Die ver hal tens be ding te K - Institut für Deutsches und ...

Die verhaltensbedingte Kündigung ))
Wiss. Ass. Dr. Ulrich Preis, Köln
Gliederung
I.
I. Einführung
II. Ausgangsfälle
III. Ungeeignete Ansätze zur Konkretisierung verhaltensbedingter Kündigungsgründe
1. Vereinbarung absoluter Kündigungsgründe
2. Orientierung an aufgehobenen Kündigungsnormen?
3. "An sich" geeignete und ungeeignete Kündigungsgründe
IV. Konkretisierung des verhaltensbedingten Kündigungsgrunds
1. Objektiver Kündigungsgrund
2. Erforderlichkeit vertragswidrigen Verhaltens
3. Zukunftsbezogenheit der Kündigungsgründe
V. Zur Vorrangigkeit milderer Mittel
1. Konkretisierung der Grundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit
2. Weiterbeschäftigungsmöglichkeit?
3. Betriebsbuße als milderes Mittel?
4. Abmahnung
VI. Grundsatz der Interessenabwägung
VII. Stufenverhältnis zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung
VIII. Zusammenfassung
Einführung
Die verhaltensbedingte Kündigung führt vielfach zu emotionsgeladenen Auseinandersetzungen im Prozeß. Die Lektüre der zahlreichen Urteile hinterläßt
den Eindruck, die Entscheidungen entsprängen eher dem Rechtsgefühl als der Anwendung zwingender Rechtsgrundsätze. Wenn aber Emotionen hohe
Wellen schlagen, sind Gerichte und Rechtswissenschaft gefordert, kühlen Kopf zu bewahren. Dies gelingt um so eher, wenn klare und überzeugende
Rechtsgrundsätze den Einzelfall zu leiten imstande sind 1) .
Die bisherigen, an sich begrüßenswerten Systematisierungsversuche des BAG sind nicht ohne Kritik geblieben 2) . Knapp 40 Jahre nach Inkrafttreten
des Kündigungsschutzgesetzes ist das Bundesarbeitsgericht jedoch auf dem Weg, auch die verhaltensbedingte Kündigung normativ zu strukturieren.
Rechtsunsicherheiten bestehen freilich noch fort, die teils mit der vorangehenden Billigkeitsrechtsprechung, teils aber auch mit der noch nicht
abgeschlossenen Suche nach verbindlichen Leitlinien zu erklären sind. Die schlichte Bildung von Fallgruppen 3) ersetzt diese Suche nicht. Da es ohne
die Entwicklung objektiver und normativer Leitlinien weder Rechtssicherheit noch Gerechtigkeit im Einzelfall geben kann, ist die Suche fortzusetzen.
II.
Ausgangsfälle
Aufsehen erregte eine jüngere Entscheidung des BAG, in der es um die außerordentliche Kündigung eines Ersatzmitglieds des Betriebsrats ging, der
in 1 1/2 Jahren 104mal zu spät zur Arbeit erschien und sich hiervon auch durch sechs vorangehende Abmahnungen nicht abhalten ließ. Nach
Auffassung des BAG muß dieser Arbeitnehmer am Ende keine fristlose Kündigung fürchten, wenn durch dieses Verhalten - wie das BAG sagt - die
"betriebliche Verbundenheit der Mitarbeiter" nicht konkret gestört wird und ggf. eine Betriebsbuße als "Sanktion" ausreicht 4) . Wie verhält sich hierzu
der Fall der Kuchenverkäuferin, die fristlos gekündigt werden durfte, weil sie - wie sie vorgetragen hat - aus einem Hungergefühl heraus unberechtigt ein
Stück Bienenstich im Wert von 1,- DM aus dem Warenbestand entnommen und verzehrt hat? Weder forderte die Rechtsprechung hier eine vorherige
Abmahnung noch wurden konkrete Störungen im Bereich der betrieblichen Verbundenheit verlangt und wurden mögliche mildere Mittel angesprochen
5) .
Weitere Grenzfälle seien hier angesprochen. Kann ein verschuldeter Arbeitnehmer verhaltensbedingt gekündigt werden, wenn es zu einer erheblichen
Anzahl von Lohnpfändungen und hierdurch zu einer Belastung der Personalverwaltung kommt 6) ? Wie steht es mit der Kündigungsmöglichkeit bei
Straftaten des Arbeitnehmers, die er (a) im Privatbereich und (b) im Arbeitsverhältnis begeht 7) ? Wie ist der Grenzfall zu lösen, in dem ein Arbeitnehmer
bei einem rechtlich selbständigen Konzernunternehmen stiehlt, das mit dem Beschäftigungsunternehmen nur über eine Holding rechtlich verbunden ist
8) ? Kann in einem Ehegattenarbeitsverhältnis - wie das ArbG Siegburg im Jahre 1986 angenommen hat 9) - allein das schuldhaft ehewidrige Verhalten
die Kündigung bedingen, auch wenn keine Beeinträchtigungen des Arbeitsverhältnisses vorgetragen sind? Ist es kündigungsrechtlich irrelevant, daß ein
Arbeitnehmer, selbst wenn er auf Personalentscheidungen keinen Einfluß hat, von einem Dritten eine Vermittlungsprovision für dessen Einstellung bei
seinem Arbeitgeber verlangt 10) ?
Hier erheben sich folgende Fragen. Wann kann überhaupt ("an sich") ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliegen? Kann ehewidriges Verhalten
beim Ehegattenarbeitsverhältnis zugleich arbeitswidriges Verhalten sein? Begründet überhaupt Verhalten, auch deliktisches, im Privatbereich
verhaltensbedingte Kündigungen (Beispiele: Führerscheinentzug, Haft, homosexuelle Veranlagung und Lebensführung 11) ? In diesem Punkt ist die
Rechtsprechung äußerst uneinheitlich. Zum Teil wird der Kündigungsgrund gar nicht benannt 12) . Zum Teil wird auf die personenbedingte Kündigung
abgestellt 13) . Wie weit geht die Verpflichtung für den Arbeitgeber, vor der Kündigung, mildere Mittel zu ergreifen, insbesondere zunächst eine
Abmahnung auszusprechen? Welche Aspekte sind im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen? Wann ist der Kündigungsgrund so
DB0085475

eim Ehegattenarbeitsverhältnis zugleich arbeitswidriges Verhalten sein? Begründet überhaupt Verhalten, auch deliktisches, im Privatbereich
verhaltensbedingte Kündigungen (Beispiele: Führerscheinentzug, Haft, homosexuelle Veranlagung und Lebensführung 11) ? In diesem Punkt ist die
Rechtsprechung äußerst uneinheitlich. Zum Teil wird der Kündigungsgrund gar nicht benannt 12) . Zum Teil wird auf die personenbedingte Kündigung
abgestellt 13) . Wie weit geht die Verpflichtung für den Arbeitgeber, vor der Kündigung, mildere Mittel zu ergreifen, insbesondere zunächst eine
Abmahnung auszusprechen? Welche Aspekte sind im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen? Wann ist der Kündigungsgrund so
gewichtig, daß nicht nur eine ordentliche, sondern auch eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist? Diese Fragen sollen im Mittelpunkt nachfolgender
Ausführungen stehen.
III.
Ungeeignete Ansätze zur Konkretisierung verhaltensbedingter Kündigungsgründe
Zunächst ist jedoch die Auseinandersetzung mit einigen Ansätzen in Praxis und Rechtsprechung erforderlich, die weder normative Vergewisserung
noch Rechtssicherheit versprechen.
1.
Vereinbarung absoluter Kündigungsgründe
In einer Vielzahl - zumeist vorformulierter - Arbeitsverträge finden sich ausdrückliche Vereinbarungen über Kündigungsgründe. Eine derartige
Vertragsvereinbarung stellt kein geeignetes Mittel zur Konkretisierung des verhaltensbedingten Kündigungsgrundes dar. Das BAG steht in ständiger
Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit der Literatur auf dem Standpunkt, daß angesichts des zwingenden Charakters des § 1 KSchG und des §
626 BGB die Vereinbarung sogenannter "absoluter Kündigungsgründe" unzulässig ist 14) . Seit dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom
14.8.1969 15) gibt es im geltenden Recht - bis auf eine Ausnahme in § 64 SeemG - keine absoluten Kündigungsgründe mehr.
2.
Orientierung an aufgehobenen Kündigungsnormen?
Das Dilemma der Einzelfallbeurteilung wird also durch vertragliche Vereinbarungen nicht behoben. Die Rechtsprechung sucht verzweifelt nach
Anhaltspunkten, um die Rechtsfindung zu objektivieren. Dieses begrüßenswerte Bemühen ist freilich vor Irrwegen nicht gefeit. Das BAG ist einem
Vorschlag seines Vorsitzenden Richters Hillebrecht gefolgt - allerdings mit einer bemerkenswerten Zurückhaltung seines eigenen Senats 16) -
Tatbestände aufgehobener Kündigungsvorschriften als i.d.R. geeignete 17) , zumindest aber als "an sich" geeignete Kündigungsgründe 18)
anzuerkennen. Es trüge, so Hillebrecht, erheblich dazu bei, die Rechtssicherheit auf dem Gebiet des Kündigungsrechts zu verstärken, bei einem
Kündigungssachverhalt zu prüfen, ob er nach früherem Recht gerechtfertigt gewesen wäre 19) .
Die Rechtsfindung an ausdrücklich aufgehobenen Vorschriften zu orientieren, ist ein methodisch unzulässiger Weg 20) . Materiell-rechtliche Fehler
werden so programmiert. Es besteht die Gefahr, veraltete, zum Teil aus dem 19. Jahrhundert stammende Normvorstellungen zu zementieren. Der
Hinweis auf § 123 Abs. 1 Nr. 2 GewO a.F. mag als Beispiel genügen, der den "liederlichen Lebenswandel" als absoluten außerordentlichen
Entlassungsgrund benannte. In der praktischen Rechtsanwendung führt dieser methodisch unzulässige Ansatz zudem nicht weiter. Die häufige
Unpünktlichkeit war nämlich nach § 123 Abs. 1 Nr. 3 GewO a.F. absoluter fristloser Entlassungsgrund. Die aufgehobene Norm beeinflußte im oben
geschilderten Fall die konkrete Rechtsfindung ebensowenig wie § 72 Abs. 1 Nr. 3 HGB a.F. im Fall einer Kündigung wegen längerer Straf- und
Untersuchungshaft 21) .
3.
"An sich" geeignete und ungeeignete Kündigungsgründe
Eng mit dem vorgenannten Aspekt verknüpft ist die ebenfalls von Hillebrecht 22) vorangetriebene methodische Handhabung, verhaltensbedingte
Kündigungsgründe zweistufig zu prüfen. Angelehnt wird die Prüfung an den revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab 23) mit der Frage, ob ein bestimmter
Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden. Erst nach Bejahung dieser Frage
soll eine umfassende Interessenabwägung das Einzelfallurteil fällen. Freilich hat dieser begrüßenswerte Versuch bislang ebenfalls keine Fortschritte
gebracht. Wenn selbst das erstmalige unberechtigte Verzehren eines Stückes Kuchen im Wert von 1,- DM durch eine Konditoreiverkäuferin oder die
Erstattung berechtigter Anzeigen gegen den Arbeitgeber "an sich" geeignet sind, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung zu bilden,
dann bleiben nur wenige Sachverhalte übrig, die nach der Sicht des BAG generell ungeeignet für die Ausfüllung des wichtigen Grundes sind 24) .
Daß diskriminierende oder gesetzlich ausgeschlossene (§ 626 Abs. 2 BGB) Kündigungen 25) "grundsätzlich ungeeignete Kündigungsgründe" sind,
ergibt sich nicht erst durch die neuere methodische Handhabung des § 626 BGB, sondern aus einschlägigen Rechtsnormen des Verfassungs- und
Zivilrechts (Art. 9 Abs. 3 GG, §§ 134, 138 BGB, §§ 611a, 612a BGB) 26) . Im Grunde bleibt es bis in die neuere Rechtsprechung entscheidend allein bei
einer nicht näher strukturierten umfassenden Interessenabwägung 27) .
Die dogmatische Strukturierung des verhaltensbedingten Kündigungsgrundes selbst, die allein geeignet ist, gleichmäßig handhabbare Grundsätze für
alle Sachverhalte zu gewährleisten, steht noch aus. Hierzu das folgende:
IV.
Konkretisierung des verhaltensbedingten Kündigungsgrunds
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen,
die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Hiermit sagt das Gesetz zunächst alles und nichts.
Das Verhältnis zum "wichtigen Grund" i.S. des § 626 Abs. 1 BGB bleibt unklar. Mangels gesetzlicher Wertentscheidung steht die Interessenabwägung
immer noch im Mittelpunkt der Einzelfallentscheidung 28) . Zuvor sind jedoch wichtige Eingrenzungen zu beachten, die aus Sinn und Zweck der
einschlägigen Kündigungsschutznormen folgen.
1.
Objektiver Kündigungsgrund
Nicht subjektive Einschätzungen des Arbeitgebers über das Verhalten des Arbeitnehmers begründen die Kündigung, sondern nur objektive, durch einen
Dritten nachvollziehbare Vorfälle 29) . Auch reicht die bloße Befürchtung, es werde zu Vertragsbeeinträchtigungen kommen, nicht aus, wenn es in der
Vergangenheit zu keiner nachweisbaren objektiven Beeinträchtigung gekommen ist 30) . Freilich löst auch diese erste Eingrenzung wirklich
problematische Fälle nicht. Die Rechtsprechung hat sich jahrzehntelang mit der Formel zu helfen versucht, als Kündigungsgrund komme nur ein solcher
Umstand in Betracht, den ein ruhig und verständig urteilender 31) , ja sozial- und gerecht denkender Arbeitgeber 32) zur Kündigung bestimmen könne
33) . Diese Formel fördert weder Rechtserkenntnis noch Rechtssicherheit. Sie ermöglicht lediglich, eine halbwegs plausibel klingende Legitimation für
die kraft Judiz gefällte Einzelfallentscheidung des Arbeitsgerichts zu geben.
Schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers wird nicht unbedingt für erforderlich gehalten 34) . Freilich ist das Verschulden für die Prognoseentscheidung
und die Interessenabwägung von Bedeutung. Nicht schuldhaftes Verhalten rechtfertigt i.d.R. die verhaltensbedingte Kündigung nicht 35) . Je stärker
jedoch das Verschulden, um so eher ist eine Negativprognose gerechtfertigt 36) .
2.
Erforderlichkeit vertragswidrigen Verhaltens
Das Gesetz spricht lediglich allgemein von einem Verhalten des Arbeitnehmers, das die Kündigung bedingt. Umfaßt sind damit dienstliche wie
außerdienstliche Verhaltensweisen. Typologisch mag man zwar beide Gruppen unterscheiden. Rechtlich Zwingendes gibt die Unterscheidung freilich

und die Interessenabwägung von Bedeutung. Nicht schuldhaftes Verhalten rechtfertigt i.d.R. die verhaltensbedingte Kündigung nicht 35) . Je stärker
jedoch das Verschulden, um so eher ist eine Negativprognose gerechtfertigt 36) .
2.
Erforderlichkeit vertragswidrigen Verhaltens
Das Gesetz spricht lediglich allgemein von einem Verhalten des Arbeitnehmers, das die Kündigung bedingt. Umfaßt sind damit dienstliche wie
außerdienstliche Verhaltensweisen. Typologisch mag man zwar beide Gruppen unterscheiden. Rechtlich Zwingendes gibt die Unterscheidung freilich
nicht her 37) . Die Rechtsprechung will einen Kündigungsgrund bei außerdienstlichen Verhaltensweisen nur anerkennen, wenn durch sie das
Arbeitsverhältnis "konkret berührt" wird 38) . Mit dieser Formel wird aber allenfalls erreicht, daß das außerdienstliche Verhalten, das dem
Arbeitsverhältnis erkennbar ferner steht, mit dienstlichen Verhaltensweisen auf eine Stufe gestellt wird. Kündigungsbegrenzende Wirkung hat die
"Berührungsformel" nicht, weil mit ihr - theoretisch - jedes Verhalten des Arbeitnehmers, das auch nur gedanklich mit dem Arbeitsverhältnis in
Verbindung gebracht werden kann, als kündigungsrelevant interpretationsfähig ist. Die bloße "Berührung" begründet aber noch keine
kündigungsrelevante Beeinträchtigung des Vertrages 39) .
Im Lohnpfändungs-Fall setzen die Bedenken schon bei der Frage an, ob überhaupt ein kündigungsrelevantes Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt.
Das BAG stellt ausdrücklich fest, daß der Arbeitnehmer in seinen privaten Vermögensdispositionen vertraglich nicht gebunden ist. Gleichwohl sollen
Lohnpfändungen, die der Gesetzgeber nach §§ 828 ff. ZPO im Interesse der Gläubiger zuläßt, kündigungsbegründende Wirkung haben. Ein
vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers ist nicht erkennbar, weshalb das BAG auch expressis verbis ein Abmahnungserfordernis verneint, weil
der Arbeitnehmer das Verhalten seiner Gläubiger (sic!) nicht steuern könne. Wo liegt dann aber das kündigungsbegründende Verhalten des
Arbeitnehmers? Lohnpfändungen sind zwar mittelbar auf ein Verhalten des Arbeitnehmers zurückzuführen 40) , aber doch auf ein Verhalten, das den
Arbeitgeber nichts angeht. Außerdem hat die Verhaltensweise des Arbeitnehmers, nämlich die Kreditaufnahme, weder einen Bezug zum
Arbeitsverhältnis noch richtet sich diese gegen den Arbeitgeber. Allein das Verhalten Dritter, nämlich der pfändenden Gläubiger, wird als
kündigungsrelevant erachtet. Da der Arbeitnehmer in seinem privaten Finanzgebaren arbeitsvertraglich nicht gebunden ist, begründet im Kern ein
gesetzlich anerkanntes Verhalten Dritter die Kündigung. Bei dieser Sichtweise wird selbst die dünne normative Basis des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
verlassen, der nur Verhalten des Arbeitnehmers zum Kündigungsgrund erhebt 41) .
An diesem, wie an anderen Fällen wird deutlich, daß die Arbeitsrechtsprechung den verhaltensbedingten Kündigungsgrund nicht eindeutig auf
vertragswidrige Verhaltensweisen des Arbeitnehmers beschränkt. Dies ist aber unverzichtbar 42) . Anders ist eine Abgrenzung zur personen- und
betriebsbedingten Kündigung nicht möglich. Löwisch 43) hat dies überzeugend dargelegt. Auch Dorndorf 44) hat kürzlich zu Recht auf die
Vertragsdurchsetzung als eine der wichtigsten Funktionen des Kündigungsschutzes hingewiesen. Es bedarf mithin zumindest der Verletzung
vertraglicher Nebenpflichten. Dabei ist zu beachten, daß Nebenpflichen keinen isolierten Eigenzweck haben. Vielmehr sollen sie die Erbringung der
Hauptleistung und die gesamte Abwicklung des Schuldverhältnisses sichern 45) . Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter haben beide Parteien als
Vertragspflicht nur zu schützen und zu achten, soweit es um die Abwicklung des Schuldverhältnisses geht.
Dies verdeutlicht: Verhaltensweisen des Arbeitnehmers, die nicht vertragswidrig sind, vermögen keine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen.
Lassen nicht vertragswidrige Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dessen Fähigkeit oder Eignung zur Erbringung der Dienstleistung entfallen 46) ,
kommt nur eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Eine verhaltensbedingte Kündigung liegt mithin nur bei einem vertragsbezogenen Verhalten
des Arbeitnehmers vor, das zu einer Vertragspflichtverletzung führt. Ist das Verhalten von ihm kraft eigener Willensentscheidung noch steuerbar, ist
grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich.
Aus diesem Grunde ist auch der Entscheidung des BAG vom 15.11.1984 47) zuzustimmen, in der die Nichterfüllung der Arbeitspflicht wegen Verbüßung
einer Freiheitsstrafe nicht als verhaltens-, sondern als personenbedingter Kündigungsgrund eingestuft wurde. Das nicht vertragsbezogene
außerdienstliche (hier strafbare) Verhalten ist nicht vertragswidrig; die Verletzung der Arbeitspflicht ist bloße Folge des nicht vertragsrelevanten
Verhaltens. Es liegt - je nach Sachlage - ein Fall verschuldeter oder unverschuldeter nachträglicher Unmöglichkeit vor 48) . Der Arbeitnehmer hat seine
Dienste in Person zu leisten (§ 613 BGB). Kann er dies nicht mehr, sei es wegen Straf- oder Untersuchungshaft, Krankheit oder Entziehung der Arbeits-
bzw. Fahrerlaubnis, ist die personenbedingte, nicht die verhaltensbedingte Kündigung einschlägig. Diese aus dem privaten Risikobereich des
Arbeitnehmers herrührenden Umstände beruhen nicht auf vertragsbezogenem Verhalten des Arbeitnehmers, lassen aber ggf. dessen Fähigkeit zur
Erbringung der Arbeitsleistung entfallen. Sie sind als personenbedingte Umstände vom Arbeitnehmer nicht mehr steuerbar. Lohnpfändungen hingegen
begründen weder einen verhaltensbedingten noch einen personenbedingten Kündigungsgrund; nur die Überschuldung kann - je nach Arbeitsaufgabe -
die Eignung des Arbeitnehmers für die vertraglich geschuldete Tätigkeit entfallen lassen.
a)
Zulässiger Umfang vertraglicher Nebenpflichten
Die Hauptfrage bei der verhaltensbedingten Kündigung ist daher die Frage nach dem Umfang vertraglicher Nebenpflichten. Zu unterscheiden sind hier
im Grundansatz die jedem Arbeitsvertrag immanenten Nebenpflichten und die Nebenpflichten kraft ausdrücklicher Vereinbarung.
Grundsätzlich ist die private Lebensführung der arbeitsrechtlichen Sanktionierung durch Kündigung entzogen 49) . Kündigungen wegen Heirat,
außerehelicher Schwangerschaft oder liederlichem Lebenswandel dürften der Rechtsgeschichte angehören 50) . Zu weit geht es auch, wenn heute noch
ein berechtigter Anlaß zur Kündigung gesehen wird bei "nicht einwandfreiem außerdienstlichem Verhalten, etwa einem in weiten Kreisen bekannten
anstößigen oder unsittlichen Lebenswandel", sofern sich daraus schwerwiegende Rückwirkungen auf den Betrieb ergeben 51) . Die Gefahr, übermäßige
Vertragspflichten im Privatbereich zu begründen, wird hier offenbar. Erforderlich ist eine konkrete Prüfung vertraglich geschuldeter Tätigkeiten 52) .
Ein Grenzfall der verhaltensbedingten Kündigung ist der Diebstahl beim rechtlich selbständigen Konzernunternehmen 53) . Soweit kein
konzerndimensionaler Arbeitsvertrag besteht, kann grundsätzlich kein vertragswidriges Verhalten angenommen werden. Die Sichtweise korreliert mit
der Ablehnung eines konzerndimensionalen Kündigungsschutzes ohne entsprechende Arbeitsvertragsgestaltung 54) . Das BAG hatte im entschiedenen
Fall sowohl ein konzernbezogenes Pflichtverhältnis als auch eine Ausweitung der Dienstpflichten aus Vertrauensschutzgesichtspunkten abgelehnt 55) .
Wäre dies richtig, hätte eine verhaltensbedingte Kündigung abgelehnt werden müssen. Die Tatsache, daß der Klägerin ein "Personalrabatt" bei dem
von ihr bestohlenen Konzernunternehmen eingeräumt worden war, führt jedoch, bei einer verständigen Betrachtung, zu einer Ausweitung der
Treuepflichten. Der Personalrabatt ist ein geldwerter Vorteil, der seinen Grund im Arbeitsverhältnis selbst hat; hiermit korreliert der "Nachteil" der
gesteigerten Vertragspflicht, nämlich das Rabatt gewährende Konzernunternehmen nicht zu schädigen.
Ebenso ist das Fordern und Kassieren einer Provision von einem Dritten für die Vermittlung eines Arbeitsverhältnisses bei seinem Arbeitgeber -
entgegen der Sichtweise des BAG 56) - sehr wohl vertrags- und unmittelbar arbeitgeberbezogen. Der Arbeitnehmer nutzt seine Stellung als
Vertragspartner des Arbeitgebers zu vertragsfremden Zwecken. Durch seine angebliche "Vermittlertätigkeit" kann er Zugangshindernisse für neue
Arbeitsvertragsabschlüsse errichten. Die Vertragsparteien sind verpflichtet, sich so zu verhalten, daß dem Partner kein vermeidbarer Schaden entsteht
(Schutzpflichten) 57) . Das Fordern einer Vermittlungsprovision von einem Dritten, der zu dem Arbeitgeber in Kontakt treten will, kann vertragliche

Ebenso ist das Fordern und Kassieren einer Provision von einem Dritten für die Vermittlung eines Arbeitsverhältnisses bei seinem Arbeitgeber -
entgegen der Sichtweise des BAG 56) - sehr wohl vertrags- und unmittelbar arbeitgeberbezogen. Der Arbeitnehmer nutzt seine Stellung als
Vertragspartner des Arbeitgebers zu vertragsfremden Zwecken. Durch seine angebliche "Vermittlertätigkeit" kann er Zugangshindernisse für neue
Arbeitsvertragsabschlüsse errichten. Die Vertragsparteien sind verpflichtet, sich so zu verhalten, daß dem Partner kein vermeidbarer Schaden entsteht
(Schutzpflichten) 57) . Das Fordern einer Vermittlungsprovision von einem Dritten, der zu dem Arbeitgeber in Kontakt treten will, kann vertragliche
Nebenpflichten auch dann verletzen, wenn der Arbeitnehmer keinen Einfluß auf die Personalentscheidung hat. Einen solchen Sachverhalt - wie das BAG
- schlechthin für nicht kündigungsrelevant zu erklären, erscheint nicht gerechtfertigt. Daß in leichten Fällen zunächst eine Abmahnung hätte
ausgesprochen werden müssen, steht auf einem anderen Blatt 58) .
Abzulehnen ist die erwähnte Entscheidung des Arbeitsgerichts Siegburg. Es kann nicht richtig sein, ohne Annahme einer Vertragspflichtverletzung und
ohne Vortrag einer Betriebsbeeinträchtigung die Kündigung eines Ehegattenarbeitsverhältnisses allein deshalb für zulässig zu erklären, weil das
Arbeitsgericht - entgegen der Entscheidung des Familiengerichts nach § 1565 Abs. 2 BGB - ein schuldhaft ehewidriges Verhalten der Klägerin zu
erkennen meint 59) . Hier feiert das überkommene Schuldprinzip des Eherechts arbeitsrechtlich Urständ. Der schlichte Hinweis auf die Störung des
ehelichen, außerdienstlichen Vertrauensverhältnisses reicht sicher nicht.
Hingewiesen sei noch auf folgende brisante Frage: Kann ein Arbeitnehmer ohne Furcht vor Kündigung rechtswidrige Praktiken im Betrieb bei
staatlichen Ordnungsbehörden anzeigen, wenn der Arbeitgeber von den Praktiken weiß oder von dem Arbeitnehmer zuvor darauf hingewiesen worden
ist? Immerhin schützen Verfassung (Art. 17 GG 60) ) und vereinzelte einfachrechtliche Normen (vgl. § 21 Abs. 6 GefahrstoffVO 61) ) das Recht des
Bürgers und Arbeitnehmers, sich mit Beschwerden an zuständige Stellen zu wenden. Im amerikanischen Rechtskreis, der nicht vom Grundsatz des
Bestandsschutzes, sondern dem des "employment at will" beherrscht wird, ist zum Schutz der sog. "whistleblower" eine eigene Sondergesetzgebung
geschaffen worden 62) . Die Rechtsordnung gäbe sich selbst auf, würde sie ein Vertrauen des Arbeitgebers schützen, wegen rechtswidriger Verstöße
im Arbeitsschutzrecht, Sozialversicherungsrecht, Umwelt- oder Steuerrecht von den beschäftigten Arbeitnehmern nicht angezeigt zu werden. Die zum
Teil noch immer anderslautende Rechtsprechung 63) schützt arbeitsrechtlich objektiv schutzunwürdige Interessen. Über die arbeitsrechtliche Treuepflicht
nach § 242 BGB kann allein begründet werden, daß der Arbeitnehmer drohende Schäden vom Arbeitgeber abwenden muß 64) . Dieser Pflicht ist
genügt, wenn auf gesetzwidrige Umstände im Betrieb hingewiesen wird. Die arbeitsrechtliche Treuepflicht begründet aber keine, um es einmal hart
auszudrücken: Ganoventreue, die dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich den Weg zur Staatsanwaltschaft auch dann verwehrt, wenn er mit gesetzwidrigen
Verhaltensweisen konfrontiert ist. Eine Kontrollüberlegung: Eine Vertragsklausel, die dem Arbeitnehmer generell verböte, rechtswidrige Praktiken oder
Straftaten des Arbeitgebers anzuzeigen, verstieße bereits gegen das rechtsethische Minimum, das § 138 Abs. 1 BGB im Vertragsrecht gewährleisten
will.
Es schließt sich die - oft vernachlässigte - Frage an, ob und inwieweit es möglich ist, arbeitsvertraglich dem Arbeitnehmer bestimmte außerdienstliche
Verhaltenspflichten aufzuerlegen. Vorrangig stellt sich hier die Frage der Inhaltskontrolle - zumeist vorformulierter - Vertragsklauseln. Hierauf kann an
dieser Stelle nicht eingegangen werden 65) . Entsprechende außerdienstliche Verhaltenspflichten haben jedoch um so eher Aussicht darauf, von den
Arbeitsgerichten als rechtlich bindend anerkannt zu werden, je mehr sie durch den konkreten Vertragszweck geboten sind (Beispiel:
Nebentätigkeitsklausel). Die Rechtsprechung ist hier uneinheitlich und zum Teil sehr restriktiv. Im Tendenzarbeitsverhältnis ist sie - veranlaßt durch die
Verfassungsrechtsprechung 66) - großzügig; im Normalarbeitsverhältnis dagegen engherzig. So erklärte das LAG Frankfurt 67) sogar die
arbeitsvertragliche Nebenabrede für unwirksam, wonach ein Arbeitnehmer gehalten ist, zum Zwecke künftiger Vertragserfüllung "auf eigene Kosten bis
zur Vollendung des 23. Lebensjahres den Führerschein der Klasse II zu erwerben". Wenn selbst derartige vertragsfördernde Nebenabreden keinen
Bestand haben, scheint mir die Chance, eine Ausweitung der Vertragspflichten durch ausdrückliche Vereinbarung außerdienstlicher Verhaltenspflichten
zu erreichen, gering.
b)
Konkrete Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis
Da die Rechtsprechung bislang die Vertragspflichtverletzung als unabdingbare Mindestvoraussetzung der verhaltensbedingten Kündigung nicht deutlich
anerkannt hat, stützt sie sich auf Formeln, es müßten konkrete Störungen im Leistungsbereich oder Betriebsbereich vorliegen. Allgemeiner wird auch
von einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses gesprochen 68) . Dies ist überflüssig, wenn und soweit eine "konkrete" Vertragspflichtverletzung
vorliegt. Auf deren Prüfung wird aber vielfach verzichtet und allein auf die tatsächlichen Auswirkungen eines Verhaltens im Betriebs- oder
Vertrauensbereich abgestellt (Beispiel: Vermittlungsprovision, Lohnpfändung). Aber auch dies geschieht nicht konsequent.
In der Entscheidung des BAG vom 17.3.1988 69) , wird die evidente nachhaltige Vertragsverletzung von 104 Verspätungen in 1 1/2 Jahren nach
mehrfacher Abmahnung nicht schlechthin als wichtiger Kündigungsgrund anerkannt, sondern zusätzlich die Darlegung einer konkreten Beeinträchtigung
betrieblicher Interessen verlangt. Im Bienenstich-Fall wurde mit keinem Wort die Darlegung zur konkreten Störung im Betriebsbereich gefordert. Wo
liegt die innere Rechtfertigung, der Kuchenverkäuferin ohne Abmahnung fristlos zu kündigen, im anderen Fall aber das gleiche Gestaltungsrecht nicht
einmal nach sechs Abmahnungen durchgreifen zu lassen? In welcher Relation steht der unberechtigte Kuchenverzehr zu 104 Verspätungen? Ist denn
bei renitenten Arbeitspflichtverletzungen der Vertrauensbereich nicht mindestens genauso stark berührt wie bei einmaligem unberechtigtem Verzehr
eines Stückes Kuchen? Bei derart uneinheitlicher Handhabung kündigungsrechtlicher Grundsätze ist es nicht verwunderlich, daß selbst für
Kündigungsrechtsexperten eine Rechtsprognose fast unmöglich ist 70) .
Was kann nun sinnvollerweise mit dem Hinweis auf notwendige konkrete Auswirkungen im Leistungs-, Betriebs- oder Vertrauensbereich gemeint sein?
Zum einen könnte die Rechtsprechung mit diesen Formeln anzusprechen versuchen, daß nicht jede Vertragspflichtverletzung als Kündigungsgrund
ausreicht. Minima non curat praetor. Der Verschuldensgrad, der Schadensumfang, die Betriebsstörung oder der Grad der Beeinträchtigung des
Vertrauensverhältnisses, die durch die Vertragspflichtverletzung hervorgerufen werden, sind Umstände, die bei der Interessenabwägung zu
berücksichtigen sind.
Andererseits wird mit der Forderung nach konkreten Auswirkungen auf einen zentralen Aspekt des Kündigungsschutzes hingewiesen: die
Zukunftsbezogenheit der Kündigungsgründe. Die bloße Vertragswidrigkeit eines Verhaltens in der Vergangenheit begründet für sich noch keinen
Kündigungsgrund, sondern entscheidend sind die künftigen Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis 71) .
3.
Zukunftsbezogenheit der Kündigungsgründe
Wilhelm Herschel 72) , Geburtshelfer des Kündigungsschutzgesetzes, hat als erster auf das Prognoseprinzip hingewiesen. Nach Herschel sagt ein
noch so schwerwiegendes Fehlverhalten des Arbeitnehmers in der Vergangenheit noch nichts für die Rechtfertigung der Kündigung. Entscheidend sei
vielmehr, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder ob das vergangene Ereignis künftige Folgewirkungen zeitigt, wegen derer eine nutzbringende
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen erscheint. Der Kündigungszweck ist zukunftsbezogen ausgerichtet, weil mit der
verhaltensbedingten Kündigung das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden soll 73) . Ein Sühne- oder Strafcharakter der

3.
Wilhelm Herschel 72) , Geburtshelfer des Kündigungsschutzgesetzes, hat als erster auf das Prognoseprinzip hingewiesen. Nach Herschel sagt ein
noch so schwerwiegendes Fehlverhalten des Arbeitnehmers in der Vergangenheit noch nichts für die Rechtfertigung der Kündigung. Entscheidend sei
vielmehr, ob eine Wiederholungsgefahr besteht oder ob das vergangene Ereignis künftige Folgewirkungen zeitigt, wegen derer eine nutzbringende
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen erscheint. Der Kündigungszweck ist zukunftsbezogen ausgerichtet, weil mit der
verhaltensbedingten Kündigung das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden soll 73) . Ein Sühne- oder Strafcharakter der
verhaltensbedingten Kündigung ist strikt abzulehnen 74) . Unvertretbar ist es, mit der Kündigung "ein Exempel statuieren" zu wollen 75) oder allgemeine
generalpräventive Zwecke zu verfolgen 76) . Die Generalprävention ist bereits im Strafrecht umstritten, im individualarbeitsrechtlichen Kündigungsrecht
hat sie keinen Platz 77) .
Daß es primär auf die zukünftigen Auswirkungen vergangener oder gegenwärtiger Ereignisse bei der Auflösung des Dauerschuldverhältnisses
ankommt, verdeutlichen die einschlägigen Kündigungsnormen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB), die auf die Möglichkeit der
Weiterbeschäftigung bzw. Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abstellen 78) . Zu Recht hat deshalb das BAG jetzt auch im Bereich der
verhaltensbedingten Kündigung das Prognoseprinzip anerkannt 79) . Dies heißt natürlich nicht, daß das zurückliegende Verhalten des Arbeitnehmers
nicht von erheblicher Bedeutung für die Prognose ist. Gerade die Schwere einer Pflichtverletzung kann die vertrauensvolle Fortführung des
Arbeitsverhältnisses für die Zukunft als ausgeschlossen erscheinen lassen. Ebenso kann die Art und Weise, in der der Arbeitnehmer eine
Vertragspflichtverletzung begeht, auf das Risiko weiterer Vertragspflichtverletzungen schließen lassen (Wiederholungsgefahr).
V.
Zur Vorrangigkeit milderer Mittel
Seit der grundlegenden Entscheidung des BAG vom 30.5.1978 80) beherrscht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit das arbeitsrechtliche
Kündigungsrecht. Das BAG verneint die Wirksamkeit einer Kündigung, wenn es möglich ist, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz
weiter zu beschäftigen. Das BAG stellt den Rechtssatz auf, daß eine Beendigungskündigung gleich aus welchen Gründen und gleichgültig, ob sie als
ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird, als äußerstes Mittel erst in Betracht kommt, wenn keine Möglichkeit zu einer
anderweitigen Beschäftigung u.U. auch mit schlechteren Arbeitsbedingungen, besteht. Nach den jeweiligen Umständen mögliche und angemessene
mildere Mittel (z.B. Abmahnung, Versetzung, einverständliche Vertragsänderung, außerordentliche Änderungs- oder ordentliche Kündigung) müßten
erfolgt sein, bevor eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden könne. Der Siegeszug des Verhältnismäßigkeitsprinzips im
Kündigungsrecht ist seit dieser Entscheidung unaufhaltsam, obwohl dogmatische Klarheit über den Geltungsbereich des Prinzips im Privatrecht bisher
praktisch nicht besteht 81) . An dieser Stelle läßt sich nur soviel festhalten, daß sich bei der Ausübung einseitiger Gestaltungsbefugnisse auch im
Privatrecht der Rechtsgedanke der Verhältnismäßigkeit dogmatisch rechtfertigen läßt 82) . Im Geltungsbereich des § 1 KSchG und § 626 BGB sind
freilich spezifische gesetzliche Konkretisierungen des Vorrangs milderer Mittel vorhanden, die einen Rückgriff auf das Globalprinzip überflüssig
machen.
1.
Konkretisierung der Grundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit
Das Merkmal "bedingt" in § 1 Abs. 2 KSchG ist bereits der Wortbedeutung nach i.S. von "erfordern" bzw. "notwendig machen" zu interpretieren 83) .
Hierin kommt der Erforderlichkeitsgrundsatz, ein Teilprinzip des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, zum Ausdruck. Bezieht man den Zweck der
verhaltensbedingten Kündigung auf den Grundsatz der Erforderlichkeit, lassen sich durchaus gleichmäßig handhabbare Kriterien für die Frage, ob vor
einer Beendigungskündigung mildere Mittel zu ergreifen sind, entwickeln.
Wie die Kündigung auch müssen die in Betracht kommenden milderen Mittel dazu geeignet sein, zulässige vertragliche oder betriebliche Zwecke 84) zu
erreichen. Erforderlich ist die verhaltensbedingte Kündigung nur, wenn einem Arbeitgeber zur Verfolgung seiner berechtigten betrieblichen oder
vertraglichen Interessen kein milderes Mittel mehr zur Verfügung steht 85) . Aus der angegebenen Zwecksetzung folgt im übrigen auch, daß eine
Vertragsverletzung dann niemals zur Kündigung führen kann, wenn das Risiko weiterer Verletzungen schlichtweg ausgeschlossen erscheint. Das stets
zukunftsgerichtete Kündigungsinteresse ist dann nicht mehr gegeben. Diese allgemeine, aus § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG herauszulesende
Konkretisierung des Rechtsgedankens der Verhältnismäßigkeit wird flankiert durch die spezifischen Konkretisierungen in § 1 Abs. 2 S. 2 und 3 KSchG.
Hiernach ist die ordentliche Kündigung - nach herrschender Rechtsprechung auch ohne Zustimmung des Betriebsrats 86) - unwirksam, wenn eine
Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung in Betrieb oder Unternehmen, ggf. nach Änderung der Arbeitsbedingungen oder nach zumutbaren Umschulungs-
oder Fortbildungsmaßnahmen besteht.
Die Rechtsprechung leidet daran, daß sie die gesetzlich vorausgesetzen Merkmale der Geeignetheit und Erforderlichkeit nicht scharf genug konturiert
und vorschnell auf den Blankettbegriff der Zumutbarkeit zurückgreift 87) .
2.
Weiterbeschäftigungsmöglichkeit?
Deutlich lassen sich die Grundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit eines kündigungsbegrenzenden milderen Mittels bei der Frage
herausschälen, ob statt einer verhaltensbedingten Kündigung eine Weiterbeschäftigung, ggf. nach Fortbildung bzw. Umschulung oder Änderung der
Arbeitsbedingungen, in Betracht kommt.
Hier kommt man nur zu richtigen Ergebnissen, wenn ganz konkret der verhaltensbedingte Kündigungsgrund beleuchtet und gefragt wird, welches
vertragliche oder betriebliche Interesse mit der in Aussicht genommenen Kündigung befriedigt werden soll. Erst danach kann die Frage beantwortet
werden, ob die theoretische Möglichkeit der Weiterbeschäftigung überhaupt ein geeignetes Mittel zur Befriedigung des Interesses ist.
Die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz scheidet als milderes Mittel zunächst dann aus, wenn tatsächlich kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist
oder wenn die Versetzung aus Rechtsgründen nicht möglich ist 88) . Ein unmögliches Mittel ist zugleich ein ungeeignetes Mittel.
Zu fragen ist weiter, ob der mit einer verhaltensbedingten Kündigung verfolgte Zweck auch mit einer Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz erreicht
werden könnte 89) . Hier kommt es entscheidend darauf an, ob der verhaltensbedingte Kündigungsgrund arbeitsplatzbezogen oder arbeitgeberbezogen
ist. Nur bei arbeitsplatzbezogenen Kündigungsgründen (Schlechtleistungen, Unfähigkeit zur Ausfüllung einer bestimmten Position) kommt die
Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz als milderes Mittel in Betracht, wenn nur ein anderer freier Arbeitsplatz vorhanden ist und zugleich die
begründete Aussicht besteht, daß der Arbeitnehmer die dort verlangte Tätigkeit anforderungsgerecht wahrnehmen kann 90) .
Bei abgemahnten Pflichtverstößen, die arbeitgeberbezogen sind (etwa Verletzung des Alkoholverbots, Fortwährende Unpünktlichkeit, Vorlage
gefälschter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen u.a. m.) wird das Risiko weiterer Vertragsverletzungen nicht bereits durch eine Versetzung des
Arbeitnehmers beseitigt 91) . Solche Pflichtverstöße sind arbeitsplatzunabhängig.
Um ein drastisches Beispiel zu bilden: ein Arbeitnehmer, der seinen Arbeitgeber beleidigt, betrügt oder tätlich angreift, kann nicht damit gehört werden,
seine Versetzung sei ein milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung. Würde man derartiges anerkennen, geriete das mildere Mittel der

gefälschter Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen u.a. m.) wird das Risiko weiterer Vertragsverletzungen nicht bereits durch eine Versetzung des
Arbeitnehmers beseitigt 91) . Solche Pflichtverstöße sind arbeitsplatzunabhängig.
Um ein drastisches Beispiel zu bilden: ein Arbeitnehmer, der seinen Arbeitgeber beleidigt, betrügt oder tätlich angreift, kann nicht damit gehört werden,
seine Versetzung sei ein milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung. Würde man derartiges anerkennen, geriete das mildere Mittel der
Versetzung wie die Kündigung selbst in die Kategorie einer "Bestrafung" des Arbeitnehmers. Dies ist aber weder der Zweck der Kündigung noch
vorrangiger milderer Mittel 92) .
Ob die Änderungskündigung oder die einverständliche Änderung der Arbeitsbedingungen ein geeignetes milderes Mittel zur Verhinderung von
verhaltensbedingten Beendigungskündigungen ist, entscheidet sich weitgehend nach den gleichen Grundsätzen. Auch die Änderungskündigung ist nicht
schon deshalb ein geeignetes Mittel, weil sie den Arbeitnehmer durch die Verschlechterung seiner Arbeitsbedingungen wegen seines Verhaltens
"bestraft" 93) . Nur in Ausnahmefällen kann die erzwungene Änderung der Arbeitsbedingungen - neben den Versetzungsfällen - bei Schlechtleistungen
des Arbeitnehmers ein geeignetes Mittel zur Verhinderung der Beendigungskündigung sein. Zu denken ist hier an Fälle, wo der Arbeitnehmer
unzureichende Arbeitsleistungen erbringt, gleichwohl aber noch übertariflich bezahlt wird. In Einzelfällen kann die Leistung des Arbeitnehmers auch nur
noch die Merkmale einer niedrigeren Tarifgruppe erfüllen. Soweit der Arbeitgeber auch für die minder qualifizierte Tätigkeit Verwendung hat und es nur
um die Anpassung von Lohn und Leistung geht, kann die Änderung der Vertragsbedingungen auch bei verhaltensbedingten Gründen ein vorrangiges
Mittel sein.
Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach Fortbildung oder Umschulung ist dem Arbeitgeber bei verhaltensbedingten Kündigungsgründen nur
zumutbar, wenn es um Leistungsmängel geht, die auf Ausbildungsmängeln beruhen. Hat der Arbeitnehmer die notwendige Ausbildung erhalten, arbeitet
er aber dennoch schlecht, ist die Fortbildung oder Umschulung, die § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG erwähnt, kein geeignetes milderes Mittel.
Kündigungsrechtlich ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, seine leistungsschwachen Arbeitnehmer ins Blaue hinein umzuschulen oder fortzubilden.
3.
Betriebsbuße als milderes Mittel?
Im Schleppnetz der Rechtsprechung des BAG zum ultima ratio Prinzip werden die unterschiedlichsten arbeitsrechtlichen Instrumente als Mittel zur
Verhinderung von Kündigungen diskutiert 94) . Hierzu zählt auch die Betriebsbuße 95) .
Die bereits früher geäußerten erheblichen Vorbehalte, das ohnehin problematische Instrument der Betriebsbuße 96) zum
betriebsverfassungsrechtlichen Kündigungsschutzinstrument aufzuwerten 97) , sollen an dieser Stelle eindringlich erhärtet werden. Der jetzt von
Leßmann in die Debatte eingebrachte Vorschlag, die Verhängung einer Betriebsbuße nur dann als mildere Maßnahme gegenüber der Kündigung
anzuerkennen, wenn ein Verhalten des Arbeitnehmers "primär gemeinschaftsschädlich" ist 98) , beseitigt die Grundbedenken nicht, sondern schafft neue
Scheinprobleme durch Schaffung eines weiteren Abgrenzungskriteriums.
Die Betriebsbuße scheidet - im Unterschied zur Abmahnung - als milderes Mittel gegenüber der Kündigung deshalb aus, weil sich die Zwecke beider
Maßnahmen nicht decken 99) . Übereinstimmung besteht dahingehend, daß der Betriebsbuße ein Strafcharakter zukommt, mit der begangenes
(betriebliches) Unrecht sanktioniert werden soll 100) . Damit steht die Betriebsbuße in einem unvereinbaren Gegensatz zum Grundgedanken der
Kündigung, die dem Arbeitgeber kein Mittel zur Pönalisierung vergangener Verhaltensweisen, sondern zur Verhinderung künftiger Beeinträchtigungen
des Arbeitsverhältnisses geben will. Begriffe man die Betriebsbuße als milderes Mittel gegenüber der Kündigung, würde man zugleich das Urteil über
den Zweck der Kündigung fällen, der dann Strafe, nicht aber die Befriedigung vertraglicher oder betrieblicher Interessen wäre. Die Konsequenz könnte
die Installierung eines systemfremden Sanktionensystems sein mit der problematischen Folgeerscheinung einer ausufernden Betriebsjustiz, die mit
dem Strafmonopol des Staates konkurrieren könnte. Wen die Abneigung des Autors gegen die Betriebsbuße als notwendige Vorstufe zur Kündigung
noch nicht überzeugt, den überzeugt vielleicht der rechtsvergleichende Blick auf das Arbeitsrecht der DDR 101) , das mit unseren individualschützenden
Kündigungsnormen wenig gemein hat. In § 56 Abs. 1 des Arbeitsgesetzbuches der DDR heißt es:
"Bei schwerwiegender Verletzung der sozialistischen Arbeitsdisziplin oder staatsbürgerlicher Pflichten kann der Werktätige fristlos entlassen werden,
wenn die Weiterbeschäftigung im Betrieb nicht mehr möglich ist. Die fristlose Entlassung ist i.d.R. nur nach erfolglos gebliebenen Erziehungs- bzw.
Disziplinmaßnahmen vorzunehmen."
Wieviel Betriebsbußen müßten gegen einen Arbeitnehmer verhängt werden, damit letztendlich auch eine Beendigungskündigung gerechtfertigt werden
kann? Will man womöglich eine Orientierung an der aufgehobenen Rückfallvorschrift des § 48 StGB suchen? Wird die fristlose Kündigung im
Arbeitsrecht zu dem, was für den Strafrechtler - als ultima ratio - die Freiheitsstrafe ohne Bewährung ist? Diese Zuspitzung soll zeigen, daß der
beschrittene Weg falsch ist. Nicht die Betriebsbuße ist ein Gläubigerrecht, sondern nur die Abmahnung. Die Betriebsbuße ist auch deshalb
systemfremd, weil sie auf der Basis des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. Es kann nicht richtig sein, daß die
Kündigung als schärferes Mittel nicht der kollektivrechtlichen Mitbestimmung unterliegt, wohl aber das angeblich mildere Kündigungsverhinderungsmittel
102) .
Ein weiteres Problem läge im Konkurrenzverhältnis zwischen Abmahnung und Betriebsbuße. Vorschläge zur Lösung dieses Konkurrenzproblems sind
bereits vorhanden, indem man die Abmahnung als schärferes Mittel gegenüber der Betriebsbuße begreift 103) . Auf diese Weise entstünde ein
dreistufiges Verfahren, bevor der Arbeitgeber kündigen könnte. Erst Betriebsbuße, dann Abmahnung und schließlich Kündigung. Dieser Auffassung
kann aus den dargelegten grundsätzlichen Erwägungen nicht gefolgt werden.
Richtig ist zwar, daß Betriebsbußen vielfach für den Arbeitgeber eine Alternative zum Ausspruch verhaltensbedingter Kündigungen darstellen,
insbesondere bei immer wieder vorkommenden Verstößen gegen bestimmte Verhaltensregeln (insbesondere Alkohol- und Rauchverbote). Würde der
Arbeitgeber wegen mancher, in bestimmten Branchen kaum einzudämmender Verstöße stets Kündigungen aussprechen, stünde er in der Gefahr, den
eigenen Betriebsablauf zu stören. Betriebsbußenordnungen liegen deshalb vielfach im Interesse des Arbeitgebers. Rechtfertigt dies es aber, die
Betriebsjustiz zum Instrument der Kündigungsverhinderung zu machen? Es erscheint absurd, daß vor dem Hintergrund dieser kündigungsrechtlichen
Entwicklung es künftig zu einer arbeitnehmerorientierten Betriebsratspolitik gehören müßte, eine möglichst effektive Betriebsjustiz zur Vermeidung
verhaltensbedinger Kündigungen zu schaffen. Arbeitgebern könnte man bei Fortschreiten dieser Entwicklung nur anraten, von Betriebsbußenordnungen
vollständig abzusehen. Angesichts des problematischen Instruments der Betriebsjustiz wäre dies allerdings auch kein Jammer.
4.
Abmahnung
Das wichtigste anerkannte mildere Mittel gegenüber einer verhaltensbedingten Kündigung ist die Abmahnung. Rechtsprechung und Literatur wenden
sich ihr verstärkt zu. In den Grundfragen aber, wann die Rechtsschranke der Abmahnung greift und wieviel und welche Abmahnungen zur Rechtfertigung
einer Kündigung genügen, besteht weiterhin Unklarheit. Der vorweggenommene Rat an die Praxis kann nur lauten: im Zweifel vor verhaltensbedingten
Kündigungen abmahnen 104)

4. Abmahnung
Das wichtigste anerkannte mildere Mittel gegenüber einer verhaltensbedingten Kündigung ist die Abmahnung. Rechtsprechung und Literatur wenden
sich ihr verstärkt zu. In den Grundfragen aber, wann die Rechtsschranke der Abmahnung greift und wieviel und welche Abmahnungen zur Rechtfertigung
einer Kündigung genügen, besteht weiterhin Unklarheit. Der vorweggenommene Rat an die Praxis kann nur lauten: im Zweifel vor verhaltensbedingten
Kündigungen abmahnen 104)
Das BAG hat versucht, die Erforderlichkeit einer Abmahnung ebenfalls durch seine "Bereiche-Lehre" zu strukturieren. Eine Bereicherung an
Rechtssicherheit war hiermit jedoch nicht verbunden. Grundsätzlich soll eine Abmahnung nur bei Störungen im Leistungsbereich, nicht aber bei solchen
im Vertrauens- oder Betriebsbereich erforderlich sein 105) . Eine sichere Abgrenzung zwischen beiden Bereichen ist aber weder möglich noch sinnvoll
106) . Sind denn nicht beharrliche Verletzungen der Hauptleistungspflicht besonders dazu angetan, das Vertrauen des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer
zu erschüttern? Daß die "Bereiche-Lehre" nicht den Kern der Sache trifft, zeigen ihre Ausnahmen. Auch im sogenannten Vertrauens- oder
Betriebsbereich wird eine Abmahnung für erforderlich gehalten, wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht allzu stark belastet ist und der Arbeitgeber damit
rechnen kann, daß die Abmahnung zu einem vertragsgerechten Verhalten in der Zukunft führt 107) . Das gleiche soll gelten, wenn im sogenannten
Vertrauensbereich "unklare Regelungen" bestanden und der Arbeitnehmer annehmen durfte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig 108) . Diese
Ausnahmefälle zeigen, worauf es in Wirklichkeit ankommt. Allein entscheidend ist, ob und inwieweit das beanstandungswürdige Fehlverhalten bereits
eine klare Negativprognose für die weitere Vertragsbeziehung zuläßt oder ob noch die Möglichkeit der Rückkehr zu einer vertragskonformen
Beziehung besteht. Allein an dieser Meßlatte ist die Erforderlichkeit einer Abmahnung zu messen, nicht aber an undurchsichtigen Hinweisen auf
Vertrauens- oder Betriebsbereiche oder die Blankettformel der Zumutbarkeit 109) .
Neben der Sache liegt ebenfalls die Auffassung, bei einer Störung im Betriebsbereich sei eine Abmahnung nicht erforderlich. Nach allgemeiner
Auffassung gehört die Beeinträchtigung betrieblicher und/oder vertraglicher Interessen generell zu den notwendigen Voraussetzungen einer Kündigung
110) . Da im Regelfall jede leistungsbedingte Vertragsstörung auch Störungen im betrieblichen Bereich nach sich zieht, könnte dies im Ergebnis dazu
führen, daß die Abmahnung als vorrangiges milderes Mittel nur selten greift. Dieses ist offenbar aber nicht gewollt.
Nun ist nicht zu verkennen, daß das BAG für die Abmahnung auch normative Begründungsansätze sucht. Zunächst stützte man sich auf den
Rechtsgedanken des § 326 Abs. 1 BGB 111) . Freilich war hier weniger die systematische Stellung des § 326 Abs. 1 BGB entscheidend als der
Grundgedanke der Norm, daß vor einer so einschneidenden Maßnahme wie der einseitigen Vertragsaufhebung dem Gläubiger noch einmal die Folgen
seines säumigen Verhaltens vor Augen geführt werden sollten. Hier klang schon der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit an, auf den heute vorwiegend
abgestellt wird 112) . Die Konsequenzen beider normativen Ansätze sind dennoch unterschiedlich. Eine Entscheidung zwischen ihnen ist zur Erlangung
gleichmäßiger Ergebnisse unverzichtbar.
Die Anlehnung an § 326 Abs. 1 BGB überzeugt nicht, weil Gegenstand dieser Norm nur die verspätete, aber noch nachholbare Hauptleistungspflicht
ist. Die problematischen Fallgruppen des Arbeitsrechts liegen aber gerade bei den kündigungsrelevanten Nebenpflichten und den außerdienstlichen
vertragsbezogenen Verhaltensweisen. Es ist weder mit den Regeln der Logik noch dem Sinn und Zweck des Kündigungsschutzes zu vereinbaren, bei
Verhaltensweisen des Arbeitnehmers, die der Hauptpflicht seines Arbeitsverhältnisses ferner stehen, eher - d.h. ohne Abmahnung - eine Kündigung
zuzulassen, als bei Hauptpflichtverletzungen. Hier liegt der Grund für die schwer verständliche Wertungsdiskrepanz, daß ein Arbeitnehmer bei
Verhaltensweisen (wie im Lohnpfändungsfall 113) , die die vertraglich irrelevante Privatsphäre betreffen und das Arbeitsverhältnis lediglich "berühren",
unter dem Gesichtspunkt der Abmahnung eher gekündigt werden kann als bei Hauptpflichtverletzungen (vgl. Unpünktlichkeits-Fall). Das gleiche gilt bei
Tätlichkeiten gegenüber Arbeitskollegen, durch die der "Betriebsbereich" gestört sein soll 114) .
Nachvollziehbare und in das System des Kündigungsrechts sich einfügende Lösungen ergeben sich nur, wenn man den Zweck der verhaltensbedingten
Kündigung wie der milderen Mittel beachtet, und die Notwendigkeit der vorherigen Abmahnung an den in § 1 Abs. 2 KSchG konkretisierten
Grundsätzen der Geeignetheit und Erforderlichkeit orientiert 115) .
Als Ausgangspunkt sollte anerkannt werden, daß jedes, noch willentlich steuerbare Verhalten künftig abänderbar ist. Deshalb sollte der Arbeitgeber
grundsätzlich bei jedem kündigungsrelevanten Verhalten zunächst die Abmahnung in Betracht ziehen 116) . Denn kehrt der Arbeitnehmer daraufhin von
einem vertragsstörenden zu einem vertragskonformen Verhalten zurück, sind die legitimen Interessen des Arbeitgebers befriedigt, und es bedarf keiner
Kündigung. Neben der weithin betonten Warn- und Ankündigungsfunktion dient die Abmahnung eines (erstmaligen) Fehlverhaltens auch dazu, eine
sichere Prognosegrundlage für eine möglicherweise folgende Kündigung zu schaffen 117) . Die wiederholte Vertragsverletzung rechtfertigt gerade die
Negativprognose der Wiederholungsgefahr 118) . Darüber hinaus ist die Abmahnung erforderlich, um seitens des Arbeitgebers erzeugte
Vertrauenstatbestände abzubauen, z.B. wenn unkorrektes Verhalten längere Zeit nicht beanstandet worden ist und der Arbeitnehmer womöglich davon
ausgehen darf, der Arbeitgeber sei mit seinem Verhalten einverstanden 119) .
Ausgehend von dieser zunächst recht weiten Ausgangsposition ist die Erforderlichkeit einer Abmahnung durch das Merkmal der Geeignetheit begrenzt.
Die Abmahnung ist nur dann ein geeignetes Mittel, wenn mit ihr der beabsichtigte Erfolg (Änderung des Verhaltens oder Warnung des Arbeitnehmers)
gefördert werden kann. Entbehrlich, weil ungeeignet, ist die Abmahnung, wenn eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers objektiv nicht möglich ist
oder wenn die Verhaltenskorrektur trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann. In diesen Fällen läuft die Warnfunktion der Abmahnung leer. Als
Grundlage einer Negativprognose ist die Abmahnung nicht mehr erforderlich. Dies ist etwa der Fall, wenn der Arbeitnehmer erklärt, sein Fehlverhalten
nicht ändern zu wollen, wenn er die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens sicher kannte 120) oder bei ausgesprochen schweren Pflichtverletzungen eines
Arbeitnehmers in einer Vertrauensposition, die die Chance einer positiven Prognose ausgeschlossen erscheinen lassen.
Im Bienenstich-Fall mußte die entscheidende Frage lauten: Hätte eine Abmahnung der Arbeitnehmerin dazu geführt, daß sie den unberechtigten
Kuchenverzehr künftig unterläßt 121) ? Hiervon kann mit Gewißheit ausgegangen werden, weil der Arbeitnehmerin die Gefahr vor Augen geführt worden
wäre, im Wiederholungsfalle auch wegen geringfügiger Pflichtverletzungen gekündigt zu werden. Den unberechtigten Kuchenverzehr hätte die
Arbeitnehmerin vor dem Hintergrund dieses Damoklesschwerts künftig gewiß unterlassen. Das Arbeitgeberinteresse wäre durch die Abmahnung
ausreichend befriedigt; für eine begründete Negativprognose erscheint sie unverzichtbar. Das BAG und in dessen Folge das LAG Düsseldorf 122)
haben stattdessen mit "Kanonen auf Spatzen geschossen". Das sonst an jeder Stelle hochgehaltene Verhältnismäßigkeitsprinzip erwähnt das BAG
ebensowenig wie das Erfordernis einer Negativprognose. Das Stufenverhältnis zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung gerät ebenfalls
in den Blick. Betriebsbeeinträchtigungen hat der Kuchenverzehr ebenfalls nicht hervorgerufen.
VI.
Grundsatz der Interessenabwägung
Mangels ausreichender gesetzgeberischer Konfliktlösung bleibt schließlich bei der verhaltensbedingten Kündigung eine Abwägung der kollidierenden
Interessen unvermeidlich. Einige wesentliche Einschränkungen gegenüber der früher vom BAG verfochtenen umfassenden Interessenabwägung sind

in den Blick. Betriebsbeeinträchtigungen hat der Kuchenverzehr ebenfalls nicht hervorgerufen.
VI.
Grundsatz der Interessenabwägung
Mangels ausreichender gesetzgeberischer Konfliktlösung bleibt schließlich bei der verhaltensbedingten Kündigung eine Abwägung der kollidierenden
Interessen unvermeidlich. Einige wesentliche Einschränkungen gegenüber der früher vom BAG verfochtenen umfassenden Interessenabwägung sind
jedoch zu machen. In den Anfängen der Kündigungsrechtsprechung hat das BAG weitgehend alle Fragen aus dem Prinzip der Interessenabwägung
entschieden 123) . Inzwischen hat sich das Instrumentarium verfestigt. Kriterien, die früher aus der umfassenden Interessenabwägung hergeleitet wurden,
sind inzwischen fester Bestandteil des Kündigungsgrundes (Objektiver Maßstab, Beeinträchtigung vertraglicher oder betrieblicher Interessen,
Prognose) oder in den Grundsatz der Erforderlichkeit eingeflossen. Neben diesem dichten Begrenzungsinstrumentarium schwindet zwangsläufig der
Stellenwert der Interessenabwägung für die Einzelfallentscheidung.
Wichtig bleibt die Besinnung auf eine normativ strukturierte und sachverhaltsbezogene Abwägung, um von der konturenlosen Billigkeitsrechtsprechung
vergangener Jahre Abschied zu nehmen. Immer noch finden sich jedoch Kataloge beziehungslos aneinandergereihter Abwägungskriterien, die den
Bezug zum konkreten Kündigungsgrund vermissen lassen 124) . Das Gewicht eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes wird nicht deshalb
geringer, weil der vertragsbrüchige Arbeitnehmer viele Kinder zu versorgen hat. Zur Methodik der Interessenabwägung 125) kann hier nur folgendes
festgehalten werden: Leitfrage muß sein, ob unter Berücksichtigung der im konkreten Fall schutzwürdigen, normativ legitimierten
Arbeitnehmerinteressen eine so starke Beeinträchtigung betrieblicher oder vertraglicher Interessen vorliegt, daß das Kündigungsinteresse des
Arbeitgebers überwiegt.
Kurz gesagt: es geht um das Gewicht bzw. die Intensität der Vertragspflichtverletzung. Unverschuldetes vertragswidriges Verhalten kann deshalb die
Kündigung nicht rechtfertigen 126) . Nach Abmahnung ist fahrlässiges und vorsätzliches vertragswidriges Verhalten kündigungsrelevant. Angesichts des
Unpünktlichkeitsfalles wird erheblich, ob die Häufung vorsätzlicher geringfügiger Pflichtverletzungen mit erkennbarer Wiederholungsgefahr nach sechs
Abmahnungen nicht sowohl für die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung ausreicht. Dies ist entgegen der Sichtweise des BAG zu bejahen.
Wer nachhaltig vorsätzlich vertragliche Hauptpflichten verletzt, sich von keiner Abmahnung abhalten läßt und damit die Prognose der
Wiederholungsgefahr begründet, kann ordentlich oder außerordentlich gekündigt werden. Die nachhaltige Mißachtung der Vertragspflichten kann die
Kündigung rechtfertigen, ohne daß zusätzlich noch konkrete Störungen des Betriebsablaufs eintreten müssen, wie das BAG anzunehmen scheint. Die
konkrete Störung des Betriebsablaufs ist sicher ein Abwägungsfaktor, aber keine unverzichtbare Voraussetzung zur Rechtfertigung einer Kündigung,
wenn unzweifelhaft eine nachhaltige Mißachtung der Vertragspflichten vorliegt. Andernfalls würde der Grundsatz der Vertragstreue ungerechtfertigt
relativiert.
Hinsichtlich der normativen Eingrenzung der Interessenabwägung geht das BAG allerdings inzwischen richtige Wege, wie in zwei Entscheidungen zur
Kündigung wegen Vermögensdelikten zum Nachteil des Arbeitgebers deutlich wird. Es sucht zunehmend den konkreten Bezug zur Vertragsbeziehung
bei der Abwägung. Es stellt klar, daß Unterhaltspflichten grundsätzlich nicht im Rahmen der Interessenabwägung bei einer außerordentlichen
Kündigung berücksichtigt werden können 127) . Bei allen Kündigungen, auch bei solchen, die wegen Vermögensdelikten gegen den Arbeitgeber
ausgesprochen werden, ist die Dauer der Betriebszugehörigkeit, insbesondere die Dauer der fehlerfreien Vertragsbeziehung, zu berücksichtigen. Dies
gilt bei allen Kündigungsgründen 128) . Der einmalige - relativ unerhebliche - Ausrutscher eines jahre- oder jahrzehntelang vertragstreu arbeitenden
Arbeitnehmers läßt den Kündigungsgrund in einem milderen Licht erscheinen, zumal wenn die begründete Annahme besteht, das Verhalten werde sich
nicht wiederholen 129) . Auch diese, unmittelbar nach dem "Bienenstich-Fall" entwickelten Rechtssätze, entlarven das nun mehrfach zitierte Judikat als
offenbaren Ausrutscher der Rechtsprechung.
VII.
Stufenverhältnis zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung
Zuletzt soll die Abgrenzung zwischen ordentlicher und außerordentlicher verhaltensbedinger Kündigung behandelt werden. In Rechtsprechung und
Schrifttum findet man hierzu wenig. Die Abgrenzung scheint sich fast ausschließlich im Bereich des tatrichterlichen Wertungsspielraums zu bewegen
130) . Dies ist deshalb unbefriedigend, weil von der Abgrenzung schwerwiegende Rechtsfolgen abhängen. Auch im Fall der Kündigung wegen häufiger
Unpünktlichkeit liegt hier die Kernfrage 131) . Präzise Trennlinien lassen sich kaum finden. Ein deutliches Anzeichen hierfür ist die Behandlung
identischer Problemkreise zum Kündigungsgrund und identischer vorrangiger milderer Mittel in den Kommentaren zu § 1 KSchG und § 626 BGB. Ein
jüngstes Beispiel hierzu ist die Rechtsprechung zur Kündigung wegen Unpünktlichkeit. Hier hat jetzt der 7. Senat die Ausführungen des 2. Senats in
einem Fall, in dem es lediglich um eine ordentliche Kündigung ging, übernommen 132) . Von welchen normativen Maßstäben soll aber sich der beliebte
verständige Arbeitgeber leiten lassen, wenn er sich zwischen außerordentlicher fristloser und ordentlicher Kündigung zu entscheiden hat?
Richtig und wichtig ist zunächst der Hinweis, daß bei § 626 Abs. 1 BGB dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab sofort
unzumutbar sein muß, wohingegen sich bei § 1 KSchG diese Prüfung an dem Zeitpunkt nach Ablauf der Kündigungsfrist orientiert 133) . Diese
Differenzierung ergibt sich bereits aus dem Normtext des § 626 Abs. 1 BGB. Klare Richtlinien für den Umgang mit beiden Normen treten hierdurch
freilich noch nicht zu Tage.
Völlig in die Irre führen vereinzelte Ausführungen wie die, sozial gerechtfertigt müsse lediglich die ordentliche Kündigung nach § 1 KSchG, nicht aber die
außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB sein 134) . Dem hat Herschel 135) treffend entgegengehalten:
"Wenn schon bei der ordentlichen Kündigung deren innere Schranken vom Richter zu beachten sind, so muß das erst recht bei der außerordentlichen
Kündigung als dem stärkeren Eingriff so sein."
Dieses von Herschel betonte argumentum a fortiori läßt hervortreten, daß die außerordentliche Kündigung kein aliud, sondern ein "wesensgleiches
Mehr" im Verhältnis zur ordentlichen Kündigung ist. Hieraus läßt sich folgender einfacher Rechtssatz ableiten: Eine außerordentliche Kündigung ist
jedenfalls dann unwirksam, wenn sie schon an den Rechtsschranken scheitern müßte, die für eine ordentliche Kündigung gelten. Dieser mir evident
erscheinende Rechtssatz hat sich freilich bislang weder in Rechtsprechung noch Literatur verfestigt 136) . Bei seiner Beachtung könnten nicht nur
unnötige Doppelkommentierungen vermieden werden, sondern es würde der Blick auch stärker auf die spezifische Wertungsproblematik der
außerordentlichen und regelmäßig fristlosen Kündigung gelenkt 137) .
Bei dieser Betrachtung wird erkennbar: das einzige, für die außerordentliche Kündigung spezifische mildere Mittel ist die ordentliche Kündigung.
Alle anderen milderen Mittel (Abmahnung, Versetzung, Änderungskündigung etc.) müssen bereits bei der ordentlichen Kündigung geprüft werden.
Wann ist nun aber das Mittel der außerordentlichen Kündigung gerechtfertigt? Hier läßt sich zunächst der abstrakte Rechtssatz aufstellen, daß nach dem
Grundsatz der Erforderlichkeit zu fragen ist, ob der mit der außerordentlichen Kündigung verfolgte Zweck nicht auch mit dem milderen Mittel der
ordentlichen Kündigung erreicht werden könnte 138) . Diese Erforderlichkeitsschranke ist in § 626 Abs. 1 BGB selbst enthalten, weil hiernach dem

Alle anderen milderen Mittel (Abmahnung, Versetzung, Änderungskündigung etc.) müssen bereits bei der ordentlichen Kündigung geprüft werden.
Wann ist nun aber das Mittel der außerordentlichen Kündigung gerechtfertigt? Hier läßt sich zunächst der abstrakte Rechtssatz aufstellen, daß nach dem
Grundsatz der Erforderlichkeit zu fragen ist, ob der mit der außerordentlichen Kündigung verfolgte Zweck nicht auch mit dem milderen Mittel der
ordentlichen Kündigung erreicht werden könnte 138) . Diese Erforderlichkeitsschranke ist in § 626 Abs. 1 BGB selbst enthalten, weil hiernach dem
Kündigenden die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zu dessen ordentlicher Beendigung unzumutbar geworden sein muß. An erster Stelle ist also
zu fragen, ob ein sofortiges Auflösungserfordernis besteht. Mit anderen Worten: auch die nur kurzfristige Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der
Kündigungsfrist muß wegen der fortdauernden Gefahr der Vertrags- oder Betriebsbeeinträchtigung unzumutbar sein. Prägend für die
Interessenabwägung des § 626 Abs. 1 ist das von vornherein bestehende Interessenübergewicht zugunsten des Arbeitnehmers. Dieses
Interessenübergewicht wird durch folgende Gesichtspunkte markiert:
l die gerade bei der verhaltensbedingten fristlosen Kündigung zu gewärtigenden harten Folgewirkungen für die weitere berufliche Entwicklung des
Nicht zu verkennen ist, daß bei Abwägung dieser Gesichtspunkte immer noch ein erheblicher tatrichterlicher Wertungsspielraum besteht. Würde man
sich jedoch zu der hier vorgeschlagenen normativen Strukturierung entschließen, könnte für eine objektive Rechtsfindung mehr erreicht werden als durch
eine letztlich unverbindliche Aneinanderreihung von Präjudizen, die vielfach nicht mehr vermitteln, welche Sachverhalte der Rechtsprechung als "an sich"
geeignet für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses erscheinen. Seiner Verantwortung für die Fortentwicklung des Rechts wird die
höchstrichterliche Rechtsprechung des BAG nur gerecht, wenn die Kernprobleme kündigungsrechtlicher Entscheidungen nicht länger auf eine
weitgehend unstrukturierte Interessenabwägung verschoben, sondern normative Prinzipien entwickelt und konsequent praktiziert werden.
VIII.
Arbeitnehmers,
l die empfindlichen sozialrechtlichen Folgewirkungen einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung (§§ 119, 119a AFG; Verlust von
Ruhegeldansprüchen 139) ),
l der gesetzliche Charakter des § 626 Abs. 1 BGB als ein - dem Wegfall der Geschäftsgrundlage verwandtes - Ausnahmerecht,
l die Durchbrechung des Grundsatzes "pacta sunt servanda" vor dem Hintergrund der gesetzlich vorrangigen ordentlichen Lösungsmöglichkeit,
l die Notwendigkeit einer besonders intensiven Vertrauens-, Vertrags- und/oder Betriebsbeeinträchtigung.
Zusammenfassung
Verhaltensbedingte Kündigungen können nur bei vertragswidrigem Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt sein. Nachhaltige
Vertragspflichtverletzungen können nach Abmahnung die Kündigung bedingen, ohne daß es zusätzlicher Betriebsbeeinträchtigungen bedarf. Die
verhaltensbedingte Kündigung hat keinen Strafcharakter; es gilt das Prinzip der Negativprognose. Die Betriebsbuße ist kein geeignetes milderes Mittel,
vielmehr ist allein die Abmahnung das einschlägige individualrechtliche Gläubigerrecht. Die Interessenabwägung ist auf das Gewicht der
Vertragspflichtverletzung zu begrenzen. Das Stufenverhältnis zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung ist zu beachten.
Informationen zu den Autoren
Es liegen keine Informationen vor.
Fußnoten:
)) Der Beitrag ist aus Vorträgen an der Universität zu Köln und in arbeitsrechtlichen Praktikerseminaren hervorgegangen.
1) Vgl. BVerVG vom 25.1.1984, NJW 1984 S. 1743.
2) MünchKomm-Schwerdtner, 2. Aufl. 1988, vor § 620 BGB Rdn. 174, 394, verlangt die Einsicht, daß Klarheit, Einfachheit und
Kontinuität der Wertungen im Arbeitsrecht wichtiger seien als der Drang zu immer größerer perfektionistischer Einzelfallgerechtigkeit
und immer subtilerer Typenbildung.
3) Hierzu KR-Becker, 3. Aufl. 1989, Rdn. 213 zu § 1 KSchG; KR-Hillebrecht, Rdn. 298 ff. zu § 626 BGB.
4) BAG vom 17.3.1988, DB 1989 S. 329 = EzA Nr. 116 zu § 626 BGB n.F. (Kraft und Willemsen) = SAE 1989 S. 186 ff. (Börgmann);
Nach Rückverweisung wurde das Arbeitsverhältnis durch Vergleich gegen Zahlung einer Abfindung von 12 000,- DM aufgelöst (LAG
Baden-Württemberg - 14 Sa 144/88). Vgl. die scharfe Kritik von Rüthers, FAZ vom 2.8.1989, S. 10 und ders., Anm. EzA Nr. 26 zu § 1
KSchG Verhaltensbedingte Kündigung. Sogar der Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung hat
in seinem Jahresgutachten 1989/90 S. 171 Rdn. 369 diese Kritik übernommen.
5) BAG vom 17.5.1984, DB 1984 S. 2702 = EzA Nr. 90 zu § 626 BGB n.F. sowie die Folgeentscheidung LAG Düsseldorf vom 17.10.1984,
LAGE Nr. 17 zu § 626 BGB.
6) So im Grundsatz BAG vom 4.11.1981, DB 1982 S. 498 = EzA Nr. 9 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
7) Straftaten gegen den Arbeitgeber: BAG vom 2.3.1989, DB 1989 S. 1679 = EzA Nr. 118 zu § 626 BGB n.F.; Außerdienstliche
Straftaten bei Mitarbeitern staatlicher Behörden: LAG Düsseldorf/Köln vom 20.5.1980 und LAG Berlin vom 27.9.1982, EzA Nr. 72 und 80
zu § 626 BGB n.F.; LAG Frankfurt vom 4.7.1985, LAGE Nr. 22 zu § 626 BGB. Straftaten gegenüber Vertragspartnern des
Arbeitgebers: LAG Nürnberg vom 29.8.1985, EzA Nr. 24 zu § 626 BGB n.F.
8) BAG vom 20.9.1984, DB 1985 S. 1192 = EzA Nr. 14 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; ähnlicher Fall vom 20 . 9.1984, DB
1985 S. 655 = EzA Nr. 91 zu § 626 BGB n.F. (Dütz).
9) ArbG Siegburg vom 8.7.1986, EzA Nr. 17 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
10) BAG vom 24.9.1987, DB 1988 S. 1757 = EzA Nr. 18 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung (Löwisch) = AP Nr. 19 zu § 1
KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung (van Veenroy).
11) BAG vom 30.6.1983, EzA Nr. 14 zu § 1 KSchG Tendenzbetrieb; LAG Rheinland-Pfalz vom 11.8.1989, DB 1990 S. 281; LAG Berlin vom
15.12. 1989, DB 1990 S. 433.
12) So bei der Kündigung wegen Entziehung der Fahrerlaubnis, BAG vom 22.8.1963 und 30.5.1978, DB 1963 S. 1580 und 1978 S. 1790 =
AP Nr. 51 und 70 zu § 626 BGB; LAG Hamm vom 27.6.1986, LAGE Nr. 26 zu § 626 BGB.
13) So zur Kündigung wegen Straf- bzw. Untersuchungshaft: BAG vom 15.11.1984, DB 1986 S. 50 = EzA Nr. 95 zu § 626 BGB n.F.
14) BAG vom 28.11.1968, DB 1969 S. 710 = EzA Nr. 12 zu § 1 KSchG; vom 30.5.1978 und 15.11.1984, DB 1978 S. 1790 und 1986 S. 50 =
EzA Nr. 66, 95 zu § 626 BGB n.F.; Herschel, FS für G. Müller, 1981, S. 202; Galperin, DB 1964 S. 1115 f.; Popp, in: Maus/Kremp,
Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B XV, Die außerord. Kündigung, Rdn. 706; Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei
Arbeitsverhältnissen, 1987, S. 94 ff.; KR-Hillebrecht, Rdn. 55 zu § 626 BGB; KR-Becker, Rdn. 152 zu § 1 KSchG; MünchKomm-
Schwerdtner, § 626 BGB Rdn. 61.

13) So zur Kündigung wegen Straf- bzw. Untersuchungshaft: BAG vom 15.11.1984, DB 1986 S. 50 = EzA Nr. 95 zu § 626 BGB n.F.
14) BAG vom 28.11.1968, DB 1969 S. 710 = EzA Nr. 12 zu § 1 KSchG; vom 30.5.1978 und 15.11.1984, DB 1978 S. 1790 und 1986 S. 50 =
EzA Nr. 66, 95 zu § 626 BGB n.F.; Herschel, FS für G. Müller, 1981, S. 202; Galperin, DB 1964 S. 1115 f.; Popp, in: Maus/Kremp,
Handbuch des Arbeitsrechts, Teil VI B XV, Die außerord. Kündigung, Rdn. 706; Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei
Arbeitsverhältnissen, 1987, S. 94 ff.; KR-Hillebrecht, Rdn. 55 zu § 626 BGB; KR-Becker, Rdn. 152 zu § 1 KSchG; MünchKomm-
Schwerdtner, § 626 BGB Rdn. 61.
15) BGBl. I, S. 1106.
16) Vgl. BAG vom 15.11.1984, a.a.O. (Fn. 14).
17) So noch KR-Hillebrecht, 2. Aufl. 1983, Rdn. 60 ff. zu § 626 BGB.
18) So einschränkend jetzt Hillebrecht in der 3. Aufl. des KR, Rdn. 55 zu § 626 BGB; siehe wiederum BAG vom 17.3.1988, a.a.O. (Fn. 4).
19) KR-Hillebrecht, Rdn. 63 zu § 626 BGB.
20) Ablehnend Popp, a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 708; Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 479; Erman-Hanau, BGB, 8. Aufl. 1989, § 626 Rdn. 26;
MünchKomm-Schwerdtner, § 626 Rdn. 57; Börgmann, SAE 1989 S. 192.
21) Siehe BAG vom 15.11.1984, a.a.O. (Fn. 14).
22) KR-Hillebrecht, Rdn. 58 ff. zu § 626 BGB, im Anschluß an König, RdA 1969 S. 8 ff., 15 f.; ihm folgend Feichtinger, AR-Blattei,
Kündigung VIII unter B I 2.
23) Ausdrücklich KR-Hillebrecht, Rdn. 59 zu § 626 BGB.
24) Siehe hierzu bereits Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 479 f. und die bedenkenswerten weitergehenden Ansätze bei Popp, a.a.O. (Fn. 14) Rdn.
707 ff.
25) Hierauf beschränkt sich im wesentlichen die Darstellung bei KR-Hillebrecht, Rdn. 64 zu § 626 BGB.
26) Siehe auch Popp, a.a.O. (Fn. 14) Rdn. 710 f.
27) Ebenso MünchKomm-Schwerdtner, BGB, § 626 Rdn. 62.
28) Hierzu Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 206 ff.
29) Zur Abgrenzung von Kündigungsgrund und Kündigungsmotiv: Herschel, in: FS für G. Müller, 1981 S. 193 f.; Auffarth/Müller, Rdn. 166
zu § 1 KSchG; BAG vom 2.6.1960, DB 1960 S. 1011 = AP Nr. 42 zu § 626 BGB; Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 206; KR-Hillebrecht, Rdn.
68 ff. zu § 626 BGB; Popp, a.a.O. (Fn. 14) Rdn. 715.
30) Richtig daher BAG vom 6.6.1984, DB 1985 S. 341 = EzA Nr. 12 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
31) So BAG vom 28.8.1958 und 2.11.1961, AP Nr. 1 und 3 (= DB 1962 S. 644) zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; vom
13.3.1987, DB 1987 S. 1495 = AP Nr. 18 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; KR-Becker, 3. Aufl. 1989, Rdn. 230 zu §
1 KSchG; Herschel/Löwisch, Rdn. 88 zu § 1 KSchG; zuletzt Dorndorf, ZfA 1989 S. 345, 358, 363 f.
32) So BAG vom 7.10.1954, BAGE 1 S. 99 (101) = DB 1955 S. 51 und vom 14.5.1964, BAGE 16 S. 21 (27) = DB 1964 S. 1032.
33) Kritisch zu dieser Formel Zitscher, ArbuR 1977 S. 71 ff.; Berkowsky, Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, 1986, Rdn.
171; Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 2 f.
34) Vgl. BAG vom 21.3.1961, DB 1961 S. 779 = AP Nr. 2 zu § 1 KSchG; Hueck, Rdn. 89a zu § 1 KSchG; KR-Becker, Rdn. 232 zu § 1
KSchG; Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 4. Aufl. 1982, Rdn. 479; MünchKomm-Schwerdtner, vor §
620 Rdn. 462.
35) Bereits BAG vom 16.3.1961, DB 1961 S. 779 = AP Nr. 2 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
36) MünchKomm-Schwerdtner, BGB, § 626 Rdn. 27; Popp, a.a.O. (Fn. 14) Rdn. 787; Erman-Hanau, BGB, § 626 Rdn. 30 .
37) Dies zeigt die ausdrückliche Betonung gleicher Maßstäbe in BAG vom 20.9.1984, DB 1985 S. 1192 = EzA Nr. 14 zu § 1 KSchG
Verhaltensbedingte Kündigung.
38) BAG vom 26.5.1977, BAGE 29 S. 195 (200) = DB 1977 S. 2099, 2192; vom 4.11.1981, DB 1982 S. 498 = SAE 1983 S. 204 (206).
39) Treffend die Kritik von Otto, Personale Freiheit und soziale Bindung, 1978, S. 65: "Das Arbeitsverhältnis ist also nicht konkret berührt,
weil der Arbeitnehmer Pflichten verletzt hat, sondern es ist eher umgekehrt: weil das Arbeitsverhältnis konkret berührt ist, hat der
Arbeitnehmer eine Pflichtwidrigkeit begangen."
40) Hierauf stellt MünchKomm-Schwerdtner, BGB, vor § 620 Rdn. 477, ab.
41) Ausführlich bereits Preis, a.a.O. (Fn. 13) S. 466 f.; anders MünchKomm-Schwerdtner, vor § 620 Rdn. 463.
42) KR-Becker, § 1 KSchG Rdn. 232, fordert "in der Regel" schuldhafte Vertragspflichtverletzungen; Grunsky, JuS 1989 S. 593 (597) setzt
- wie für Schadensersatzverpflichtungen - bei verhaltensbedingten Kündigungen - eine schuldhafte Vertragsverletzung voraus; deutlich in
diese Richtung auch Buchner, in: Die personen- und verhaltensbedingte Kündigung, Dokumentation Fachtagung der BDA, 1989, S. 56;
Dütz, Anm. EzA Nr. 91 zu § 626 BGB n.F.
43) In: Herschel/Löwisch, Rdn. 84 zu § 1 KSchG.
44) ZfA 1989 S. 345 ff.
45) Siehe statt vieler Soergel-Teichmann, BGB, § 242 Rdn. 162 ff.; Dütz, Anm. EzA Nr. 91 zu § 626 BGB n.F. m.w.N.
46) Herschel/Löwisch, Rdn. 134 zu § 1 KSchG; Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 312.
47) DB 1986 S. 50 = AP Nr. 87 zu § 626 BGB.
48) Die Anwendung der §§ 323 ff. BGB wird nach ganz h.M. durch § 626 BGB verdrängt, vgl. Herschel, BB 1982 S. 253 f.; Stahlhacke,
a.a.O. (Fn. 34) Rdn. 37.
49) Siehe zum Ganzen auch Grunsky, JuS 1989 S. 593 ff.
50) Sicher abzulehnen Nikisch, Bd. 1, § 50 II 4c S. 730 f., der meint, der Arbeitnehmer könne allein durch seine Lebensführung das
Vertrauen des Arbeitgebers in kündigungsrelevanter Weise erschüttern; wie hier auch MünchKomm-Schwerdtner, BGB, vor § 620 Rdn.
457, 461.
51) Vgl. Hueck, Rdn. 96 zu § 1 KSchG; siehe auch den anschaulichen Fall bei Gamillscheg, Arbeitsrecht I, 7. Aufl. 1987, Fall 79, 187
(Empörung der Kundschaft über FKK-Neigungen des Filialleiters einer Bank in einer Kleinstadt).
52) Hohe Verschuldung und Spielleidenschaften können die Eignung eines Arbeitnehmers für eine bestimmte Tätigkeit (Kassierer,
Vermögensverwalter) entfallen lassen. Das gleiche gilt für vertragsbeeinträchtigende Straftaten außerhalb des dienstlichen Bereichs:
Sexualdelikte von Erziehern (BAG vom 23.9.1976, DB 1977 S. 213 = EzA Nr. 35 zu § 1 KSchG), Vermögensdelikte eines Verwalters von
Vermögensbeständen; Trunkenheitsfahrt und Fahrerflucht des Leiters einer Kfz-Prüfstelle (LAG Köln vom 25.8.1988, LAGE Nr. 34 zu §
626 BGB); Straftaten von Mitarbeitern in Justizbehörden LAG Frankfurt vom 4.7.1985, AP Nr. 26 zu § 626 BGB). Derartige Fälle
lassen die Eignung des Arbeitnehmers als Person für eine bestimmte Aufgaben entfallen (personenbedingter Kündigungsgrund).
53) BAG vom 20.9.1984, DB 1985 S. 1192 = EzA Nr. 14 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
54) Hierzu BAG vom 14.10.1982, DB 1983 S. 2635 = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern m. zust. Anm. Wiedemann; vom 22.5.1986,

Sexualdelikte von Erziehern (BAG vom 23.9.1976, DB 1977 S. 213 = EzA Nr. 35 zu § 1 KSchG), Vermögensdelikte eines Verwalters von
Vermögensbeständen; Trunkenheitsfahrt und Fahrerflucht des Leiters einer Kfz-Prüfstelle (LAG Köln vom 25.8.1988, LAGE Nr. 34 zu §
626 BGB); Straftaten von Mitarbeitern in Justizbehörden LAG Frankfurt vom 4.7.1985, AP Nr. 26 zu § 626 BGB). Derartige Fälle
lassen die Eignung des Arbeitnehmers als Person für eine bestimmte Aufgaben entfallen (personenbedingter Kündigungsgrund).
53) BAG vom 20.9.1984, DB 1985 S. 1192 = EzA Nr. 14 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
54) Hierzu BAG vom 14.10.1982, DB 1983 S. 2635 = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Konzern m. zust. Anm. Wiedemann; vom 22.5.1986,
SAE 1987 S. 129 ff. (Windbichler).
55) Vgl. BAG vom 20.9.1984, a.a.O. (Fn. 53).
56) BAG vom 24.9.1987, DB 1988 S. 1757 = EzA Nr. 18 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
57) Siehe nur Soergel-Teichmann, BGB, 11. Aufl. 1986, § 242 Rdn. 182 ff.
58) Siehe Löwisch, Anm. EzA Nr. 18 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
59) So ArbG Siegburg vom 8.7.1986, EzA Nr. 17 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
60) Richtig bereits BAG vom 18.6.1970, DB 1970 S. 1739 = AP Nr. 82 zu § 1 KSchG (Hueck); BAG vom 14.12.1972, DB 1973 S. 675 =
EzA Nr. 27 zu § 1 KSchG; s. a. LAG Düsseldorf vom 21.2.1974, DB 1974 S. 2164; LAG Frankfurt vom 12.2.1987, DB 1987 S. 1696 =
LAGE Nr. 28 zu § 626 BGB.
61) Ausführlich Preis/Reinfeld, ArbuR 1989 S. 361 ff.; siehe auch § 138 Abs. 1 StGB, der die Nichtanzeige besonders schwerwiegender
Straftaten sogar strafrechtlich sanktioniert.
62) Hierzu Großbach/Born, ArbuR 1989 S. 374 ff.
63) So BAG vom 5.2.1959, DB 1959 S. 980 = AP Nr. 2 zu § 70 HGB; LAG Frankfurt vom 1.6.1967, DB 1967 S. 2121; LAG Baden-
Württemberg vom 20.10.1976, EzA Nr. 8 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung und vom 3.2.1987, NZA 1987 S. 756; zweifelnd
jetzt KR-Hillebrecht, Rdn. 302 zu § 626 BGB.
64) Hierzu Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 365 f.; ders., DB 1988 S. 1444 (1448); ausführlich Preis/Reinfeld, ArbuR 1989 S. 361 (372 ff.);
ebenso Erman-Hanau, BGB § 626 Rdn. 48.
65) Siehe hierzu zuletzt Zöllner, RdA 1989 S. 152 ff.; Wolf, RdA 1988 S. 270 ff.; Preis, ZIP 1989 S. 885 ff.
66) BVerfG vom 4.6.1985, DB 1985 S. 2103 = EzA Nr. 24 zu § 611 BGB Kirchliche Arbeitnehmer.
67) Urteil vom 29.1.1987, LAGE Nr. 11 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
68) Hierzu BAG vom 26.5.1977, a.a.O. (Fn. 38); vom 4.11.1981, 6.6.1984, 20.9.1984, 24.9.1987, DB 1982 S. 498, 1985 S. 341, 1985 S.
655, 1988 S. 1757 = EzA Nr. 9, 12, 14 und 18 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; ausführlich KR-Hillebrecht, Rdn. 83 ff. zu
§ 626 BGB.
69) DB 1988 S. 1855 = EzA Nr. 116 zu § 626 BGB n.F.
70) Siehe MünchKomm-Schwerdtner, BGB, § 626 Rdn. 82, der bei wiederholter Unpünktlichkeit nach Abmahnung "selbstverständlich", ja
"unzweifelhaft" eine fristlose Entlassung für gerechtfertigt erklärt.
71) Deutlich formuliert in BAG vom 20.9.1984, DB 1985 S. 655 = AP Nr. 80 zu § 626 BGB unter I 4c)aa) der Gründe.
72) In: FS für G. Müller, S. 202 f.; ihm folgend KR-Hillebrecht, Rdn. 89 zu § 626 BGB; Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 322 ff.
73) Treffend Herschel/Löwisch, Rdn. 84 zu § 1 KSchG; siehe auch Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 312, 328; Weiss, Anm. EzA Nr. 10 zu § 1
KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
74) Siehe auch LAG Hamm vom 27.6.1986, LAGE Nr. 26 zu § 626 BGB; MünchKomm-Schwerdtner, BGB, § 626 Rdn. 28.
75) Zu Recht kritisch Däubler, Arbeitsrecht, Bd. 2, 4. Aufl. 1986, S. 484; Weiss, Anm. EzA Nr. 10 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte
Kündigung.
76) Abzulehnen daher LAG Düsseldorf vom 13.1.1976, DB 1976 S. 680.
77) Ebenso MünchKomm-Schwerdtner, BGB, § 626 Rdn. 28.
78) Siehe auch Herschel, Anm. zu BAG AP Nr. 78 zu § 626 BGB; ausführlich Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 332 f.
79) Vgl. BAG vom 10.11.1988, DB 1989 S. 1427; ebenso Ascheid, Beweislastfragen im Kündigungsschutzprozeß, 1989, S. 88 ff., 113 f.;
ebenso Herschel/Löwisch, Rdn. 75 zu § 1 KSchG; MünchKomm-Schwerdtner, vor § 620 BGB Rdn. 395.
80) BAGE 30 S. 310 = DB 1978 S. 1790 = AP Nr. 70 zu § 626 BGB (G. Hueck) = EzA Nr. 66 zu § 626 BGB n.F. (Käppler) = SAE 1979
S. 45 (Beitzke).
81) Hierzu Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 255 ff., 274 ff.; Ansätze enthalten Metzner, Das Verbot der Unverhältnismäßigkeit im Privatrecht, Diss.
Erlangen, 1970; Auffermann, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Diss. Würzburg, 1975;
siehe zu den geschichtlichen Wurzeln des Prinzips der verhältnismäßigen Rechtsanwendung Wieacker, in: FS für Robert Fischer,
1979, S. 867 ff.
82) Hierzu Preis, a.a.O. (Fn. 14) S. 288 ff.
83) So Auffarth/Müller, Rdn. 168 zu § 1 KSchG; Maus, Rdn. 153 zu § 1 KSchG; ArbG Rheine vom 15.7.1981, DB 1981 S. 2288; vgl.
Duden, Deutsches Universallexikon, 1989 und Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1989 jeweils unter dem Stichwort "bedingen".
84) Nach Herschel/Löwisch, Rdn. 84 zu § 1 KSchG, liegt der spezifische Zweck der verhaltensbedingten Kündigung darin, "das Risiko
weiterer Vertragsverletzungen zu vermeiden".
85) Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 308.
86) BAG vom 13.9.1973, BAGE 25 S. 278 = DB 1973 S. 2534; vom 17.5.1984, DB 1985 S. 1190; speziell zur verhaltensbedingten
Kündigung: BAG vom 22.7.1982, DB 1983 S. 180; Otto, Anm. AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Moritz, DB
1985 S. 229.
87) Kritisch hierzu Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 135 ff.
88) Vgl. auch BAG vom 30.5.1978, a.a.O. (Fn. 14); Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 313 ff., 461.
89) Hierzu auch Moritz, DB 1985 S. 229 ff.
90) Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 462.
91) Ebenso MünchKomm-Schwerdtner, BGB, vor § 620 Rdn. 468.
92) Siehe hierzu bereits oben II. 3.
93) Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 463.
94) Etwa auch die Frage der vorrangigen Suspendierung, die aber als milderes Mittel praktisch nur bei Verdachtskündigungen in Betracht zu
ziehen ist, hierzu: KR-Wolf, Grundsätze, Rdn. 281, 238; Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 462 f.
95) Hierzu zuletzt Leßmann, DB 1989 S. 1769 ff.; KR-Hillebrecht, Rdn. 191 zu § 626 BGB; KR-Wolf, Grundsätze, Rdn. 224; Popp,
a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 756; Kammerer, AR-Blattei, Abmahnung I unter B V 3.

Ebenso MünchKomm- , BGB, vor § 620 Rdn. 468.
92) Siehe hierzu bereits oben II. 3.
93) Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 463.
94) Etwa auch die Frage der vorrangigen Suspendierung, die aber als milderes Mittel praktisch nur bei Verdachtskündigungen in Betracht zu
ziehen ist, hierzu: KR-Wolf, Grundsätze, Rdn. 281, 238; Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 462 f.
95) Hierzu zuletzt Leßmann, DB 1989 S. 1769 ff.; KR-Hillebrecht, Rdn. 191 zu § 626 BGB; KR-Wolf, Grundsätze, Rdn. 224; Popp,
a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 756; Kammerer, AR-Blattei, Abmahnung I unter B V 3.
96) Ablehnend Luhmann, Betriebsjustiz und Rechtsstaat, 1975; E. Schumann, in: Gedächtnisschrift für Dietz, 1973, S. 323 ff.; v.
Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, 1978, S. 190, Fn. 84; ders. NZA 1998 S. 577; Lieb, Arbeitsrecht, 4. Aufl. S. 37 f.;
MünchKomm-Schwerdtner, BGB, vor § 620 Rdn. 263; auch in den Entscheidungen des 1. und 5. Senats wird eine gewisse
Zurückhaltung gegenüber Betriebsbußen erkennbar, vgl. BAG vom 22.10.1985, DB 1986 S. 384 = NZA 1987 S. 229 f.; vom 5.2.1986,
DB 1986 S. 1779 = NZA 1986 S. 782, zuletzt BAG v. 17.10.1989, DB 1990 S. 483.
97) Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 459 ff.
98) So Leßmann, DB 1989 S. 1769 (1772 f.).
99) Deutlich auch Schmid, NZA 1985 S. 409 (414).
100) BAG vom 22.2.1978, vom 30.1.1979, vom 7.11.1979, DB 1978 S. 1548, 1979 S. 1511, 1980 S. 550 = AR-Blattei, Betriebsbußen, E 9, 10
und 12; Kammerer, AR-Blattei, Abmahnung I unter B II 1; Becker-Schaffner, DB 1985 S. 652; GK-Wiese, Rdn. 116 zu § 87 BetrVG;
Leßmann, DB 1989 S. 1769.
101) Aufschlußreich hierzu Luhmann, a.a.O. (Fn. 96), S. 185 ff. m.w.N. zur rechtsvergleichenden Diskussion.
102) Richtig insoweit Rüthers, FAZ vom 2.8.1989 S. 10; wie hier auch Börgmann, SAE 1989 S. 193 und Willemsen, Anm. EzA § 626
BGB n.F. Nr. 116; insoweit ist freilich das Arbeitsrecht der DDR konsequent, das die Arbeitsordnung wie die fristlose Entlassung bei
Verstößen gegen die Arbeitsdisziplin an die Zustimmung der Betriebsgewerkschaftsleitung bindet (vgl. §§ 57, 91 Arbeitsgesetzbuch der
DDR).
103) AR-Blattei, Abmahnung I unter B V 3.
104) Sogar vor Änderungskündigungen (BAG vom 21.11.1985, DB 1986 S. 2133 = EzA Nr. 42 zu § 1 KSchG; LAG Hamm vom 10.5.1983,
ZIP 1983 S. 985) und Versetzungen (BAG vom 30.10.1985, DB 1986 S. 2188 = EzA Nr. 40 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht) wegen
Leistungsmängeln hält das BAG eine Abmahnung erforderlich.
105) BAG vom 19.6.1967, DB 1967 S. 1550 = AP Nr. 1 zu § 124 GewO; vom 8.8.1968, DB 1968 S. 1816 = AP Nr. 57 zu § 626 BGB; vom
4.4.1974, DB 1974 S. 1067 = EzA Nr. 1 zu § 15 KSchG; vom 30.6.1983, EzA Nr. 14 zu § 1 KSchG Tendenzbetrieb; vom 9.8.1984, DB
1984 S. 2703 = EzA Nr. 11 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; vom 12.7.1984 und 12.3.1987, DB 1985 S. 340, 1988 S. 658
= AP Nr. 32 und 47 zu § 102 BetrVG 1972; KR-Hillebrecht, Rdn. 96 ff. zu § 626 BGB m.w.N.; Peterek, Anm. EzA Nr. 7 zu § 1
KSchG Verhaltensbedingte Kündigung.
106) Hierzu MünchKomm-Schwerdtner, BGB, vor § 620 Rdn. 257 f., § 626 Rdn. 27; Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 454 ff.; ablehnend auch
Popp, a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 747 ff.; Falkenberg, NZA 1988 S. 489 (490 f.); Bock, ArbuR 1987 S. 218 f.; Oetker, SAE 1985 S. 177;
Erman-Hanau, BGB, § 626 Rdn. 44.
107) BAG vom 12.7.1984 und 12.3.1987, a.a.O. (Fn. 105); vom 3.2.1982, DB 1982 S. 1416 f. = AP Nr. 1 zu § 72 BPersVG; vom 10.11.1988,
DB 1989 S. 1427 = EzA Nr. 18 zu § 611 BGB Abmahnung; Schmidt, NZA 1985 S. 412 ff.
108) BAG vom 17.5.1984, DB 1984 S. 2702; Schmid, NZA 1985 S. 413; Tschöpe, NZA 1985 S. 589; Becker-Schaffner, DB 1985 S. 652;
KR-Becker, Rdn. 234 zu § 1 KSchG.
109) So aber KR-Wolf, Grundsätze, Rdn. 219a; Kammerer, AR-Blattei, Abmahnung I unter B III 1; zur Inhaltsleere des Zumutbarkeitsbegriffs
ausführlich: Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 135 ff.
110) Hierzu bereits oben unter IV 26.
111) BAG vom 19.6.1967, vom 12.7.1984, vom 9.8.1984, a.a.O. (Fn. 105); ablehnend MünchKomm-Schwerdtner, BGB § 626 Rdn. 25;
Bock, ArbuR 1987 S. 217 f.
112) BAG vom 30.5.1978, a.a.O. (Fn. 14); BAG vom 10.11.1988, a.a.O. (Fn. 107); vom 30.10.1985, a.a.O. (Fn. 104); LAG Schleswig-
Holstein vom 31.7.1986, LAGE Nr. 6 zu § 611 BGB Abmahnung; Bock, ArbuR 1987 S. 217 ff.; KR-Wolf, Grundsätze, Rdn. 219; KR-
Becker, Rdn. 234 zu § 1 KSchG; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 6. Aufl. 1987 S. 898; Falkenberg, NZA 1988 S. 489; Popp,
a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 745 ff.; Fromm, DB 1989 S. 1409; Bock, ArbuR 1987 S. 217 f.; Stahlhacke, a.a.O. (Fn. 34), Rdn. 333, 480;
ablehnend Bickel, Anm. EzA Nr. 5 zu § 611 BGB Abmahnung.
113) BAG vom 4.11.1981, a.a.O. (Fn. 38), unter III 2 b)aa), die den unauflöslichen Widerspruch aufweist, eine verhaltensbedingte Kündigung
zu bejahen, aber das Erfordernis vorheriger Abmahnung wegen fehlender Verletzung von Vertragspflichten zu verneinen. Zu Recht
zumindest das Erfordernis der Abmahnung fordernd: Popp, a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 748; v. Hoyningen-Huene, AP Nr. 4 zu § 1 KSchG
1969 Verhaltensbedingte Kündigung; Bock, ArbuR 1987 S. 218; Nickel, SAE 1983 S. 208 f.; Boewer/Bommermann, Lohnpfändung
und Lohnabtretung in Recht und Praxis, 1987, Rdn. 1076; Pfarr/Struck, BlStSozArbR 1982 S. 189 ff., 305 ff.
114) BAG vom 12.7.1984 und 12.3.1987, a.a.O. (Fn. 105).
115) Hierzu ausführlich Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 455 ff.; siehe auch Bock, ArbuR 1987 S. 217 (219).
116) Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 456; richtig v. Hoyningen-Huene, a.a.O. (Fn. 113), nach dessen Auffassung bei verhaltensbedingten
Kündigungen die Erforderlichkeit einer Abmahnung grundsätzlich indiziert sei.
117) Hierzu Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 375, 457 f.; MünchKomm-Schwerdtner, BGB, vor § 620 Rdn. 256.
118) Vgl. auch Herschel, in: FS für G. Müller, 1981, S. 202 f.
119) Ein Verhalten des Arbeitgebers wird nämlich als widersprüchlich eingestuft, der Vertragsverletzungen nicht entgegentritt, dann aber
plötzlich ohne Vorwarnung kündigt: vgl. BAG vom 29.7.1976, DB 1976 S. 2356 = EzA Nr. 34 zu § 1 KSchG; bereits Herschel, Anm. AP
Nr. 63 zu § 626 BGB; Peterek, Anm. EzA Nr. 7 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; Schmid, NZA 1985 S. 411; KR-Wolf,
Grundsätze. Rdn. 218; Becker-Schaffner, DB 1985 S. 650.
120) Siehe BAG vom 28.10.1971, DB 1972 S. 489 = AP Nr. 62 zu § 626 BGB; LAG Hamm vom 25.6.1985, DB 1985 S. 2516 = LAGE Nr. 5
zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung; s. a. MünchKomm-Schwerdtner, vor § 620 Rdn. 259; Popp, a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 749.
121) Ähnlich Oetker, SAE 1985 S. 177.
122) Urteil vom 17.10.1984, LAGE Nr. 17 zu § 626 BGB.
123) Etwa zum Erfordernis der Abmahnung: BAG vom 28.10 . 1971, a.a.O. (Fn. 120); deutlich auch Herschel, Anm. AP Nr. 63 zu § 626
BGB.
124) Vgl. BAG vom 4.11.1981, a.a.O. (Fn. 68); siehe auch noch KR-Becker, Rdn. 237 zu § 1 KSchG; kritisch hierzu Preis, a.a.O. (Fn. 14),
S. 222 ff.

121) Ähnlich Oetker, SAE 1985 S. 177.
122) Urteil vom 17.10.1984, LAGE Nr. 17 zu § 626 BGB.
123) Etwa zum Erfordernis der Abmahnung: BAG vom 28.10 . 1971, a.a.O. (Fn. 120); deutlich auch Herschel, Anm. AP Nr. 63 zu § 626
BGB.
124) Vgl. BAG vom 4.11.1981, a.a.O. (Fn. 68); siehe auch noch KR-Becker, Rdn. 237 zu § 1 KSchG; kritisch hierzu Preis, a.a.O. (Fn. 14),
S. 222 ff.
125) Ausführlich Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 240 ff.; Herschel, FS G. Müller, 1981 S. 200, 205; Popp, a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 668 ff.
126) Richtig Herschel/Löwisch, Rdn. 85 zu § 1 KSchG.
127) BAG vom 2.3.1989, a.a.O. (Fn. 7).
128) BAG vom 13.12.1984 und 3.2.1989, DB 1985 S. 1244, DB 1989 S. 1679 = EzA Nr. 94 und 118 zu § 626 BGB n.F.; grundsätzlich
zustimmend auch MünchKomm-Schwerdtner, BGB, vor § 620 Rdn. 464; ablehnend Tschöpe, NZA 1985 S. 588 ff.
129) Für den Fall eines Spesenbetruges eines Arbeitnehmers, LAG Frankfurt vom 5.7.1988, DB 1988 S. 2468 = LAGE Nr. 20 zu § 1 KSchG
Verhaltensbedingte Kündigung.
130) So verweist Schwerdtner, MünchKomm BGB, § 626 Rdn. 5, für die Konkretisierung auf das Rechtsgefühl; KR-Hillebrecht, Rdn. 89 zu
§ 626 BGB, spricht lediglich von graduell weniger ungünstigen Auswirkungen, die bei § 1 KSchG im Gegensatz zu § 626 BGB
erforderlich seien; s. a. Börgmann, SAE 1989 S. 192.
131) Richtig Börgmann, SAE 1989 S. 192; Allein an dieser Stelle könnte man vertreten, daß auch häufige und abgemahnte Unpünktlichkeiten
bei fehlender Störung des Arbeitsablaufs nicht das schärfste Mittel der außerordentlichen, wohl aber der ordentlichen Kündigung
rechtfertigen; vgl. Popp, a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 686.
132) Vgl. BAG vom 7.12.1988, EzA Nr. 26 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung mit Anm. Rüthers.
133) So Hanau, ZfA 1984 S. 560 f.; insoweit richtig auch Bickel, Anm. EzA Nr. 5 zu § 611 BGB Abmahnung.
134) So Aden, RdA 1981 S. 283, r. Sp.; auch Palandt/Putzo, BGB, 49. Aufl. 1990, Anm. 3 vor § 620, Anm. 1e zu § 626.
135) BB 1982 S. 254.
136) Siehe jetzt aber Popp, a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 682.
137) Hierzu bereits Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 483.
138) Hierzu Preis, a.a.O. (Fn. 14), S. 309 f., 484.
139) Hierzu Popp, a.a.O. (Fn. 14), Rdn. 798 ff.
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