Die REIT-LP - Fallstudie eines international-steuerrechtlichen ...

406 WolfgangTischbirekVerÌuÞerungsgewinne bei sog. ,,capital gains dividends``) und fallen unter dieRegeln des Foreign Investment in Real PropertyTax Act ,,FIRPTA``). 15 Folglichunterliegen sie in den USA der Nettobesteuerung als EinkÏnfte aus GeschÌftstÌtigkeit,,trade or business``) und werden vorab ^ statt mit einer abgeltendenDividenden-Quellensteuer ^ mit einer auf die endgÏltige US-Steuerschuld desInvestors anrechenbaren Abzugsteuer in HÎhe von 35 % belastet. 16 Eine RÏckausnahmevon dieser Behandlung ^ und die RÏckkehr zur Regelbesteuerung alsDividende ^ gilt fÏr AusschÏttungen auf Anteile eines in den USA bÎrsennotiertenREIT, wenn der auslÌndische Anteilseigner wÌhrend des der AusschÏttungvorangegangenen Jahres zu keinem Zeitpunkt zu mehr als 5 % an dem REITbeteiligt war. Vorteil dieser RÏckausnahme ist die geringere Quellensteuer, vorallem aber auch der Wegfall der Pflicht, in den USA eine SteuererklÌrung fÏr dieFIRPTA-EinkÏnfte abzugeben. 17 FÏr einen als Limited Partnership errichtetenREIT kommt diese RÏckausnahme wegen der BÎrsenklausel nicht in Betracht.bb) BeschrÌnkung der US-Besteuerung durch das DBAUSADer REIT ist ^ auch in der Rechtsform der LP ^ im Rahmen des DBA USAselbstÌndig abkommensberechtigt: Er ist eine ,,Gesellschaft`` im Sinne von Art. 3Abs.1 Buchst. e DBA USA, weil er aufgrund der ,,check-the-box election`` fÏr dieBesteuerung wie eine juristische Person behandelt wird. Die Tatsache, dass dasEinkommen eines REIT in Folge des Abzugs der AusschÏttungen von der BemessungsgrundlagehÌufig nicht besteuert wird, steht seiner Abkommensberechtigungnicht entgegen. 18Soweit die AusschÏttungen nach innerstaatlichem US-Recht als Dividendenbehandelt werden, bleibt diese Einordnung auch fÏr das DBA maÞgebend, weildessen Dividenden-Definition sich ^ wie international Ïblich ^ nach dem Rechtdes Quellenstaats der AusschÏttungen richtet. 19 FÏr diese AusschÏttungen reduziertdas DBA die abgeltende) US-Quellensteuer auf 15 %, vorausgesetzt, derdie AusschÏttung beziehende deutsche Gesellschafter ist eine natÏrliche Personund zu weniger als 10% an dem REIT beteiligt; in allen anderen FÌllen gilt dieQuellensteuerbegrenzung nicht, so dass die USA ihre Dividenden-Quellensteuerin voller HÎhe 30 %) erheben kÎnnen. 20 In dem hier zu untersuchenden Fallgreift die Begrenzung auf 15%.15Sec. 857 d) 3) F) i.V. m. Sec. 897 h) 1) IRC; s. auch Rehm/Lindauer, IStR 2002, 253255).16Secs.861a)5),897h)1),1445IRC;Wolff, in: Debatin/Wassermeyer, DBA, Stand: Januar2007, DBA USA, Art.10 Rn.108.17Stoschek/Dammann, IStR 2006, 403 405).18Wolff,in:Debatin/Wassermeyer Fn.16), DBAUSA, Art. 3 Rn. 26.19Art.10 Abs. 4 DBA USA. Das wird auch nach dem am 1. Juni 2006 unterzeichneten, aberderzeit noch nicht ratifizierten Ønderungsprotokoll zum DBA USA ,,ØndProt``) so bleibendanach Art.10 Abs. 5).20Art.10 Abs. 2 Satz1 Buchst. b, Satz 3 DBA USA. Das ØndProt wird den Kreis der quellensteuerprivilegiertenEmpfÌnger von REIT-Dividenden unter eng limitierten Voraussetzungenauf juristische Personen erweitern Art.10 Abs. 4 Satz 3 nF). Die Quellensteuer wird jedoch auchdann auf max.15 % reduziert; weitergehende ErmÌÞigungen, die das DBA a. F. und n. F.) fÏrSchachteldividenden vorsieht, werden REIT-Gesellschaftern weiterhin verwehrt bleiben.

Die REIT-LP ^ Fallstudie eines international-steuerrechtlichen ChamÌleons 407Soweit die AusschÏttungen nach dem innerstaatlichen Recht der USA nichtals Dividenden, sondern als der Nettobesteuerung zu unterwerfende VerÌuÞerungsgewinne,,capital gains dividends``) eingeordnet werden, sind sie wegender MaÞgeblichkeit des Rechts des Quellenstaats auch abkommensrechtlichkeine Dividenden, sondernVerÌuÞerungsgewinne, die wegen ihrer GrundstÏcksbezogenheitim Staat der Belegenheit dieser GrundstÏcke, also hier in den USA,uneingeschrÌnkt besteuert werden kÎnnen. 21 Insoweit bleibt es also in den USAbei der Nettobesteuerung und der anzurechnenden Vorab-Abzugsteuer in HÎhevon 35 %.Soweit die GewinnausschÏttungen des REIT dagegen aus anderen VerÌuÞerungsgewinnenstammen, also etwa aus Wertpapierverkaufs-Erfolgen, sieht dasDBA keine Besteuerung durch die USA vor, so dass nur Deutschland als Wohnsitzstaatdes EmpfÌngers diese AusschÏttungen besteuern darf. 222. Besteuerung des Gesellschafters in Deutschlanda) Nationales deutsches RechtFÏr die Diskussion der steuerlichen Behandlung in Deutschland ist vorab zu klÌren,ob die REIT-LP ein ,,auslÌndisches InvestmentvermÎgen`` im Sinne von § 2Abs. 8 und 9 InvG darstellt, auf das die Sondervorschriften des InvStG als ,,lexspecialis`` anzuwenden wÌren. Zwar gilt fÏr auslÌndische InvestmentvermÎgengrundsÌtzlich ein sog. materieller Investmentbegriff, d. h., die Rechtsform spielteigentlich keine Rolle, sondern lediglich die Frage, ob es sich um ein ,,auslÌndischemRecht unterstehendes VermÎgen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage``handelt, ,,das nach dem Grundsatz der Risikomischung [. . .] angelegt`` ist. 23 DaskÎnnte bei dem hier zu besprechenden REIT durchaus der Fall sein, nÌmlichdann, wenn er mehr als drei GrundstÏcke in seinem VermÎgen hielte. Der Sachverhaltschweigt sich darÏber aus. Es kann fÏr unsere Diskussion auch dahingestelltbleiben, weil die Finanzverwaltung in einem Akt der SelbstbeschrÌnkungzur PraktikabilitÌt den uferlos weiten materiellen Investmentbegriff restriktiv inRichtung auf einen formellen Investmentbegriff hin auslegt und u. a. auslÌndischePersonengesellschaften mit Ausnahme bestimmter Typen von Hedgefonds)vom Begriff des ,,auslÌndischen InvestmentvermÎgens`` und damit gleich ganzaus dem Anwendungsbereich des InvStG ausnimmt. 24Nach deutschem Recht ist der steuerlich relevante Vorgang nicht die AusschÏttungvon Gewinnen durch die REIT-LP, sondern deren Erzielung. Als Personengesellschaftist die REIT-LP zwar ,,Subjekt der Gewinnerzielung, Gewinnermittlungund EinkÏnftequalifikation``; zuzurechnen ist das auf der Ebene derGesellschaft erzielte, ermittelte und qualifizierte Ergebnis aber anteilig und un-21Art.13 Abs.1, 2 Buchst. a DBA USA.22Art.13 Abs. 5 DBA USA; Wolff, in: Debatin/Wassermeyer Fn.16), DBA USA, Art.10Rn.108.23§ 1 Abs.1 Satz 2 InvG; BMF v. 2. 6. 2005, BStBl. I 2005, 728 Tz. 3.24BMF v. 2. 6. 2005, BStBl. I 2005, 1 Tz.6, 8 Satz 1.

408 WolfgangTischbirekmittelbar den Gesellschaftern als alleinigen Steuersubjekten. 25 Die nach US-Steuerrecht vorgenommene ,,check-the-box election`` zugunsten einer steuerlichenBehandlung als Kapitalgesellschaft ist fÏr das deutsche Steuerrecht unerheblich;hier kommt es nur darauf an, dass bei einem Rechtstypenvergleich 26die Limited Partnership in ihrer rechtlichen Struktur einer deutschen Personengesellschafteher entspricht als einer Kapitalgesellschaft. Ist dies der Fall, stellendie ,,AusschÏttungen``der REIT-LP aus deutscher Sicht lediglich steuerlich irrelevanteEntnahmen dar. FÏr die weitere Diskussion wird hier unterstellt, dass dieREIT-LP die von ihr erzielten Gewinne voll und noch in demselben Veranlagungszeitrauman ihre Gesellschafter ,,ausschÏttet``, so dass von KomplikationendurchTeil-Thesaurierungen oder zeitlicheVerschiebungen im Folgenden abgesehenwerden kann.Nicht abgesehen werden kann allerdings von der Feststellung der Einkunftsart.Die EinkÏnfte der REIT-LP dÏrften ihrer Natur nach in erster Linie solcheaus Vermietung und Verpachtung und, im Rahmen der LiquiditÌtsreserve, solcheaus KapitalvermÎgen) sein, jedenfalls aus vermÎgensverwaltender TÌtigkeitstammen, schon weil die LP als REIT eine darÏber hinausgehende AktivitÌt vonRechts wegen nicht entfalten darf. Es braucht aber nicht nÌher analysiert zuwerden, ob sie diese BeschrÌnkungen tatsÌchlich einhÌlt oder ob sich aus RandunschÌrfenbei der Bestimmung der im Einzelnen zulÌssigen TÌtigkeiten vielleichtdoch eine gewerbliche ,,EinfÌrbung``27 der REIT-LP-EinkÏnfte aus deutscherSicht ergibt, weil die Gesellschaft durch ihre KomplementÌrin, die juristischePerson ist, und durch die Abwesenheit eines zur GeschÌftsfÏhrung befugtenKommanditisten, zu dessen Installierung als Reaktion auf das deutsche Steuerrechtder deutsche Einfluss bei der Strukturierung eines US-Fonds meist ^ soauch hier ^ nicht ausreicht, gewerblich ,,geprÌgt`` ist und infolgedessen ihre sÌmtlichenEinkÏnfte als solche aus Gewerbebetrieb bezieht. 28 Die Qualifikation derEinkÏnfte auf Gesellschaftsebene bleibt auf Gesellschafterebene erhalten. Sie giltnach deutschem innerstaatlichem Recht gleichermaÞen fÏr Vermietungs- undKapitaleinkÏnfte wie fÏr kurz- und langfristige VerÌuÞerungsgewinne, welchedie REIT-LP erzielt; die nach US-Recht vorzunehmenden Unterscheidungensind dem deutschen Recht, jedenfalls im Rahmen der gewerblichen EinkÏnfte,fremd.b) BeschrÌnkung der deutschen Besteuerung durch das DBAUSA?FÏr die Anwendung des DBA durch die deutsche Seite muss der ,,Zusammenwurf``aller Arten von EinkÏnften der REIT-LP zu der einheitlichen Qualifikationals gewerbliche EinkÏnfte wieder aufgelÎst werden. 29 Ob Deutschland als25BFH v. 3. 7. 1995 ^ GrS 1/93, BStBl. II 1995, 617 621).26Vgl. BFH v. 17.12. 1997 ^ I R 34/97, BStBl. II 1998, 296 297); Schnittker/Lemaitre,FR 2003, 485.27§ 15 Abs. 3 Nr.1 i.V. m. Abs.1 Nr.1EStG.28§ 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz1 i.V. m. § 15 Abs.1 Nr. 2 EStG.29Art. 7 Abs. 6 DBA USA.

Die REIT-LP ^ Fallstudie eines international-steuerrechtlichen ChamÌleons 409Wohnsitzstaat des EinkÏnftebeziehers bei seiner Besteuerung irgendwelchen BeschrÌnkungenunterliegt und ggf. welchen), ergibt sich dann aus Art. 23 Abs. 2DBA USA ggf. i.V. m. einschlÌgigen Bestimmungen des Protokolls und weiterenVereinbarungenzu diesem DBA), der auf die jeweils anwendbare VerteilungsnormBezug nimmt.aa) VermietungseinkÏnfteNicht maÞgeblich fÏr die deutsche Seite ist die Behandlung aus VermietungseinkÏnftengespeister AusschÏttungen des REIT als Dividenden durch die USA.Zwar ist umstritten, ob Deutschland als Wohnsitzstaat der Qualifikation bestimmterEinkÏnfte als Dividenden durch die USA als Quellenstaat zu folgen hatund diese EinkÏnfte ^ abkommensrechtlich ^ ebenfalls als Dividenden behandelnmuss 30 oder ob die Qualifikation seitens der USA Deutschland als Wohnsitzstaatnur hinsichtlich eines Quellensteuerrechts der USA, sonst aber nichtbindet. 31 Diese Grundsatzfrage braucht im vorliegenden Zusammenhang jedochnicht beantwortet zu werden, weil es bei einer REIT-Personengesellschaft fÏrDeutschland als Wohnsitzstaat nicht um die Qualifikation der AusschÏttungendiese sind als Entnahmen steuerlich irrelevant), sondern um die Einordnung derEinkÏnfte der REIT-LP geht. Aus diesem Grunde ist auch eine Verwaltungsvereinbarungzum ,,alten`` DBA USAvon 1954, die fÏr das DBA1989 fortgilt, 32 nichteinschlÌgig. 33VermietungseinkÏnfte der REIT-LP kÎnnen in den USA besteuert werdendort werden sie allerdings ^ durch das Zusammenspiel von nationalem US-Recht und DBA ^ lediglich im Rahmen der auf 15 % reduzierten Dividenden-Quellensteuer erfasst, s. oben II. 2. b) bb). 34 Sie sind demnach an sich unterProgressionsvorbehalt) von deutschen Steuern befreit. 35 Ab hier muss fÏr denweiteren Gang der Argumentation zwischen der derzeit geltenden Fassung desDBA ,,DBA1989``) und der Fassung unter BerÏcksichtigung des Ønderungsprotokolls,,DBA 2006``), dessen Ratifizierung in KÏrze zu erwarten ist, unterschiedenwerden:1) DBA 1989Das DBA1989 enthÌlt auf Wohnsitzstaatseite keine ausdrÏckliche negative SonderregelungfÏr REIT-EinkÏnfte. Die Steuerfreistellung fÏr laufende EinkÏnfteaus unbeweglichemVermÎgen, zu denen es im Zusammenhang mit einem REIT30So Tischbirek, in: Vogel/Lehner, DBA, 4. Aufl. 2003, Art.10 Rn.184; Ìhnlich, aber weiterdifferenzierend Wassermeyer, in: Debatin/Wassermeyer Fn.16), OECD-MA, Art.10 Rn. 91a,91b, 119.31SoWolff, in: Debatin/Wassermeyer Fn.16), DBA USA, Art. 7 Rn. 80, Art.10 Rn.138.32FinMin Nordrhein-Westfalen, Erlass v. 25. 4. 1968, S 1301 ^ USA 24 ^ V B 1, DB 1968,780.33Fraglich ist ohnehin auch, ob ein REIT eine ,,Kapitalanlagegesellschaft`` im Sinne diesesErlasses ist oder ob mit dieser Bezeichnung nur SondervermÎgen von Kapitalanlagegesellschaften,d. h. Investment-Fonds, gemeint sind.34Art. 6 DBA USA.35Art. 23 Abs. 2 Buchst. a SÌtze 1 und 2 DBA USA.

410 WolfgangTischbireknur kommen kann, wenn der REIT eine steuerlich transparente Personengesellschaftist anderenfalls kommen diese EinkÏnfte in Deutschland immer als Dividendenan), bleibt also zunÌchst erhalten. Auch Nr. 21 des Protokolls zumDBA1989 ist nicht einschlÌgig, weil weder ein Qualifikations- noch ein Zurechnungskonfliktgegeben ist. Ferner hat Deutschland den USA durch eine Notezum DBA1989,,[. . .] zur Kenntnis gebracht, dass die Regierung der Bundesrepublik Deutschlandbeabsichtigt, die Doppelbesteuerung von in der Bundesrepublik DeutschlandansÌssigen Personen im Zusammenhang mit bestimmten AusschÏttungen,die diese Personen von Gesellschaften der Vereinigten Staaten beziehen, durchSteueranrechnung nach Art. 23 Abs. 2 Buchst. b Vermeidung der Doppelbesteuerung)und nicht durch Steuerbefreiung nach Abs. 2 Buchst. a zu vermeiden.Bei den im vorhergehenden Satz genannten AusschÏttungen handelt es sich um[. . .] AusschÏttungen von BetrÌgen, wenn die AusschÏttung selbst bei der Ermittlungder Gewinne der ausschÏttenden Gesellschaften fÏr Zwecke der SteuerderVereinigten Staaten abgezogen worden ist.``36Auch diese Note trifft den vorliegenden Fall nicht, weil auch sie lediglich aufdie Behandlung von AusschÏttungen Bezug nimmt, nicht aber auf die nachdeutschem Steuerrecht allein zu erfassenden EinkÏnfte auf der ,,Eingangsseite``der REIT-LP.2) DBA 2006Das DBA USA in der Fassung des Ønderungsprotokolls 2006 nimmt ,,Dividenden,die von [. . .] einem Real Estate Investment Trust REIT) der VereinigtenStaaten gezahlt werden, sowie AusschÏttungen, die von der ausschÏttenden GesellschaftfÏr Zwecke der Steuer der Vereinigten Staaten abgezogen werden kÎnnen``,ausdrÏcklich von der Steuerfreistellung in Deutschland aus. 37 Es enthÌltaber weder eine Sonderregelung fÏr laufende) EinkÏnfte aus unbeweglichemVermÎgen allgemein, noch fÏr solche, die von einem REIT bezogen werden.In das DBA 2006 soll jedoch eine Bestimmung neu aufgenommen werden,nach der in bestimmten FÌllen das durch Steuerfreistellung bis auf den Progressionsvorbehalt)grundsÌtzlich aufgegebene Besteuerungsrecht wieder anDeutschland ,,zurÏckfÌllt`` mit der Folge, dass eine eventuelle Doppelbesteuerunglediglich durch die Anrechnungsmethode gemildert bzw. vermieden, d. h. eineSteuerbelastung mindestens auf dem deutschen Steuerniveau hergestellt wird. 38Damit wird eine Regelung bilateral vereinbart, die von Deutschland mit ÌhnlichemInhalt bereits mit Wirkung vom Beginn des Jahres 2007 unilateral in dasGesetz eingefÏhrt wurde und ohne die bilaterale Untermauerung einen ,,treatyoverride`` bewirken wÏrde. 39 Die bilaterale RÏckfallklausel greift zugunsteneinesWiederauflebens der deutschen Besteuerung ein, wenn die USA36Abgedruckt bei Wolff, in: Debatin/Wassermeyer Fn.16), DBA USA, Art. 23 S. 5 f.37Art. 23 Abs. 3 Buchst. a Satz 4 DBA 2006.38Art. 23 Abs. 4 Buchst. b DBA 2006; ,,RÏckfallklausel``. Bei ^ hier nicht zu befÏrchtenden^ AnrechnungsÏberhÌngen kann auch eine noch hÎhere Gesamtsteuerbelastung entstehen.39§ 50 Abs.9 EStG; s. dazu Grotherr, IStR 2007, 265; Urbahns,INF2007,336.

Die REIT-LP ^ Fallstudie eines international-steuerrechtlichen ChamÌleons 411^ aufgrund ihrer Anwendung des DBA bestimmte EinkÏnfte von der Besteuerungausnehmen,^ eine der Dividenden-QuellensteuerermÌÞigungen des Art.10 Abs. 2 oder 3 anwendenoder^ die EinkÏnfte nach dem DBA besteuern kÎnnten, durch ihr innerstaatlichesRecht jedoch daran gehindert werden.Keiner dieser TatbestÌnde passt auf den Fall der laufenden EinkÏnfte einerREIT-LP aus unbeweglichemVermÎgen:^ Die USA nehmen die laufenden EinkÏnfte aus unbeweglichem VermÎgennicht von der Besteuerung aus, und schon gar nicht aufgrund des DBA; nurentsteht durch die AbzugsfÌhigkeit der AusschÏttungen im Ergebnis kein odernur ein geringer Steueranspruch.^ Zwar wenden die USA die Dividenden-QuellensteuerermÌÞigung gemÌÞArt.10 Abs. 2 Buchst. b auf AusschÏttungen des REIT an zu weniger als 10 %an ihm beteiligte natÏrliche Personen an; fÏr die deutsche Besteuerung sindwegen der Rechtsform des REIT als LP jedoch nicht die AusschÏttungen relevant,sondern die ^ davon strikt zu trennenden ^ EinkÏnfte des REIT.^ Noch einmal: Die USA kÎnnen EinkÏnfte des REITaus unbeweglichem VermÎgenbesteuern und tun dies in Ûbereinstimmung mit ihrem innerstaatlichenRecht auch. Werden nicht alle Gewinne ausgeschÏttet, sondern etwanur die vorgeschriebene Mindestsumme von 90 %, wird deutlich, dass eine ^wenn auch niedrige ^ Steuerlast verbleibt.Auch die unilaterale deutsche RÏckfallklausel 40 fÏhrt zu keinem anderen Resultat,weil auch sie auf die unterschiedlichen Mechanismen der Einkommensermittlungeines REIT in der Rechtsform einer Personengesellschaft in den beidenbeteiligten Staaten nicht eingerichtet ist.Auch nach dem DBA 2006 bleibt es somit bei der Freistellung der laufendenEinkÏnfte der REIT-LP aus unbeweglichemVermÎgen von deutschen Steuern.bb) Laufende EinkÏnfte aus der LiquiditÌtsreserveAls EinkÏnfte der REIT-LP aus der LiquiditÌtsreserve kommen Zinsen undu. U. Streubesitz-Dividenden in Betracht. Beide sind ^ auch nach dem DBA ^vom deutschen Gesellschafter anteilig in Deutschland zu versteuern, wobei dieUSAvon den Zinsen gar keine und auf die Dividenden eine Quellensteuer lediglichin HÎhe von 15 % des Bruttobetrages erheben dÏrfen. 41cc) Gewinne aus derVerÌuÞerung von US-GrundvermÎgenSolche Gewinne der REIT-LP kÎnnen nach dem DBA in den USA besteuertwerden; 42 die USA erfassen sie ^ ohne EinschrÌnkung durch das DBA ^ als,,capital gains dividends`` mit der Nettobesteuerung des Gesellschafters und einer40Siehe die vorige Fn.41Art.10 Abs.1, 2 Satz1 Buchst. b DBA USA Dividenden); Art.11 Abs.1DBA USAZinsen); jeweils i.V. m. Art. 23 Abs. 2 Buchst. b DBA USA DBA 2006: Art. 23 Abs. 3Buchst. b).42Art.13 Abs.1, 2 DBA USA.

412 WolfgangTischbirekanzurechnenden Vorab-Abzugsteuer in HÎhe von 35 %; 43 sie behalten dabeiihren Charakter als VerÌuÞerungsgewinne. In Deutschland als Wohnsitzstaat desGesellschafters sind sie von der Besteuerung freigestellt. 44 Wegen der steuerlichenBehandlung dieser Gewinne in den USA stellen sich hier die Problemenicht, die im Zusammenhang mit den laufenden VermietungseinkÏnften derREIT-LP zu diskutieren waren. 45dd) SonstigeVerÌuÞerungsgewinneGewinne, welche die REIT-LP aus der VerÌuÞerung von sonstigen VermÎgensgegenstÌnden,insbesondere solchen der LiquiditÌtsreserve erzielt, kÎnnen nachdem DBA in den USA nicht besteuert werden und werden daher ausschlieÞlichin Deutschland steuerlich erfasst. 463. ZwischenergebnisEin US-REIT ist verpflichtet, jÌhrlich mindestens 90 % seines steuerpflichtigenEinkommens an seine Gesellschafter auszuschÏtten; er kann diese AusschÏttungbei seiner steuerlichen Einkommensermittlung abziehen.Soweit die AusschÏttung laufende z. B. Vermietungs-)EinkÏnfte enthÌlt, istdie US-amerikanische Steuer einer in Deutschland ansÌssigen natÏrlichen Person,die zu weniger als 10 % an dem REIT beteiligt ist, mit einer Quellensteuerabgegolten, die durch das DBA von 30 % auf 15 % reduziert wird. In Deutschlandwerden bei einer REIT-LP nicht die AusschÏttungen steuerlich erfasst diesestellen lediglich steuerlich irrelevante Entnahmen dar), sondern das ^ den Gesellschafternanteilig zur Versteuerung zugewiesene ^ Einkommen der Gesellschaftdie ,,Eingangsseite``). Laufende EinkÏnfte der REIT-LP aus unbeweglichemVermÎgen sind nach dem DBA unter Progressionsvorbehalt) von deutschenSteuern freigestellt; Sonderregeln, RÏckfallklauseln u.Ø. Ìndern darannichts.Gewinne der REIT-LP aus der VerÌuÞerung von US-GrundvermÎgen behaltenin den USA bei AusschÏttung ihren Charakter alsVerÌuÞerungsgewinne. Derdeutsche Gesellschafter unterliegt dort mit ihnen der Nettobesteuerung bzw.vorab einer auf die endgÏltige US-Steuerschuld anrechenbaren Abzugsteuer von35 %. Diese Gewinne sind nach dem DBA ebenfalls unter Progressionsvorbehalt)von der deutschen Besteuerung freigestellt.Laufende EinkÏnfte sowie VerÌuÞerungsgewinne, welche die REIT-LP imRahmen der LiquiditÌtsreserve erzielt, hat der Gesellschafter ausschlieÞlich inDeutschland zu versteuern.43Siehe oben II.1. b) aa) und bb).44Art. 23 Abs. 2 Buchst. a DBA USA DBA 2006: Abs. 3 Buchst. a).45Siehe oben II. 2. b) aa).46Art.13 Abs. 5 i.V. m. Art. 23 Abs. 2 DBA 2006: Abs. 3) Satz1DBA USA.

Die REIT-LP ^ Fallstudie eines international-steuerrechtlichen ChamÌleons 413III. Gewinne aus derVerÌuÞerung von Beteiligungen an der REIT-LP1. Besteuerung in den USAAls ,,exit``aus dem Investment in die REIT-LP kommt fÏr den deutschen Gesellschafterin erster Linie dieVerÌuÞerung seiner Beteiligung in Betracht. 47 Die Ver-ÌuÞerung der Beteiligung an einem US-REIT, gleich welcher Rechtsform, durcheinen nicht in den USA ansÌssigen Gesellschafter ist in den USA steuerpflichtig,wenn die Beteiligung als United States Real Property Interest ,,USRPI``) einzuordnenist. 48 Dies ist der Fall, wenn der REITnicht US-beherrscht ist, d. h. wennwÌhrend der fÏnf Jahre vor der VerÌuÞerung Personen, die in den USA nichtunbeschrÌnkt steuerpflichtig sind, zu 50 % oder mehr an dem REIT beteiligt waren.49 Der VerÌuÞerungsgewinn unterliegt dann in den USA der Nettobesteuerungals EinkÏnfte aus GeschÌftstÌtigkeit ,,income effectively connected with aUS trade or business``) 50 zu einem Mindeststeuersatz von 15%.Vorbehaltlich spezifischerAusnahmeregelungen ist der KÌufer zur Sicherung des US-amerikanischenSteueranspruchs grundsÌtzlich verpflichtet, 10 % des Kaufpreises als Steuervorauszahlungeinzubehalten und an die US-SteuerbehÎrden abzufÏhren. 51Ist der REIT dagegen US-beherrscht ,,domestically controlled``), d. h., sind zumehr als 50 % Personen an ihm beteiligt, die in den USA unbeschrÌnkt steuerpflichtigsind, stellt die Beteiligung des deutschen Gesellschafters keinen USRPIdar, und ihr Verkauf ist in den USA steuerfrei; 52 auch eine abgeltende Quellensteuerist insoweit nicht vorgesehen.Nach dem DBA kÎnnen die USA ihre Besteuerung des Gewinns einer inDeutschland ansÌssigen Person aus derVerÌuÞerung einer REIT-Beteiligung vollaufrechterhalten. Laut Protokoll zum DBA umfasst der Ausdruck ,,unbeweglichesVermÎgen, das im anderenVertragsstaat liegt`` im Sinne des VerÌuÞerungsgewinn-ArtikelsausdrÏcklich den ,,real property interest nach dem Recht derVereinigten Staaten``53 und damit auch die Beteiligung eines deutschen Investorsan einer nicht US-beherrschten REIT-LP. Dagegen dÏrften die USA einen Gewinnaus der VerÌuÞerung einer Beteiligung einer US-beherrschten REIT-LP,die keinen USRPI darstellt, nach dem DBA auch dann nicht besteuern, wenn ihrnationales Recht dies vorsÌhe, weil das DBA in diesem Falle ausschlieÞlichDeutschland die Besteuerung erlaubt. 5447Der zweite denkbare Weg, die Liquidation der REIT-LP, dÏrfte nur ganz selten beschrittenwerden; sie kann bei einer Gesellschaft, die zwingend 100 oder mehr Gesellschafter hat, jedenfallsnicht von einem einzelnen Gesellschafter nach seinem Willen herbeigefÏhrt werden.Diese Variante wird daher hier nicht behandelt.48Sec. 897 a) 1) IRC.49Sec. 897 h) 2) i.V.m. Sec. 897 a) 1) IRC.50Sec. 861 a) 5), 897 a), 897 c) 4) B) IRC.51Sec. 1445 ICR; s. auch Rehm/Lindauer, IStR 2002, 253 256).52Sec. 897 h) 2) IRC.53Art.13 Abs.1, 2 DBA; Prot. Nr.13.54Art.13 Abs. 5 DBA USA; s. auch Eimermann, in:Debatin/Wassermeyer, DBA USA, Art.13Rn.103.

Die REIT-LP ^ Fallstudie eines international-steuerrechtlichen ChamÌleons 415mehr, als die Gesellschaft in ihrem Sitzstaat, den USA, steuerlich als Kapitalgesellschaft,also intransparent, behandelt werde. Deshalb falle die Beteiligungnicht unter die Definition des ,,unbeweglichen VermÎgens im Sinne des Artikels6``, folglich auch nicht unter Art.13 Abs. 2 Buchst. a DBA und somit ,,nur``unter Art.13 Abs. 2 Buchst. b DBA ^ in dem ,,Beteiligungen an einer Personengesellschaft``ausdrÏcklich genannt sind ^ mit der Konsequenz, dass die Ausnahme-Bestimmungaus dem Methoden-Artikel des DBA und, daraus resultierend,die deutsche Besteuerung durchgreife. 60Dagegen argumentieren die AnhÌnger der Lehre, der Gewinn aus der VerÌuÞerungder Beteiligung an einer US-GrundstÏcks-Personengesellschaft falle auchunter Art.13 Abs. 2 Buchst. a DBA und nicht ,,nur`` unter Buchst. b, in erster Liniemit der Transparenz der Personengesellschaft als Zurechnungsgrund: Da dieBeteiligung an einer Personengesellschaft nach dem Recht des AnwenderstaatsDeutschland als anteilige Beteiligung an allenWirtschaftsgÏtern ihresVermÎgensanzusehen sei, seien die GrundstÏcke der US-LP den dahinterstehenden Gesellschafternzuzurechnen. Die VerÌuÞerung einer Beteiligung an der US-LP sei deshalbwie die anteilige VerÌuÞerung der GrundstÏcke zu behandeln. Damit kÎnntenaus deutscher Sicht die VerÌuÞerungsgewinne in den USA auch nach Art.13Abs. 2 Buchst. a DBA und nicht ,,nur`` nach Buchst. b besteuert werden. DieshÌtte zur Folge, dass auf die USRPI-VerÌuÞerungsgewinne nicht die Anrechnungs-,sondern die Freistellungsmethode anzuwenden sei. 61Die letztere Auffassung ist vorzuziehen. Nach dem Recht des Belegenheitsstaatsder GrundstÏcke der REIT-LP richtet sich, inwieweit diese unbeweglichesVermÎgen im Sinne der Art.13 Abs. 2 Buchst. a, Art. 6 Abs. 2 DBAUSA sind. DieFrage jedoch, wem sie abkommensrechtlich) fÏr die Besteuerung zuzurechnensind, ist in dem DBA nicht geregelt; sie entscheidet sich daher nach dem jeweiligenRecht des Anwenderstaates. Deshalb ist der Umstand, dass die USA die LPnach deren doppelter ,,election`` steuerlich als Kapitalgesellschaft unter dem besonderenREIT-Steuerregime behandeln, fÏr die Anwendung des DBA durchdie deutsche Seite ohne Belang. 62Aus der nach deutschem Recht ^ aufgrund der Einordnung der LP durchTypenvergleich als Personengesellschaft ^ zwingenden anteiligen Zurechnungder GrundstÏcke der REIT-LP fÏr die Besteuerung bei den einzelnen Gesellschafternfolgt die entsprechende abkommensrechtliche Zurechnung mit deroben abgeleiteten Konsequenz der Freistellung der VerÌuÞerungsgewinne vonder deutschen Besteuerung.3. ZwischenergebnisDer Gewinn, den ein in Deutschland AnsÌssiger aus der VerÌuÞerung seiner Beteiligungan der REIT-LP erzielt, ist in den USA steuerpflichtig, wenn die Betei-60So z.B. Eimermann,in:Debatin/Wassermeyer Fn.16), DBA USA, Art.13 Rn. 82, 103.61W. Wassermeyer, IStR 2001, 347 348); F. Wassermeyer, in:Debatin/Wassermeyer Fn.16)Art. 13 MA Rn. 41, 79a.62F.Wassermeyer,in:Debatin/Wassermeyer Fn.16), Rn. 79a.

416 WolfgangTischbirekligung als United States Real Property Interest einzuordnen ist. DafÏr kommt esdarauf an, ob der REIT US-beherrscht ist oder nicht: Ist er es, qualifiziert dieBeteiligung nicht als USRPI, und derVerÌuÞerungsgewinn ist fÏr den deutschenInvestor in den USA steuerfrei; ist er nicht US-beherrscht, stellt er eine USRPIdar, und derVerÌuÞerungsgewinn unterliegt der US-Nettobesteuerung.In Deutschland als Wohnsitzstaat des EinkÏnftebeziehers sind beide Arten vonVerÌuÞerungsgewinnen wegen der gewerblichen PrÌgung der REIT-LP EinkÏnfteaus Gewerbebetrieb. Der Gewinn aus dem Nicht-USRPI ist nach demDBA in Deutschland zu versteuern. FÏr den Gewinn aus dem USRPI ist diesstreitig. Nach zutreffender, aber nicht durch unmittelbar einschlÌgige Rechtsprechungoder VerwaltungsÌuÞerung abgesicherter Auffassung ist er von derdeutschen Besteuerung freizustellen.IV. FazitFÏr einen deutschen Investor, der als natÏrliche Person zu weniger als 10% an derREIT-LP beteiligt ist, dÏrfte insbesondere die sehr weitgehende Steuerfreiheitdes REIT selbst sowie die gÏnstige Besteuerung der AusschÏttungen laufenderVermietungseinkÏnfte des REIT von Interesse sein 15 % abgeltende Quellensteuerin den USA, Freistellung in Deutschland).Bei VerÌuÞerungsgewinnen ^ sowohl den durch den REITselbst als auch denbeim ,,exit``durchVerkauf der Beteiligung erzielten ^ dÏrften die vorteilhafterenUS-SteuersÌtze erhalten werden kÎnnen. Beim ,,exit`` ist dies allerdings umstritten.Der scheinbar simple Fall gibt ^ insbesondere wegen der unterschiedlichenEinkÏnfte-Qualifikation in den USA und in Deutschland und wegen der voneinanderzu unterscheidenden Ebenen des nationalen und des DBA-Rechts ^Anlass zu Differenzierungen und Gedankenfolgen, deren Notwendigkeit aufden ersten Blick kaum zu vermuten war. Aus welchem Blickwinkel man dieREIT-LP auch betrachtet, jedes Mal ist ihr Erscheinungsbild ein anderes ^ wahrhaftein steuerrechtliches ChamÌleon. Unser eingangs geÌuÞerter Wunsch, demMandanten eine mÎglichst eindeutige, sichere FalllÎsung prÌsentieren zu kÎnnen,kann dennoch weitgehend erfÏllt werden, aber ^ wie so oft im Steuerrecht^ bleibt am Ende doch eine Frage offen.