar war, so verwirkt er
das Recht zur Anfechtung des Abstimmungsergebnisses.
Läuft die von OG 89 I aufgestellte Frist jedoch nach dem Abstimmungstermin ab, so kann nicht verlangt werden, dass
die Beschwerde vor der Durchführung der Abstimmung erhoben wird, in diesem Fall kann eine Vorbereitungshandlung
mit einer gegen die Abstimmung als solche gerichteten Beschwerde angefochten werden.
Klarstellung der Rechtsprechung:
Soweit sich Stimmrechtsbeschwerden gegen Handlungen richten, die der Vorbereitung von Abstimmungen und
Wahlen dienen, sind sie grundsätzlich im Anschluss an deren Anordnung innert 30 Tagen zu erheben; ein sofortiges
Handeln ist normalerweise durchaus zumutbar.
Wohl kann die Zeitspanne zwischen dem Fristenablauf und dem Abstimmungsdatum zu kurz sein, als dass das
Bundesgericht materiell entscheiden oder eine vorsorgliche Verfügung treffen könne. Diese rein praktische Überlegung
reicht indessen nicht aus, von der gesetzlichen Regelung abzuweichen. Der Stimmberechtigte erleidet (…) keinen
Nachteil, die (…) [gegen die beanstandete Vorbereitungshandlung gerichtete] Beschwerde (…) ist so zu verstehen,
dass sinngemäss auch der Antrag auf Aufhebung der Abstimmung selber gestellt wird.
Vom Grundsatz, dass die gegen Vorbereitungshandlungen gerichtete Beschwerde sofort nach deren Anordnung innert
30 Tagen einzureichen ist, kann lediglich abgewichen werden, wenn die Frist nach dem Abstimmungstermin abläuft
oder sofortiges Handelns als unzumutbar erscheint (restriktiv), BGE 110 Ia 177.
I.c. trat das Bundesgericht der Verschärfung seiner Praxis wegen in diesem konkreten Fall dennoch ein (ansonsten eine Verletzung
aus BV 8 erfolgte, wenn eine Änderung ohne vorherige Ankündigung erfolgen würde).
37
Bspw. Beschlüsse über die Durchführung der Abstimmung, Ungültigkeit der Initiative, Formulierung der Abstimmungsfrage,
amtliche Erläuterungen zur Abstimmung.
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§ 4 – Beschwerdegründe
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I. Verfassungsmässige Rechte, OG 84 I lit. a
Kantonalen Verfassungsrechten kommt nur dann eine eigene Tragweite zu, wenn sie einen ausgedehnteren
Schutzbereich aufweisen als die entsprechende Norm im Bundesverfassungsrecht, BGE 121 I 200.
Bspw. BGE 101 Ia 83: Die KV verbietet jede Rückwirkung eines Gesetzes. Die Bundesverfassung erlaubt unter
gewissen Voraussetzungen jedoch die Rückwirkung; ergo geht die KV weiter und weist selbständigen Charakter auf.
Es ist jedoch erforderlich, dass ein Individualrecht 38 eines Bürgers verletzt sein muss. Die Bestimmung, wonach alle
Gesetze vom Grossen Rat einer doppelten Beratung unterworfen werden müssen, ist eine das
Gesetzgebungsverfahren betreffende Vorschrift, die sich nur an den Grossen Rat richtet und keine Rechte der
Stimmbürger begründet. Deren verfassungsmässig gewährleistete Mitwirkung (…) besteht im Initiativ- und
Referendumsrecht.
Die Grossräte werden durch die Verletzung (…) ausschliesslich in ihrer Eigenschaft als Behördenmitglieder berührt
und als solchen stehen ihnen keine verfassungsmässigen Rechte zu, BGE 91 I 114.
Der Begriff des verfassungsmässigen Rechts ist bundesrechtlicher Natur; (…) es sind diejenigen
Verfassungsbestimmungen, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen.
Allgemeine Anweisungen an den Gesetzgeber, in einem bestimmten Bereich tätig zu werden, vermögen dem
Einzelnen keinen Anspruch auf richterliche Durchsetzung des Gesetzgebungsauftrages zu geben, anders nur, wenn
die Verfassung dem Gesetzgeber vorschreibt, welchen Anforderungen er nachkommen muss.
Das Rechtsschutzinteresse des Bürgers daran, dass nicht eine beliebige Besteuerung 39 auf dem Weg der
Gesetzgebung eingeführt wird, ist derart wichtig, dass die Annahme nahe liegt, die Verfassung habe dem Bürger auch
einen Rechtsbehelf dagegen gewähren wollen, BGE 104 Ia 284.
BGE 108 Ia 157 E 3: Die Beschwerdeführer sehen im streitigen Kreditbeschluss der Politischen Gemeinde Eglisau eine Verletzung
des vom Bundesrecht und von Art. 16 KV gewährleisteten politischen Stimmrechts.
a) Einer Garantie, die in einer Kantonsverfassung verankert ist, kommt nur dann eigene Tragweite zu, wenn sie ein ausgedehnteres
Recht als die Bundesverfassung gewährt (BGE 104 Ia 435 E. 2). Das ist in bezug auf Art. 16 KV nicht der Fall. Das Bundesgericht
kann sich daher im vorliegenden Fall darauf beschränken, die Vereinbarkeit der Kreditbewilligung mit dem eidgenössischen
Verfassungsrecht zu überprüfen.
BGE 114 Ia 331; heute BV 8 III Satz 2: En revanche, contrairement à l'interdiction des discriminations en matière de rémunération
(art. 4 al. 2, 3 e phrase, Cst.; ATF 113 Ia 110 et les références), la règle précitée ne s'adresse pas aux particuliers mais à l'Etat; elle ne
produit pas d'effet horizontal direct (direkte Dritt- oder Horizontalwirkung; sur cette notion, cf. ATF 111 II 254 et les références) dans
les rapports entre personnes privées. D'où il suit que la recourante n'a pas qualité pour s'en prévaloir directement en l'espèce à
l'appui d'un recours de droit public dirigé contre une décision rendue dans une affaire opposant deux particuliers.
BGE 123 I 27 : Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 18 KV/SO. Nach dessen Abs. 1 hat jeder
"Anspruch auf Rechtsschutz"; Abs. 2 räumt den Parteien einen Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht, Behörden und
Verwaltung sowie auf einen begründeten Entscheid innert angemessener Frist ein. Zu den verfassungsmässigen Rechten im Sinne
von Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV und Art. 84 Abs. 1 lit. a OG, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann,
gehören auch durch die Kantonsverfassung gewährleistete Rechte, soweit ihnen der Charakter von Freiheitsrechten, d.h. von
individualrechtlichen Garantien zum Schutze des Bürgers zukommt (BGE 121 I 267 E. 3a S. 269, mit Hinweisen). Dies ist hier der
Fall, weshalb der Beschwerdeführer geltend machen kann, der angefochtene Beschluss verletze ihn in seinen durch Art. 18 KV/SO
garantierten prozessualen Rechten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb einzutreten.
Auch Sozialrechte 40 , d.h. Rechte auf Leistung, sind verfassungsmässige Rechte, vgl. BV 12, 7 und Kerngehalt von BV
10. Bei Leistungsansprüchen ist jedoch erforderlich, dass diese justiziabel sind, d.h. normativ hinreichend bestimmt,
sodass sie vom Richter mit dem ihm zur Verfügung stehenden Mitteln und Verfahren konkretisiert und durchgesetzt
werden können. Das Grundrecht auf Existenzsicherung erfüllt diese Bedingungen der Justiziablität.
Grundrechtsträger sind – da es menschenrechtlich begründet ist – Schweizer als auch Ausländer.
In der nBV sind die Grundrechte des Bundes in einem geschlossenen Katalog zusammengefasst, BV 7 ff. Auch
aus anderen Teilen der Verfassung werden jedoch verfassungsmässige Rechte abgeleitet, so das Prinzip der
Gewaltenteilung, der Vorrang des Bundesrechts, BV 49 I, die Gebührenfreiheit auf Strassen, BV 82 III und das
Legalitätsprinzip im Abgaberecht, BV 127 I.
Die von der EMRK gewährleisteten Rechte haben verfassungsrechtlichen Inhalt und werden Verfassungsrechten
gleichgestellt. Sie werden mittels der Verfassungsbeschwerde, nicht mit der Staatsvertragsbeschwerde geschützt.
Bei widersprechenden Normen gilt das Primat des Völkerrechts; ausnahmsweise geht das Bundesrecht vor, wenn der
Gesetzgeber die Verletzung internationalen Rechts bewusst in Kauf genommen haben könnte. Kontrovers ist
allerdings, ob Bundesgesetze entgegen BV 191 auf ihre Übereinstimmung mit der EMRK überprüft werden dürfen; vom
Bundesgericht in BGE 117 Ib 369 E 2 e a.E. bejaht.
38
„Das Bundesgericht ist nur zum Schutz der verfassungsmässigen Rechte der Bürger eingesetzt, nicht auch zum Schutz der
Verfassung überhaupt, BGE 104 Ia 284.“
39
I.c: KV 62 IV (SO): Geringe Vermögen sowie von jedem Einkommen ein zum Leben unbedingt notwendiger Betrag sind steuerfrei.
40
Leading case: BGE 121 I 367: Ausgeschaffte Angehörige der Tschechoslowakei reisen erneut ein, können nicht zurückgeschafft
werden in die neu geschaffene Tschechei, ausser sie selbst würden ein Gesuch stellen.
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II. Konkordate, OG 84 I lit. b
Ob ein Konkordat nur gegenseitige Rechte und Pflichten zwischen den Kantonen oder Recht oder Privaten begründet,
ist für die Beantwortung der Eintretensfrage unwesentlich. Nach dem OG kann jeder Bürger wegen Verletzung eines
Konkordates Beschwerde führen, sofern er dadurch in seinen persönlichen, rechtlich geschützten Interessen verletzt
zu sein behauptet.
III. Staatsverträge, OG 84 I lit. c
Die Staatsvertragsbeschwerde gemäss OG 84 I lit. c kann sich auch gegen kantonale Erlasse richten. Der
Beschwerdeführer kann sich dabei aber nur auf Bestimmungen berufen, welche unmittelbar anwendbar (selfexecuting)
sind. Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt
und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können.
IV. Bundesrechtliche Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit der
Bundesbehörden 41 , OG 84 I lit. d.
V. Stimmrechtsbeschwerde 42 , OG 85 lit. a
Die politischen Rechte umfassen das Recht, an Abstimmungen teilzunehmen, Initiativen und Referendumsbegehren zu
unterschrieben, sowie das aktive und das passive Wahlrecht. Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann die Verletzung
sämtlicher im Zusammenhang mit den politischen Rechten stehenden Vorschriften gerügt werden. Dazu zählen
namentlich Wählbarkeits- und Unvereinbarkeitsvorschriften.
Es besteht jedoch kein Anspruch des Bürgers darauf, dass eine kantonale Initiative, die ggf. nicht in Übereinstimmung
mit dem übergeordneten Recht steht, überprüft wird, sofern das kantonale Recht die Behörde dazu nicht verpflichtet,
da ansonsten die Spezialität der Stimmrechtbeschwerde im Unterschied zur allg. Verfassungsbeschwerde entfiele.
Die Rüge, dass die Exekutive ihre Rechtssetzungskompetenz überschritten habe, betrifft nicht die Garantie des
politischen Stimmrechts der Bürger, sondern hat Bezug auf das verfassungsmässige Recht der Gewaltentrennung;
deshalb Verfassungsbeschwerde und Legitimation nach OG 88 und nicht Stimmrechtsbeschwerde und (breitere)
Legitimation nach OG 85 lit. a, BGE 105 Ia 359.
Mit der Stimmrechtsbeschwerde kann durchgesetzt werden, dass ein Erlass oder Verwaltungsakt, der formell dem
fakultativen oder obligatorischen Referendum untersteht, diesem Mitwirkungsrecht auch wirklich unterstellt wird;
(…) dass die Abstimmung korrekt durchgeführt und deren Ergebnis richtig ermittelt wird.
Sie ist aber nicht zur Anfechtung von Erlassen oder Einzelakten der Exekutive bestimmt, die (…) zum vorneherein
nicht der Volksabstimmung unterliegen können und auch nicht die konkrete Durchführung einer Abstimmung oder
Wahl betreffen. Enthält eine Verordnung oder ein Einzelakt der Verwaltung Vorschriften, die richtigerweise
Gegenstand eines dem Referendum unterliegenden Gesetzes sein müssten, so ist nicht die
Stimmrechtsbeschwerde, sondern gestützt auf OG 84 I lit. a die StaBe wegen Verletzung der Gewaltentrennung zu
ergreifen, BGE 105 Ia 359.
Erlass / Verwaltungsakt der dem
Referendum unterläge
ihm aber nicht unterstellt ist
Erlass / Verordnung der Exekutive,
der an sich nicht dem Referendum
unterliegt, materiell aber Vorschriften
enthält, die dem Referendum unterlägen
Stimmrechtsbeschwerde Verfassungsbeschwerde
Behördliche Interventionen in die Meinungsbildung zu Sachabstimmungen sind zulässig, bspw. Abstimmungserläuterungen.
Eine unerlaubte Beeinflussung liegt vor, wenn die Behörde die Pflicht zu objektiver Information verletzt,
d.h. falsch informiert oder sich sonst wie verwerflicher Mittel bedient.
Wird eine unzulässige Einflussnahme der Behörde auf die Meinungsbildung festgestellt, hebt das Bundesgericht eine
Abstimmung nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis wahrscheinlich
beeinflusst haben könnten. Kriterien: Schwere des Mangels, Grösse des Stimmunterschiedes
Informationen von privater Seite können nur ausnahmsweise 43 zur Aufhebung einer Abstimmung führen, denn sie
stehen unter der Meinungs- und Pressefreiheit.
Dem einzelnen Mitglied einer Behörde kann weder die Teilnahme am Abstimmungskampf noch die freie Äusserung zu
einer Gesetzes- oder Sachvorlage untersagt werden. Unzulässig ist aber, dass sie ihrer Intervention einen amtlichen
Anstrich geben und den Anschein erwecken, es handle sich um eine offizielle Verlautbarung einer Behörde.
VI. Armenrechtsbeschwerde [Verfahrensprivilegien im Haftpflichtfall der Post, Eisenbahn, Dampfschiffe]
41
Betrifft nicht Kompetenzstreitigkeiten Bund-Kanton ( OG 83 lit. a), sondern innerhalb des Bundes.
42
Bis zur Justizreform (BV 189 I lit. f) ist OG 85 lit. a nur auf kommunale und kantonale Akte anwendbar; auf eidgenössischer Ebene
sind die Rechtsmittel des BPR massgebend.
Legitimation gemäss OG 85 lit. a; jeder an der Abstimmung oder Wahl stimmberechtigte Bürger
43
So später Zeitpunkt offensichtlich unwahre Informationen Unmöglichkeit des Bürgers, sich zuverlässiges Bild zu generieren
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VII. Schiedsbeschwerde, OG 85 lit. c und IPRG 191 I
§ 5 – Verhältnis der StaBe zu anderen Rechtsmitteln
I. Absolute Subsidiarität, OG 84 II
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Verwaltungsgerichtsbeschwerde, OG 97 ff.
Für die Frage, ob die VGB zulässig sei oder nicht, kommt es nicht auf die formal erhobenen Rügen an, sondern
vielmehr darauf, ob die Grundlage der Verfügung dem öffentlichen Recht des Bundes oder dem kantonalen Recht
angehört.
Für die Annahme einer kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage ist erforderlich, dass dem kantonalen Recht
im betreffenden Sachgebiet gegenüber den bundesrechtlichen Vorschriften selbständige 44 Bedeutung
zukommt. Trifft dies zu, ist nicht die VBG, sondern die StaBe wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte
des Bürgers, insbesondere der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, zu ergreifen.
Falls dagegen die Grundlage der Verfügung nicht im selbständigen kantonalen Recht, sondern in einer
vorrangigen Vorschrift des Bundesrechts liegt 45 , ist die VGB gegeben, BGE 118 Ib 131.
Berufung in Zivilsachen, OG 43 I
Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten. Die
Rüge, bspw. verletzen Bundesgesetze (vorsorgliche Massnahmen nach ZGB 28) die Verfassung, ist infolge BV
191 ausgeschlossen.
Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, BStP 269
Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten.
Wird geltend gemacht, StGB 204 müsse im Licht von EMRK 10 anders ausgelegt werden, so wird eine Verletzung
von Bundesrecht – StGB – geltend gemacht, weshalb die Eidg. NiBe zu erheben ist.
II. Relative Subsidiarität, OG 86
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges
Rechtzeitige Erhebung der Rügen vor den kantonalen Instanzen (TuG im Prozess)
Dass entsprechende Begehren [der ausländische Angeklagte könne dem Prozess nicht folgen] im kantonalen
Verfahren gestellt worden seine, wird vom Bf nicht behauptet. Somit erfolgen alle diese erst im nachhinein geltend
gemachten Vorbringen verspätet, BGE 118 Ia 466.
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges
Letztinstanzlich ist ein Entscheid erst, wenn die Rüge, die Inhalt der staatsrechtlichen Beschwerde sein soll, bei
keiner kantonalen Instanz mehr angebracht werden kann. Es darf daher kein ordentliches oder ausserordentliches
kantonales Rechtsmittel 46 mehr zur Verfügung stehen.
Der Entscheid einer unteren Instanz kann mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz
nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobenen Rügen unterbreitet werden konnten, oder wenn solche Rügen zwar
von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem
Bundesgericht zustehet. [Dorénaz-Praxis]; BGE 125 I 493.
Ausnahmen:
Interkantonale Doppelbesteuerung, OG 86 II
Arrest auf Vermögen ausländischer Staaten
Praxis des Bundesgerichts
Vom Erfordernis der Ausschöpfung der kantonalen Instanzen kann abgesehen werden,
- wenn ernsthafte Zweifel an der Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsmittels bestehen
- oder wenn die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges eine leere, zwecklose Formalität wäre.
Dies darf aber nicht leichthin angenommen werden. Der Grundsatz der relativen Subsidiarität bezweckt nicht
nur die Entlastung des Bundesgerichts, sondern dient auch der kantonalen Souveränität.
Anwendungsfälle:
I. Wenn eine untere Instanz nach Weisungen der Rechtsmittelinstanz entschieden hat
II. Es genügt jedoch nicht, wenn vorauszusehen ist, wie der Entscheid der Rechtsmittelinstanz ausfällt. Nur
wenn die oberste Instanz in der gleichen Sache ihre Meinung bereits klar zum Ausdruck gebracht hat,
kann hierauf verzichtet werden.
44
Was i.c. nicht der Fall war: Die kantonale VO über die Besuche in Strafanstalten war unselbständig, dieser Bereich war bereits
durch eine VO zum StGB durch den Bund geregelt.
45
Bzw. sich darauf stützen müsste, dies fälschlicherweise aber nicht tut.
46
Die Wiedererwägung ist grundsätzlich ein blosser Rechtsbehelf, kann aber zum Rechtsmittel (weil Anspruch auf materielle
Behandlung) werden, sofern sich die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben (bei nachträglicher
Fehlerhaftigkeit) oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel namhaft macht, die im früheren Verfahren
nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (bei
ursprünglicher Fehlerhaftigkeit) [Abgeleitete Praxis aus BV 29 I]
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§ 6 – Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit und Beschwerdelegitimation, OG 88
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I. Parteifähigkeit
Natürliche Personen Grundsätzlich Mündigkeit; jedoch: BV 11 II; BV 15 I i.V.m. ZGB 303 III
Juristische Personen des Privatrechts
Juristische Personen des öffentlichen Rechts
Spezialgesetzgebung bspw. Stockwerkeigentümergemeinschaft, Erbengemeinschaft
II. Prozessfähigkeit
Natürliche Personen Grundsätzlich Urteilsfähigkeit und Mündigkeit
Urteilsfähigkeit für um der Person willen zustehende Rechte
Juristische Personen des Privatrechts Organe bestellt
Juristische Personen des öffentlichen Rechts
III. Beschwerdelegitimation
Trägerschaft des angerufenen Rechts
Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen
die Übergriffe der Staatsgewalt. Der Umstand, dass der Bf im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht
entscheidend.
Ausländer: Keine Niederlassungsfreiheit, kein Ausweisungsverbot, kein Gleichbehandlungsgebot BV 37 II
Nur Wirtschaftsfreiheit, wenn Niederlassungsbewilligung bzw. Aufenthaltsbewilligung mit Anspruch auf Verlängerung
Iur. Person: keine Religionsfreiheit, ausser Personen, die selber religiöse Tätigkeiten ausüben.
Betroffenheit in der Privatsphäre
Zur staatsrechtlichen Beschwerde befugt sind Bürger und Korporationen, wenn sie durch den angefochtenen
Hoheitsakt in einem ihnen persönlich zustehenden Individualrecht betroffen sind.
Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die angefochtene Verfügung lediglich Befugnisse und Obliegenheiten
zum Gegenstand hat, die einem Bürger in seiner Eigenschaft als Beamter oder Mitglied 47 einer Behörde
zukommen.
Verletzung rechtlich geschützter Interessen
Allgemein
Gemäss ständiger Rechtsprechung kann nur die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt
werden, zur Verfolgung bloss tatsächlicher oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen ist
die StaBe nicht gegeben. Die angerufenen rechtlichen Interessen können durch kantonales oder
eidgenössisches Gesetzesrecht oder auch durch spezielles Grundrecht geschützt sein.
Willkürbeschwerde 48
Gewährt das kantonale Recht 49 dem Beamten keinen Anspruch auf Wiederwahl, ist die Wahlbehörde grundsätzlich
frei, das Dienstverhältnis nach Ablauf der Amtsdauer zu erneuern. Verzichtet sie darauf, greift diese
Massnahme nicht in die rechtlich geschützten Interessen des Beamten i.S.v. OG 88 ein. Aus BV 8 folgt kein
selbständiger Anspruch auf willkürfreies Handeln des Staates, BGE 107 Ia 182.
Kündigungsgründe frei Freies Ermessen, keine Willkür
Kündigungsgründe umschrieben Willkürbeschwerde möglich
Tritt eine obere Instanz auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht ein oder weist sie sie ab, ist keine staatsrechtliche
Beschwerde möglich, da kein Anspruch auf einen Bescheid der Behörde besteht, BGE 102 Ia 197.
Insofern eine Milderung stellt die Tatsache dar, dass der Betroffene bei fehlender Legitimation in der
Sache selbst mittels StaBe doch die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machen kann, deren
Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt, BGE 121 I 271.
Verletzung des rechtlichen Gehörs
Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst kann der Beschwerdeführer eine Verletzung
der Verfahrensgarantien geltend machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das
nach OG 88 erforderliche rechtlich geschützte Interesse (…) ergibt sich aus der Berechtigung, am Verfahren
teilzunehmen, die besteht, sofern dem Bf im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt.
Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung der kantonalen Verfahrensvorschriften auf Willkür,
deren Vereinbarkeit mit den Minimalanforderungen der BV jedoch frei.
Nichteintreten; Verweigerung der Akteneinsicht oder Verweigerung von Beweisanträgen können gerügt
werden, nicht aber die Beweiswürdigung.
47
I.c. wehrte sich eine Richterin gegen ihre Ablehnung im Prozess; eine Befugnis, die ihr aufgrund ihrer Stellung als Justizbeamtin
zukommt.
48
Somit mangels Anspruch keine Willkürbeschwerde im Bereich Wahl und Wiederwahl von Beamten, fakultative Staatsbeiträge,
Aufenthaltsbewilligungen, Einbürgerungen, Steuererlasse, Begnadigungen.
49
Allerdings kann auch Gewohnheitsrecht einen Anspruch begründen.
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Legitimation bei der Begünstigung Dritter
Bei Erlassen 50
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Zur Erhebung einer Beschwerde ist berechtigt, wer durch den Erlass zumindest virtuell betroffen ist.
Das Bundesgericht geht davon aus, dass die Einräumung von Privilegien grundsätzlich den
Nichtbegünstigten diskriminiere. Dieser hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung eines
diskriminierenden Erlasses, wenn die Diskriminierung ihn in seinem Privatbereich betrifft und er sich in einer
vergleichbaren Sachlage befindet wie die vom Erlass Begünstigten.
Bei Verfügungen 51
Der Beschwerdeführer muss nicht notwendigerweise Adressat der angefochtenen Verfügung sein.
Er kann zur StaBe auch legitimiert sein, wenn er geltend macht, durch die angefochtene Anordnung werde
ein Dritter widerrechtlich begünstigt. Der Bf muss sich aber auch hier auf eigene, durch Gesetzes- oder
spezielle Verfassungsnormen geschützte Interessen berufen können, welche durch den
drittbegünstigenden Entscheid beeinträchtigt werden.
Die massgebenden Vorschriften, wonach die aus Lotteriegeldern stammenden Fondsmittel lediglich für
wohltätige und gemeinnützige Zwecke verwendet werden dürfen, dienen lediglich allgemeine öffentlichen
Interessen, sie haben nicht das ziel, allfällige Konkurrenten oder sonstige Dritte vor Nachteilen zu schützen.
Wohl verpflichtet aber die Glaubens- und Gewissensfreiheit den Staat – im Sinne eines individualrechtlichen
Anspruches – zur konfessionellen und religiösen Neutralität.
Ob dieses Gebot tatsächlich verletzt ist, ist eine materielle Frage.
Baubewilligung 52
Eigentümer benachbarter Grundstücke sind befugt, eine Baubewilligung anzufechten, soweit sie
die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit
auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn 53 dienen.
Auch hier muss aber dargetan werden, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden
und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden.
Anfechtung einer drittbegünstigenden Verfügung durch einen Konkurrenten 54
Die geltend gemachte Gefährdung der öffentlichen Gesundheit kann keine Legitimation begründen,
weil sie StaBe nicht zur Durchsetzung öffentlicher Interessen dient.
Dritte sind zur StaBe gegen die Erteilung einer Bewilligung nur legitimiert, wenn sie die
verfassungswidrige Anwendung einer drittschützenden Norm rügen.
Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen kann erst angerufen werden, wenn
geltend gemacht wird, man würde selbst rechtsungleich behandelt. Solange jedoch nicht
vorgebracht wird, ihnen sei selbst der Betrieb einer Versandapotheke nicht bewilligt worden, sind
sie nicht legitimiert.
Anfechtung eines Vergabeentscheides (Submission)
Der Zuschlag erfolgt durch eine Verfügung und das Binnenmarktgesetz weist drittschützende
Wirkung auf, BGE 125 II 95: „cette nouvelle législation tend en effet à protéger les
soumissionnaires, ceux-ci pouvant se prévaloir des garanties de concurrence, d’impartialité,
d’égalité et de transparence qui régissent la procédure de passation des marchés publics.
Stimmrechtsbeschwerde
Siehe BGE 105 Ia 359
Die Rüge, dass die Exekutive ihre Rechtssetzungskompetenz überschritten habe, betrifft nicht die
Garantie des politischen Stimmrechts der Bürger, sondern hat Bezug auf das verfassungsmässige
Recht der Gewaltentrennung; deshalb Verfassungsbeschwerde und Legitimation nach OG 88 und
nicht Stimmrechtsbeschwerde und (breitere) Legitimation nach OG 85 lit. a, BGE 105 Ia 359.
50 Ein Ehepaar wehrte sich gegen Steuerprivilegierungen für unverheiratete Paare.
51 I.c. erhielt der Verein „InfoSekta“ CHF 75'000 aus einem Fonds des Kt. Zürich. Scientology u.a. wehrten sich dagegen.
52 StaBe gegen Bewilligung eines „Fixerstüblis“: Die Verletzung des BetmG schützt öffentliche Interessen; ebenso wenig kann aus der
Tatsache, dass zuwenig Toiletten vorhanden sind (Baupolizei), keine Legitimation abgeleitet werden, BGE 118 Ia 116.
Jedoch kann die Legitimation aus selbständigem kantonalem Verfassungsrecht abgeleitet werden.
53 Bspw. Vorschriften über immissionsbeschränkende Nutzung, Baudichte, Ausnützungsziffer; nicht aber Vorschriften über die
ästhetische Einordnung von Bauten, die ausschliesslich öffentlichen Interessen dienen, BGE §§1 Ia 89 E 1b.
54 I.c. erhielt ein Apotheker eine Bewilligung für eine Apotheke mit Versandhandel; andere Apotheker wehrten sich dagegen.
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Erfordernis der Aktualität
OG 88 erfordert, dass der Bf ein aktuelles praktisches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde und an
der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat.
Nach OG 88 entfällt somit mit der Entlassung aus der Haft ein aktuelles Interesse an der Behandlung einer
Haftbeschwerde.
Es wird ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses verzichtet, wenn sich die
aufgeworfene Frage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte und an deren
Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht.
BGE 118 Ia 490:
Art. 88 OG sowie Art. 40 OG i.V.m. Art. 72 BZP; aktuelles praktisches Interesse als Voraussetzung der Anfechtung eines
Prüfungsentscheides mittels staatsrechtlicher Beschwerde.
1. Hat ein Examenskandidat die Prüfung im zweiten Versuch bestanden, verfügt er nicht mehr über ein aktuelles praktisches
Interesse an einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen den ersten negativen Prüfungsentscheid. Dies gilt unter der
Voraussetzung, dass die Frage der Widerrechtlichkeit Bestandteil eines selbständigen Haftungsprozesses sein kann, selbst im
Hinblick auf die allfällige Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen
2. Auch wenn die fehlende Legitimation in der Sache die Rüge der formellen Rechtsverweigerung nicht ausschliesst, befreit dies
nicht davon, dass wenigstens ein aktuelles praktisches Interesse an der formellen Rüge bestehen muss (E. 2).
Virtuelles Betroffensein bei der Anfechtung von Erlassen
Zur Anfechtung von Erlassen ist jedermann legitimiert, auf den die als verfassungswidrig bezeichnete Bestimmung
künftig einmal 55 angewendet werden könnte. Es genügt, dass der Bf virtuell unter den Erlass fällt, er braucht nicht
bereits praktisch davon betroffen zu sein.
Auch die Möglichkeit, künftige Anwendungsakte mit StaBe anzufechten und dabei vorfrageweise die
Verfassungsmässigkeit des Erlasses in Frage zu stellen, schliesst nicht aus, dass schon der Erlass als solcher
durch den virtuell Betroffenen sofort dem Verfassungsrichter unterbreitet werden kann. Die staatsrechtliche
Beschwerde gegen allgemeinverbindliche Erlasse steht damit der Popularbeschwerde sehr nahe. Die Legitimation
fehlt nur, wenn der Erlass nur auf eine bestimmte Kategorie von Personen anwendbar ist und der Bf dieser nicht
angehört. [Minelli, BGE 99 Ia 264; 102 Ia 205]
Einschränkung durch BGE 102 Ia 205:
Grundsätzlich wird aber vorausgesetzt, dass der Erlass für den Bf verbindlich ist, d.h. der Bf im betreffenden
Kanton wohnt und damit dessen Territorialhoheit untersteht. Die Praxis lässt aber Ausnahmen zu; so wer bei der
Ausübung der Erwerbstätigkeit von diesem Erlass betroffen sein könnte. Eine minimale Wahrscheinlichkeit, dass
der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Erlass einmal betroffen werden könnte, muss somit in jedem Fall
vorhanden sein.
Die rein rechtlich gegebene Möglichkeit, den Wohnsitz zu verlegen begründet – ohne glaubhafte Anzeichen einer
diebbezüglichen Absicht – keine Legitimation.
Besonderheiten betreffend Verbände und politische Parteien
Beschwerde von Verbänden anstelle der Mitglieder
Ideelle Verbandsbeschwerde im Gesetz vorgesehen, bspw. USG, NHG
Egoistische Verbandsbeschwerde 56 Juristische Person
Statutarische Bestimmung: Schutz der Mitglieder
Legitimation der Mitglieder
Direktes / Virtuelles Betroffensein mehrerer Mitglieder
Stimmrechtsbeschwerde von politischen Parteien
Politische Parteien sind befugt, kantonale Abstimmungen und Wahlen mit staatsrechtlicher Beschwerde nach OG
85 a anzufechten, sofern sie im betreffenden Kanton tätig sind und sich als juristische Person konstituiert haben.
Ebenso sind es sonstige politische Vereinigungen, namentlich ad hoc gebildete, aber mit juristischer
Persönlichkeit versehene Initiativ- oder Abstimmungskomitees.
Verbände mit anderen Zielsetzungen und anderer Mitgliederstruktur als Parteien sowie andere Gruppierungen,
deren Mitglieder nicht ausschliesslich stimmberechtigte Bürger des betreffenden Gemeinwesen sind, können
indessen nicht als eigentliche politische Vereinigungen betrachtet werden und sind daher nicht zur
Stimmrechtsbeschwerde legitimiert. 57
55
Erlasse über Beschränkung der Bootslänge auch von Nicht-Bootseigentümern, Erlass über Taxibetrieb auch von Nicht-Taxihalter,
Steuergesetz auch von Nicht-Steuerpflichtigem, Hundetaxe auch von Nicht-Hundehalter usw.
56
DJS (Demokratische Juristen Schweiz) können kt. Gefängnisreglement anfechten, nicht aber Bestimmungen über ausländerrechtliche
Inhaftierung.
Apothekerverein SH wehrt sich gegen Bewilligung der Selbstdispensation eines Arztes: Nur 5 Apotheker wohnen im Umkreis des
Arztes; entspricht einem Drittel der Mitglieder des Apothekervereins SH: Dies genügt aber zur Legitimation.
57
Wäre dann aber nicht zumindest die egoistische Verbandsbeschwerde möglich ?
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Juristische Personen des öffentlichen Rechts
Die StaBe ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der
Staatsgewalt. Solche Rechte stehen grundsätzlich nur dem Bürger zu, nicht aber dem Gemeinwesen als Inhaber
hoheitlicher Gewalt.
Öffentlichrechtliche Korporationen wie Kantone und Gemeinden oder ihre Behörden können gegen Akte
anderer Staatsorgane die sie als Träger hoheitlicher Befugnisse betreffen, demnach i.a.R. keine
staatsrechtliche Beschwerde ergreifen. Eine Ausnahme besteht nur betreffend der durch das kantonalen
Recht gewährten Autonomie- oder Bestandesgarantie 58 .
Öffentlichrechtliche Korporationen sind aber zur StaBe legitimiert, wenn sie nicht hoheitlich handeln, sich auf
dem Boden des Privatrechts bewegen oder sonst wie als dem Bürger gleichgeordnete Rechtssubjekte 59
auftreten und durch den angefochtenen Akt wie eine Privatperson betroffen werden.
Entscheidend dabei ist die Rechtsnatur des Verhältnisses, das der Auseinandersetzung zugrunde liegt.
Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 113 Ia 336:
1.- a) Une corporation de droit public a qualité pour former un recours de droit public lorsqu'elle se trouve
affectée par la décision attaquée de la même manière que n'importe quel particulier. Elle peut alors invoquer,
au même titre qu'un particulier, une violation des droits constitutionnels et soulever de façon indépendante le
grief de violation de l'art. 4 Cst. En revanche, lorsque la décision attaquée l'affecte en sa qualité de personne
morale de droit public, elle peut seulement faire valoir par cette voie une atteinte à son existence, à son
territoire ou à son autonomie. Elle peut en outre se plaindre de la violation de son droit d'être entendue, à
condition que ce grief soit en rapport étroit avec celui tiré de la violation de l'autonomie ou de la violation du
droit à l'existence. Pour que le recours soit recevable, il suffit alors à la recourante d'invoquer que le droit
cantonal lui garantit le droit à l'existence ou une certaine marge d'autonomie dans le domaine envisagé, et
que la décision attaquée viole ce droit ou cette autonomie. C'est en revanche une question de fond que de
déterminer si la recourante jouit effectivement d'autonomie dans le domaine en cause ou d'un droit à
l'existence, et si cette autonomie ou ce droit ont été violés (ATF 111 Ia 251 ss, 109 Ia 44, 107 Ia 178).
Weitere Fragen
Wenngleich die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit nach neuerer Rechtsprechung auch faktische
Vorteile schützen, ist für die Eintretensfrage der Staatsrechtlichen Beschwerde nach wie vor eine Verletzung
rechtlich geschützter Interessen erforderlich.
58 Deren materieller Gehalt aber für das Eintreten irrelevant ist.
59 bspw. als Steuerpflichtige oder Gebührenpflichtige.
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§ 7 – Kognition des Bundesgerichts
Die Kognition ist nach h.L. ein materiell-rechtliches Problem.
I. Eintretensfrage
Von Amtes wegen und mit freier Kognition werden Eintretensvoraussetzungen geprüft.
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II. Überprüfung von Erlassen 60
Die Verfassungsmässigkeit eines allgemeinverbindlichen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle erfolgt
mit freier Kognition.
Eine Aufhebung erfolgt nur, wenn eine kantonale Norm sich einer verfassungs- oder konventionskonformen Auslegung
entzieht, nicht aber wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Zudem spielt die Möglichkeit und
Wahrscheinlichkeit, anlässlich einer konkreten Normenkontrolle gegen die Norm vorzugehen, eine Rolle.
III. Überprüfung von Entscheiden
Auslegung kantonaler Gesetze und Verordnungen
Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigungen durch kantonale Behörden werden nur auf Willkür hin überprüft.
Ebenso steht dem Bundesgericht bei der Anwendung und Auslegung des kantonalen Rechts nur eine Willkürprüfung
zu; es hebt den angefochtenen Entscheid nur auf, wenn kantonale Vorschriften in unhaltbarer Weise ausgelegt und
angewendet wurden.
Es erfolgt jedoch eine freie Prüfung, ob die aus BV 29 ff. abgeleiteten Garantien eingehalten sind.
Willkür liegt nicht vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre, sondern erst,
wenn der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm
oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
zuwiderläuft.
Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht ihn nicht abschliessend ordnet, sondern
ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche
Entscheidungsfreiheit einräumt. Soweit nicht die Handhabung von kantonalem oder eidgenössischem
Verfassungsrecht zur Diskussion steht, erfolgt nur eine Willkürprüfung
Eine freie Prüfung erfolgt jedoch bei
Schweren Freiheitsbeschränkungen
Öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und gesetzliche Grundlage werden frei,
Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigungen werden weiterhin nur auf Willkür geprüft.
Stimmrechtsbeschwerde
Das Bundesgericht überprüft alle kantonalen und kommunalen Normen frei, die den Inhalt des Stimm- und
Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen.
Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfassungsrechts
Auslegung dun Anwendung des kantonalen Verfassungsrechts wird frei überprüft.
Verletzung von Konkordaten
Konkordate und Staatsverträge werden frei überprüft, eine im Zusammenhang damit erhobene Willkürbeschwerde hat
keine selbständige Bedeutung, BGE 115 Ia 214.
Würdigung örtlicher Verhältnisse / technischer Fragen
Die Frage, ob ein Grundrechtseingriff durch ein öffentliches Interesse gedeckt ist und ob dieses die privaten Interessen
überwiege, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei.
Doch auferlegt es sich Zurückhaltung, wenn die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt,
welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich
ausgesprochene Ermessensfragen stellen; selbst wenn ein Augenschein erfolgt ist.
Tatfragen
Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das
Bundesgericht – unabhängig davon, ob es sich um eine schweren oder leichten Eingriff handelt – nur ein, wenn die
tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind.
60 Eine kantonale Regelung, die Strafgefangene zur Arbeit anhält, verstösst gegen Bundesrecht: StGB 39 Ziff. 3 I sieht die
Arbeitspflicht nur subsidiär vor; wenn der Strafgefangene sich selbst keine Arbeit beschafft.
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§ 8 – Beschwerdefrist und Beschwerdeschrift
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I. Beschwerdefrist, OG 89
Bei Erlassen erfolgt der Fristenlauf ab der nach kantonalem Recht massgeblichen Eröffnung oder Mitteilung des
angefochtenen Hoheitsaktes. Bei Erlassen, welche dem fakultativen Referendum unterstehen ab der
Bekanntmachung, dass der Erlass infolge unbenütztem Ablauf des Referendums zustande gekommen sei.
Bei Verfügungen erfolgt der Fristenlauf für Dritte ab dem Zeitpunkt, ab dem sie von der Verfügung tatsächlich Kenntnis
erhalten.
II. Einlegestelle, OG 89 I und 32 IV OG
III. Beschwerdeschrift, OG 90 I
Sie muss die Anträge des Beschwerdeführers enthalten, OG 90 I lit. a.
Ebenso eine kurze Begründung, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. Rechtssätze inwiefern verletzt sind, OG 90
I lit. b. Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren prüft das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene Rügen.
Pauschale Vorbringen genügen nicht.
IV. Noven
Neue tatsächliche und rechtliche Vorbringen sind grundsätzlich unzulässig, d.h. das Bundesgericht muss vom
Sachverhalt ausgehen, wie er dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegt wurde, es sei denn, der Bf weise nach,
dass die kantonale Instanz unrichtige oder unvollständige tatsächliche Feststellungen getroffen hat.
Neue Tatsachen und Beweismittel können ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn diese im kantonalen
Verfahren nicht von Bedeutung waren und deshalb nicht vorgetragen werden konnten. Nova sind ferner zulässig, wenn
sie eine rechtlichen Gesichtspunkt betreffen, der erstmals im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid aufgegriffen
wurde. Schliesslich sind Nova zulässig bei staatsrechtlichen Beschwerde, die nicht die Erschöpfung des kantonalen
Instanzenzuges voraussetzen.
§ 9 – Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde
I. Zuständige Abteilung
Reglement für das Schweizerische Bundesgericht, Art. 12 I lit. a OG
II. Instruktionsverfahren, OG 91
III. Vernehmlassung, OG 93
IV. Vorsorgliche Massnahmen, OG 94
V. Beweisverfahren, OG 95
VI. Beurteilung der Beschwerde
a. Beschränkung auf den angefochtenen Hoheitsakt
b. Beschränkung auf die gerügte Verfassungsverletzung 61
VII. Besondere Verfahren, OG 36a und b
Offensichtlich unzulässige, begründete oder unbegründete Rechtsmittel
Zirkulationsweg bei Einstimmigkeit
§ 10 – Das Urteil
I. Nichteintreten
II. Gutheissung oder Abweisung
Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur; d.h. mit ihr kann nur die Aufhebung des
angefochtenen Entscheides, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen verlangt werden. Eine Ausnahme ist nur
gerechtfertigt, wenn der verfassungsmässige Zustand nicht bereits mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheides
herzustellen ist.
§ 11 – Kosten, Vollzug, Revision
I. Kosten, OG 149 ff.
II. Vollzug, OG 39
III. Revision, Erläuterung
61 Der Unterschied zwischen der StaBe und der VGB besteht darin, dass bei der StaBe nur ausdrücklich erhobene und einer der
strengen Anforderungen von OG 90 I lit. b genügenden Weise begründete Rügen geprüft werden, bei der VGB dagegen die
Bundesrechtskonformität des Entscheides von Amtes wegen und ohne Bindung an die Beschwerdebegründung.
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