A. Theorie der Strafverteidigung

lung geschehen ist, revisionsrechtlich nicht rügen kann, weil er nicht in der notwendigen
Art und Weise protokolliert worden ist. Allein unter Bezug auf diese formelle Grundlage
können Verfahrensrügen in der Revisionsinstanz erfolgreich erhoben werden, wenn sich
– völlig unabhängig vom tatsächlichen Geschehen in der Hauptverhandlung – der Ver-
fahrensverstoß nach der Protokollierung als solcher auch darstellt. Die Form dominiert
das Revisionsverfahren, weshalb die Revisionsrechtsprechung auch von einem grund-
sätzlichen Rekonstruktionsverbot des Geschehens der Hauptverhandlung außerhalb des
Protokolls ausgeht.
Bewegt der Verteidiger sich in einem derart formalisierten rechtlichen Umfeld, würde er
sich zu seiner Aufgabe der optimalen Interessensicherung seines Mandanten in Wider-
spruch setzen, wenn er sein Handeln an anderen Kriterien (wie dem tatsächlichen pro-
zessualen Geschehen) orientiert. Seine Arbeitsgrundlage muss derjenige prozessuale
Sachverhalt sein, wie er sich nach dem Hauptverhandlungsprotokoll darstellt. Hier muss
er schlüssig und logisch argumentieren. Auch wenn er z.B. fest in Erinnerung hat, dass er
selbst am Morgen eines bestimmten Verhandlungstages vor der Strafkammer anwesend
war, darf und muss er – wenn das Hauptverhandlungsprotokoll ihn als abwesend aus-
weist - diese Abwesenheit als prozesswidrig in der Revision rügen. Nicht der dies rügen-
de Verteidiger handelt bedenklich, sondern allenfalls derjenige, der aus wie auch im-
mer verstandener Wahrheitsliebe zu Lasten seines Mandanten eine Erfolg versprechen-
de Revisionsrüge nicht erhebt. 102
Der Vorwurf des unwahren Vorbringens und daran anschließend der Strafvereitelung ist
damit nicht nur angesichts dieser formalisierten Beweisstruktur des Revisionsverfahrens
fernliegend. Der Anspruch an die prozessuale Wahrheit des Protokolls wird durch die
neuere Rechtsprechung des BGH eingelöst, wonach auch im Wege der nachträglichen
Berichtigung des Protokolls die persönlich in der Hauptverhandlung anwesenden Ver-
antwortlichen (Protokollführer und Vorsitzender) jederzeit ihre feste Erinnerung an das
Prozessgeschehen niederlegen können. Trotz eigener divergierender Erinnerung kann
hier die Argumentation des Verteidigers auf der Basis der Erinnerung des Vorsitzenden
und des Protokollführers weder als Verstoß gegen anwaltliches Ethos 103 noch gegen
Strafvorschriften bewertet werden.
Relativiert werden von diesem Ausgangspunkt Formulierungen der überkommenen
Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Erörterung von Strafvereitelung durch den
Verteidiger, die apodiktisch verlangen, der Verteidiger dürfe im Gegensatz zu seiner „im
öffentlich rechtlichen Rechte wurzelnde Befugnis“ nicht eine bewusste tätige Verdunke-
lung zugunsten seines Mandanten betreiben. 104 Oder: Zur Vermeidung seiner eigenen
Strafbarkeit müsse er sich jeder bewussten Verdunkelung des Sachverhalts und jeder Er-
schwerung der Strafverfolgung enthalten und sich bei seinem Vorgehen auf verfahrens-
rechtlich erlaubte Mittel beschränken. 105 Gerade diese erlaubten Mittel „verdunkeln“ im
Sinne einer richterlichen Wahrheitsfindung. Nicht dieser Effekt kann daher Ausgangspunkt
von Strafbarkeitsüberlegungen sein, sondern allein der Ort des Agierens des Verteidigers
außerhalb des prozessualen Aktionsfeldes.
102 Bertheau, Rügeverkümmerung – Verkümmerung der Revision in Strafsachen, NJW 2010, 973, 976.
103 so aber BGHSt 51, 298 = NJW 2007, 2419 = NStZ 2007, 661 = StV 2007, 403 = BGHR StPO § 274 Berichtigung 2.
104 RGSt 66, 316, 326.
105 BGHSt 2, 375, 377.
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