Fachzeitschrift "Gewerbemiete und Teileigentum" (GuT)

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Gewerbemiete 1. Die Vereinbarung der Parteien in § 7 des Pachtvertrages sieht eine automatische Anpassung der Miete gekoppelt an die Entwicklung eines vom Statistischen Bundesamt ermittelten Lebenshaltungskostenindex für Arbeitnehmerhaushalte mit mittlerem Einkommen vor. Es handelt sich somit um eine Preisgleitklausel. a) Zu ihrer Wirksamkeit bedurfte eine Preisgleitklausel bis zum 31.12.1998 der Genehmigung der Deutschen Bundesbank oder einer deren Aufgaben wahrnehmenden Landeszentralbank gem. § 3 WährG. § 3 WährG wurde mit dem EuroEG zum 1.1.1999 aufgehoben und mit Art. 9 § 4 des EuroEG entsprechende Regelungen in das Preisanpassungs- und Preisklauselgesetz (PAPKG) eingeführt. Hiernach gilt zunächst der Grundsatz des § 2 Abs.1 S.1 PAPKG, wonach der Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar und selbständig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden darf, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind (s. hierzu auch Rademacher, ZMR 1999, 218; Stapel, WuM 1999, 204; Schmidt-Räntsch, NJW 1998, 3166). Ausnahmen von diesem Indexierungsverbot sind gem. § 2 Abs.1 S. 2 PAPKG zulässig, wenn Zahlungen langfristig zu erbringen sind oder besondere Gründe des Wettbewerbs eine Wertsicherung rechtfertigen und die Preisklausel nicht eine der Vertragsparteien unangemessen benachteiligt. Darüber hinaus sieht § 2 Abs. 2 PAPKG vor, dass weitere Ausnahmen vom Indexierungsverbot durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geregelt werden können. Von dieser Verordnungsermächtigung hat die Bundesregierung mit der Preisklauselverordnung (PrKV) Gebrauch gemacht. Nach §1 PrKV sind grundsätzlich genehmigungsfrei zulässig Leistungsvorbehalte, Spannungsklauseln und Kostenelementeklauseln. Somit bleiben als grundsätzlich dem Indexierungsverbot unterliegend nur Preisgleitklauseln. Von dem Verbot des § 2 Abs. 2 S.1 PAPKG lässt § 4 PrKV auch für Preisgleitklauseln Ausnahmen zu, die in Miet- und Pachtverträgen über Gebäude und Räume, die keine Wohnräume sind, enthalten sind (zur Systematik auch Herrlein/Kandelhard, Mietrecht ZAP-Praxiskommentar, 2. Aufl., § 557b Rn. 49 ff.). Verzichtet der Vermieter für mindestens zehn Jahre auf das Recht zur ordentlichen Kündigung oder steht dem Mieter das Recht zu, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern (Wolf/ Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rn. 413; Herrlein/Kandelhard, a. a. O., § 557b Rn. 51; Börstinghaus/Eisenschmid, Arbeitskommentar Mietrecht, 2001, S. 262), können derartige Klauseln dennoch als genehmigungsfrei gelten. Voraussetzung ist, dass eine der in § 4 PrKV als zulässig geregelten Bezugsgrößen gewählt wird (vgl. Herrlein/Kandelhard, a. a. O., § 557b Rn. 51; Wolf/Eckert/ Ball, a. a. O., Rn. 413). Auf die hier zu beurteilende Klausel ist § 4 PrKV anzuwenden, auch wenn diese bereits vor Inkrafttreten der Verordnung vereinbart worden ist. § 8 PrKV enthält nur für bereits nach § 3 WährG genehmigte Wertsicherungsklauseln eine Übergangsvorschrift. Hiernach werden diese durch die Rechtsänderungen nicht berührt (Zubrod, Beilage zu WuM 12/1998, 19; Kinne, GE 1998, 1069). Dies aber bedeutet nur, dass einmal erteilte Genehmigungen fortgehen sollen, ohne dass es hierzu einer erneuten Bestätigung durch das Bundesamt für Wirtschaft bedarf (Rademacher, a. a. O.; Stapel, a. a. O.; Schmidt-Räntsch, a. a. O.). Dies aber hindert die Vertragsparteien nicht, sich die Wirksamkeit der bereits genehmigten Klausel durch einen erneuten Bescheid bestätigen zu lassen. Erst recht gilt dies dann, wenn die Parteien bis zum 31.12.1998 die Genehmigung der Deutschen Bundesbank nicht beantragt hatten. b) Somit bleibt es auch nach dem 1.1.1999 dabei, dass solche Klauseln, die der Genehmigungsfiktion des § 4 PrKV nicht unterliegen, der Genehmigung bedürfen, für welche das Bundesamt für Wirtschaft zuständig ist. Liegen dagegen die Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion nach § 4 PrKV vor, entfällt die Prüfung der Klausel durch die Behörde. In diesen Fällen sind die Voraussetzungen einer Genehmigungsfiktion im Falle eines Zahlungsrechtsstreits durch das Zivilgericht zu prüfen (OLG Rostock NZM 2005, 506). Sind sich die Parteien jedoch unsicher, ob die von ihnen gewählte Klausel der Genehmigungsfiktion unterliegt, können sie beim Bundesamt für Wirtschaft ein Negativattest beantragen, in welchem dieses mitteilt, dass die vereinbarte Preisklausel kraft Gesetzes als genehmigt greift (Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 6. Aufl., Rn. 135). Zweck eines solchen Negativattestes ist es, den Parteien die Unsicherheit darüber zu nehmen, ob die von ihnen gewählte Vertragsklausel zu ihrer Wirksamkeit einer Genehmigung bedarf oder nicht. Somit kann durch Einholung eines solchen Negativattestes vermieden werden, dass die Parteien über längere Zeit auf die Genehmigungsfreiheit der Klausel vertraut haben, im Rahmen eines Zahlungsrechtsstreites aber sich herausstellt, dass diese wegen einer bestehenden Genehmigungsbedürftigkeit keine Wirkung entfaltet hat. Die Prüfungskompetenz dafür, ob eine Genehmigung erforderlich ist oder nicht, hat die Bundesregierung mit der PrKV dabei grundsätzlich der Genehmigungsbehörde übertragen. Aus diesen Erwägungen hat der Senat bereits mit Urteil vom 8. 4. 2002 – 3 U 203/00 – GE 2002, 1331) entschieden, dass ein solches Negativattest das Vorliegen der für die Genehmigungsfiktion erforderlichen Voraussetzungen der zivilgerichtlichen Nachprüfung entzieht (so auch Herrlein/Kandelhard, a. a. O., § 557b Rn. 58; Both, MietrechtKompakt 2002, 160; a. A. Gerber/Eckert, a. a. O., Rn. 136). Soweit sich die Gegenansicht darauf stützt, es sei nicht ausgeschlossen, dass die Genehmigungsbehörde fehlerhaft annehmen könne, die Schriftform des § 550 BGB sei eingehalten und der Vertrag damit auf zehn Jahre fest geschlossen ist, überzeugt dies nicht. Diese Bindungswirkung, die Fehler der beurteilenden Behörde nicht ausschließt, besteht stets dann, wenn die zivilrechtliche Beurteilung an eine öffentlich-rechtliche Genehmigung gebunden ist. Hier gebieten es sowohl der unterschiedliche Rechtsweg als auch der durch die Genehmigung geschaffene Vertrauensschutz, den einmal genehmigten Rechtszustand der zivilrechlichen Nachprüfung zu entziehen. Gerade im Hinblick auf das durch das Negativattest erzeugte Vertrauen verzichten die Parteien darauf, ihr Vertragswerk nachzubessern, was jedenfalls vernünftige Vertragsparteien getan hätten, wenn das Bundesamt sie darauf hingewiesen hätte, dass die erforderliche langfristige vertragliche Bindung nicht gegeben ist. c) Aus den unter b) dargestellten Grundsätzen folgt, dass dann, wenn die Parteien die Genehmigungsfiktion des § 4 PrKV zugrundegelegt haben, im Rahmen der Überprüfung deren Voraussetzung durch das Gericht auch zu prüfen ist, ob etwa die mindestens zehnjährige Bindung der Vertragsparteien, die nach §4 PrKV Voraussetzung für die Genehmigungsfiktion ist, durch einen Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 550 BGB verloren gegangen ist (OLG Rostock NZM 2005, 506). Hat jedoch die Genehmigungsbehörde – wie hier – ein Negativattest erteilt, ist auch die Frage der Einhaltung des Schriftformerfordernisses im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 4 PrKV jedenfalls für die Zeit vor Erteilung des Attestes nicht mehr durch das Zivilgericht zu prüfen. Die durch die Gültigkeit der Wertsicherungsvereinbarung belastete Vertragspartei wird hierdurch nicht unbillig benachteiligt, weil sie das Mietverhältnis wegen Verfehlens der gesetzlich gebotenen Schriftforrn (§ 550 BGB) ordentlich kündigen oder jedenfalls unter Hinweis auf die Kündbarkeit Nachverhandlungen zur Miethöhe verlangen kann. Dafür, dass der Vertrag die Voraussetzung der zehnjährigen Bindung nach dem 17. 7. 2003 als dem Zeitpunkt der Erteilung des Negativattestes verloren hat, ist nichts ersichtlich. d) Aus den gleichen Gründen ist die Frage, ob die Parteien eine der Bezugsgrößen des § 4 PrKV gewählt haben, im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit der Klausel nicht durch den Senat zu prüfen. 228 Gewerbemiete und Teileigentum · Heft 30 · 8–9/06 · August/September 2006
2. Gegen die Berechnung der Mieterhöhung, wie sie die Klägerin vorgenommen hat, hegt der Senat mit dem Landgericht keine Bedenken. a) Soweit diese zu ihrer Nachvollziehbarkeit auf die Auskunft des Statistischen Bundesamtes von April 2003 Bezug nimmt, hält der Senat dies für ausreichend, da hierin sämtliche für die Berechnung und insbesondere für die zur Anpassung führenden Parameter erläutert sind. Weitergehendes ist von der Klägerin nicht zu verlangen, da sie ihren Anspruch lediglich schlüssig darlegen muss. b) Der Einwand der Beklagten, die Berechnung der Mieterhöhung beruhe auf einem anderen als dem vereinbarten Index, vermag hier weder gegen die Berechnung der Mieterhöhung noch gegen die Wirksamkeit der gewählten Vertragsklausel durchzugreifen. aa) Zwar haben die Parteien einen Index gewählt, der vom Statistischen Bundesamt auch zum Zeitpunkt der Mieterhöhung, nämlich im April 2001, nicht erhoben wurde. Es ist jedoch nicht zu beanstanden, dass sowohl die Klägerin als auch das Landgericht die Klausel nach dem tatsächlichen Willen der Parteien ausgelegt haben. Im Zusammenhang mit der Umstellung der noch zu erhebenden Indices durch das Statistische Bundesamt ist dies ausdrücklich in der Literatur bejaht worden. Eine Wertsicherungsklausel in einem nach dem 1.1. 2003 geschlossenen Vertrag, die sich an einen der früher geführten Indices anlehnt, lasse zweifelsfrei den Willen der Parteien erkennen, die Mietanpassung an einem vom Statistischen Bundesamt geführten Index auszurichten (Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 410). Diesem Gedanken folgt der Senat mit dem Landgericht in dem hier vorliegenden Fall. Auch hier haben die Parteien deutlich zu erkennen gegeben, dass sie sich an einem vom Statistischen Bundesamt ermittelten und veröffentlichten Index ausrichten wollen. Bei der Bestimmung des zwischen den Parteien tatsächlich als gewollt vereinbarten Index folgt der Senat den Ausführungen des Landgerichtes und hält diese für überzeugend. bb) Der Einwand der Beklagten, es bestehe keine Übereinstimmung zwischen dem Begriff des Arbeitnehmers einerseits und den Arbeitern und Angestellten andererseits, weil Letztere auch Auszubildende und Praktikanten erfassen, geht fehl. Arbeitnehmer nämlich ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses weisungsgebunden und in persönlicher Abhängigkeit von einem anderen zur fremdbestimmten Arbeitsleistung gegen Vergütung verpflichtet ist (Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., Vorbem. 7 vor § 611). Die Arbeitnehmer werden, was noch heute zumindest für das Kündigungsrecht im Gesetz verankert ist, in Arbeiter und Angestellte unterteilt (Palandt/Weidenkaff, a. a. O.,Vorbem. 8 vor § 611). Damit führt die Berücksichtigung von Auszubildenden nicht zur Differenzierung zwischen Arbeitnehmern,Arbeitern und Angestellten, sondern wird vom Arbeitnehmerbegriff mit erfasst. cc) Auch der Verweis der Beklagten darauf, dass die überwiegende Zahl der deutschen Haushalte Ein-Personen-Haushalte seien, verlangt keine anderweitige Betrachtung. Ein Index über die Lebenshaltungskosten eines Ein-Personen-Haushaltes wurde und wird vom Statistischen Bundesamt nicht erhoben, so dass die Klausel auch nicht zugunsten solcher Haushalte ausgelegt werden kann. 3. Verwirkung können die Beklagten nicht mit Erfolg gegen die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der erhöhten Pacht einwenden. Dieser ergibt sich nicht schon daraus, dass der Vermieter die ihm zustehende höhere Miete über einen längeren Zeitraum nicht geltend macht und/oder die Genehmigung der Vertragsklausel über längere Zeit nicht beantragt hatte (BGH NJW 1984, 1684 [=WuM 1984, 127]; OLG Celle NJW-RR 1988, 723; Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 419). Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die bei dem Mieter ein Vertrauen darauf rechtfertigen, der Vermieter wolle die ihm nach der Wertsicherungsklausel zustehende erhöhte Miete nicht geltend machen (OLG Celle, Urteil vom 9. 5. 2001 – Az: 2 U 236/00 ‹zi- Gewerbemiete tiert nach juris› [= GuT 2002, 41]; OLG Celle NJW-RR 1991, 271; OLG Düsseldorf ZMR 1995, 154 [=WuM 1995, 580]; Wolf/Eckert/Ball, Rn. 419; vgl. auch Rehborn, MietrechtKompakt 2002, 53). Dies können ausdrückliche Erklärungen des Vermieters ebenso sein, wie eine langjährige entgegenstehende Vertragspraxis, etwa wenn der Vermieter anderweitige Mieterhöhungen über Jahre und mehrfach praktiziert hat (OLG Karlsruhe OLGR 2003, 303). Auf den Umstand, dass die Klägerin über längere Zeit eine Mieterhöhung nicht geltend gemacht hatte, lässt sich eine Verwirkung des Anspruches schon deshalb nicht gründen, weil die Parteien eine Preisgleitklausel vereinbarten, deren Wirkung automatisch bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen eintritt. Vorliegend haben die Parteien den automatischen Eintritt der Mieterhöhung sogar ausdrücklich in den Vertrag aufgenommen. Somit bedarf es zur Anpassung der Miete keiner Erklärung des Vermieters (BGH NJW 1980, 589 [=WuM 1981,66]; OLG Celle, Urteil vom 9. 5. 2001 – Az: 2 U 236/00 ‹zitiert nach juris› [= GuT 2002, 41]). Die Anpassungserklärung ist, haben die Parteien eine automatische Mietanpassung vertraglich vorgesehen, nicht konstitutiv. Unter diesen Umständen war es den Beklagten unbenommen aber auch zuzumuten, selbst die Entwicklung des vereinbarten Index zu beobachten, den Eintritt der vertraglich bestimmten Voraussetzungen der Mieterhöhung festzustellen und diese zu berechnen. Der Mieter ist nicht schutzwürdig, kann er sich doch in gleicher Weise wie der Vermieter über das Eintreten der Anpassungsvoraussetzungcn informieren (Wolf/ Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 419 m.w. N). Ein Mieter, der Nachzahlungen entgehen will, wird daher die Indexentwicklung beobachten. Die Beklagten waren nicht gehindert, zumindest hinreichende Rückstellungen vorzunehmen, um den bestehenden Anspruch der Klägerin späterhin zu befriedigen. Ebenso hätten sie auch ihrerseits auf den Eintritt der Mieterhöhung hinweisen und die Klägerin zu einer Erklärung veranlassen können, ob diese hierüber einen Verzicht ausüben will. Schon aus diesen Gründen vermögen die Beklagten nicht damit durchzudringen, dass ihnen eine sich über Jahre erstreckende Nachforderung in der hier geltend gemachten Höhe nicht zuzumuten sei. Eine Verwirkung können die Beklagten hierneben auch nicht darauf stützen, dass sie auf Verlangen des Vorstandes der Klägerin erhebliche Investitionen in die Gaststätten vorgenommen und dabei darauf vertraut hätten, dass die Klägerin Mieterhöhungen nicht geltend machen werde. Dass die Parteien hierüber eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen hätten, tragen die Beklagten nicht vor. Auch dafür, dass die Klägerin anderweitig diesen Eindruck bei den Beklagten erweckt hätte, ist nichts ersichtlich, denn die Beklagten selbst haben ausgeführt, im Zusammenhang mit den Investitionen sei nicht über Mieterhöhungen gesprochen worden. 4. Künftige Leistungen ab dem 5. 4. 2005 kann die Klägerin allerdings nur von dem Beklagten zu 1. verlangen. a) Einen Anspruch auf künftige Leistungen gegen beide Beklagte kann die Klägerin nicht auf § 2 des Mietvertrages stützen. Dieser sieht zwar ein Optionsrecht der Mieter vor, dass dieses ausgeübt worden ist, ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich. b) Den Anspruch kann die Klägerin jedoch gegen den Beklagten zu 1. aus der Vereinbarung vom 4. 2.1999 herleiten. In dieser haben die Klägerin und der Beklagte zu 1. in §1 vereinbart, dass das Mietverhältnis mit dem Beklagten zu 1. nach Ablauf der Vertragsbindung bis zum 4. 4. 2010 fortgesetzt werde. Die Vertragsfortsetzung zu unveränderten Bedingungen verpflichtet den Beklagten zu 1. für deren Dauer zur Errichtung der wirksam erhöhten Miete. Dass der Beklagte zu 1. hier auch handelnd für den Beklagten zu 2. die Vereinbarung geschlossen hat, ist nicht ersichtlich. Vielmehr spricht der Wortlaut der Vereinbarung dagegen, da gem. deren § 2 das Optionsrecht aus dem Mietvertrag unberührt bleiben sollte. Die Vereinbarung kann folglich nur dahin ausgelegt werden, dass für den Fall, dass das Optionsrecht nicht Gewerbemiete und Teileigentum · Heft 30 · 8–9/06 · August/September 2006 229
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