Der GmbH-Geschäftsführer in der arbeits - Institut für Deutsches und ...

Der GmbH-Geschäftsführer in der arbeitsund 

diskriminierungsrechtlichen Rechtsprechung 

des EuGH, BGH und BAG 

Prof. Dr. Ulrich Preis, Köln 

und 

Dr. Adam Sagan, MJur (Oxon), Köln 

Inhaltsübersicht ZGR 2013, 26–75 

I. Der arbeitsrechtliche Status des Geschäftsführers im deutschen Recht ...... 27 

1. Der Meinungsstand im Schrifttum . . ........................ 27 

2. Die Rechtsprechung des BGH und des BAG ................... 29 

3. Die Anwendung des AGB-Rechts auf Fremdgeschäftsführer . . . ...... 31 

II. Der GmbH-Geschäftsführer im europäischen Arbeitsrecht ............. 32 

1. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Danosa ................. 33 

2. Folgen für das europäische Recht . . . ........................ 45 

3. Folgen für das deutsche Recht ............................. 52 

III. Zwischenfazit: Die drei arbeitsrechtlichen Kategorien von Geschäftsführern . . 58 

IV. Die Anwendung des AGG auf den GmbH-Geschäftsführer . . . ......... 59 

1. Persönlicher Anwendungsbereich . . . ........................ 60 

2. Diskriminierungsrechtliche Beweislast ........................ 66 

3. Voraussetzungen einer Rechtfertigung ........................ 69 

4. Rechtsfolgen ........................................ 71 

V. Fazit . . . ............................................. 74 

Seit langer Zeit besteht im Schrifttum Streit über die Frage, ob der Geschäftsführer einer 

GmbH Arbeitnehmer sein kann. Für die Praxis galt diese Streitfrage als ausgestanden, weil 

sie vom BGH ausnahmslos und vom BAG zumindest in aller Regel verneint wird. Gleichwohl 

wendet die Rechtsprechung auf der Ebene des nationalen Rechts Bruchstücke arbeitsrechtlicher 

Regelungen – zumeist analog – auf den Geschäftsführer an. Die Rechtslage wird 

zusätzlich dadurch verkompliziert, dass sich bestimmte Geschäftsführerinnen infolge des 

EuGH-Urteils in der Rs. Danosa vom 11. November 2010 auf den Sonderkündigungsschutz 

des Mutterschutzgesetzes berufen können. Es zeichnet sich ab, dass weitere Normen des 

Arbeitsrechts auf Geschäftsführer anzuwenden sind, die auf europäischen Richtlinien beruhen. 

Das betrifft unter anderem das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, über dessen Anwendung 

auf Geschäftsführer der BGH erstmals in einem Urteil vom 23. April 2012 entschieden 

hat. Darin hat er es jedoch tunlichst vermieden, auf die Konsequenzen einzugehen, 

die sich aus der Danosa-Entscheidung für das Gleichbehandlungsrecht ergeben (könnten). 

Der Beitrag setzt sich kritisch mit der europäischen und deutschen Rechtsprechung auseinander 

und beleuchtet ihre Folgen für den „Arbeitnehmerstatus“ des GmbH-Geschäftsführers. 

For a long time now there has been an ongoing debate amongst legal commentators whether 

managing directors of a limited liability company under German law can have the legal status

ZGR 1/2013 Rechtsprechung des EuGH, BGH und BAG 27 

of an employee. In practice, however, this question appeared to be resolved because it has been 

answered in the negative by the German Federal Court of Justice without exception and 

generally also by the Federal Labour Court. However, both courts apply some provisions of 

German employment law – mostly by analogy – to managing directors in a piecemeal fashion. 

In addition, the legal situation has become more complex since, based on the decision of the 

European Court of Justice in Danosa of 11 November 2010, female managing directors under 

certain circumstances can rely on the special dismissal protection provided under the German 

Maternity Protection Act. It appears that further statutory provisions of employment law that 

are based on European Directives will be considered applicable to managing directors. This 

relates inter alia to the application of the German General Equal Treatment Act to managing 

directors, upon which the Federal Court of Justice decided for the first time in a judgement of 23 

April 2012. However, the court paid careful attention not to address the (potential) consequences 

that could be derived from the Danosa case for the German law on Equal Treatment. This 

article critically reflects on the European and German case-law and its consequences for the 

legal status of a managing director of a limited liability company as an employee. 

I. Der arbeitsrechtliche Status des Geschäftsführers im deutschen Recht 

1. Der Meinungsstand im Schrifttum 

Über die Frage, ob das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer 

GmbH als Arbeitsverhältnis angesehen werden kann, besteht im Schrifttum 

seit Jahrzehnten Streit. Eine eher arbeitsrechtliche orientierte Sichtweise bejaht 

diesmitzumTeilunterschiedlichenBegründungen undunterunterschiedlichen 

Voraussetzungen. 1 Im Kern wird geltend gemacht, dass der Geschäftsführer 

einem Arbeitnehmer vergleichbar dem Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung 

nach § 37 Abs. 1 GmbHG unterliege und insbesondere ein Fremdgeschäftsführer 

oder Gesellschafter-Geschäftsführer mit Minderheitsbeteiligung 

ebenso schutzwürdig sein könne wie ein Arbeitnehmer. 

Die eher gesellschaftsrechtlich orientierte Mehrheitsmeinung verneint entweder 

ausnahmslos 2 oder doch zumindest für den Regelfall 3 die Arbeitnehmer- 

1 Annuß, ZInsO 2001, 344, 345ff; Diller, Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 

1994, S. 137 ff; Kamanabrou, DB 2002, 146, 147; R. Krause, Mitarbeit in 

Unternehmen, 2002, S. 304 ff; Miller, BB 1977, 723, 725 f; Trinkhaus, DB 1968, 1756ff; 

Wank, FS Wiedemann, 2002, S. 587 ff; diff. Scholz/U.H. Schneider/Sethe, Komm. z. 

GmbHG, Band II, 10. Aufl.,2007, § 35Rdn. 175 ff; zweifelndSäcker,BB 1979, 1321,1324. 

2 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., 2012, § 6 Rdn. 76; Boemke, ZfA 

1998, 209, 213 f; Goette, FS Wiedemann, 2002, S. 873 ff; Hueck, FS Hilger/Stumpf, 

1983, S. 365, 379; ders., ZfA 1985, 25, 31 f; Fleck, FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197, 208 ff; 

Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., 2012, Anh zu § 6 Rdn. 3; Preis, 

in: Erfurter Kommentar, 13. Aufl., 2013, § 611 BGB Rdn. 137; Richardi/Fischinger, in: 

Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, Vorbem. zu §§ 611 ff Rdn. 330; Zöllner/Noack, 

in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., 2010, § 35 Rdn. 174. 

3 Henssler, RdA 1992, 289, 294; Nikisch, Arbeitsrecht, Band I, 3. Aufl., 1961, S. 99; 

Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, § 35 GmbHG Rdn. 77; Thüsing,

28 

Ulrich Preis und Adam Sagan 

ZGR 1/2013 

eigenschaft des GmbH-Geschäftsführers. Hierfür wird angeführt, dass er die 

oberste Weisungsbefugnis in der Gesellschaft ausübt, die GmbH kraft gesetzlicher 

Vertretungsmacht gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG repräsentiert und als 

sozialer Gegenspieler der Arbeitnehmerschaft auftritt. 4 Zudem bezieht sich 

das Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG nur auf das vom dienstvertraglichen 

Anstellungsverhältnis streng zu trennende gesellschaftsrechtliche Bestellungsverhältnis. 

Das zuletzt genannte Rechtsverhältnis ist von gesetzlichen 

und satzungsmäßigen Rechten und Pflichten geprägt und beruht auf einem 

körperschaftlichen Organisationsakt, durch den der Geschäftsführer die Stellung 

eines Organs und gesetzlichen Vertreters der Gesellschaft erlangt. 5 Das 

schuldvertragliche Anstellungsverhältnis enthält hingegen die Verpflichtung 

des Geschäftsführers zu einer Tätigkeit für die Gesellschaft sowie ggf. im 

Gegenzug eingeräumte Vergütungsansprüche des Geschäftsführers und regelt 

insgesamt die Rechte und Pflichten, die mit der Organstellung verbunden 

sind. 6 Aufgrund der strikten Trennung dieser beiden Rechtsverhältnisse erlaubt 

es das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG 

den Gesellschaftern insbesondere nicht, i. S. d. § 106 Satz 1 GewO Inhalt, Ort 

und Zeit der Dienstleistung des Geschäftsführers festzulegen. Es kann deswegen 

nicht dessen persönliche Abhängigkeit begründen, die für das Arbeitsverhältnis 

charakteristisch ist. 7 

Trotz der entgegengesetzten Ausgangspunkte nähern sich die Ergebnisse der 

divergierenden Positionen weitgehend an. So erkennen die Vertreter der arbeitsrechtlichen 

Sicht an, dass die Einordnung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer 

nicht zur undifferenzierten Anwendung sämtlicher Vorschriften des 

Arbeitsrechts führen dürfe. Sie akzeptieren vielmehr den Vorrang des Organverhältnisses 

und schließen die Anwendung arbeitsrechtlicher Normen auf den 

Geschäftsführer aus, soweit sie die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft beeinträchtigen 

würde. 8 Die gesellschaftsrechtlich dominierte Position wiederum 

berücksichtigt die soziale Schutzbedürftigkeit des Geschäftsführers und wendet 

auf ihn einzelne Bestimmungen des Arbeitsrechts entsprechend an. 9 Im 

in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl., 2012, Vor § 611 BGB 

Rdn. 95. 

4 Zusammenfassend: Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl., 2011, 

§ 14 Rdn. 2 f. 

5 Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, 2. Aufl., 2011, § 13 

Rdn. 1; Trölitzsch, in: Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-Geschäftsführung, 2. Aufl., 

2011, § 11 Rdn. 3. 

6 Vgl. BAG NZA 1999, 554, 556. 

7 Vgl. Hueck, ZfA 1985, 25, 29. 

8 Statt aller: Wank, FS Wiedemann, S. 587, 594. 

9 Kleindiek, aaO (Fn. 2), Anh zu § 6 GmbHG Rdn. 3; Preis, aaO (Fn. 2), § 611 BGB 

Rdn. 138.


nationalen Kontext 10 ist die entscheidende Frage daher weniger, ob das Anstellungsverhältnis 

des Geschäftsführers generell als Arbeitsverhältnis anzusehen 

ist, sondern vielmehr, welche konkreten arbeitsrechtlichen Regelungen auf dieses 

Anwendung finden. 11 

2. Die Rechtsprechung des BGH und des BAG 

Die Rechtsprechung bietet ein ähnlich gespaltenes Bild wie das juristische 

Schrifttum. Zuständig für die Entscheidung über die arbeitsrechtliche Stellung 

des GmbH-Geschäftsführers ist in erster Linie der BGH. Er folgt in ständiger 

Rechtsprechung der herrschenden, gesellschaftsrechtlich orientierten Meinung 

und nimmt an, dass es sich beim Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers 

nicht um ein Arbeits-, sondern um ein freies Dienstverhältnis handelt. 

12 

Die Arbeitsgerichtsbarkeit ist hingegen für Streitigkeiten zwischen einer 

GmbH und ihrem Geschäftsführer grundsätzlich unzuständig, da der Geschäftsführer 

im Arbeitsprozessrecht gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht 

als Arbeitnehmer gilt. Da § 2 ArbGG auf ihn infolgedessen keine Anwendung 

findet, bleibt es insoweit bei der allgemeinen Zuständigkeit der ordentlichen 

Gerichte nach § 13 GVG. Dennoch kann es in Ausnahmefällen zu Entscheidungen 

der Arbeitsgerichte zum arbeitsrechtlichen Status des GmbH-Geschäftsführers 

kommen. Das gilt beispielsweise für den Fall einer Rechtswegverweisung 

nach § 17 a Abs. 2 GVG, die die Arbeitsgerichte grundsätzlich 

auch dann bindet, wenn sie fehlerhaft ist. Allerdings durchbricht das BAG 

die gesetzliche Bindungswirkung, wenn ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit 

die gegen die GmbH gerichtete Klage eines Geschäftsführers 

auf Zahlung einer Vergütung an die Arbeitsgerichte verweist, ohne sich mit 

§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auseinanderzusetzen, weil hierdurch in „krasser 

Weise“ gesetzliche Zuständigkeitsregelungen verletzt würden. 13 Der BGH 

hatte zuvor gegenteilig entschieden und die Bindungswirkung eines vergleichbaren 

Verweisungsbeschlusses aufrecht erhalten. 14 Das BAG gewährt der Zuständigkeitsverteilung 

nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG hingegen Vorrang vor der 

Bindung nach § 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG und achtet auf die Unzuständigkeit der 

10 Zu den europarechtlichen Folgen dieses nationalrechtlichen Meinungsstreits siehe 

II.3.b). 

11 So schon: Hueck, ZfA 1985, 25, 26 f; vgl. Scholz/U.H. Schneider/Sethe, aaO (Fn. 1), 

§ 35 GmbHG Rdn. 178 f. 

12 BGHZ 49, 30, 31; 79, 291, 293; 91, 1, 3; 91, 217, 219; ferner BGH NJW 1978, 1435, 1437; 

NJW-RR 1990, 349; NJW-RR 2002, 173; NJW 2010, 2343 Rdn. 7. 

13 BAG NJW 2006, 2798. 

14 BGH NJW-RR 2004, 645; zust. Ziemann, Münchener Komm. z. ZPO, 3. Aufl., 2008, 

§ 17 a GVG Rdn. 19.

30 


ZGR 1/2013 

Arbeitsgerichte für Streitigkeiten zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer. 

Etwas anderes kann gelten, wenn ein Landesarbeitsgericht die 

Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gesetzwidrig bejaht. Hieran ist das BAG 

gemäß § 17 a Abs. 5 GVG gebunden, so dass es in diesem Fall ggf. über den 

Arbeitnehmerstatus des Geschäftsführers zu entscheiden hat. 15 

In dem geschilderten Rahmen vertritt das BAG entgegen dem BGH in ebenfalls 

ständiger Rechtsprechung, dass der Geschäftsführer einer GmbH Arbeitnehmer 

sein könne. 16 Das sei anzunehmen, wenn der Gesellschaft eine über ihr 

gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis auch 

bezüglich der Umstände zustehe, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung 

zu erbringen hat. Ein Arbeitsverhältnis liege vor, wenn die Gesellschaft 

dem Geschäftsführer arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen 

erteile und auf diese Weise – wie im Fall des § 106 GewO – die konkreten 

Modalitäten der Leistungserbringung bestimme. 17 Das soll aber allenfalls in 

„extremen Ausnahmefällen“ in Betracht kommen. 18 

Einigkeit zwischen BGH und BAG besteht insoweit, als dass beide Gerichte 

vereinzelt arbeitsrechtliche Vorschriften auf das Anstellungsverhältnis des 

Geschäftsführers anwenden. Eine anerkannte Leitlinie, anhand derer über 

die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Normen auf Geschäftsführer entschieden 

würde, hat sich allerdings nicht herausgebildet. 19 Beispielsweise wendet 

der BGH auf die Kündigung des Anstellungsverhältnisses nicht die Kündigungsfristen 

freier Dienstverträge nach § 621 BGB, sondern die für Arbeitsverhältnisse 

geltende Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB analog 

an, wenn es sich um einen Fremdgeschäftsführer oder einen 

Gesellschafter-Geschäftsführer handelt, der nur unwesentlich an der Gesellschaft 

beteiligt ist. 20 Ist der GmbH-Geschäftsführer nicht Gesellschafter, 

kann er nach § 630 BGB ein Zeugnis beanspruchen. 21 Jedwedem Geschäftsführer 

kommt hinsichtlich seiner laufenden Dienst- und Versorgungsbezüge 

der für Arbeitseinkommen geltende Pfändungsschutz nach den §§ 850ff 

ZPO zugute. 22 Anders als der Arbeitsvertrag bedarf die außerordentliche 

Kündigung des Anstellungsvertrages eines Geschäftsführers hingegen, auch 

wenn sie auf einer schuldhaften Vertragsverletzung seitens des Geschäfts- 

15 So zum Beispiel: BAG NZA 1999, 987, 988. 

16 BAG ZIP 1992, 1496, 1497; NZA 1999, 839, 840; NZA 1999, 987; zuletzt: BAG, Beschl. 

v. 26. 10. 2012 – 10 AZB 60/12, zit. n. juris, Rdn. 16; siehe ferner BAG NZA 2003, 1108, 

1109; offen gelassen in: BAG NZA 1986, 792, 792 f; DB 1986, 2132. 

17 BAG NZA 1999, 987, 989. 

18 BAG NZA 2006, 366 Rdn. 18. 

19 Zutreffend: Thüsing, aaO (Fn. 3), Vor § 611 BGB Rdn. 97; siehe auch die Übersicht bei: 

Baumann, aaO (Fn. 5), § 13 Rdn. 17 (m. w. N.). 

20 BGHZ 79, 291, 292 ff; 91, 217, 220 f; BGH NJW 1984, 2528. 

21 BGHZ 49, 30, 32. 

22 BGH NJW 1981, 2465, 2466.


führers beruht, keiner vorherigen Abmahnung. 23 Die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes 

für Geschäftsführer ist gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG 

ausgeschlossen, kann aber vertraglich vereinbart werden. 24 Uneinigkeit zwischen 

BGH und BAG besteht im Hinblick auf die Frage, ob dem Geschäftsführer 

ein Schadenersatzanspruch gemäß § 628 Abs. 2 BGB zustehen kann, 

wenn er wegen einer Nichtbestellung bzw. einer Abberufung den Anstellungsvertrag 

außerordentlich kündigt. 25 

Die punktuelle Rechtsprechung liefert Bruchstücke, aber kein verständiges 

System. Ein wenig drängt sich der Eindruck auf, als wende man jene arbeitsrechtlichen 

Bestimmungen analog an, „die nicht besonders weh tun“, also 

nicht den Kern des arbeitsrechtlichen Schutzes betreffen. Eine ganz ähnliche 

Entwicklung – mit noch geringerem Schutz – ist bei arbeitnehmerähnlichen 

Personen festzustellen, die von einem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig 

sind. Dort wendet das BAG – im Unterschied zum BGH beim GmbH-Geschäftsführer 

– nicht einmal § 622 BGB analog an. 26 

3. Die Anwendung des AGB-Rechts auf Fremdgeschäftsführer 

Unabhängig von dem punktuellen Schutz des Arbeitsrechts ist zu vermerken, 

dass nach gesicherter Rechtsauffassung der von einer GmbH gestellte Dienstvertrag 

für einen Geschäftsführer dem AGB-Recht unterfällt. Es ist das Verdienst 

der Kölner Dissertation von Mirza Khanian, 27 diese Thematik, die lange 

Zeit keine Rolle spielte, erstmals aufgespießt und auf die Wertungsdiskrepanz 

aufmerksam gemacht zu haben, dass im Arbeitsrecht wenigstens nach § 310 

Abs. 4 Satz 2 BGB die „Besonderheiten“ dieses Rechtsgebiets zu beachten 

sind. 28 

Nüchtern betrachtet ist diese Erkenntnis keine Überraschung, bedenkt man, 

dass es reichhaltig publizierte Vertragsmuster für GmbH-Geschäftsführerverträge 

gibt. Durch die Anwendung der AGB-Kontrolle erhält der Geschäftsführer 

zwar keinen „Sozialschutz“, aber doch einen weitreichenden 

Schutz vor unfairen Vertragsbedingungen. Überdies hat das BAG ihn jedenfalls 

dann als Verbraucher i. S. d. § 13 BGB angesehen, wenn er „nicht zugleich 

als Gesellschafter über zumindest eine Sperrminorität verfügt und 

23 BGH NJW 2000, 1638, 1639; NJW-RR 2007, 1520. 

24 BGH NJW 2010, 2343. 

25 Verneinend: BGH NJW 2003, 351; bejahend: BAG NZA 2002, 1323; näher hierzu: 

Bauer/Diller/Krets, DB 2003, 2687 ff. 

26 BAG BB 2007, 2298. 

27 Mirza Khanian, Die Inhaltskontrolle von Organstellungsverträgen am Beispiel des 

GmbH-Geschäftsführervertrages, 2008. 

28 Die analoge Anwendung auf GmbH-Geschäftsführer fordert deshalb Mirza Khanian, 

GmbHR 2011, 116.

32 


ZGR 1/2013 

Leitungsmacht über die Gesellschaft ausüben kann“. 29 In dem entschiedenen 

Fall war dem Geschäftsführer ein vorformulierter Anstellungsvertrag „gestellt“ 

worden. Zwischen den Parteien war nur streitig, ob gemäß § 305 

Abs. 1 Satz 1 BGB „für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen“ 

vorlagen. Dies bedurfte keiner Entscheidung, weil das BAG 

den Vertrag als „Verbrauchervertrag i. S. von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB“ ansah, 

auf dessen Inhalt der Geschäftsführer keinen Einfluss nehmen konnte. Das 

BAG konnte sich dabei auf die weithin einmütige Rechtsauffassung in der 

Literatur stützen, dass weder die Geschäftsführung einer GmbH noch der 

Abschluss des Anstellungsvertrages eine gewerbliche oder selbständige Tätigkeit 

darstellt. 30 

Wank 31 zieht wegen dieses Ergebnisses die radikale Konsequenz, dass die 

gesamte Argumentation der Rechtsprechung unschlüssig sei. Einerseits seien 

GmbH-Fremdgeschäftsführer dem BGH zufolge selbständige Dienstnehmer, 

sollen aber andererseits zugleich Verbraucher sein, soweit es um ihre Anstellungsverträge 

geht. Nach Ansicht des BAG sei immerhin der Grad der 

persönlichen Abhängigkeit entscheidend; regelmäßig seien GmbH-Fremdgeschäftsführer 

Dienstnehmer. Im Ergebnis bleibe demnach nur der Ausweg, 

Fremdgeschäftsführer generell als Arbeitnehmer anzusehen. Soweit man im 

Einzelfall einen Wertungswiderspruch zwischen Gesellschafts- und Arbeitsrecht 

sieht, sei diesem durch eine teleologische Reduktion einzelner arbeitsrechtlicher 

Vorschriften zu begegnen. 

II. Der GmbH-Geschäftsführer im europäischen Arbeitsrecht 

Die nicht sonderlich konsistent erscheinende Rechtslage auf der nationalrechtlichen 

Ebene wird durch das europäische Recht um eine zusätzliche 

Dimension verkompliziert. Von maßgeblicher Bedeutung ist in diesem Zusammenhang 

das Urteil in der Rs. Danosa vom 11. November 2010, in dem der 

EuGH entschied, dass sich die Geschäftsführerin einer Kapitalgesellschaft 

unter bestimmten Umständen auf den Sonderkündigungsschutz nach der 

Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG 32 berufen kann. 33 Nachfolgend soll zu- 

29 BAG NJW 2010, 2827 Rdn. 23. 

30 Siehe nur Hümmerich, NZA 2006, 709, 710; Mirza Khanian, aaO (Fn. 27); Schmitt- 

Rolfes, FS Hromadka, 2008, S. 393, 396; vgl. ferner zu Verbraucherkreditgeschäften: 

BGH NJW-RR 2007, 1673; NJW 2004, 3039; BGHZ 133, 71. 

31 RdA 2011, 178, 180. 

32 Richtlinie 92/85/EWG v. 19. 10. 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur 

Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, 

Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (ABl. L 

348, 28. 11. 1992, S. 1). 

33 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 = NJW 2011, 2343.


nächst der Inhalt des Danosa-Urteils analysiert werden (dazu 1.). Im Anschluss 

ist nach den Folgen der Entscheidung für das europäische Arbeitsrecht 

zu fragen (dazu 2.), um hernach die Konsequenzen für das deutsche Recht zu 

erfassen (dazu 3.). 

1. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Danosa 

Frau Dita Danosa wurde im Jahr 2006 zur alleinigen Geschäftsführerin der 

LKB Lizings SIA (nachfolgend: „LKB“) bestellt. Eine „SIA“ (Sabiedriba ar 

ierobeotu atbildibu) ist eine Gesellschaftsform lettischen Rechts, die mit einer 

deutschen GmbH vergleichbar ist. 34 Unklar ist, ob zwischen Frau Danosa und 

der Gesellschaft neben einem gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis auch 

ein schuldrechtliches Anstellungsverhältnis bestand. LKB ging davon aus, 

dass lediglich ein Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen worden war. 

Frau Danosa war der Ansicht, dass ein Arbeitsverhältnis bestand. 35 Das Vorlagegericht 

verneinte jeglichen zivilrechtlichen Vertrag zwischen den Parteien 

über die Ausübung der Geschäftsführung. Im Jahr 2007 beschloss die Gesellschafterversammlung 

von LKB, Frau Danosa vom Amt der Geschäftsführerin 

abzuberufen. Nach lettischem Gesetzesrecht war sie hierzu jederzeit berechtigt 

und bedurfte hierfür auch keines sachlichen Grundes. 36 Gegen die Abberufung 

richtete sich die Klage von Frau Danosa, mit der sie geltend machte, 

dass sie im Zeitpunkt des Abberufungsbeschlusses in der elften Woche 

schwanger gewesen sei. 

Der EuGH ging in einem ersten Schritt davon aus, dass der Arbeitnehmerbegriff 

der Mutterschutzrichtlinie nicht vom mitgliedstaatlichen Recht abhänge, 

sondern unionsrechtlich und autonom auszulegen sei. 37 Für die Anwendbarkeit 

der Richtlinie war damit nicht entscheidend, ob Frau Danosa nach 

lettischem Recht Arbeitnehmerin war. In einem zweiten Schritt zog der Gerichtshof 

zur Bestimmung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs der 

Mutterschutzrichtlinie seine Rechtsprechung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit 

nach Art. 45 AEUV heran. Nach dieser besteht das wesentliche Merkmal eines 

Arbeitsverhältnisses darin, „dass eine Person während einer bestimmten Zeit 

für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Ge- 

34 Krafka, Münchener Komm. z. HGB, 3. Aufl., 2010, § 13 e Rdn. 5; Pentz, in: Ebenroth/ 

Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 2008, § 13 e Rdn. 15; Preuß, in: Oetker, HGB, 

2. Aufl., 2011, § 13 e Rdn. 14; zu Unrecht als lettische Aktiengesellschaft bezeichnet von 

Baeck/Winzer, NZG 2011, 101 und Fischer, NJW 2011, 2329. 

35 Siehe GA Bot, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 37. 

36 Das lettische Recht lässt es zu, die Befugnis zur Abberufung in der Gesellschaftssatzung 

von einem wichtigen Grund abhängig zu machen. Von dieser Möglichkeit wurde bei der 

LKB jedoch offenbar kein Gebrauch gemacht. 

37 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 39.

34 


ZGR 1/2013 

genleistung eine Vergütung erhält“ 38 . Charakteristisch sei die Unterordnung 

des Arbeitnehmers unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers. 39 Bei einem 

Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft seien die genannten 

Voraussetzungen dem ersten Anschein nach erfüllt, wenn es 

(1) entgeltliche Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, 

(2) in diese eingegliedert ist, 

(3) seine Tätigkeit nach Weisung oder unter Aufsicht eines anderen Gesellschaftsorgans 

ausübt und 

(4) jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann. 40 

Die Subsumtion des konkreten Falles unter diese vier Kriterien überließ der 

EuGH dem vorlegenden Gericht. Sollte es die Arbeitnehmereigenschaft bejahen, 

könne sich Frau Danosa auf das Kündigungsverbot des Art. 10 RL 

92/85/EWG berufen. Danach ist die arbeitgeberseitige Kündigung einer 

schwangeren Arbeitnehmerin grundsätzlich unzulässig. Etwas anderes kann 

gelten, wenn die Kündigung mit der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin 

nicht in Zusammenhang steht und nach einzelstaatlichen Rechtsvorschriften 

und Gepflogenheiten zulässig ist. Auch für die Abgrenzung zwischen einer 

unzulässigen Kündigung wegen Schwangerschaft und einer zulässigen Kündigung 

wegen anderer Gründe sei das vorlegende Gericht zuständig. 

Falls Frau Danosa nicht als Arbeitnehmerin i. S. d. Mutterschutzrichtlinie 

anzusehen sein sollte, müsse das vorlegende Gericht dennoch prüfen, ob 

die Abberufung wegen der Schwangerschaft erfolgte. In diesem Fall könne 

eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliegen, die 

gegen die Richtlinie 76/207/EWG 41 bzw. die Richtlinie 86/613/EWG 42 verstoße. 

43 

38 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 39 unter Verweis auf EuGH, Rs. 

88/85 (Lawrie-Blum), Slg. 1986, 2121 Rdn. 16. 

39 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 44 f. 

40 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 51. 

41 Richtlinie 76/207/EWG v. 9. 2. 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung 

von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur 

Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen 

(ABl. L 39, 14. 2. 1976, S. 40); jetzt: Richtlinie 2006/54/EG v. 5. 7. 2006 zur Verwirklichung 

des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern 

und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (ABl. L 204, 26. 7. 2006, S. 23). 

42 Richtlinie 86/613/EWG v. 11. 12. 1986 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung 

von Männern und Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit – auch in 

der Landwirtschaft – ausüben sowie über den Mutterschutz (ABl. L 359, 19. 12. 1986, 

S. 56); jetzt: Richtlinie 2010/41/EU vom 7. 7. 2010 zur Verwirklichung des Grundsatzes 

der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit 

ausüben, und zur Aufhebung der Richtlinie 86/613/EWG (ABl. L 180, 15. 7. 2010, S. 1). 

43 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 67 und 70.


a) Der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff in der Mutterschutzrichtlinie 

Aus der Perspektive der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV passt 

sich das Danosa-Urteil nahtlos in die bisherige Rechtsprechung des EuGH 

ein. Hierzu entschied er bereits in der Rs. Asscher, dass der Geschäftsführer 

und Alleingesellschafter einer Gesellschaft nicht als Arbeitnehmer anzusehen 

sei, sondern eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübe. 44 In der Rs. Clean Car 

Autoservice wendete der EuGH ohne weiteres die Arbeitnehmerfreizügigkeit 

auf einen Geschäftsführer an. 45 Das mag seinen Grund allerdings darin gefunden 

haben, dass es sich um ein österreichisches Vorlageverfahren handelte und 

Fremdgeschäftsführer nach österreichischem Recht als Arbeitnehmer qualifiziert 

werden. 46 

In der Rs. Danosa verliert der EuGH nur wenige Worte zu seiner zentralen 

Prämisse, dass sich der Arbeitnehmerbegriff der maßgeblichen Bestimmung in 

Art. 2 lit. a der Mutterschutzrichtlinie RL 92/85/EWG nicht nach dem Recht 

der Mitgliedstaaten richte, sondern unionsrechtlich zu verstehen sei. 47 Der 

EuGH hatte allerdings schon zuvor in der Rs. Kiiski entschieden, dass der 

Begriff der „schwangeren Arbeitnehmerin“ in der Mutterschutzrichtlinie 

nicht nationalrechtlich zu deuten sei, und bereits dort hat er auf den zur 

Arbeitnehmerfreizügigkeit geprägten Arbeitnehmerbegriff zurückgegriffen. 48 

Der Rekurs des EuGH auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit erscheint dennoch 

zweifelhaft. Im Rahmen des Art. 45 AEUV soll die einheitliche Auslegung des 

Arbeitnehmerbegriffs verhindern, dass die Mitgliedstaaten ihre Arbeitsmärkte 

zum Nachteil von EU-Ausländern abschotten, indem sie diese aus dem persönlichen 

Anwendungsbereich des Freizügigkeitsrechts „hinausdefinieren“. 49 

Bei einem nationalrechtlichen Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs der Mutterschutzrichtlinie 

besteht jedoch kein vergleichbares Interesse der Mitgliedstaaten, 

EU-Ausländern die in der Richtlinie vorgesehenen Rechte vorzuenthalten. 

Nach dem Unionsrecht müssten sie diese zudem ohnehin jedenfalls 

denjenigen Personen zubilligen, die nach ihrem eigenen Recht als Arbeitnehmer 

gelten. 50 

44 EuGH, Rs. C-107/94 (Asscher), Slg. 1996, I-3089 Rdn. 26; vgl. auch EuGH, Rs. 

C-337/97 (Meeusen), Slg. 1999, I-3289 Rdn. 15. 

45 EuGH, Rs. C-350/96 (Clean Car Autoservice), Slg. 1998, I-2521 Rdn. 30. 

46 Pelzmann, in: Henssler/Braun, Arbeitsrecht in Europa, 3. Aufl., 2011, Österreich 

Rdn. 27 f. 


48 EuGH, Rs. C-116/06 (Kiiski), Slg. 2007, I-7643 Rdn. 24 f; krit. Rebhahn, EuZA 2011, 3, 

24 f, nach dem der EuGH seine unionsrechtliche Deutung des Arbeitnehmerbegriffs in 

der Mutterschutzrichtlinie auf eine „apodiktische Behauptung“ gestützt habe. 

49 EuGH, Rs. 75/63 (Unger), Slg. 1964, 381, 396; Rs. 53/81 (Lehtonen), Slg. 1982, 1035 

Rdn. 11 = NJW 1983, 1249. 

50 Hierzu näher unter II.2.c).

36 


ZGR 1/2013 

Für das Ergebnis des EuGH spricht hingegen, dass die Bezugnahme auf einzelstaatliche 

Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten in Art. 2 lit. a RL 

92/85/EWG – anders als in Art. 2 lit. b und lit. c RL 92/85/EWG – nur für die 

Unterrichtung des Arbeitgebers von der Schwangerschaft, nicht aber für den 

Arbeitnehmerbegriff als solchen gilt. 51 Im Übrigen ergänzt die Mutterschutzrichtlinie 

die allgemeine Arbeitsschutzrahmenrichtlinie 89/391/EWG 52 , 53 der 

nach herrschender Meinung ein unionsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff zugrunde 

liegt. 54 Das muss folgerichtig auch für Art. 2 lit. a RL 92/85/EWG gelten. 

55 

b) Mutterschutz im Bestellungsverhältnis? 

Nach den Entscheidungsgründen des EuGH in der Rs. Danosa unterscheidet 

das lettische ebenso wie das deutsche Recht zwischen dem gesellschaftsrechtlichen 

Organ- und dem „schuldvertraglichen“ Anstellungsverhältnis eines 

Geschäftsführers. 56 Die gesellschaftsseitige Beendigung der Organstellung 

lässt das lettische Handelgesetzbuch grundsätzlich ohne materielle Voraussetzungen 

zu. 57 Handelt es sich beim Anstellungsverhältnis um ein Arbeitsverhältnis, 

unterliegt es nach dem lettischen Arbeitsgesetzbuch dem Sonderkündigungsschutz 

für schwangere Arbeitnehmerinnen. 58 Man hätte nun meinen 

können, dass in der Rs. Danosa allein die Frage im Raum stand, ob die Mutterschutzrichtlinie 

die Gewährung von Sonderkündigungsschutz im Anstellungsverhältnis 

von Frau Danosa gebietet. 

51 Das ist auch das Verständnis der Kommission, wie sich aus KOM (1999) 10 endg., S. 22 

ergibt, worauf Schubert, EuZA 2011, 362, 364 zutreffend hinweist; a. A. Rebhahn, 

EuZA 2011, 3, 24. Als Unterrichtung genügt dem EuGH zufolge, dass der Arbeitgeber 

Kenntnis von der Schwangerschaft erlangt hat, und zwar auch dann, wenn er von der 

Arbeitnehmerin hiervon nicht formal in Kenntnis gesetzt wurde; EuGH, Rs. C-232/09 

(Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 55. 

52 Richtlinie 89/391/EWG v. 12. 6. 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur 

Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der 

Arbeit (ABl. L 183, 29. 6. 1989, S. 1). 

53 Zur Systematik der Arbeitsschutzrahmenrichtlinie: Wank, in: Oetker/Preis, Europäisches 

Arbeits- und Sozialrecht, B 6000, Loseblattslg., Mai 2009, Rdn. 20 ff. 

54 Fitzpatrick, ZIAS 1999, 119, 124; Pottschmidt, Arbeitnehmerähnliche Personen in 

Europa, 2006, S. 212; Reiner, EuZA 2009, 79, 82; wohl auch Kohte, in: Oetker/Preis, 

Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, B 6100, Losblattslg., August 1998, Rdn. 30 ff; 

Wank, EuZA 2008, 172, 185 f. 

55 Riesenhuber, Europäisches Arbeitsrecht, 2009, § 20 Rdn. 11. 

56 Vgl. Schubert, EuZA 2011, 362, 365. 

57 Siehe Art. 224 Abs. 4 Satz 1 Komerclikums (Handelsgesetzbuch), zit. n. EuGH, Rs. 

C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 17. 

58 Siehe Art. 109 Darba likums (Arbeitsgesetzbuch) zit. n. EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), 

Slg. 2010, I-11405 Rdn. 16.


So einfach lagen die Dinge jedoch nicht. Zum einen hielt Frau Danosa ihre 

Abberufung für rechtswidrig und ihre Klage richtete sich wohl infolgedessen – 

zumindest auch – gegen den Abberufungsbeschluss. 59 Zum anderen hat das 

vorlegende Gericht, der lettische Augstakas Tiesas Senats, – jedenfalls terminologisch 

– wohl nicht scharf zwischen dem Bestellungs- und dem Anstellungsverhältnis 

unterschieden. Nach dem Vorlagebeschluss soll das 

lettische Handelsrecht nicht der Anwendung des europarechtlichen Sonderkündigungsschutzes 

entgegenstehen, das sich auf die Beendigung eines „Beschäftigungsverhältnisses“ 

beziehe. 60 Das ließe sich noch so verstehen, dass die 

handelsrechtliche Abberufungsbefugnis arbeitsrechtlichen Sonderkündigungsschutz 

im Anstellungsverhältnis nicht ausschließt. Die zweite Vorlagefrage 

zielt dann aber ausdrücklich darauf ab, ob Art. 10 RL 92/85/EWG der 

Abberufungsbefugnis des lettischen Handelsrechts entgegenstehe, das im Falle 

schwangerer Geschäftsführerinnen keine Einschränkungen vorsehe. 61 

Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass der EuGH nahezu durchgehend 

die Abberufung von Frau Danosa zum Gegenstand seiner Entscheidung 

gemacht hat. Seinen deutlichsten Ausdruck findet dies im Tenor, nach 

dem Art. 10 RL 92/85/EWG expressis verbis der „Abberufung“ eines Mitglieds 

der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft wegen einer 

Schwangerschaft entgegensteht. 62 Diese Linie hat aber auch der EuGH nicht 

konsequent durchgehalten. Er verweist auf Passagen der Schlussanträge des 

Generalanwalts Bot, in denen dieser sich – wiederum jedenfalls terminologisch 

– auf das zwischen Organmitglied und Gesellschaft bestehende „Arbeitsverhältnis“ 

bezog. 63 An anderer Stelle setzt der EuGH die Abberufung vom Amt 

der Geschäftsführerin mit der „Beendigung eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses“ 

gleich, 64 was sogar den Schluss zulässt, dass der EuGH möglicherweise 

gar nicht zwischen Organ- und Anstellungsverhältnis unterschieden 

hat. 

Ebenso wenig verwundert es, dass im Schrifttum darüber gestritten wird, ob 

sich der Sonderungskündigungsschutz für schwangere Geschäftsführerinnen 

nach der Entscheidung des EuGH nur auf das Anstellungs- 65 oder auch auf das 

Bestellungsverhältnis 66 erstreckt. Die gravierenden Folgen der letztgenannten 




62 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405. 

63 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 48 ua. mit Verweis auf GA Bot, 

Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 83 f. 


65 Baeck/Winzer, NZG 2011, 101; Bauer, GWR 2010, 586; Reinhard/Bitsch ArbRB 

2011, 241, 242. 

66 Oberthür, NZA 2011, 253, 257; Reiserer, DB 2011, 2262, 2267; Schubert, EuZA 

2011, 362, 366 f.

38 


ZGR 1/2013 

Ansicht für das deutsche Recht liegen auf der Hand. Für den Fall, dass die 

Geschäftsführerin schwanger ist, dürften die Gesellschafter gemäß Art. 10 

Nr. 1 RL 92/85/EWG grundsätzlich nicht zu ihrer Abberufung berechtigt 

sein. Ausnahmen dürften nur für Abberufungen gelten, die nicht mit der 

Schwangerschaft in Zusammenhang stehen und „entsprechend den einzelstaatlichen 

Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten zulässig sind“. Daher 

würde sich die Frage stellen, ob ein grundsätzliches Abberufungsverbot 

für schwangere Geschäftsführerinnen im Wege richtlinienkonformer Auslegung 

in § 38 Abs. 1 GmbH „hineingelesen“ werden kann oder ein Tätigwerden 

des Gesetzgebers erfordert. Bedenkt man die immense Reichweite des 

Gebots zur richtlinienkonformen Auslegung, 67 sprechen gute Gründe dafür, 

dass § 38 Abs. 1 GmbHG einer restriktiven Interpretation zugänglich wäre. 

Folgt man dem, stellt sich die Anschlussfrage, ob zugleich auch die richtlinienkonformen, 

aber europarechtlich nicht gebotenen 68 Ausnahmen vom 

grundsätzlichen Abberufungsverbot in die Vorschrift „hineingelesen“ werden 

können. 69 Hier ergibt sich das weitere Problem, dass das deutsche Recht de 

lege lata weder Rechtsvorschriften noch Gepflogenheiten aufweist, die die 

Abberufung schwangerer Geschäftsführerinnen regeln. Denkbar wäre allenfalls, 

auf die Ausnahmen vom Sonderkündigungsschutz für schwangere Arbeitnehmerinnen 

nach § 9 Abs. 3 MuSchG zurückzugreifen. Die Abberufung 

müsste dann schriftlich sowie unter Angabe von Gründen erfolgen und bedürfte 

der behördlichen Zustimmung. All diese Folgen hängen allein vom 

zutreffenden Verständnis der Mutterschutzrichtlinie und deren Auslegung 

durch den EuGH in der Rs. Danosa ab. 

Ob der EuGH in der Rs. Danosa eine Erstreckung des Kündigungsschutzes 

auf das Bestellungsverhältnis verlangt hat, ist indes zweifelhaft. Der nur 

scheinbar eindeutige Wortlaut des Urteils gibt dafür aufgrund der aufgezeigten 

Unklarheiten nur wenig Aufschluss. Womöglich ist der EuGH davon 

ausgegangen, dass zwischen LKB und Frau Danosa „kein zivilrechtlicher Vertrag 

über die Ausübung des Amtes als Geschäftsführerin geschlossen“ worden 

war. 70 Dann ließe sich der Entscheidung keine unmittelbare Aussage für den 

Regelfall der deutschen Rechtspraxis ableiten, dass neben dem organschaftlichen 

Bestellungs- ein dienstvertragliches Anstellungsverhältnis besteht. In 

diesem Fall ergibt sich der Entgeltanspruch der Geschäftsführerin zudem 

67 Zum Ganzen: W.-H. Roth, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl., 

2010, § 14 Rdn. 17 ff; siehe auch unten II.3. 

68 Eindeutig: EuGH, Rs. C-438/99 (Jiménez Melgar), Slg. 2001, I-6915 Rdn. 37. 

69 Zu einem gleichartigen Problem im Nachgang zu den Entscheidungen des EuGH in den 

Rs. „Schulz-Hoff“ (verb. Rs. C-350/06 und C-520/06, Slg. 2009, I-179) und „KHS“ (Rs. 

C-214/10, NJW 2012, 290) im deutschen Urlaubsrecht: BAG NZA 2012, 514 Rdn. 37; 

LAG Baden-Württemberg BB 2012, 1353, 1354; Bayreuther, DB 2011, 2848; Franzen, 

NZA 2011, 1403, 1405. 



allein aus dem Anstellungsverhältnis, 71 so dass nach den vom EuGH aufgestellten 

Prüfungskriterien allein dieses, nicht aber das Bestellungsverhältnis 

als Arbeitsverhältnis i. S. d. europäischen Rechts qualifiziert werden könnte. 72 

Maßgeblicher Zweck des prinzipiellen Kündigungsverbots in Art. 10 RL 

92/85/EWG ist es, die physische und psychische Verfassung schwangerer Arbeitnehmerinnen 

zu schützen und dem schwerwiegenden Risiko zu begegnen, 

dass sich eine schwangere Arbeitnehmerin zum freiwilligen Abbruch ihrer 

Schwangerschaft veranlasst sieht. 73 Schubert 74 hat darauf aufmerksam gemacht, 

dass dieser Zweck die Erstreckung des Kündigungsschutzes auf das 

Bestellungsverhältnis rechtfertigt. Sie weist darauf hin, dass die Abberufung 

einen „ähnlichen physischen und psychischen Druck“ 75 wie die Kündigung 

des Anstellungsverhältnisses erzeugt. Freilich ist festzuhalten, dass – bei einer 

Anwendung des Sonderkündigungsschutzes – nur der Anstellungsvertrag der 

Arbeitnehmerin die notwendige soziale Absicherung gibt. Hier wirken ggf. 

kündigungsrechtliche Schranken zugunsten des GmbH-Geschäftsführers. Es 

ist daher nicht gerechtfertigt, den Sonderkündigungsschutz auf das Bestellungsverhältnis 

auszuweiten, das praktisch nicht mehr als die gesetzliche Vertretungsbefugnis 

des Organs beinhaltet. Nach dem Telos des Sonderkündigungsschutzes 

soll der Schwangeren während der Schutzperiode nur bezogen 

auf das Beschäftigungsverhältnis die notwendige Sicherheit verschafft werden. 

Der Schutzzweck der Normen geht aber nicht über das Anstellungsverhältnis 

hinaus. Auch dem EuGH in der Rs. Danosa geht es ersichtlich nur darum, den 

Schutz der Klägerin „von der formalen Qualifizierung ihres Beschäftigungsverhältnisses 

nach innerstaatlichem Recht“ unabhängig zu machen. 76 Darüber 

hinaus regelt Art. 10 RL 92/85/EWG ausschließlich den Schutz vor „Kündigung 

der Arbeitnehmerinnen“. Es bestehen deshalb keine Ansatzpunkte dafür, 

den Schutz auf andere Rechtsgeschäfte mit schwangeren Arbeitnehmerinnen 

auszudehnen. Anders kann das nur sein, wenn es eine enge Koppelung 

zwischen Abberufung von der Organstellung und der Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses 

gibt, 77 oder das mitgliedstaatliche Recht insoweit 

nicht streng zwischen zwei unterschiedlichen Rechtsverhältnissen differenziert. 

Unstreitig sollte sein, dass wegen der derzeitigen Rechtsunsicherheit eine Vor- 

71 Siehe nur Zöllner/Noack, aaO (Fn. 2), § 35 GmbHG Rdn. 63. 

72 Sagan, ZESAR 2011, 412, 419 f; vgl. Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl., 2011, 

§ 6 Rdn. 27; das konzediert auch Schubert, EuZA 2011, 362, 366. 

73 St. Rspr.; EuGH, Rs. C-394/96 (Brown), Slg. 1998, I-4185 Rdn. 18; Rs. C-191/03 

(McKenna), Slg. 2005, I-7631, Rdn. 47; Rs. C-460/06 (Paquay), Slg. 2007, I-8511 

Rdn. 30; Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 60. 

74 EuZA 2011, 362, 366 f; ähnl. Sagan, ZESAR 2011, 412, 419. 

75 Schubert, EuZA 2011, 362, 367. 


77 Insoweit zutreffend Schubert, EuZA 2011, 362, 367.

40 


ZGR 1/2013 

lage an den EuGH angezeigt ist. Bei nächster sich bietender Gelegenheit sollte 

der Gerichtshof danach gefragt werden, ob sich Art. 10 RL 92/85/EWG auch 

dann auf das gesellschaftsrechtliche Organverhältnis zwischen einer GmbH 

und einer schwangeren Geschäftsführerin bezieht, wenn daneben ein dienstvertragliches 

Anstellungsverhältnis besteht, das dem besonderen Kündigungsschutz 

für schwangere Arbeitnehmerinnen unterliegt und aus dem sich der 

Entgeltanspruch der Geschäftsführerin ergibt. 

c) Die Voraussetzungen für die Einordnung als Arbeitnehmer im Einzelnen 

Nähere Beachtung verdienen die Kriterien, die der EuGH für die Einordnung 

der Geschäftsführerin einer GmbH als Arbeitnehmerin i. S. d. Mutterschutzrichtlinie 

aufgestellt hat. Dabei handelt es sich um Mindestbedingungen, die 

erfüllt sein müssen, um den Arbeitnehmerstatus zu bejahen. Nichts anderes 

ergibt sich daraus, dass der EuGH vereinzelt davon gesprochen hat, dass eine 

Geschäftsführerin bei Erfüllung sämtlicher Kriterien lediglich „dem ersten 

Anschein nach“ 78 als Arbeitnehmerin i. S. d. Mutterschutzrichtlinie anzusehen 

ist. 79 Damit verweist der EuGH lediglich darauf, dass es Sache des vorlegenden 

Gerichts ist, die maßgeblichen Tatsachen zu prüfen und abschließend über den 

Arbeitnehmerstatus der Geschäftsführerin zu entscheiden. 80 

aa) Entgeltliche Leistungen und Eingliederung 

Keine wesentlichen Schwierigkeiten dürfte das erste vom EuGH genannte 

Kriterium bereiten, nach dem der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft 

entgeltliche Leistungen erbringen muss. Etwas diffiziler ist das zutreffende 

Verständnis der Anforderung, dass der Geschäftsführer in die Gesellschaft 

eingegliedert sein müsse. Im Kontext des deutschen Arbeitsrechts ist 

damit die Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des 

Arbeitgebers gemeint, die sich insbesondere darin zeigt, dass der Beschäftigte 

dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. 81 In der Eingliederung manifestiert 

sich mithin die Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts, so 

dass Weisungsrecht und Eingliederung lediglich zwei Seiten einer Medaille 

sind. 82 

Auf der europäischen Ebene hat das Merkmal der Eingliederung hingegen eine 

weitergehende Bedeutung, denn es grenzt aus dem weiten Arbeitnehmerbegriff 

des Unionsrechts solche Personen aus, die gegenüber der Gesellschaft 


79 A. A. Leopold, ZESAR 2011, 362, 366. 


81 BAG NZA 1995, 622, 623; NZA 1997, 191, 192; NZA 1999, 983, 984. 

82 Sagan/Hübner, AG 2011, 852, 853.


„externe“ Dienstleistungen erbringen. Generalanwalt Bot hat hierzu in seinen 

Schlussanträgen das Beispiel eines Rechtsanwalts oder eines Wirtschaftsprüfers 

genannt. 83 Dem hat sich der EuGH angeschlossen. 84 Entscheidend dürfte 

demnach sein, ob und inwieweit der Geschäftsführer seine Leistungen unter 

Rückgriff auf die personellen, sächlichen und immateriellen Ressourcen der 

Gesellschaft und damit gleichsam „intern“ erbringt. Das erinnert zugleich an 

den Eingliederungsbegriff, den der EuGH zur Betriebsübergangsrichtlinie 

2001/23/EG 85 in der Rs. Klarenberg entwickelt hat. Dieser zeichnet sich durch 

die „funktionelle Verknüpfung“ von Produktionsfaktoren des Arbeitgebers 

aus, die zueinander in einer Wechselbeziehung stehen und sich gegenseitig 

ergänzen. 86 Besteht eine solche Verknüpfung, ist die vom unionsrechtlichen 

Arbeitnehmerbegriff vorausgesetzte Eingliederung gegeben. 

Parallelen bestehen ferner zu dem Begriff der Eingliederung eines Beschäftigten 

im Bereich des deutschen Sozialversicherungsrechts. Bei „höheren Diensten“ 

erschöpft sich eine solche Eingliederung nach der – problematischen – 

Rechtsprechung des BSG in der „dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“, die 

für sich genommen schon genügen kann, um ein sozialversicherungspflichtiges 

Beschäftigungsverhältnis zu begründen. 87 Da der Geschäftsführer in diesem 

Sinne stets höhere Dienste erbringt, könnte auch dem EuGH ein solcher, 

nahezu vollständig entmaterialisierter Eingliederungsbegriff vor Augen gestanden 

haben. Anders als in der Rechtsprechung des BSG genügt die bloße 

Teilhabe des Geschäftsführers am betrieblichen Arbeitsprozess im europäischen 

Recht aber nicht, um dessen Arbeitnehmereigenschaft zu begründen, 

sondern hängt von weiteren, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen ab. 

bb) Unter Weisung oder Aufsicht eines anderen Gesellschaftsorgans 

Ein für die Praxis bedeutsameres Kriterium betrifft die Frage, ob der Geschäftsführer 

seine Tätigkeit nach Weisung oder unter Aufsicht eines anderen 

Gesellschaftsorgans ausübt. In diesem Kontext rekurriert der EuGH auf 

dessen Verpflichtung, gegenüber dem Aufsichtsrat Rechenschaft über die 

Geschäftsführung abzulegen. 88 Das muss aus deutscher Sicht Befremden aus- 

83 Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 78. 


85 Richtlinie 2001/23/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten 

über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, 

Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen (ABl. L 82, 22. 3. 2001, S. 16). 

86 EuGH, Rs. C-466/07 (Klarenberg), Slg. 2009, I-803 Rdn. 47 f; näher hierzu: Willemsen/ 

Sagan, ZIP 2010, 1205, 1211 ff. 

87 Grundlegend: BSGE 16, 289 (294); ferner: BSGE 21, 57, 58 f; 38, 53, 57; 53, 242 (245); 

BSG NZS 2002, 199 (200); abl. Preis, NZA 2000, 914, 919; Sagan/Hübner, AG 2012, 

852, 853. 


42 


ZGR 1/2013 

lösen, denn derartigen „Rechenschaftspflichten“ unterliegt jeder Geschäftsführer 

einer GmbH deutschen Rechts. 89 Diese ergeben sich sowohl aus dem 

Organverhältnis, in dem nach § 41 GmbHG eine Pflicht des Geschäftsführers 

zur Buchführung und ein korrespondierendes Einsichtsrecht der Gesellschafter 

nach § 51 a Abs. 1 GmbHG besteht, sowie aus dem Anstellungsverhältnis. 

Dort kann die Rechenschaftspflicht entweder ausdrücklich geregelt 

sein oder sich aus den §§ 675 Abs. 1, 666 BGB ergeben. Diese Rechenschaftspflicht 

gilt nach deutschem Recht gemäß §§ 677, 681 Satz 2, 666 BGB sogar 

für den Geschäftsführer ohne Auftrag und mithin in einem gesetzlichen 

Schuldverhältnis. Eine derart ubiquitäre Pflicht auf der europäischen Ebene 

zu einem maßgeblichen Charakteristikum des Arbeitnehmerbegriffs zu machen, 

wäre mehr als bedenklich. 90 Der bloße Anspruch auf Rechnungslegung 

ist nach deutschem Verständnis kategorial in keiner Weise mit dem Weisungsrecht 

des Arbeitgebers nach § 106 GewO vergleichbar, das sich auf 

die Bestimmung des Inhalts, des Orts und der Zeit der Arbeitsleistung bezieht. 

Es sollte allerdings nicht übersehen werden, dass der EuGH die Weisungsabhängigkeit 

von Frau Danosa neben ihrer Rechenschaftspflicht auch aus dem 

Umstand hergeleitet hat, dass sie mit dem Aufsichtsrat „zusammenarbeiten“ 

musste. 91 Einzelheiten zu dieser Kooperationsverpflichtung ergeben sich aus 

den Entscheidungsgründen zwar nicht, doch ist nicht auszuschließen, dass 

sich die Geschäftsführerin mit dem Aufsichtsrat so eng abzustimmen hatte – 

oder doch zumindest de facto so eng abstimmte –, dass sie als weisungsabhängig 

angesehen werden konnte. 

Keinem Zweifel dürfte indes unterliegen, dass für die Qualifizierung der 

Geschäftsführerin einer GmbH deutschen Rechts als Arbeitnehmerin i. S. d. 

Mutterschutzrichtlinie das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung 

gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG zu berücksichtigen ist. 92 Wenn schon – präsumtiv 

organschaftliche – Rechenschafts- und Kooperationspflichten die Einordnung 

als Arbeitnehmer begründen können, muss dies erst recht für ein 

organschaftliches Weisungsrecht gelten. Zudem verlangt der EuGH hinsichtlich 

der Frage, ob ein Unterordnungsverhältnis zwischen der Gesellschaft 

und dem Geschäftsführer besteht, eine Prüfung des Einzelfalls „nach Maßgabe 

aller Gesichtspunkte (. . .), die die Beziehungen zwischen den Beteiligten 

kennzeichnen.“ 93 Deswegen wird man das gesellschaftsrechtliche Wei- 

89 Vgl. Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., 2012, § 51 a Rdn. 12; 

Tebben, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl., 2010, § 6 Rdn. 154; ferner Fleischer, Münchener 

Komm. z. GmbHG, 2012, § 43 Rdn. 24. 

90 Zu Recht krit. Schubert, EuZA 2011, 362, 365. 

91 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 49; siehe auch GA Bot, Rs. 

C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 79. 

92 Leopold, ZESAR 2011, 362, 365; Oberthür, NZA 2011, 253, 254. 



sungsrecht der Gesellschafter nicht ausblenden können. Damit ist allerdings 

nicht gesagt, dass sich der Sonderkündigungsschutz auf der Rechtsfolgenseite 

sowohl auf das Anstellungs- als auch auf das Bestellungsverhältnis erstrecken 

müsste. 94 

Nach diesen Maßgaben ist der Geschäftsführer einer GmbH deutschen Rechts 

nur dann nicht i. S. d. Unionsrechts weisungsgebunden, wenn er in der Lage 

ist, bestimmenden Einfluss auf die Gesellschafterversammlung auszuüben. 95 

Arbeitnehmer i. S. d. europäischen Rechts sind danach Fremdgeschäftsführer 

sowie Gesellschafter-Geschäftsführer, denen lediglich eine Minderheitsbeteiligung 

ohne Sperrminorität zusteht; nicht erfasst werden Gesellschafter-Geschäftsführer, 

die Allein-, Mehrheits- oder Minderheitsgesellschafter mit 

Sperrminorität sind. 96 

cc) Einschränkungslose Abberufungsbefugnis 

Schließlich verlangt der EuGH für die Einordnung einer Geschäftsführerin als 

Arbeitnehmerin i. S. d. Mutterschutzrichtlinie, dass sie jederzeit ohne Einschränkung 

von ihrem Amt abberufen werden kann. Gestützt wird dies auf 

die Überlegung, dass sie in diesem Fall nicht mehr unabhängig, sondern wegen 

des Risikos einer Abberufung faktisch gezwungen sei, den Erwartungen der 

Gesellschafter gerecht zu werden. 97 

Diese Argumentation lässt sich nicht von der Hand weisen, wirft aber die 

Frage auf, was gilt, wenn das vorlegende Gericht die Arbeitnehmereigenschaft 

von Frau Danosa bejahen sollte. Es wird dann in Ermangelung eines Anstellungsverhältnisses 

den besonderen Kündigungsschutz für schwangere Arbeitnehmerinnen 

auf das Organverhältnis anzuwenden haben. Nach dem lettischen 

Arbeitsgesetzbuch darf dieses von der Gesellschaft infolgedessen nur 

noch unter bestimmten, im Gesetz festgelegten Fällen gekündigt werden. 

Entfiele hierdurch aber nicht die Voraussetzung, dass Frau Danosa jederzeit 

von ihrem Amt als Geschäftsführerin abberufen werden kann? Jedenfalls ist 

das Urteil des EuGH für die Gestaltung der Rechtslage nicht konstitutiv, 

sondern wirkt – einschließlich der korrespondierenden Pflicht zur richtlinienkonformen 

Auslegung des nationalen Rechts – auf den Zeitpunkt zurück, in 

dem die Mutterschutzrichtlinie in Kraft getreten ist. 98 Beschränkt das natio- 

94 Dazu bereits oben unter II.1.b). 

95 Zutreffend: Junker, NZA 2011, 950, 951. 

96 Mit Unterschieden im Detail: Fischer, NJW 2011, 2329, 2331; Lunk/Rodenbusch, 

GmbHR 2012, 188, 190; Oberthür, NZA 2011, 253, 254; Reinhard/Bitsch, ArbRB 

2011, 241, 242; Schubert, EuZA 2011, 362, 365 f; Stagat, NZA-RR 2011, 617, 622. 

97 EuGH, Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 48 unter Verweis auf GA Bot, 

Rs. C-232/09 (Danosa), Slg. 2010, I-11405 Rdn. 82. 

98 Statt aller: EuGH, Rs. 309/85 (Barra), Slg. 1988, 355 Rdn. 11; siehe ferner: Schlachter, 

ZfA 2007, 249, 265, die zutreffend von einem Grundsatz der Rückwirkung spricht.

44 


ZGR 1/2013 

nale Recht die Abberufungsbefugnis der Gesellschafter auch mit Wirkung für 

die Vergangenheit, könnte Frau Danosa bei strenger Anwendung der vom 

EuGH aufgestellten Kriterien möglicherweise nicht mehr als Arbeitnehmerin 

i. S. d. Mutterschutzrichtlinie angesehen werden. Es ließe sich behaupten, dass 

die Anwendung des Sonderkündigungsschutzes gerade diejenigen Voraussetzungen 

beseitigt, die seine Anwendbarkeit begründen. Hierdurch käme es zu 

einem infiniten Regress zwischen Tatbestand und Rechtsfolge. 

Der EuGH ist wohl so zu verstehen, dass die unbeschränkte Abberufungsbefugnis 

in dem Zeitraum genügen soll, in dem Frau Danosa nicht schwanger 

gewesen ist. Gleichwohl können sich in Zukunft Probleme ergeben, wenn die 

Abberufungsbefugnisse der Gesellschaften aufgrund künftiger Entscheidungen 

des EuGH weitergehend eingeschränkt werden sollte. Das „Paradoxon“ 

zwischen unbeschränkter Abberufungsbefugnis auf der Tatbestandsseite und 

der Beschränkung der Abberufungsbefugnis auf der Rechtsfolgenseite besteht 

allerdings nur, wenn man den Sonderkündigungsschutz auf das Organverhältnis 

bezieht. Das spricht umso mehr dafür, diesen Schutz auf das Anstellungsverhältnis 

zu beschränken, sofern ein solches neben dem Organverhältnis 

besteht. 

Der Praxis bietet das Kriterium der einschränkungslosen Abberufungsbefugnis 

durchaus Gestaltungsoptionen, denn nach § 38 Abs. 2 GmbHG kann das 

Recht zum Widerruf der Bestellung des Geschäftsführers auf den Fall beschränkt 

werden, dass hierfür wichtige Gründe vorliegen. In diesem Fall 

müsste die Einordnung auch des Fremdgeschäftsführers als Arbeitnehmer 

i. S. d. Unionsrechts ausgeschlossen sein, da es an einer uneingeschränkten 

Abberufungsbefugnis fehlt. 

dd) Geschäftsführer einer mitbestimmten GmbH 

Die bisherigen Ausführungen beschränkten sich auf Weisungsrechte der Gesellschafterversammlung. 

Neben dieser kann in einer GmbH deutschen 

Rechts nach dem Drittelbeteiligungs- oder dem Mitbestimmungsgesetz ein 

obligatorischer Aufsichtsrat bestehen. Hierdurch wird jedoch das Weisungsrecht 

der Gesellschafter nach § 37 Abs. 1 GmbHG nicht eingeschränkt. 99 Für 

einen Geschäftsführer, der bereits aufgrund des Weisungsrechts der Gesellschafterversammlung 

als Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts anzusehen ist, 

sind die weitergehenden Rechte des Aufsichtsrats deswegen ohne Bedeutung. 

Wenn aber der Geschäftsführer etwa aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung 

99 BGH NJW 1997, 1985, 1986; zum MitbestG: Koberski, in: Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge, 

Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., 2011, § 25 Rdn. 63; Raiser/Veil, 

Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 5. Aufl., 2009, § 25 Rdn. 88; 

zum DrittelbG: Oetker, in: Erfurter Kommentar, 13. Aufl., 2013, § 1 DrittelbG 

Rdn. 20.


schon gegenüber der Gesellschafterversammlung weisungsfrei ist, die das 

„oberste Organ“ der mitbestimmten GmbH darstellt, 100 wird er wegen der 

gesetzlichen Befugnisse des Aufsichtsrats nicht zum Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts. 

In einer paritätisch mitbestimmten GmbH bedarf der Widerruf der Bestellung 

zum Geschäftsführer gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 MitbestG zwingend 

101 eines wichtigen Grundes i. S. d. § 84 Abs. 3 AktG, womit die Unabhängigkeit 

des Geschäftsführers vom (mitbestimmten) Aufsichtsrat gestärkt 

wird. 102 In diesem Fall mangelt es an einem uneingeschränkten Abberufungsrecht 

der Gesellschaft, das der EuGH für die Qualifikation als Arbeitnehmer 

i. S. d. europäischen Rechts voraussetzt. 103 Der Geschäftsführer einer paritätisch 

mitbestimmten GmbH ist daher – unabhängig von seiner Beteiligung an 

der Gesellschaft und seinem Einfluss auf die Gesellschafterversammlung – 

kein Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts. 104 

2. Folgen für das europäische Recht 

Das Urteil des EuGH in der Rs. Danosa bezieht sich, soweit es um den 

europarechtlichen Begriff des Arbeitnehmers geht, allein auf die Mutterschutzrichtlinie, 

im Einzelnen auf deren Begriff der schwangeren Arbeitnehmerin. 

Wank geht davon aus, es sei „als sicher anzunehmen“, dass der EuGH 

die hierzu aufgestellten Grundsätze künftig auf andere Vorschriften des europäischen 

Rechts übertragen wird. 105 Es wäre in der Tat mehr als verwunderlich, 

wenn der EuGH bei der Subsumtion von Geschäftsführern unter den 

unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff in sonstigen Richtlinien künftig abweichende 

Maßstäbe entwickeln würde. 

a) Unionsrechtlicher und nationalrechtlicher Arbeitnehmerbegriff 

Die Konsequenzen des Danosa-Urteils auf der europäischen Ebene hängen 

maßgeblich davon ab, welche Bedeutung dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff 

im europäischen Arbeitsrecht zukommt. Nach überkommener 

Vorstellung weist es keine einheitliche Definition des Arbeitnehmers auf, son- 

100 So zum MitbestG: Koberski, aaO (Fn. 99), § 25 Rdn. 63; vgl. zum DrittelbG: Raiser/ 

Veil, aaO (Fn. 99), § 1 Rdn. 21. 

101 Koberski, aaO (Fn. 99), § 31 Rdn. 27. 

102 Vgl. Hüffer, AktG, 10. Aufl., 2012, § 84 Rdn. 26. 

103 Vgl. Baeck/Winzer, NZG 2011, 101; Oberthür, NZA 2011, 253, 254; Sagan, 

ZESAR 2011, 405, 419; abw. Fischer, NJW 2011, 2329, 2331. 

104 So i.E. auch Forst, GmbHR 2012, 821, 825. 

105 EWiR 2011, 27, 28; krit. Junker, NZA 2011, 950, 951.

46 


ZGR 1/2013 

dern enthält eine Vielzahl verschiedener Arbeitnehmerbegriffe. 106 Die Divergenzen 

beginnen bereits bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine 

Richtlinie auf einen autonomen unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff verwendet. 

107 Nach der älteren Rechtsprechung des EuGH sollte hinsichtlich 

jeder einzelnen Richtlinie danach zu fragen sein, ob sie – wie die Arbeitnehmerfreizügigkeit 

– ein einheitliches Schutzniveau in allen Mitgliedstaaten 

garantieren soll, oder lediglich eine Teilharmonisierung anstrebt und ihr Arbeitnehmerbegriff 

deswegen dem nationalen Recht untersteht. 108 Gegen diese 

Position lässt sich einwenden, dass sie Ausnahmen vom fundamentalen 

Grundsatz der Autonomie des europäischen Rechts von komplexen und häufig 

vielgestaltigen Zwecken einer Richtlinie oder gar einzelner Regelungskomplexe 

einer Richtlinie abhängig macht. 109 Das schließt jede klare und praktikable 

Abgrenzung zwischen unions- und nationalrechtlichen Begriffen im 

Sekundärrecht aus. 

Eine jüngere Entscheidung des EuGH weist daher mit guten Gründen in eine 

andere Richtung. Nach dem Urteil in der Rs. Union syndicale Solidaires Isère 

ist das Fehlen einer Verweisung auf nationales Recht für sich genommen bereits 

ein hinreichender Grund für die Annahme, dass der Arbeitnehmerbegriff 

einer Richtlinie unionsrechtlich zu deuten ist. 110 Nach diesem verallgemeinerungsfähigen 

Gedanken hängt der Begriff des Arbeitnehmers in einer europäischen 

Richtlinie regelmäßig nur dann vom Recht der Mitgliedstaaten ab, 

wenn sie hierzu ausdrücklich auf einzelstaatliches Recht verweist. 111 

Ist der Arbeitnehmerbegriff einer Richtlinie nach dieser Maßgabe unionsrechtlich 

zu verstehen, schließt sich die weitere Frage nach dessen konkretem 

Inhalt an. Auch insoweit sind Abweichungen zwischen den zahlreichen Richtlinien 

des europäischen Arbeitsrechts denkbar. In der Rs. May hat der EuGH 

jedoch die Regel aufgestellt, dass seine Rechtsprechung zum Arbeitnehmerbegriff 

der Arbeitnehmerfreizügigkeit ebenfalls für den Arbeitnehmerbegriff 

gelte, der in Rechtsakten nach Art. 288 AEUV verwendet wird. 112 

In der Zusammenschau weisen die Urteile in den Rs. Union syndicale Solidaires 

Isère und May darauf hin, dass die Weichen zum Arbeitnehmerbegriff im 

106 Rebhahn, EuZA 2012, 3, 5; Riesenhuber, aaO (Fn. 55), § 1 Rdn. 2; Wank, in: Hanau/ 

Steinmeyer/Wank, Handbuch des europäischen Arbeits- und Sozialrechts, § 14 Rdn. 2; 

ders., EuZA 2008, 172, 178. 

107 Ausführlich zum Diskussionsstand: Ziegler, Arbeitnehmerbegriffe im Europäischen 

Arbeitsrecht, 2011, S. 408 ff. 

108 EuGH, Rs. 105/84 (Danmols Inventar), Slg. 1985, 2639 Rdn. 23 ff. 

109 Ebenfalls krit. Riesenhuber, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl., 

2010, § 11 Rdn. 6. 

110 EuGH, Rs. C-428/09 (Union syndicale Solidaires Isère), EAS RL 2003/88/EG Art. 1 

Nr. 1, Rdn. 27 f. 

111 A. A. Riesenhuber, aaO (Fn. 109), § 11 Rdn. 8. 

112 EuGH, Rs. C-519/09 (May), zit. n. juris, Rdn. 22.


europäischen Recht neu justiert werden sollen. In europäischen Richtlinien ist 

der Arbeitnehmerbegriff danach prinzipiell unionsrechtlich zu deuten, wenn 

eine Verweisung auf das nationale Recht fehlt. In diesem Fall ist er mit dem 

Arbeitnehmerbegriff der Arbeitnehmerfreizügigkeit identisch. Setzt sich diese 

neuere Rechtsprechungslinie des EuGH durch, könnte man schon von „dem“ 

unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, jedenfalls aber von einer erkennbaren 

Tendenz zur Vereinheitlichung der bisherigen Arbeitnehmerbegriffe im europäischen 

Sekundärrecht sprechen. 113 

Die jüngere Rechtsprechung des EuGH schlägt die Brücke zwischen seinen 

Ausführungen in der Rs. Danosa zur Mutterschutzrichtlinie und dem sonstigen 

Richtlinienrecht. Maßgeblich für seine Entscheidung war der Arbeitnehmerbegriff 

der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Soweit auch andere Richtlinien 

diesen Begriff zugrunde legen, können die im Danosa-Urteil entwickelten 

Kriterien auf diese Richtlinien übertragen werden. Mit an Sicherheit grenzender 

Wahrscheinlichkeit ist davon auszugehen, dass diese Richtlinien auf Geschäftsführer 

anzuwenden sind, die die Danosa-Kriterien erfüllen (dazu b). 

Keine Bedeutung haben diese Kriterien hingegen für Richtlinien, denen der 

nationalrechtliche Arbeitnehmerbegriff zugrunde liegt (dazu c). 

b) Richtlinien mit unionsrechtlichem Arbeitnehmerbegriff 

aa) Arbeitszeitrichtlinie 

Zu den Richtlinien mit unionsrechtlichem Arbeitnehmerbegriff zählt die Arbeitszeitrichtlinie 

2003/88/EG, 114 die weder ihren persönlichen Anwendungsbereich 

selbst regelt, noch einen allgemeinen Arbeitnehmerbegriff enthält. 

Begriffsbestimmungen finden sich lediglich zu den Sonderfällen des Nachtoder 

Schichtarbeiters in Art. 2 Nr. 4 und 6 RL 2003/88/EG. Der EuGH wendet 

in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung aber den unionsrechtlichen 

Arbeitnehmerbegriff der Arbeitnehmerfreizügigkeit an. 115 Geschäftsführer, 

die dessen Voraussetzungen erfüllen, fallen demzufolge in den Anwendungsbereich 

der Arbeitszeitrichtlinie. 

113 A. A. Rebhahn, EuZA 2012, 3, 31. 

114 Richtlinie 2003/88/EG v. 4. 11. 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung 

(ABl. L 299, 18. 11. 2003, S. 9). 

115 EuGH, Rs. C-428/09 (Union syndicale Solidaires Isère), EAS RL 2003/88/EG Art. 1 

Nr. 1, Rdn. 28; Rs. C-519/09 (May), zit. n. juris, Rdn. 21; Rs. C-337/10 (Neidel), 

NVwZ 2012, 688 Rdn. 23; für eine Anwendung des Arbeitnehmerbegriffs der Arbeitsschutzrahmenrichtlinie 

89/391/EWG: Adnett/Hardy, Industrial Relations Journal 

2001, 114, 116; Wank, aaO (Fn. 106), § 18 Rdn. 294; Ziegler, aaO (Fn. 107), S. 303 ff 

(m. w. N.).

48 


ZGR 1/2013 

bb) Gleichbehandlungsrichtlinien 

Gleiches gilt im Ergebnis für die europäischen Gleichbehandlungsrichtlinien 

2006/54/EG, 116 2000/43/EG 117 und 2000/78/EG 118 . 119 Deren Anwendungsbereich 

knüpft primär an die Merkmale der abhängigen bzw. unselbständigen 

und selbständigen Erwerbstätigkeit an. 120 Vereinzelt finden sich auch Bestimmungen, 

die ausdrücklich den Begriff des Arbeitnehmers verwenden. 121 

Entscheidend für die Reichweite der Richtlinien bzw. der darin enthaltenen 

Diskriminierungsverbote sind die Bestimmungen zum jeweiligen Geltungsbereich. 

Dieser erstreckt sich, soweit es um den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit, 

einschließlich des beruflichen Aufstiegs, geht, sowohl auf selbständige 

als auch auf unselbständige Tätigkeiten. 122 In diesem Bereich werden alle 

Geschäftsführer unabhängig davon erfasst, ob sie die Voraussetzungen des 

unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs erfüllen. 

Die Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG beanspruchen darüber hinaus 

Geltung für alle sonstigen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen. 123 Das 

gilt ebenso für das Verbot der Benachteiligung aufgrund des Geschlechts nach 

der Art. 14 Abs. 1 lit. c RL 2006/54/EG. Diese Vorschrift nimmt auf den heutigen 

Art. 157 AEUV Bezug, der den primärrechtlichen Grundsatz der 

Gleichbehandlung von Männern und Frauen enthält. Der Arbeitnehmerbegriff 

des Art. 157 AEUV ist nach der Rechtsprechung des EuGH wiederum 

mit demjenigen der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV identisch. 

124 Deswegen lässt sich der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff der 

Arbeitnehmerfreizügigkeit auf die Richtlinie 2006/54/EG sowie auf die kon- 

116 Richtlinie 2006/54/EG v. 5. 7. 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit 

und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen 

(ABl. L 204, 26. 7. 2006, S. 25). 

117 Richtlinie 2000/43/EG v. 29. 6. 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes 

ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (ABl. L 180, 

19. 7. 2000, S. 22). 

118 Richtlinie 2000/78/EG v. 27. 11. 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für 

die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, 

2. 12. 2000, S. 16). 

119 Riesenhuber, aaO (Fn. 55), § 9 Rdn. 30, § 10 Rdn. 2 und § 11 Rdn. 5; tendenziell auch 

Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 192; a. A. zur Richtlinie 2006/54/EG: Oetker, 

in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., 2009, § 1 Rdn. 20; wie hier 

hingegen: Rust, in: Rust/Falke, AGG, 2007, § 6 Rdn. 12; differenzierend: Ziegler, 

aaO (Fn. 107), S. 336 ff. 

120 Art. 2 Abs. 1 lit. e RL 2006/54/EG; Art. 3 Abs. 1 lit. a RL 2000/43/EG; Art. 3 Abs. 1 

lit. a RL 2000/78/EG. Näher dazu unter IV.1.c). 

121 Art. 14 Abs. 1 lit. a RL 2006/54/EG; Artt. 6 Abs. 1 lit. a und 11 RL 2000/78/EG. 

122 Art. 14 Abs. 1 lit. a RL 2006/54/EG; Art. 3 Abs. 1 lit. a RL 2000/43/EG und Art. 3 

Abs. 1 lit. a RL 2000/78/EG. 

123 Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/43/EG und Art. 3 Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG. 

124 EuGH, C-256/01 (Allonby), Slg. 2004, I-873 Rdn. 66 f.


zeptionell vergleichbaren Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG übertragen. 

125 Im Ergebnis finden die Gleichbehandlungsrichtlinien vollumfänglich 

auf sämtliche Beschäftigungsbedingungen eines Geschäftsführers Anwendung, 

wenn er i. S. d. Unionsrechts Arbeitnehmer ist. 

cc) Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub 

Einen Zusammenhang zwischen dem europarechtlichen Grundsatz der 

Gleichbehandlung von Männern und Frauen und der Rahmenvereinbarung 

über Elternurlaub, die mit der Richtlinie 96/34/EG 126 durchgeführt wurde, hat 

der EuGH in der Rs. Chatzi anerkannt. 127 Darin hat er eine griechische Beamtin 

unter den Arbeitnehmerbegriff der Rahmenvereinbarung subsumiert, 

obwohl deren § 1 Nr. 2 hierzu explizit auf die Rechtsvorschriften, Tarifverträge 

und Gepflogenheiten der Mitgliedstaaten Bezug nimmt. Das deutet 

darauf hin, dass der EuGH insoweit von einem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff 

ausgeht, obwohl dies dem eindeutigen Wortlaut der Rahmenvereinbarung 

widerspricht. Allerdings hat der EuGH nicht auf seine Rechtsprechung 

zur Arbeitnehmerfreizügigkeit zurückgegriffen. Für die Zukunft 

ist die Übertragung dieser Rechtsprechung jedoch nicht auszuschließen. 128 

Das gilt ebenso für die neue Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, deren 

Umsetzung die Richtlinie 2010/18/EU 129 vorschreibt, da sie keine substantiellen 

Änderungen am Arbeitnehmerbegriff mit sich gebracht hat. 

dd) Massenentlassungsrichtlinie? 

Umstritten ist der Arbeitnehmerbegriff der Massenentlassungsrichtlinie 

98/59/EG, 130 die hierzu keine Definition enthält. Im Lichte der jüngeren 

Rechtsprechung des EuGH spricht bereits das Fehlen eines Verweises auf 

nationale Rechtsvorschriften für ein europarechtliches Verständnis. Allerdings 

nimmt Art. 1 Abs. 1 lit. b RL 98/59/EG hinsichtlich des Begriffs der Arbeitnehmervertreter 

auf die Rechtsvorschriften und die Praxis der Mitgliedstaaten 

Bezug, was nach verbreiteter Meinung dafür sprechen soll, dass die Richtlinie 

implizit auch den allgemeinen Begriff des Arbeitnehmers dem nationalen 

125 Ziegler, aaO (Fn. 107), S. 350 ff; vgl. auch Esser/Baluch, NZG 2007, 321, 323 f. 

126 Richtlinie 96/34/EG v. 3. 6. 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen 

Rahmenvereinbarung über Elternurlaub (ABl. L 145, 19. 6. 1996, S. 4). 

127 EuGH, Rs. C-149/10 (Chatzi), EuZW 2011, 62 Rdn. 27 ff. 

128 Zutreffend: Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 194; siehe ferner Oberthür, 

NZA 2011, 253, 258. 

129 Richtlinie 2010/18/EU v. 8. 3. 2010 zur Durchführung der von BusinessEurope, UE- 

APME, CEEP und EGB geschlossenen überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den 

Elternurlaub und zur Aufhebung der Richtlinie 96/34/EG (ABl. L 68, 18. 3. 2010, S. 13). 

130 Richtlinie 98/59/EG v. 20. 7. 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten 

über Massenentlassungen (ABl. L 225, 12. 8. 1998, S. 16).

50 


ZGR 1/2013 

Recht unterwirft. 131 Für den GmbH-Geschäftsführer dürfte diese Frage kaum 

jemals praktisch relevant werden, zumal es in Deutschland von vorneherein an 

einer zuständigen Arbeitnehmervertretung fehlt, die ihn im Rahmen des Konsultationsverfahrens 

nach Art. 2 RL 98/59/EG repräsentieren könnte. 

c) Richtlinien mit nationalrechtlichem Arbeitnehmerbegriff 

Der überwiegende Teil der praktisch relevanten Richtlinien des europäischen 

Arbeitsrechts verweist hinsichtlich des Arbeitnehmerbegriffs auf das einzelstaatliche 

Recht. Das gilt etwa für Art. 2 Abs. 1 lit. d Betriebsübergangsrichtlinie 

2001/23/EG, 132 Art. 2 Abs. 2 Insolvenzrichtlinie 2008/94/EG, 133 Art. 3 

Abs. 1 lit. a Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG, 134 Art. 3 Abs. 1 lit. d Unterrichtungs- 

und Anhörungsrichtlinie 2002/14/EG 135 sowie für § 2 Nr. 1 der 

Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit und § 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung 

über befristete Arbeitsverträge, die mit den Richtlinien 97/81/EG 136 

und 1999/70/EG 137 durchgeführt wurden. 

Zur Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge hat der EuGH in 

der Rs. Del Cerro Alonso entschieden, dass sie die Anwendung des Grundsatzes 

der Nichtdiskriminierung auf befristete Arbeitsverträge sichere, der 

einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des europäischen Rechts darstelle. Deswegen 

seien die Mitgliedstaaten daran gehindert, „nach ihrem Belieben bestimmte 

Personalkategorien“ vom Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung 

auszunehmen. Die Vereinbarung erstrecke sich deswegen auch auf 

die „statutarisch“ Beschäftigten des öffentlichen Dienstes in Spanien. 138 Damit 

131 Pottschmidt, aaO (Fn. 54), S. 379; i.E. ebenso: Riesenhuber, aaO (Fn. 55), § 23 

Rdn. 9; Wank, EuZA 2008, 172, 184; a. A. und für ein unionsrechtliches Verständnis 

des Arbeitnehmerbegriffs der Massenentlassungsrichtlinie: Opolny, NZA 1999, 791, 

793; Weber, EuZA 2008, 355, 363; offen gelassen in: EuGH, Rs. C-32/02 (Kommission/Italien), 

Slg. 2003, I-12063, Rdn. 25 f. 

132 Vgl. BAG, NZA 2012, 974 Rdn. 24. 

133 Richtlinie 2008/94/EG v. 22. 10. 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit 

des Arbeitgebers (ABl. L 283, 28. 10. 2008, S. 36). 

134 Richtlinie 2008/104/EG v. 19. 11. 2008 über Leiharbeit (ABl. L 327, 5. 12. 2008, S. 9). 

135 Richtlinie 2002/14/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung 

und Anhörung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft (ABl. L 80, 

23. 3. 2002, S. 29). 

136 Richtlinie 97/81/EG v. 15. 12. 1997 zu der von UNICE, CEEP and EGB geschlossenen 

Rahmenvereinigung über Teilzeitarbeit (ABl. L 14, 20. 1. 1998, S. 9). 

137 Richtlinie 1999/70/EG v 28. 6. 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung 

über befristete Arbeitsverträge (ABl. L 175, 10. 7. 1999, S. 43). 

138 EuGH, Rs. C-307/05 (Del Cerro Alonso), Slg. 2007, I-7109 Rdn. 27 ff; bestätigt: 

EuGH, verb. Rs. C-444/09 und C-456/09 (Gavieiro Gavieiro), EAS RL 1999/70/EG 

§ 4 Nr. 4, Rdn. 38 ff; zuvor bereits: EuGH, Rs. C-212/04 (Adeneler), Slg. 2006, I-6057 

Rdn. 54 ff; Rs. C-53/04 (Marrosu und Sardino), Slg. 2006, I-7213 Rdn. 38 ff.


hat der EuGH zumindest verdeutlicht, dass die Mitgliedstaaten auch dann, 

wenn sich der Arbeitnehmerbegriff einer Richtlinie nach nationalem Recht 

richtet, bei der Umsetzung der betreffenden Richtlinie europarechtlichen Bindungen 

unterliegen. In vergleichbarer Weise hat er in der Rs. Confédération 

générale du travail zur Massenentlassungsrichtlinie entschieden, dass der Ausschluss 

einer bestimmten Gruppe von Arbeitnehmern bei der Berechnung der 

für eine Massenentlassung geltenden Schwellenwerte unzulässig ist. 139 

Fraglich ist, ob der EuGH damit den Arbeitnehmerbegriff der Rahmenvereinbarung 

über befristete Arbeitsverträge – entgegen ihrem Wortlaut – sogar 

autonom auslegt hat. 140 Immerhin hat er Beamte auf Zeit in den persönlichen 

Schutzbereich der Vereinbarung einbezogen. 141 Hauptargumente des EuGH 

sind zudem die praktische Wirksamkeit sowie die einheitliche Auslegung von 

Rahmenvereinbarung und Befristungsrichtlinie. 142 Diese Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs 

führt im Ergebnis zu einer Behandlung, als ob er in die 

Definitionskompetenz der Union fiele und autonom zu bestimmen sei. 

In diesem Bereich des europäischen Arbeitsrechts ergibt sich für die Einordnung 

von Geschäftsführen das folgende Bild: weil und soweit sich der Arbeitnehmerbegriff 

nicht nach europäischem Recht richtet, hat das Urteil in der Rs. 

Danosa hier keine Bedeutung. Dennoch sind die Mitgliedstaaten bei der Entscheidung 

über die Anwendung von Richtlinien mit einzelstaatlichem Arbeitnehmerbegriff 

nicht völlig frei. Sie dürfen nicht eine Gruppe von Personen aus 

dem Anwendungsbereich herausnehmen, die nach einzelstaatlichem Recht 

Arbeitnehmer sind. Jedenfalls für den Fall, dass das nationale Recht den Geschäftsführer 

generell als Arbeitnehmer ansieht, müssen sich folgerichtig auch 

die Umsetzungsgesetze zu Richtlinien mit nationalem Arbeitnehmerbegriff 

auf Geschäftsführer erstrecken. 

Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn der Geschäftsführer – wie in Deutschland 

– allein nach der Rechtsprechung eines Höchstgerichts und nur in konkreten 

Einzelfällen ausnahmsweise Arbeitnehmer i. S. d. nationalen Rechts sein können. 

143 Insoweit dürfte das bei der Umsetzung europarechtlicher Richtlinien 

nach Art. 288 AEUV geltende Äquivalenzprinzip greifen. In Ermangelung 

europarechtlicher Vorgaben müssen die Mitgliedstaaten danach bei der Richtlinienumsetzung 

hinsichtlich der Ausgestaltung materiellrechtlicher Sanktio- 

139 EuGH, Rs. C-385/05 (Confédération générale du travail), Slg. 2007, I-611 Rdn. 45 ff. 

140 So Bieder/Diekmann, EuZA 2008, 515, 517; Preis, Arbeitsrecht, 4. Aufl., 2012, § 14 

I.2.a); tendenziell auch Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 191. 

141 EuGH, Rs. C-307/05 (Del Cerro Alonso) Slg. 2007, I-7109 Rdn. 29 f; verb. Rs. 

C-444/09 und C-456/09 (Gavieiro Gavieiro) EAS RL 1999/70/EG § 4 Nr. 4 Rdn. 43 f; 

Rs. C-177/10 (Santana) NZA 2011, 1219 ff; dazu Ziegler, aaO (Fn. 107), S. 244 ff. 

142 EuGH 22. 12. 2010 verb. Rs. C-444/09 und C-456/09 (Gavieiro Gavieiro) EAS RL 

1999/70/EG § 4 Nr. 4 Rdn. 43. 

143 Siehe oben I.2.

52 


ZGR 1/2013 

nen und verfahrensrechtlicher Regelungen sicherstellen, dass diese nicht weniger 

günstig gestaltet sind als vergleichbare Bestimmungen des innerstaatlichen 

Rechts. 144 Das gilt ebenso beim administrativen Vollzug des Unionsrechts 

im Einzelfall. 145 Folgerichtig verlangt das europäische Recht, dass 

auch auf den einzelnen Geschäftsführer, sollte er nach nationalem Recht als 

Arbeitnehmer anzusehen sein, die Umsetzungsgesetze zu Richtlinien mit nationalrechtlichem 

Arbeitnehmerbegriff Anwendung finden. 

3. Folgen für das deutsche Recht 

Die Konsequenzen, die sich aus der Einordnung eines GmbH-Geschäftsführers 

als Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts für das deutsche Recht ergeben, 

hängen maßgeblich von der Reichweite der sich aus Art. 288 AEUV ergebenden 

Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung des einzelstaatlichen Rechts 

ab. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH müssen die mitgliedstaatlichen 

Gerichte das gesamte nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts 

und des Zwecks der jeweiligen Richtlinie auslegen, um das in ihr festlegte 

Ergebnis zu erreichen. 146 Sie müssen „unter Berücksichtigung des gesamten 

nationalen Rechts und unter Anwendung ihrer Auslegungsmethoden alles 

tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit der fraglichen 

Richtlinie zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem 

von der Richtlinie verfolgten Ziel übereinstimmt“. 147 Eine richtlinienkonforme 

Auslegung darf allerdings nicht als Grundlage für eine Auslegung des 

nationalen Rechts contra legem dienen. 148 Sowohl dem BGH 149 als auch dem 

BAG 150 zufolge bezieht sich diese Begrenzung nicht auf den möglichen Wortsinn 

des nationalen Rechts. Der Begriff des contra legem-Judizierens ist vielmehr 

funktionell zu verstehen. Er bezeichnet denjenigen Bereich, in dem eine 

richterliche Rechtsfindung nach nationalen Methoden unzulässig ist. Deswegen 

ist das nationale Recht erforderlichenfalls auch richtlinienkonform 

fortzubilden. Unzulässig ist lediglich eine Auslegung, die eine eindeutige Entscheidung 

des Gesetzgebers auf Grund eigener rechtspolitischer Vorstellungen 

ändert und daher gegen die verfassungsrechtliche Bindung der deutschen 

Gerichte an Recht und Gesetz und das Gewaltenteilungsprinzip nach Art. 20 

Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG verstößt. 

144 Statt aller nur EuGH, Rs. C-246/09 (Bulicke), NJW 2010, 2713 Rdn. 25. 

145 Vgl. EuGH, Rs. C-62/00 (Marks & Spencer), Slg. 2002, I-6325 Rdn. 43; siehe ferner 

Kahl, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 4 EUV Rdn. 62 ff 

(m. w. N.). 

146 Statt aller: EuGH, Rs. C-212/04 (Adeneler), Slg. 2006, I-6057 Rdn. 108. 

147 EuGH, Rs. C-212/04 (Adeneler), Slg. 2006, I-6057 Rdn. 111. 

148 EuGH, Rs. C-212/04 (Adeneler), Slg. 2006, I-6057 Rdn. 110. 

149 BGH NJW 2009, 427 Rdn. 20 ff. 

150 BAG NZA 2010, 1020 Rdn. 29 ff.


a) Umsetzung von Richtlinien mit unionsrechtlichem Arbeitnehmerbegriff 

aa) Das Mutterschutzgesetz 

Bereits im Jahr 1999 hatte das BAG über den Fall einer stellvertretenden 

Geschäftsführerin zu entscheiden, die geltend machte, die Kündigung ihres 

Anstellungsvertrages sei unwirksam, weil sie als schwangere Arbeitnehmerin 

Sonderkündigungsschutz nach § 9 MuSchG genieße. Dies hat das BAG mit 

der Begründung abgelehnt, dass zwischen der Geschäftsführerin und der Gesellschaft 

kein Arbeitsverhältnis bestehe. 151 Vor dem Hintergrund des Urteils 

in der Rechtssache Danosa stellt sich die Frage, ob hieran festzuhalten ist oder 

ob das Mutterschutzgesetz richtlinienkonform so ausgelegt werden kann, dass 

der Sonderkündigungsschutz nach § 9 MuSchG den Geschäftsführerinnen 

zukommt, die die Danosa-Kriterien erfüllen. 

Nach § 1 Nr. 1 MuSchG gilt das Mutterschutzgesetz nur für Frauen, die in 

einem „Arbeitsverhältnis“ stehen. Die Kernfrage ist, ob diese Norm so interpretiert 

werden kann, dass sich das Gesetz – in dem europarechtlich gebotenen 

Umfang – auch auf Geschäftsführerinnen erstreckt. Nach der hier vertretenen 

Ansicht bezieht sich dies nur auf das Anstellungs-, nicht aber auf das Organverhältnis 

der Geschäftsführerin. 152 Am Wortlaut scheitert eine richtlinienkonforme 

Auslegung des § 1 Nr. 1 MuSchG jedenfalls nicht, da das BAG 

es zumindest in Ausnahmefällen für möglich hält, dass das Anstellungsverhältnis 

eines Geschäftsführers als Arbeitsverhältnis anzusehen ist. Selbst die 

Vertreter der herrschenden Meinung, die eine Qualifikation des Geschäftsführers 

als Arbeitnehmer i. S. d. deutschen Rechts kategorisch ablehnen, machen 

nicht geltend, dass die Gegenansicht schon begrifflich ausgeschlossen 

wäre. Sie kommen vielmehr aufgrund einer juristischen Wertung zu dem Ergebnis, 

dass ein freies Dienstverhältnis vorliegt. Diese Wertung lässt sich aber 

nicht aus dem Begriff „Arbeitsverhältnis“ in § 1 Nr. 1 MuSchG ableiten. 

Vereinzelt ist gegen eine Auslegung des § 1 Nr. 1 MuSchG in Übereinstimmung 

mit dem Danosa-Urteil eingewendet worden, dass das Anstellungsverhältnis 

einer Geschäftsführerin nach ständiger Rechtsprechung des BGH 

151 BAG NZA 1999, 987; so auch: BSG, Urt. v. 24. 11. 1983 – 3 RK 35/82, ErsK 1984, 184 

und die nahezu allgemeine Meinung in der Kommentarliteratur vor dem Urteil in der 

Rs. Danosa: Graue, Mutterschutzgesetz, 2. Aufl., 2010, § 1 Rdn. 16; Meisel/Sowka, 

Mutterschutzgesetz und Erziehungsurlaub, 5. Aufl., 1999, § 1 MuSchG Rdn. 20; Pepping, 

in: Rancke, Mutterschutz, Elterngeld, Elternzeit, 2. Aufl., 2010, § 1 MuSchG 

Rdn. 30; Reinecke, in: Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath, Arbeitsrecht, 2. Aufl., 

2010, § 1 MuSchG Rdn. 4; Willikonsky, MuSchG, 2. Aufl., 2007, § 1 Rdn. 12; differenzierend: 

Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz, Bundeselterngeldgesetz und Elternzeitgesetz, 

8. Aufl., 2008, § 1 MuSchG Rdn. 94 f; krit.: BSG, NZA-RR 2005, 542, 

544 f. 

152 Eine richtlinienkonforme Ausdehnung des MuSchG auf das Organverhältnis ablehnend: 

Junker, NZA 2011, 950, 951.

54 


ZGR 1/2013 

und grundsätzlich auch nach derjenigen des BAG bislang nicht als Arbeitsverhältnis 

eingeordnet wird. 153 Der Einwand ist überraschend. Wenn eine 

europäische Richtlinie nach Art. 288 AEUV doch schon den mitgliedstaatlichen 

Gesetzgeber verpflichtet, das von ihm geschaffene Recht an die Vorgaben 

des Unionsrechts anzupassen, muss dies erst recht für eine Änderung 

der Rechtsprechung der mitgliedstaatlichen Gerichte gelten. Zudem sind 

höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht und erzeugen nach der Rechtsprechung 

des Bundesverfassungsgerichts keine damit vergleichbare Rechtsbindung. 

154 Ihr Geltungsanspruch über den jeweils entschiedenen Einzelfall 

hinaus beruht allein auf der Überzeugungskraft der Begründung und der 

Autorität des Gerichts. Den Höchstgerichten steht es grundsätzlich frei, eine 

bislang ständige Rechtsprechung zu ändern, ohne hierdurch gegen Art. 20 

Abs. 3 GG zu verstoßen. Die contra legem-Grenze der richtlinienkonformen 

Auslegung wird deswegen von vorneherein nicht tangiert. Das gilt ohne 

weiteres für die Entscheidung künftiger Fälle. Lediglich für die Vergangenheit 

können die unionsprimärrechtlichen Grundsätze der Rechtssicherheit 

und des Rückwirkungsverbots einer retroaktiven Auslegung nationalen 

Rechts in Übereinstimmung mit den Vorgaben des europäischen Rechts 

Grenzen setzen. Das ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt, 155 aber 

noch ist diese Beschränkung der Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung 

nicht hinreichend ausgelotet. 156 

Gegen eine richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Nr. 1 MuSchG wird ferner 

vorgebracht, dass der Gesetzgeber bei dessen Schaffung den nationalen Arbeitnehmerbegriff 

zugrunde gelegt habe und den Geltungsbereich des Mutterschutzgesetzes 

gemäß § 1 Nr. 2 MuSchG im Übrigen nur auf in Heimarbeit 

Beschäftigte und ihnen Gleichgestellte erweitert habe. Dabei handele es sich 

um eine abschließende Aufzählung, die eine richtlinienkonforme Auslegung 

ausschließe. 157 Aber selbst wenn § 1 MuSchG eine abschließende Aufzählung 

enthielte, sagt dies nichts über den Begriff des Arbeitsverhältnisses nach § 1 

Nr. 1 MuSchG aus. Der Umstand, dass es keinen „§ 1 Nr. 3 MuSchG“ gibt, der 

den Geltungsbereich des Gesetzes auf Geschäftsführerinnen erstreckt, erlaubt 

keinen Rückschluss auf das zutreffende Verständnis des § 1 Nr. 1 MuSchG. 

Zudem konnte der Gesetzgeber des Gesetzes zur Änderung des Mutterschutzrechts 

158 im Jahr 1996 nicht absehen, dass der Arbeitnehmerbegriff 

153 So wohl Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 191 f. 

154 BVerfGE 84, 212, 227; 122, 248, 277. 

155 EuGH, Rs. C-268/06 (Impact), Slg. 2008, I-2483 Rdn. 100; verb. Rs. C-378/07 bis 

C-380/07 (Angelidaki), Slg. 2009, I-3071 Rdn. 199; Rs. C-12/08 (Mono Car Styling), 

Slg. 2009, I-6653 Rdn. 61; Rs. C-98/09 (Sorge), Slg. 2010, I-5837 Rdn. 52. 

156 Zum Ganzen: Sagan, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2010, 67, 75 ff. 

157 Schubert, EuZA 2011, 362, 369 unter Verweis auf Buchner/Becker, aaO (Fn. 151), 

§ 1 MuSchG Rdn. 96 und Lunk, FS Bauer, 2010, S. 705, 707. 

158 BGBl. I 1996, S. 2110.


der Richtlinie 92/85/EWG unionsrechtlich zu interpretieren ist und auch für 

Geschäftsführerinnen Geltung beanspruchen kann. Da die Umsetzung der 

Richtlinie aber ein vorrangiges Ziel des Gesetzes war, 159 ist die Auslegung 

des Begriffs des Arbeitsverhältnisses in Übereinstimmung mit der Richtlinie 

gerechtfertigt. 160 Eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers für eine 

richtlinienwidrige Ausnahme aller Geschäftsführerinnen vom Anwendungsbereich 

des Mutterschutzgesetzes, die die mitgliedstaatlichen Gerichte verfassungsrechtlich 

binden würde, ist nicht ersichtlich. 

Die Mutterschutzrichtlinie gebietet mithin die Subsumtion des Anstellungsverhältnisses 

von Geschäftführerinnen, die den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff 

erfüllen, unter den Begriff des Arbeitsverhältnisses nach § 1 Nr. 1 

MuSchG. Denn dies ist notwendige Voraussetzung für die Gewährung des 

Sonderkündigungsschutzes nach § 9 MuSchG. Diese Auslegung des § 1 Nr. 1 

MuSchG gilt aber auch, soweit das Mutterschutzgesetz über die zwingenden 

Vorgaben der Mutterschutzrichtlinie hinausgeht. Eine „gespaltene Auslegung“ 

der Norm, die deren Inhalt vom Anwendungsbereich der Richtlinie 

abhängig machte, ist ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber sich für eine einheitliche 

Regelung entschieden hat. 161 Soweit er über die Vorgaben der Richtlinie 

hinausgegangen ist, hat er deswegen auch für den „überschießenden“ 

Bereich eine Auslegung anhand des europäischen Rechts akzeptiert. Für Geschäftführerinnen, 

die Arbeitnehmerinnen i. S. d. Unionsrechts sind, gelten 

deswegen etwa die – zum Teil gemäß § 21 Abs. 1 MuSchG strafbewehrten – 

Beschäftigungsverbote der §§ 3ff MuSchG, während derer nach Maßgabe des 

§ 11 MuSchG das Entgelt weiter zu gewähren ist. 

bb) Das Arbeitszeitgesetz 

Unübersichtlich sind die Folgen des europäischen Rechts im Hinblick auf die 

Anwendung des Arbeitszeitgesetzes auf Geschäftsführer, die die Danosa-Kriterien 

erfüllen. Wenngleich sie Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts sind und in 

den Anwendungsbereich der Arbeitszeitrichtlinie fallen, erlaubt Art. 17 Abs. 1 

lit. a RL 2003/88/EG den Mitgliedstaaten, „leitende Angestellte“ von zahlreichen 

Bestimmungen der Richtlinie, unter anderem auch vom Grundsatz der 

48-Stunden-Woche, auszunehmen. Zu den leitenden Angestellten i. S. d. 

Richtlinie gehören zweifelsfrei auch die Geschäftsführer einer GmbH. 162 Es 

159 BT-Drs. 13/2763, S. 1. 

160 So die h. M. im Schrifttum: C.W. Hergenröder, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht 

Kommentar, 5. Aufl., 2012, § 1 Rdn. 4; Kleindiek, aaO (Fn. 2), Anh zu § 6 

GmbHG Rdn. 47; Oberthür, NZA 2011, 253, 256; Reiserer, DB 2011, 2262, 2266; 

Schlachter, in: Erfurter Kommentar, 13. Aufl., 2013, § 1 MuSchG Rdn. 3. 

161 Allgemein: Habersack/Mayer, in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2. Aufl., 

2010, § 15 Rdn. 37 ff (m. w. N.). 

162 So wohl Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 191 f.

56 


ZGR 1/2013 

ist aber unklar, ob der deutsche Gesetzgeber von dieser Ausnahme – in europarechtskonformer 

Weise – Gebrauch gemacht hat. 

Nach § 2 Abs. 2 ArbZG gilt das Arbeitszeitgesetz für Arbeiter und Angestellte 

sowie die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Nach nationalrechtlichem Verständnis 

werden die Geschäftsführer einer GmbH hiervon nicht erfasst. Unter 

Berücksichtigung der Arbeitszeitrichtlinie wäre jedoch eine Auslegung denkbar, 

die den Geschäftsführer – wie im Rahmen des § 1 Nr. 1 MuSchG – unter den 

Begriff des Angestellten subsumiert. Eine ausdrückliche Herausnahme der Geschäftsführer 

aus dem Anwendungsbereich des deutschen Arbeitszeitrechts 

enthält § 2 Abs. 2 ArbZG jedenfalls nicht. Dabei sind die Mitgliedstaaten bei 

der Umsetzung von Richtlinien, die Rechte des Einzelnen vorsehen, verpflichtet, 

eine so bestimmte, klare und transparente Rechtslage zu schaffen, dass der 

BegünstigteseineRechteimvollenUmfangerkennenkann. 163 Deswegengenügt 

es auch nicht, dass § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG die leitenden Angestellten i. S. d. § 5 

Abs. 3 BetrVG aus dem Anwendungsbereich des Arbeitszeitgesetzes ausnimmt. 

Der Geschäftsführer fällt nicht unter § 5 Abs. 3, sondern unter § 5 Abs. 2 

Nr. 1 BetrVG, was bei isolierter Betrachtung mehr für, denn gegen die Annahme 

spricht, er sei vom Anwendungsbereich des Arbeitszeitgesetzes erfasst. 

Im Übrigen gestattet Art. 17 Abs. 1 lit. a RL 2003/88/EG Ausnahmen nur 

unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Schutzes der Sicherheit 

und der Gesundheit der Arbeitnehmer. Der genaue Inhalt dieser Beschränkung 

ist dunkel. Plausibel ist die Annahme, dass auf die „leitenden Angestellten“ 

jedenfalls die Umsetzungsbestimmungen zur Arbeitsschutzrahmenrichtlinie 

89/391/EWG Anwendung finden müssen, wenn die Mitgliedstaaten sie 

bei der Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie ausnehmen. Dafür spricht, dass 

die Arbeitsschutzrahmenrichtlinie als „Grundgesetz des betrieblichen Arbeitsschutzes“ 

164 die allgemeinen Bestimmungen des europäischen Arbeitsschutzrechts 

enthält. 165 In Deutschland wurde sie im Arbeitsschutzgesetz umgesetzt. 

166 Dessen Anwendungsbereich verwendet in § 1 Abs. 1 ArbSchG den 

nationalrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, 167 der Geschäftsführer nicht erfasst. 

Da es auch im Übrigen keine Bestimmungen im deutschen Recht gibt, nach 

denen allgemeine Grundsätze des Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit 

für Geschäftsführer gelten, bestehen erhebliche Zweifel, dass von der Ausnahmebefugnis 

des Art. 17 Abs. 1 lit. a RL 2003/88/EG in zulässiger Weise 

Gebrauch gemacht wurde. 

163 EuGH, Rs. 29/84 (Kommission/Deutschland), Slg. 1985, 1661 Rdn. 23; Rs. C-220/94 

(Kommission/Luxemburg), Slg. 1995, I-1589 Rdn. 10; Rs. C-236/95 (Kommission/ 

Griechenland), Slg. 1996, I-4459 Rdn. 13. 

164 Wlotzke, NZA 1990, 417, 419. 

165 Kohte, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., 2009, § 289 Rdn. 11. 

166 Kollmer, in: Kollmer/Klindt, ArbSchG, 2. Aufl., 2011, Überblick Vor § 1 Rdn. 37. 

167 Statt aller nur Wank, in: Erfurter Kommentar, 13. Aufl., 2013, § 1 ArbSchG Rdn. 3.


cc) Das Bundesurlaubsgesetz 

Die Arbeitszeitrichtlinie enthält in Art. 7 RL 2003/88/EG den Anspruch der 

Arbeitnehmer auf bezahlten Jahresurlaub im Umfang von vier Wochen. Hiervon 

sieht die Richtlinie keine Ausnahmemöglichkeit vor, so dass das mitgliedstaatliche 

Recht diesen Anspruch auch den Geschäftsführern einräumen 

muss, die Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts sind. Diese sind zugleich Arbeitnehmer 

i. S. d. § 1 BUrlG. In der Praxis wird ihnen freilich im Anstellungsvertrag 

häufig ein Urlaubsanspruch eingeräumt, dessen Umfang über 

die Vorgaben des Bundesurlaubsgesetzes hinausgeht. Für die Anzahl der 

Urlaubstage dürfte die Geltung des gesetzlichen Urlaubsanspruchs deswegen 

ohne praktische Bedeutung sein. 168 Beachtlich ist aber, dass insbesondere die – 

europarechtlich vorgezeichnete – Rechtsprechung des BAG 169 zum Verfall 

und zur Abgeltung von Urlaubsansprüchen nach § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG 

Anwendung findet. 170 

dd) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz 

Auf Geschäftsführer, die die Danosa-Kriterien erfüllen, ist das Allgemeine 

Gleichbehandlungsgesetz vollumfänglich anzuwenden. 171 Das gilt jedoch 

nicht für den besonderen Kündigungsschutz für schwerbehinderte Arbeitnehmer 

nach § 85 SGB IX. Die Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/78/EG verlangt 

einen solchen Kündigungsschutz nicht, insbesondere nicht als positive Maßnahme 

zugunsten behinderter Arbeitnehmer nach Art. 5 RL 2000/78/EG. 172 

Da der deutsche Gesetzgeber mit § 85 SGB IX somit objektiv über die Vorgaben 

des europäischen Gleichbehandlungsrechts hinausgegangen ist, schlägt 

dessen Arbeitnehmerbegriff nicht auf den deutschen Sonderkündigungsschutz 

schwerbehinderter Menschen durch. 

b) Umsetzung von Richtlinien mit nationalrechtlichem Arbeitnehmerbegriff 

Im Hinblick auf diejenigen Richtlinien, die den nationalrechtlichen Arbeitnehmerbegriff 

zugrunde legen, entscheidet das mitgliedstaatliche Recht darüber, 

ob und inwieweit die Bestimmungen der Richtlinie auf Geschäftsführer 

angewendet werden. Fällt ein Geschäftsführer unter den Arbeitnehmerbegriff 

des nationalen Rechts, ist die Anwendung der betreffenden Richtlinien auf ihn 

geboten. 

168 Lunk/Rodenbusch, GmbHR 2012, 188, 193. 

169 Vgl. BAG NZA 2009, 538; NZA 2010, 1011; NZA 2012, 29. 

170 Ausführlich zu den weiteren Einzelheiten: Forst, GmbHR 2012, 821, 826 f. 

171 Dazu sogleich unter IV.1.a). 

172 Zutreffend: OLG Düsseldorf, Urt. v. 18. 10. 2012 – I-6 U 47/12, zit. n. juris, Rdn. 125 ff.

58 


ZGR 1/2013 

Die Diskussion über die Einordnung des Geschäftsführers im deutschen 

Recht zeitigt in diesem Kontext handfeste Konsequenzen. 173 Ginge man mit 

der Mindermeinung davon aus, dass es sich beim Anstellungsverhältnis des 

Geschäftsführers prinzipiell um ein Arbeitsverhältnis handelt, wären hinsichtlich 

europäischer Richtlinien mit nationalrechtlichem Arbeitnehmerbegriff 

die Würfel gefallen. Deren Anwendung könnte nicht mit dem Argument 

zurückgewiesen werden, dem nationalen Gesellschaftsrecht gebühre zum 

Schutz der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft der Vorrang. 

Vom Standpunkt des BGH und der herrschenden Meinung im Schrifttum 

zwingt das europäische Recht jedoch nicht zu einem Paradigmenwechsel. 

Die nur vereinzelte Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften macht den 

Geschäftsführer nicht zum Arbeitnehmer, so dass die Umsetzungsgesetze zu 

Richtlinien mit nationalrechtlichem Arbeitnehmerbegriff auch weiterhin 

grundsätzlich nicht auf ihn anzuwenden sind. Etwas anderes mag allenfalls 

in den seltenen Ausnahmefällen gelten, in denen das BAG den Geschäftsführer 

nach nationalem Recht als Arbeitnehmer einordnet. 174 In diesen Fällen 

wäre etwa das Teilzeit- und Befristungsgesetz sowie die Vorschrift des § 613 a 

BGB auf den Geschäftsführer anzuwenden. 175 

III. Zwischenfazit: Die drei arbeitsrechtlichen Kategorien 

von Geschäftsführern 

Nach dem bisher Gesagten lassen sich drei Gruppen von Geschäftsführern 

unterscheiden: 

Der „selbständige Geschäftsführer“ zeichnet sich dadurch aus, dass ihm bestimmender 

Einfluss auf die Gesellschafterversammlung oder eine Sperrminorität 

zusteht, so dass er die Erteilung gesellschaftsrechtlicher Weisungen nach 

§ 37 Abs. 1 GmbHG bzw. seine Abberufung verhindern kann. Er ist weder 

nach europäischem noch nach deutschem Recht Arbeitnehmer und auf ihn 

finden arbeitnehmerschützende Vorschriften nur punktuell (analoge) Anwendung. 

Der „abhängige Geschäftsführer“ ist entweder Fremdgeschäftsführer oder 

Gesellschafter-Geschäftsführer ohne bestimmenden Einfluss auf die Gesellschafterversammlung 

und ohne Sperrminorität. Er ist nach dem Urteil des 

EuGH in der Rs. Danosa Arbeitnehmer i. S. d. europäischen, nicht aber des 

deutschen Rechts. Für ihn gelten die Umsetzungsgesetze zu Richtlinien mit 

unionsrechtlichem Arbeitnehmerbegriff, soweit diese richtlinienkonform aus- 

173 Siehe oben I.1. 

174 BAG NZA 1999, 987, 989 sowie oben I.2. 

175 Abw. BAG NZA 2003, 552, 554, wonach die Anwendung von § 613 a BGB auf einen 

Geschäftsführer ausgeschlossen sei.


gelegt werden können. Zudem werden bestimmte Vorschriften des deutschen 

Arbeitsrechts auf ihn entsprechend angewendet. 

Den weitestgehenden Schutz erfährt – nach der Rechtsprechung des BAG – 

der „Arbeitnehmer-Geschäftsführer“, der einem über § 37 Abs. 1 GmbHG 

hinausgehenden, mit § 106 GewO vergleichbaren Weisungsrecht der Gesellschafter 

unterliegt und deswegen sowohl nach europäischem als auch nach 

deutschem Recht als Arbeitnehmer anzusehen ist. Auf ihn sind auch die Umsetzungsgesetze 

zu solchen arbeitsrechtlichen Richtlinien anzuwenden, die 

auf den Arbeitnehmerbegriff des einzelstaatlichen Rechts verweisen. Ferner 

gelten die Bestimmungen des deutschen Arbeitsrechts, sofern ihre Anwendung 

auf Geschäftsführer nicht ausgeschlossen ist oder der Vorrang des Organverhältnisses 

dem entgegensteht. 

IV. Die Anwendung des AGG auf den GmbH-Geschäftsführer 

In das Dickicht der Rechtsprechung hat der deutsche Gesetzgeber einige 

Schneisen geschlagen, indem er die Geltung bestimmter Gesetze für GmbH- 

Geschäftsführer ausgeschlossen hat. Das betrifft neben dem bereits genannten 

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG etwa auch § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sowie § 3 Abs. 1 

Satz 2 MitbestG. Hinsichtlich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes 

hat der Gesetzgeber in § 6 Abs. 3 AGG hingegen den zweiten Abschnitt des 

Gesetzes für „entsprechend“ anwendbar erklärt, soweit „die Bedingungen für 

den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg“ betroffen 

sind. Über die Bedeutung dieser Norm hatte der BGH erstmals in einem am 

23. April 2012 ergangenen Urteil zu entscheiden, das auf zahlreiche Fragen zur 

Anwendung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf Geschäftsführer 

eingeht. 176 

Gegenstand des Rechtsstreits war der Beschluss des Aufsichtsrats einer 

GmbH, den befristeten Anstellungsvertrag des bisherigen Geschäftsführers 

nicht mehr zu verlängern. Im Einzelnen ging es um den medizinischen Geschäftsführer 

einer gemeinnützigen Kölner Klinikumsgesellschaft mbH. Der 

Anstellungsvertrag war auf die Dauer von fünf Jahren befristet und sollte im 

Jahre 2009 zu einem Zeitpunkt enden, in dem der Geschäftsführer das 62. Lebensjahr 

vollendet hatte. Nach der Gesellschaftssatzung oblag dem (fakultativen) 

Aufsichtsrat der Abschluss, die Aufhebung und die Änderung der 

Anstellungsverträge der Geschäftsführer, während deren Bestellung und Abberufung 

durch die Gesellschafterversammlung aufgrund einer Empfehlung 

des Aufsichtsrats erfolgte. Den Regelungen des Anstellungsvertrages entsprechend 

erklärte der Geschäftsführer ein Jahr vor Ende der Vertragslaufzeit seine 

Bereitschaft, das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Der Aufsichtsrat entschied 

176 BGH NJW 2012, 2346.

60 


ZGR 1/2013 

sich hingegen mit einer Mehrheit von neun zu drei Stimmen gegen eine Vertragsverlängerung. 

Der Vorsitzende des Aufsichtsrates kommentierte die Personalentscheidung 

in der Kölner Lokalpresse unter Hinweis darauf, dass sich 

der Gesundheitsmarkt im Umbruch befinde und die Gesellschaft jemanden 

brauche, der „die Kliniken auch langfristig in den Wind stellen kann“. Die 

Position des medizinischen Geschäftsführers wurde im Anschluss an einen 

41-jährigen Mitbewerber vergeben. 

Der Geschäftsführer (nachfolgend: der „Kläger“) machte mit seiner gegen die 

GmbH (nachfolgend: die „Beklagte“) gerichteten Klage geltend, dass die Verlängerung 

seines Dienstvertrages sowie die erneute Bestellung zum Geschäftsführer 

unzulässig wegen seines Alters abgelehnt worden seien. Er verlangte 

Ersatz des ihm hierdurch entstandenen Vermögensschadens sowie eine angemessene 

Entschädigung in Geld. Der BGH gab ihm grundsätzlich Recht, 

verwies den Rechtsstreit jedoch an das OLG Köln zurück, weil er weitere 

Feststellungen zur haftungsausfüllenden Kausalität sowie eine erneute Bemessung 

der zugesprochenen Entschädigungssumme für erforderlich erachtete. 

1. Persönlicher Anwendungsbereich 

a) Ausgangslage nach der Rechtssache Danosa 

Betrachtet man den Sachverhalt aus der Perspektive des europäischen Rechts, 

fällt auf, dass der Anwendungsbereich der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie 

2000/78/EG eröffnet war. Da die Stadt Köln Alleingesellschafterin der 

GmbH war und dem Kläger keine Sperrminorität für die Beschlussfassung im 

Aufsichtsrat oder in der Gesellschafterversammlung zustand, erfüllte er die 

tatbestandlichen Voraussetzungen eines Arbeitnehmers i. S. d. Unionsrechts. 

Demzufolge war auf ihn der Grundsatz der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 

Abs. 1 lit. c RL 2000/78/EG hinsichtlich aller Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, 

einschließlich der Entlassungsbedingungen, anzuwenden. 177 

Das europäische Recht verlangte mithin, dass die Entscheidung des Aufsichtsrats, 

den Kläger nicht weiter zu beschäftigen, einer Prüfung am Maßstab des 

(nationalen) Gleichbehandlungsrechts unterzogen wird. 

Im deutschen Recht lässt sich diese europarechtliche Vorgabe nicht ohne Friktionen 

umsetzen, weil die für Geschäftsführer geltenden Entlassungsbedingungen 

nach dem Wortlaut des § 6 Abs. 3 AGG nicht in den Anwendungsbereich 

des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes fallen. Wenig 

überzeugend wäre es, die Begrenzung des § 6 Abs. 3 AGG auf Zugangsbedingungen 

im Wege richtlinienkonformer Auslegung restriktiv auszulegen und 

den Geltungsbereich des Gesetzes auf Entlassungsbedingungen zu erwei- 

177 Allgemein: Bauer/Göpfert/Krieger, aaO (Fn. 72), § 6 AGG Rdn. 35 a.


tern. 178 Dann müsste folgerichtig auch die Entlassung eines Geschäftsführers 

dem Gleichbehandlungsrecht entsprechen, der nicht Arbeitnehmer i. S. d. europäischen 

Rechts ist. Wollte man diese weder vom europäischen Recht vorgegebene 

noch vom deutschen Gesetzgeber gewollte Konsequenz vermeiden, 

müsste man die erweiternde Auslegung des Gesetzes davon abhängig machen, 

ob die Voraussetzungen des europäischen Arbeitnehmerbegriffs erfüllt sind. 

Eine solche „gespaltene Auslegung“ ist jedoch methodisch nicht haltbar. Vorzugswürdig 

ist es, Geschäftsführer, die Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts 

sind, auch im Rahmen des § 6 AGG als Arbeitnehmer zu qualifizieren und 

das Gesetz auf sie gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG in Gänze anzuwenden. 179 

Unter dieser Prämisse unterliegt die Entscheidung des Aufsichtsrats dann 

ohne weiteres der Kontrolle am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes. 

b) BGH: „Zugangsbedingung“ i. S. d. § 6 Abs. 3 AGG 

Der BGH hat sich für eine andere – und ungleich problematischere – Lösung 

entschieden. Er hat zutreffend erkannt, dass der Kläger infolge des Urteils in 

der Rs. Danosa als Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts anzusehen sein könnte. 

180 Diese Frage hat der BGH jedoch dahinstehen lassen und § 6 Abs. 3 AGG 

angewendet. Diese Weichenstellung macht es dem BGH im Folgenden unmöglich, 

die „Entlassungsentscheidung“ des Aufsichtsrates zu kontrollieren. 

Er erachtet ausschließlich die „Auswahlentscheidung“ bei der erneuten Besetzung 

der Geschäftsführerposition als Zugangsbedingung i. S. d. § 6 Abs. 3 

AGG und überprüft nur diese am Maßstab des Gesetzes. 181 

aa) Differenzierung zwischen Entlassungs- und Auswahlbedingung 

Die vom BGH vorgenommene Differenzierung zwischen Entlassungs- und 

Auswahlbedingungen wirkt gekünstelt, weil das Bewerbungsverfahren erst 

dadurch erforderlich geworden ist, dass die Vertragsverlängerung mit dem 

Kläger zuvor abgelehnt wurde. In der Praxis ist zudem kaum denkbar, dass 

sich die Gesellschaft zunächst dafür entscheidet, sich von einem amtierenden 

Geschäftsführer zu trennen, und diesem im anschließenden Auswahlverfahren 

178 Dafür wohl: Schlachter, in: Erfurter Kommentar, 13. Aufl., 2013, § 6 AGG Rdn. 5. 

179 Eßer/Baluch, NZG 2007, 321, 323 f; Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1989 f; 

Kleindiek, aaO (Fn. 2), § 6 Rdn. 34; Paefgen, ZIP 2012, 1296, 1297; Reufels/Molle, 

NZA-RR 2011, 281, 283; Sagan, ZESAR 2011, 412, 420; Stein, in: Wendeling-Schröder/Stein, 

AGG, 2008, § 6 Rdn. 31; Wilsing/Meyer, DB 2011, 341, 342; a. A. Bauer/ 

Arnold, ZIP 2008, 993, 996 f; Bauer/Göpfert/Krieger, aaO (Fn. 72), § 6 Rdn. 35 a. 

180 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 17. 

181 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 20 ff.

62 


ZGR 1/2013 

den Vorzug vor anderen Bewerbern gibt. Die Entlassungsentscheidung antizipiert 

de facto die Auswahlentscheidung. 182 

Der BGH hat die Aufspaltung von Entlassungs- und Auswahlentscheidung 

selbst nicht konsequent durchgehalten. Die Indizien für die altersbedingte 

Benachteiligung des Klägers erkennt der BGH ausschließlich in Umständen, 

die sich auf den Beschluss des Aufsichtsrats beziehen, das Vertragsverhältnis 

mit dem Kläger nicht fortzuführen. Dabei handelte es sich aber um die Entlassungsentscheidung, 

die dem BGH zufolge der Anwendung des Gleichbehandlungsrechts 

entzogen bleiben sollen. Vom Standpunkt des BGH hätte 

folgerichtig geprüft werden müssen, ob der Konkurrent des Klägers im Bewerbungsverfahren 

– zumindest auch – wegen seines jüngeren Alters bevorzugt 

wurde. Der BGH legt jedoch an keiner Stelle konkret dar, wie sich der 

inkriminierte Aufsichtsratsbeschluss auf die nach seiner Ansicht allein „kontrollfähige“ 

Auswahlentscheidung ausgewirkt haben soll. Damit gibt er zu 

erkennen, dass die Nichtverlängerung des bestehenden Anstellungsverhältnisses 

und die sich anschließende Auswahlentscheidung – entgegen seiner 

eigenen Prämisse – nicht isoliert voneinander betrachtet werden können. 

bb) Europarechtliche Vorgaben für „Zugangsbedingungen“ 

Da sich der BGH nicht für eine umfassende Anwendung des Gleichbehandlungsgesetzes 

nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG entschieden hat und im Rahmen 

des § 6 Abs. 3 AGG zwischen Entlassungs- und Auswahlentscheidung 

differenzierte, stellte sich ihm eine weitere Frage, die nur für selbständige 

Geschäftsführer bedeutsam ist, die nicht Arbeitnehmer i. S. d. Unionsrechts 

sind. Zu überlegen war, ob sich die Beklagte der Anwendung des Gleichbehandlungsrechts 

dadurch hätte entziehen können, dass sie sich zunächst mit 

dem Kläger über eine Vertragsverlängerung einigt und den Anstellungsvertrag 

im unmittelbaren Anschluss kündigt. Nach der Konzeption des BGH würde 

nur die Vertragsverlängerung, nicht aber die Kündigung der Anwendung des 

Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes unterliegen. Ein auf diese Weise entlassener 

Geschäftsführer könnte sich in einem anschließenden Bewerbungsverfahren 

indes wiederum auf den Schutz des Gleichbehandlungsrechts berufen. 

Es käme – in den Worten Lutters – zu einem „widersinnigen Hin und 

Her“. 183 

Oetker hat vorgeschlagen, diesen Wertungswiderspruch durch die Anwendung 

des § 138 Abs. 1 BGB auf die Entlassungsentscheidung aufzulösen, weil 

die in § 1 AGG genannten Merkmale als „legislative Konkretisierung“ der 

guten Sitten anzusehen seien. 184 Diese Argumentation unterliegt dem Ein- 

182 So auch Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1991. 

183 BB 2007, 725, 728. 

184 Oetker, FS Otto, 2008, S. 361, 375.


wand, dass die Entlassungsentscheidung unter dem Rubrum des § 138 Abs. 1 

BGB mittelbar doch am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes 

überprüft wird, was nach § 6 Abs. 3 AGG gerade ausgeschlossen sein soll. 

Der BGH hat sich gleichwohl dieser Ansicht angeschlossen, will mit § 138 

Abs. 1 BGB jedoch den Fall einer „missbräuchlichen Rechtsausübung“ erfassen, 

der systematisch zum Anwendungsbereich des § 242 BGB gehört. Der 

Sache nach läge zudem eine bloße Umgehung des § 6 Abs. 3 AGG vor, die 

weder nach § 138 Abs. 1 185 noch nach § 242 BGB, sondern nach allgemeinen 

Grundsätzen mit der Anwendung der umgangenen Norm zu sanktionieren 

ist. 186 Letztlich käme es auf diesem Weg doch zur Anwendung des Gleichbehandlungsrechts 

auf die Entlassungsentscheidung. 

Im Schrifttum werden zwei entgegengesetzte „Extremlösungen“ vertreten, 

die beide für sich in Anspruch nehmen können, die sachwidrige Aufspaltung 

von Entlassungs- und Auswahlentscheidung zu vermeiden. Einerseits wird 

Zugang i. S. d. § 6 Abs. 3 AGG so weit interpretiert, dass jede Entscheidung 

über den erneuten Zugang zur Geschäftsführerstellung in den Anwendungsbereich 

des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes fällt. Danach wäre die 

Entscheidung über die Nichtverlängerung einer befristeten Anstellung keine 

Entlassungs-, sondern eine Zugangsbedingung, auf die das Gleichbehandlungsgesetz 

Anwendung findet. 187 Anderseits wird vertreten, § 6 Abs. 3 

AGG eng auszulegen, so dass er sich ausschließlich auf den erstmaligen Zugang 

zur Geschäftsführerposition bezieht. 188 Alle weiteren Entscheidungen 

über den Verbleib in dieser Stellung, einschließlich der Verlängerung eines 

befristeten Anstellungsvertrages, wären dem Geltungsbereich des Gesetzes 

entzogen. Es könnte allenfalls kontrolliert werden, ob beim Abschluss des 

ersten Vertrags aus diskriminierenden Gründen nur eine befristete Anstellung 

angeboten wurde. 

Die Entscheidung für eine dieser Positionen hängt nicht vom deutschen, sondern 

vom europäischen Recht ab. Der Wertungswiderspruch, der sich aus dem 

beschränkten Anwendungsbereich von § 6 Abs. 3 AGG ergibt, findet sich 

bereits in Art. 3 Abs. 1 lit. a und c der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie 

2000/78/EG. Ebenso wie das deutsche Gesetz gilt das europarechtliche Verbot 

der Altersdiskriminierung danach bei selbständigen Tätigkeiten für den Zugang 

zur Beschäftigung und bei Arbeitnehmern darüber hinaus auch für Entlassungsbedingungen. 

Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 6 Abs. 1 und 3 

185 Insoweit a. A. Adomeit/Mohr, AGG, 2. Aufl., 2011, § 6 Rdn. 32. 

186 Armbrüster, Münchener Komm. z. BGB, 6. Aufl., 2012, § 134 Rdn. 15; Mansel, in: 

Jauernig, BGB, 14. Aufl., 2011, § 134 Rdn. 18, Teichmann, JZ 2003, 761, 765 ff. 

187 Schlachter, aaO (Fn. 178), § 6 AGG Rdn. 6; Thüsing, Münchener Komm. z. BGB, 

6. Aufl., 2012, § 6 AGG Rdn. 7, der die Gegenansicht seinerseits fehlerhaft für „offensichtlich 

unzutr.“ erachtet. 

188 Willemsen/Schweibert, NJW 2006, 2583 (2584); N. Krause, AG 2007, 392, 394.

64 


ZGR 1/2013 

AGG lediglich die europarechtliche Rechtslage nachgezeichnet, ohne hierzu 

eine eigenständige und vom europäischen Recht unabhängige Regelung zu 

schaffen. 

Die Unterscheidung zwischen Zugangs- und Entlassungsbedingungen in 

Art. 3 Abs. 1 RL 2000/78/EG verdeutlicht, dass das Gleichbehandlungsrecht 

bei selbständigen Tätigkeiten keinen „Entlassungsschutz“ bieten soll. Da sich 

die Kündigung eines Vertrages nicht wesentlich von der Nichtverlängerung 

eines befristeten Vertrages unterscheidet, sollte man beide Fälle gleichermaßen 

von der Geltung der Richtlinie 2000/78/EG ausnehmen. Zudem gilt die Richtlinie 

bei selbständigen Tätigkeiten neben Zugangsbedingungen nur für den 

beruflichen Aufstieg, nicht aber für den „Abstieg“. Sie schützt folglich nicht 

vor Nachteilen, die nach dem Zugang zu einer selbständigen Tätigkeit eintreten. 

Die Richtlinie will mithin lediglich die Hemmnisse für den erstmaligen 

Zugang beseitigen und tritt zurück, sobald diese überwunden sind. Daher fällt 

bei selbständigen Geschäftsführern, die nicht Arbeitnehmer i. S. d. europäischen 

Rechts sind, weder die Entscheidung über die Nichtverlängerung eines 

befristeten Anstellungsvertrages noch die spätere Auswahlentscheidung zwischen 

ihm und einem Bewerber in den Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsrechts. 

Das gilt sowohl für die europäischen Gleichbehandlungsrichtlinien 

als auch für das deutsche Gleichbehandlungsgesetz. 

Da das europäische Recht von entscheidender Bedeutung für das Verständnis 

des § 6 Abs. 3 AGG ist, wäre – auch nach dem vom BGH eingenommenen 

Standpunkt – eine Vorlage an den EuGH sinnvoll gewesen. Der EuGH hatte 

sich bereits in der Vergangenheit mit der vergleichbaren Frage zu befassen, ob 

sich ein Arbeitnehmer, der aufgrund einer Altersgrenze seinen Arbeitsplatz 

verliert, anschließend unter dem Schutz des Gleichbehandlungsrechts erneut 

auf diesen bewerben kann. 189 Der BGH hielt eine Vorlage offenbar für verzichtbar, 

weil er sich mit der Anwendung des Gleichbehandlungsgesetzes auf 

die Auswahlentscheidung für eine extensive Auslegung des § 6 Abs. 3 AGG 

entschieden hat. Es ist deswegen kaum denkbar, dass das deutsche Recht hinter 

den Vorgaben des Unionsrechts zurückbleibt. Der BGH ist aber nicht nur 

einer Auseinandersetzung mit dem europäischen Gleichbehandlungsrecht 

und den Konsequenzen des Danosa-Urteils ausgewichen, sondern ist mit seiner 

Rechtsprechung womöglich über die Vorgaben der Gleichbehandlungsrichtlinien 

hinausgegangen, die der deutsche Gesetzgeber insoweit lediglich 

„eins zu eins“ umzusetzen beabsichtigte. 

189 Vgl. EuGH, Rs. C-45/09 (Rosenbladt), NZA 2010, 1167 Rdn. 74 f; verb. Rs. C-159/10 

und C-160/10 (Fuchs und Köhler), NVwZ 2011, 1249 Rdn. 66; näher hierzu: Preis, 

NZA 2010, 1323, 1325; Sagan, ZESAR 2011, 412, 416 f.


c) Diskriminierungsschutz im Organverhältnis? 

Ferner hat der BGH entschieden, dass sich der Diskriminierungsschutz nach 

§ 6 Abs. 3 AGG sowohl auf den Anstellungsvertrag als auch auf die Bestellung 

zum Geschäftsführer erstreckt. 190 Dieses Ergebnis stützt er auf den Sinn und 

Zweck des § 6 Abs. 3 AGG, der den Schutz vor Benachteiligungen auf Geschäftsführer 

ausdehne. Das belegt allerdings nicht, dass sich dieser Schutz 

neben dem Anstellungsverhältnis auch auf das Organverhältnis beziehen 

muss. Der BGH konzediert sogar, dass sich der Vergütungsanspruch des Geschäftsführers 

aus dem Anstellungsverhältnis ergibt, verweist aber darauf, dass 

der Anstellungsvertrag nicht ohne die Bestellung durchgeführt werden könne. 

Zirkelschlüssig ist der weitere Hinweis des BGH darauf, dass der Annahmeverzugsanspruch 

aus § 615 BGB die in der Nichtbestellung liegende Diskriminierung 

nicht in vollem Umfang ausgleichen könne. Dabei wird bereits 

vorausgesetzt, dass die Nichtbestellung eine ausgleichspflichtige Diskriminierung 

darstellt. Schließlich führt der BGH an, dass dem Geschäftsführer 

immaterielle Schäden entstehen können, wenn die Bestellung entgegen dem 

Anstellungsvertrag unterbleibe. 191 Das bedeutet indes nicht, dass das Gleichbehandlungsrecht 

dem Ausgleich dieser Schäden dient. 

Auch das europäische Recht zwingt nicht zur Gewährung von Diskriminierungsschutz 

im Bestellungsverhältnis. Das gilt sogar dann, wenn man entgegen 

der hier vertretenen Ansicht annimmt, die Aussagen des Urteils in der 

Rs. Danosa würden sich sowohl auf das Anstellungs- als auch auf das Organverhältnis 

beziehen. Dies würde gleichwohl nur für die Mutterschutzrichtlinie 

gelten und der Verhinderung freiwilliger Schwangerschaftsabbrüche dienen. 192 

Diese besondere Zwecksetzung lässt sich nicht auf Art. 3 Abs. 1 lit. a RL 

2000/78/EG übertragen, der zudem lediglich „Erwerbstätigkeiten“ erfasst. 

Zu diesen kann man das Bestellungsverhältnis schon deswegen nicht zählen, 

weil sich hieraus kein Entgeltanspruch des Geschäftsführers ergibt. 193 Darüber 

hinaus ist das gesellschaftsrechtliche Organverhältnis strukturell nicht mit den 

in dieser Vorschrift genannten selbständigen und unselbständigen Beschäftigungsverhältnissen 

vergleichbar. Als mit einem Arbeitnehmer vergleichbarer 

190 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 19; ebenso: Eßer/Baluch, NZG 2007, 321 (328); Horstmeier, 

GmbHR 2007, 125, 126; N. Krause, AG 2007, 392, 394; Leopold, ZESAR 

2011, 362, 367; Lutter, BB 2007, 725, 726; Paefgen, ZIP 2012, 1296, 1297; Wilsing/ 

Meyer, DB 2010, 341, 342; a. A. Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 997 f; dies., NZG 

2012, 921, 922; Meinel/Heyn/Herms, AGG, 2. Aufl., 2010, § 6 Rdn. 22; Reufels/ 

Molle, NZA-RR 2011, 281, 283; Schrader/Schubert, in: Däubler/Bertzbach, 

AGG, 2. Aufl., 2008, § 6 Rdn. 30; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 71. Aufl., 2012, § 6 

AGG Rdn. 4; abl. auch Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1993. 

191 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 19 unter Verweis auf BGH ZIP 2011, 122 Rdn. 10. 

192 Siehe oben II.1.b). 

193 Kleindiek, aaO (Fn. 2), Anh zu § 6 GmbHG Rdn. 1; Oetker, aaO (Fn. 3), § 35 

GmbHG Rdn. 28.

66 


ZGR 1/2013 

Beschäftigter kann ein Geschäftsführer nur in Ansehung seines dienstvertraglichen 

Anstellungsverhältnisses gelten. Mit der Anwendung des Allgemeinen 

Gleichbehandlungsgesetzes auf das gesellschaftsrechtliche Bestellungsverhältnis 

ist der BGH u.E. – wiederum ohne Vorlage an den EuGH – über die 

Vorgaben des europäischen Rechts hinausgegangen. 

2. Diskriminierungsrechtliche Beweislast 

a) Anwendbarkeit des § 22 AGG 

Macht ein Bewerber geltend, er sei beim Zugang zu einer selbständigen Tätigkeit 

wegen seines Alters benachteiligt worden, sieht Art. 8 RL 2000/78/EG für 

ihn eine Beweiserleichterung vor, die im deutschen Recht in § 22 AGG umgesetzt 

wurde. Danach genügt es, wenn er Indizien beweist, die eine Benachteiligung 

wegen des Alters vermuten lassen, um der anderen Partei die 

Beweislast dafür aufzuerlegen, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot 

vorgelegen hat. 

Hätte der BGH den Kläger als Arbeitnehmer i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 

AGG eingeordnet, wäre die Anwendung des § 22 AGG ohne weiteres möglich 

gewesen. Im Rahmen des § 6 Abs. 3 AGG stellt sich jedoch das Problem, 

dass der Gesetzgeber nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm lediglich die 

Anwendung des zweiten Abschnitts des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes 

auf Geschäftsführer angeordnet hat. Die Beweislastregel des § 22 

AGG findet sich jedoch im vierten Abschnitt des Gesetzes. Selbst das Gebot 

zur richtlinienkonformen Auslegung stieße hier an die Grenze des contra 

legem-Judizierens, wenn man annähme, der Gesetzgeber habe sich mit § 6 

Abs. 3 AGG absichtlich gegen die Anwendung des § 22 AGG auf Geschäftsführer 

entschieden. 

Obwohl der BGH die europarechtlichen Implikationen der Beweislastverteilung 

nicht anspricht, kommt er zu dem Ergebnis, der Gesetzgeber habe die 

Anwendung von § 22 AGG auf Organmitglieder nicht bewusst ausgeschlossen. 

Es bestehe kein Grund, die Beweislastregel nur auf Beschäftigte i. S. d. § 6 

Abs. 1 AGG, nicht aber auf Organmitglieder nach § 6 Abs. 3 AGG anzuwenden. 

194 Dem mag man im Ergebnis, nicht aber in der Begründung folgen. Über 

den klaren Wortlaut einer Norm kann man sich nicht mit dem bloßen Argument 

hinwegzusetzen, für die vom Gesetzgeber geschaffene Rechtslage bestehe 

kein sachgerechter Grund. Im Rahmen des § 6 Abs. 3 AGG ist die An- 

194 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 27; zust. Paefgen, ZIP 2012, 1296, 1297; i.E. ebenso: 

Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 997; Bauer/Göpfert/Krieger, aaO (Fn. 72), § 6 

Rdn. 37; Reufels/Molle, NZA-RR 2011, 281, 285; a. A. Eßer/Baluch, NZG 2007, 

321, 332.


wendung des § 22 AGG auf einen Geschäftsführer allein aufgrund des Gebots 

richtlinienkonformer Auslegung denkbar. 

b) Benachteiligung durch Gremienentscheidungen 

§ 7 Abs. 1 AGG verbietet die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten 

Grundes. Eine rechtswidrige Diskriminierung ist gleichsam ein „zusammengesetztes 

Delikt“. Sie verlangt zum einen als Erfolg das Erleiden eines 

bestimmten Nachteils sowie zum anderen die Zufügung dieses Nachteils aufgrund 

eines verwerflichen Motivs. Dass der Kläger mit dem Verlust der Position 

als Geschäftsführer einen Nachteil erlitten hatte, war offensichtlich. 

Zweifelhaft war aber, welche materiellen Anforderungen an das Merkmal 

der verwerflichen Motivation zu stellen sind. Die Entscheidung über die Vertragsbeendigung 

wurde immerhin von insgesamt zwölf Aufsichtsratsmitgliedern 

getroffen. 

In Ermangelung einer spezialgesetzlichen Regelung kann man sich allein daran 

orientieren, dass die Benachteiligung gemäß § 7 Abs. 1 AGG „wegen“ 

eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgen muss und daher ein Zusammenhang 

zwischen der verwerflichen Gesinnung einerseits und dem objektiven 

Nachteil andererseits bestehen muss. Geht die Benachteiligung von nur einer 

natürlichen Person aus, verlangt die Rechtsprechung keine strikte Kausalität. 

Eine Diskriminierung kann auch dann vorliegen, wenn das verpönte Motiv bei 

der Entscheidungsfindung keine entscheidende Rolle gespielt hat und der 

konkrete Nachteil auch unabhängig von einem in § 1 AGG genannten Grund 

zugefügt worden wäre. 

So war das BVerfG zu Art. 3 Abs. 2 GG der Ansicht, dass eine Benachteiligung 

wegen des Geschlechts bereits dann vorliege, wenn eine rechtliche Ungleichbehandlung 

an das Geschlecht anknüpft, ohne dass es darauf ankommt, ob 

daneben auch andere Gründe für das Verhalten des Arbeitgebers maßgeblich 

waren. In einer Bewerbungssituation dürfe das Geschlecht eines Bewerbers 

bei der Entscheidung nicht zu dessen Lasten zu berücksichtigt werden. Das sei 

aber schon dann der Fall, wenn in dem „Motivbündel“, das die Entscheidung 

des Arbeitgebers beeinflusst hat, das Geschlecht des abgewiesenen Bewerbers 

als Kriterium enthalten war. 195 Das BAG hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen 

und nimmt in ständiger Rechtsprechung eine Benachteiligung 

wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes an, wenn ein solcher im Rahmen 

eines Motivbündels die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat und für 

diese mitursächlich geworden ist. 196 

195 BVerfGE 89, 276, 288 f. 

196 BAG NZA 2009, 945 Rdn. 37; NZA 2009, 1087 Rdn. 40; NZA 2010, 327 Rdn. 50; NZA 

2012, 667 Rdn. 42.

68 


ZGR 1/2013 

Überträgt man diese Rechtsprechung auf die Situation einer Gremienentscheidung, 

197 ist es nicht erforderlich, dass das Diskriminierungsmerkmal für die 

Mehrheitsbildung bei einem benachteiligenden Beschluss von ausschlaggebender 

Bedeutung ist. Eine unzulässige Benachteiligung kann vielmehr auch dann 

vorliegen, wenn der betreffende Beschluss ebenso ohne die Stimmen derjenigen 

Gremienmitglieder gefasst worden wäre, deren Entscheidung von einem 

verpönten Merkmal beeinflusst wurde. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen 

Ansicht wird man nicht verlangen können, dass alle Mitglieder der beschlussfassenden 

Mehrheit aus einem unzulässigen Motiv gehandelt haben. 198 

Unter dieser Voraussetzung läge eine Diskriminierung nicht einmal dann vor, 

wenn die betreffende Mehrheit nur dadurch zustande gekommen ist, dass einige 

Mitglieder sich bei ihrer Entscheidung von dem unzulässigen Motiv haben 

leiten lassen. Dabei ist die verwerfliche Motivation in diesem Fall sogar conditio 

sine qua non für die Beschlussfassung. Ebenso wenig wird man die Voraussetzung 

aufstellen können, dass die Mehrheitsentscheidung auf einem in § 1 AGG 

genannten Grund beruht. 199 Auch damit würde der Bedingungszusammenhang 

zwischen Motivation und Benachteiligung – anders als in den Fällen des „Motivbündels“ 

– im Sinne strikter Kausalität überspannt. Mitursächlich ist ein 

unzulässiges Motiv bei einer Gremienentscheidung schon dann, wenn es das 

Stimmverhalten eines derjenigen Mitglieder beeinflusst hat, das für die benachteiligende 

Maßnahme gestimmt hat. 200 

Der BGH hat diese Streitfrage in seiner Entscheidung dahinstehen lassen. Es 

sei für die Vermutungswirkung des § 22 AGG ausreichend, dass der Vorsitzende 

des Aufsichtsrates, der das gesamte Gremium repräsentiere, in der Lokalpresse 

unwidersprochen die auf dem Alter des Klägers beruhenden Gründe 

wiedergegeben habe, aus denen die Entscheidung getroffen wurde. 201 In der 

Tat wird man annehmen können, dass der Aufsichtsratsvorsitzende mit diesen 

Äußerungen zu erkennen gegeben hat, dass das Alter des Klägers nicht nur für 

sein eigenes Stimmverhalten, sondern auch für das Stimmverhalten einer Vielzahl 

weiterer Aufsichtsratsmitglieder von Bedeutung gewesen ist. Unabhängig 

davon, welche Anforderungen man an eine Diskriminierung aufgrund 

einer Gremienentscheidung stellt, ist dies jedenfalls ein i. S. d. § 22 AGG hinreichendes 

Indiz dafür, dass der Kläger wegen seines Alters benachteiligt 

wurde. 

197 Vgl. BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 37; abl. Bauer/Arnold, NZG 2012, 921, 925. 

198 Bauer/Arnold, ZIP 2008, 993, 1001; dies., NZG 2012, 921, 924 f; Meinel/Heyn/ 

Herms, aaO (Fn. 190), § 7 AGG Rdn. 19; Thüsing/Stiebert, NZG 2011, 641, 642; 

wohl auch Adomeit/Mohr, aaO (Fn. 185), § 3 AGG Rdn. 66. 

199 So aber Thüsing, Münchener Komm. z. BGB, 6. Aufl., 2012, § 7 AGG Rdn. 7; Reufels/Molle, 

NZA-RR 2011, 281, 285. 

200 Vgl. Stein, aaO (Fn. 179), § 7 AGG Rdn. 15; weitergehend: Eßer/Baluch, NZG 

2007, 321, 327 f. 

201 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 36; diff. Paefgen, ZIP 2012, 1296, 1297 f.


3. Voraussetzungen einer Rechtfertigung 

Da der beklagten Gesellschaft eine Widerlegung der Vermutungswirkung des 

§ 22 AGG nicht gelang, war die Frage zu beantworten, ob die Benachteiligung 

des Klägers gerechtfertigt werden konnte. 

In der Literatur wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass § 6 Abs. 3 AGG bei 

Organmitgliedern lediglich eine „entsprechende“ Anwendung der §§ 6 – 16 

AGG vorsehe und deswegen bei der Rechtfertigungsprüfung zugunsten der 

Gesellschaft ein großzügigerer Prüfungsmaßstab anzuwenden sei als bei Beschäftigten 

i. S. d. § 6 Abs. 1 AGG. 202 Diese Position ist schwerlich haltbar. 

Sowohl im Fall des § 6 Abs. 1 AGG als auch im Fall des § 6 Abs. 3 AGG 

stellen die Rechtfertigungsgründe des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes 

eine Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinien 2006/54/EG, 

2000/43/EG und 2000/78/EG dar und sind aus diesem Grund einheitlich 

anzuwenden. Das hat der BGH mit begrüßenswerter Klarheit festgestellt 

und entschieden, dass eine richtlinienkonforme sowie einheitliche Auslegung 

des § 8 AGG geboten ist. 203 

Da das Alter des Klägers keine wesentliche und entscheidende berufliche 

Anforderung i. S. d. § 8 AGG darstellte, war zu klären, ob die Benachteiligung 

wegen des Alters gemäß § 10 Satz 1 und 2 AGG als objektives und 

angemessenes Mittel zur Erreichung eines legitimen Ziels zulässig war. Das 

hat der BGH zu Recht verneint. 204 Die Beklagte machte vor allem geltend, 

dass der Kläger bei einer erneuten Bestellung für die Dauer von fünf Jahren 

innerhalb dieses Zeitraums die für die Gesellschaft geltende Altersgrenze 

von 65 Jahren überschritten hätte. Zur Wahrung der Altersgrenze hätte es 

aber genügt, den Bestellungszeitraum entsprechend zu verringern. 205 Die 

Gesellschaft blieb eine Begründung dafür schuldig, warum der Geschäftsführer 

notwendigerweise auf die Dauer von fünf Jahren zu bestellen sein 

sollte. Daran besteht dem BGH zufolge jedenfalls dann kein berechtigtes 

Interesse, wenn der Geschäftsführer schon zuvor in diesem Amt tätig gewesen 

ist. 206 Dies entspricht im Kern der Rechtsprechung des EuGH, der zwar 

einerseits allgemeine Altersgrenzen, die sich auf das Regelalter in der jeweiligen 

Rentenversicherung der Mitgliedstaaten beziehen, großzügig billigt, 207 

202 Bauer/Göpfert/Krieger, aaO (Fn. 72), § 6 AGG Rdn. 36; Thüsing/Stiebert, NZG 

2011, 641, 644; a. A. Kamanabrou, RdA 2006, 321, 324; Schlachter, aaO (Fn. 178), 

§ 6 AGG Rdn. 6. 

203 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 42. 

204 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 53 ff. 

205 So zu Recht die Vorinstanz: OLG Köln NZA 2011, 211, 214. 

206 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 56; krit. Bauer/Arnold, NZG 2012, 921, 925; a. A. 

Thüsing/Stiebert, NZG 2011, 641, 644. 

207 EuGH, Rs. C-411/05 (Palacios), NZA 2007, 1219; Rs. C-45/09 (Rosenbladt), NZA 

2010, 1167; Rs. C-141/11 (Hörnfeldt), NZA 2012, 785.

70 


ZGR 1/2013 

andererseits aber besondere Altersgrenzen, die auf einen früheren Zeitpunkt 

abstellen, beanstandet. 208 

Auf dünnes Eis begibt sich der BGH mit seiner Behauptung, betriebs- und 

unternehmensbezogene Interessen könnten legitime Ziele i. S. d. § 10 Satz 1 

AGG sein. 209 Er stützt sich hierfür auf das Urteil des EuGH in der Rs. Age 

Concern England. 210 Dort hat der EuGH zu Art. 6 RL 2000/78/EG aber ganz 

im Gegenteil entschieden, dass zu den rechtmäßigen Zielen für die Rechtfertigung 

einer Ungleichbehandlung wegen des Alters sozialpolitische Ziele aus 

den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung 

gehören. Diese stünden im Gegensatz zu rein individuellen Beweggründen, 

wie dem Interesse des Arbeitgebers an einer Kostenreduzierung oder einer 

Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit, im Allgemeininteresse. Der EuGH 

hat es lediglich für nicht ausgeschlossen erachtet, dass nationale Rechtsvorschriften 

bei der Verfolgung eines zulässigen Ziels, den Arbeitgebern einen 

gewissen Grad an Flexibilität einräumen. 211 Dem wird man schwerlich entnehmen 

können, dass betriebs- und unternehmensbezogene Interessen legitime 

Ziele sein können. 212 

Dass selbst „lässliche Sünden“ bei der Wiedergabe der Rechtsprechung des 

EuGH zu Art. 6 RL 2000/78/EG handfeste Konsequenzen haben können, 

musste kürzlich das BVerwG feststellen. Es nahm an, dass die Altersgrenze 

von 71 Jahren für öffentlich bestellte Sachverständige mit europäischem Recht 

vereinbar sei. Dabei erkannte es – anders als der BGH – zwar, dass sich aus 

dem Urteil des EuGH in der Rs. Age Concern England eine Einschränkung 

auf sozialpolitische Ziele ergab, nahm aber aufgrund weiterer Entscheidungen 

des EuGH an, dass es sich dabei nur um eine von mehreren Kategorien zulässiger 

Ziele handele. 213 Das beanstandete das BVerfG und hob das Urteil des 

BVerwG auf, weil es das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter 

nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt habe. Das BVerwG habe seine 

Vorlageverpflichtung an den EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV „in einer 

Weise angewendet, die bei verständiger Würdigung unhaltbar“ sei. 214 Dazu 

weist das BVerfG minutiös nach, dass die Frage, ob nach Art. 6 RL 

2000/78/EG nur sozialpolitische Ziele legitim seien, in der Rechtsprechung 

208 EuGH, Rs. C-447/09 (Prigge), NZA 2011, 1039; siehe auch EuGH, Rs. C-341/08 

(Petersen), NJW 2010, 587; zu den Vorgaben bei Altersgrenzen von GmbH-Geschäftsführern: 

Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1994 ff. 

209 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 54; zust. Wilsing/Meyer, NJW 2012, 3211, 3212; zu recht 

krit. Hohenstatt/Naber, ZIP 2012, 1989, 1996, nach denen die Argumentation des 

BGH auf „tönernen Füßen“ stehe. 

210 EuGH, Rs. C-388/07 (Age Concern England), NZA 2009, 305. 

211 EuGH, Rs. C-388/07 (Age Concern England), NZA 2009, 305 Rdn. 46. 

212 Abw. Paefgen, ZIP 2012, 1296, 1298. 

213 BVerwG NZA-RR 2011, 233 Rdn. 33. 

214 BVerfG NZA 2012, 202, 203.


des EuGH noch nicht abschließend beantwortet und die gegenteilige Annahme 

des BVerwG „offenkundig nicht tragfähig“ sei. 215 

Vor diesem Hintergrund kann man die These, betriebs- und unternehmensbezogene 

Interessen könnten eine unterschiedliche Behandlung wegen des 

Alters rechtfertigen, nur noch als waghalsig bezeichnen. Sollte sie demnächst 

entscheidungserheblich werden, wäre der BGH gut beraten, sie gründlich zu 

überdenken und im Zweifel eine Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 267 

Abs. 3 AEUV einzuholen. 

4. Rechtsfolgen 

a) Nichtigkeit des Aufsichtsratsbeschlusses 

Hätte der BGH auf der Grundlage des § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG die Entscheidung 

über die Nichtverlängerung der Geschäftsführertätigkeit überprüft, 

wäre der altersdiskriminierende Beschluss des Aufsichtsrates wegen einer Verletzung 

des Benachteiligungsverbots nach § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 134 BGB 

unwirksam gewesen. Da dies aber nicht auf die ursprüngliche Befristung des 

Anstellungsvertrages durchschlägt, wäre es auch dann nicht automatisch zu 

einer Verlängerung des Vertragsverhältnisses gekommen. Lediglich aus dem 

bisherigen Anstellungsverhältnis hätte sich ein Anspruch des Klägers gegen 

die Gesellschaft ergeben können, erneut diskriminierungsfrei über eine Verlängerung 

des Vertragsverhältnisses zu entscheiden. 

b) Schadenersatz 

Da der BGH im Rahmen des § 6 Abs. 3 AGG nur die Auswahlentscheidung 

der Beklagten überprüfte, war zu klären, inwieweit dem Kläger durch diese ein 

nach § 15 Abs. 1 AGG ersatzfähiger Schaden entstanden war. Eine solcher 

„Nichtauswahlschaden“ wäre dem Kläger jedoch nur dann entstanden, wenn 

er bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre. Für diesen 

Umstand trifft ihn nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast, da § 22 

AGG nur für das Vorliegen einer Benachteiligung, nicht aber für die Entstehung 

eines Vermögensschadens, im Einzelnen für den Kausalitätszusammenhang 

zwischen dem Alter und der Nichteinstellung, gilt. 216 Allerdings gewährt 

der BGH dem Kläger eine Beweiserleichterung, wenn eine tatsächliche Vermutung 

oder Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass er bei regelgerechtem 

Verhalten der Beklagten eingestellt worden wäre. Unter dieser Voraussetzung 

215 BVerfG NZA 2012, 202, 203. 

216 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 63 (m. w. N.).

72 


ZGR 1/2013 

obliegt der Beklagten der Nachweis, dass die Nichteinstellung nicht auf der 

Benachteiligung beruht. 217 Die Hürden für diese Beweiserleichterung liegen 

zu Recht hoch. Der Anspruchsteller muss etwa nachweisen können, dass er im 

Vergleich zu dem eingestellten Bewerber sowie zu allen anderen Mitbewerbern 

am besten für die zu besetzende Stelle geeignet war. 218 

Da zum haftungsausfüllenden Tatbestand nach Ansicht des BGH noch weitere 

Feststellungen notwendig waren, hat er den Rechtsstreit an das Berufungsgericht 

zurückverwiesen. Sollte dieses zu dem Ergebnis kommen, dass 

die Altersdiskriminierung kausal für die Nichteinstellung des Klägers war und 

er bei benachteiligungsfreier Auswahl zum Zuge hätte kommen müssen, stellt 

sich eine schwierige Folgefrage. Im Ausgangspunkt wäre der Kläger nach 

§ 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie er bei 

benachteiligungsfreier Auswahl stünde. Folgerichtig müsste er die Verlängerung 

des bisherigen Anstellungsverhältnisses beanspruchen können. 

Diesem Anspruchsinhalt kann § 15 Abs. 6 AGG entgegenstehen, der nach 

seinem Wortlaut allerdings einen diskriminierungsrechtlichen Anspruch auf 

die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses ausschließt. Es fragt sich, 

ob diese Vorschrift auch auf die Verlängerung eines bestehenden Vertragsverhältnisses 

anzuwenden ist. Das BAG hat dies mit überzeugender Begründung 

im Hinblick auf eine benachteiligende und deswegen unwirksame Befristungsabrede 

in einem Arbeitsvertrag abgelehnt. Es sei wertungsmäßig ein 

Unterschied, ob ein Arbeitgeber verpflichtet werde, einen von ihm abgelehnten 

Arbeitnehmer einzustellen, oder einen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen, 

den er bereits zuvor er aus eigener Willensentscheidung eingestellt hat. 219 

Ferner wird angeführt, dass § 15 Abs. 6 AGG in einem systematischen Zusammenhang 

mit § 6 Abs. 1 Satz 2 BGB stehe und nur in Bewerbungssituationen 

einen Einstellungsanspruch verhindern solle. 220 Diese Argumentation 

lässt sich im Fall des Klägers nicht auf § 6 Abs. 3 AGG übertragen, bei dem 

nicht die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Befristung, sondern allein die 

Entscheidung die Neueinstellung nach dem Ende einer befristeten Anstellung 

überprüft wird. Hier bleibt § 15 Abs. 6 AGG anwendbar. 

Folglich kann der Kläger aus § 15 Abs. 1 AGG lediglich Wertersatz nach § 251 

Abs. 1 BGB für seine materiellen Einbußen geltend machen. 221 Hierzu zählt in 

erster Linie der Verdienst, der ihm zugestanden hätte, wenn er bei benachteiligungsfreier 

Auswahl eingestellt worden wäre. Darauf wird er sich ander- 

217 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 64. 

218 BGHZ 129, 226, 233. 

219 BAG NJW 2011, 3113 Rdn. 34; ebenso: Schlachter, aaO (Fn. 178), § 16 AGG 

Rdn. 18; a. A. LAG Hamm, Urt. v. 26. 2. 2009 – 17 Sa 923/08, zit. n. juris, Rdn. 118; 

Bauer/Göpfert/Krieger, aaO (Fn. 72), § 15 AGG Rdn. 68. 

220 LAG Köln, Urt. v. 12. 2. 2009 – 7 Sa 1132/08, zit. n. juris, Rdn. 96. 

221 BAG NJW 2007, 3594 Rdn. 24.


weitig erzielte Vergütungen im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen 

müssen. 222 Ferner muss er sich entgegenhalten lassen, dass er gegenüber 

der Gesellschaft keine Dienste erbringt. 223 Auch deren Wert muss anspruchsmindernd 

berücksichtigt werden. Es wäre widersprüchlich, wenn dem Benachteiligten 

wegen § 15 Abs. 6 AGG ein Einstellungsanspruch verwehrt bliebe, 

er aber auf der Sekundärebene die volle Vergütung in Ansatz bringen 

könnte. Er erhielte dann das Entgelt, ohne hierfür eine Leitung erbringen 

zu müssen und stünde besser als bei der von § 15 Abs. 6 AGG ausgeschlossen 

Einstellung. 

Ferner unterliegt die Berechnung des Ersatzanspruchs zeitlichen Grenzen. 

Die äußerste Grenze würde im Fall des Klägers der Zeitraum einer fünfjährigen 

Anstellungsdauer bilden. Ohne Verstoß gegen das Gleichbehandlungsrecht 

hätte die Gesellschaft den Kläger zudem nur befristet bis zur Vollendung 

des 65. Lebensjahres anstellen können. Nach zutreffender, aber umstrittener 

Ansicht beruht jedoch lediglich der Verlust der Vergütung bis zum Ablauf der 

Frist, die für die erste Kündigungsmöglichkeit der Gesellschaft gegolten hätte, 

auf der Benachteiligung wegen des Alters. 224 Für die Zeit danach muss berücksichtigt 

werden, dass die Gesellschaft das Anstellungsverhältnis hätte kündigen 

können, ohne dabei dem Kündigungsschutzgesetz oder – nach der hier 

vertretenen Ansicht – im Fall des § 6 Abs. 3 AGG dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz 

zu unterliegen. Dieses rechtmäßige Alternativverhalten 

durchbricht den Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Benachteiligung 

wegen des Alters und dem Verlust der Vergütungsansprüche. Der 

Schutzzweck des § 15 Abs. 1 AGG gebietet es nicht, die Kündigungsmöglichkeit 

der Gesellschaft auszublenden, denn die Benachteiligung kann mit dem 

Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG hinreichend und angemessen 

sanktioniert werden. Entgelteinbußen erleidet ohnehin nur der bestqualifizierte 

Bewerber und dessen Entschädigungsanspruch ist nach § 15 Abs. 2 

AGG der Höhe nach unbegrenzt. 

c) Entschädigung 

Schließlich hat der BGH die Bemessung der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 

AGG in Höhe von 5 36.600 beanstandet und die Sache auch deswegen an das 

Berufungsgericht zurückverweisen. 225 Die ausgeurteilte Summe sei nicht so 

gering, dass von ihr bei einem Unternehmen mit einem Jahresumsatz von 5 229 

222 Oetker, aaO (Fn. 119), § 15 Rdn. 53. 

223 Adomeit/Mohr, aaO (Fn. 185), § 15 AGG Rdn. 36, die für eine analoge Anwendung 

des § 615 Satz 2 BGB plädieren. 

224 Preis, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2012, § 628 Rdn. 46 und 48 b (m. w. N. 

auch zur Gegenansicht). 

225 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 68 ff.

74 


ZGR 1/2013 

Mio. und einem Jahresüberschuss von 5 8,5 Mio. nicht die abschreckende 

Wirkung ausginge, die von Art. 17 RL 2000/78/EG verlangt wird. Zulässig 

sei es auch, die Entschädigung des bestqualifizierten Bewerbers wegen der 

geringen Schwere der Diskriminierung unterhalb der Grenze dreier Monatsgehälter 

anzusiedeln, die nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG für die übrigen Bewerber 

gilt. 

Zu Recht hat der BGH allerdings die Ansicht der Berufungsinstanz verworfen, 

dass bei der Bemessung der Entschädigung die Höhe des materiellen 

Schadenersatzes nach § 15 Abs. 1 AGG zu berücksichtigen sei. 226 Diese Entscheidung 

des BGH ist insbesondere dann folgerichtig, wenn man mit der hier 

vertretenen Ansicht annimmt, dass die Sanktion einer unzulässigen Benachteiligung 

im Wesentlichen über den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 

AGG zu erfolgen hat. Würde man bei deren Bemessung den – vielfältig begrenzten 

– Schadenersatzspruch nach § 15 Abs. 1 AGG berücksichtigen, fiele 

dieser praktisch nicht mehr ins Gewicht und verlöre entgegen der gesetzlichen 

Systematik seine eigenständige Bedeutung. 

V. Fazit 

Aus arbeitsrechtlicher Perspektive ist der GmbH-Geschäftsführer sowohl im 

deutschen als auch im europäischen Recht eine zwielichtige Gestalt. Im deutschen 

Recht herrscht zwischen BGH und BAG Uneinigkeit, ob er nicht 

zumindest in seltenen Ausnahmefällen Arbeitnehmer sein kann. Unklarheit 

besteht über die Frage, unter welchen Voraussetzungen welche arbeitsrechtlichen 

Vorschriften – unmittelbar oder analog – auf ihn anzuwenden sind. Die 

diffuse nationale Rechtslage wird vom europäischen Unionsrecht überschattet, 

das nach dem Urteil des EuGH in der Rs. Danosa jedenfalls die Anwendung 

des besonderen Kündigungsschutzes für schwangere Arbeitnehmerinnen 

auf „abhängige“ Geschäftsführerinnen verlangt. Es zeichnet sich ab, dass 

diese Rechtsprechung künftig auf das europäische Arbeitszeit- und Gleichbehandlungsrecht 

übertragen wird. Das Arbeitszeitgesetz ist auf diese Entwicklung 

nicht vorbereitet. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz dürfte hingegen 

weitgehend einer richtlinienkonformen Auslegung im Lichte des 

europäischen Gleichbehandlungsrechts zugänglich sein. Um so misslicher 

ist es, dass der BGH mit seinem Urteil vom 23. April 2012 die Gelegenheit 

verstreichen ließ, offene Fragen des europäischen Gleichbehandlungsrechts 

dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. 

226 BGH NJW 2012, 2346 Rdn. 73; a. A. Adomeit/Mohr, aaO (Fn. 185), § 15 AGG 

Rdn. 36 [Fn. 133]; vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg, LAGE AGG § 22 Nr. 1, S. 38 f.


Ob die sich abzeichnende Entwicklung des europäischen Rechts und dessen 

Kriterien für die Einordnung des Geschäftsführers als Arbeitnehmer auch im 

deutschen Arbeitsrecht durchsetzen werden, 227 bleibt abzuwarten. Eine 

Pflicht zu einem flächendeckenden Paradigmenwechsel fordert das Unionsrecht 

jedenfalls nicht, weil der noch überwiegende Teil europäischer Richtlinien 

zum Arbeitsrecht auf den Arbeitnehmerbegriff der Mitgliedstaaten verweist. 

Einstweilen geben folglich das europäische und deutsche Recht auf die 

Frage, ob der Geschäftsführer einer GmbH Arbeitnehmer ist, die gleiche 

Antwort: „Es kommt drauf an. . .“ 

227 So die Prognose von Wank, EWiR 2011, 27, 28.

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