Personale Gleichheit - Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschafts ...

http://www.nomos-shop.de/212511050 § 9 Personale Gleichheit: Eine rhapsodische Zusammenfassunggleich zum Vorrangmodell (Präponderanz der Freiheit) und demTatbestandsmodell (Gleichbehandlung nur, soweit ein spezifischer Anwendungsbereicheröffnet ist) eine überzeugende Möglichkeit bietet, den Konflikt von negativerFreiheit und Gleichheit situationsadäquat und kontextabhängig zu lösen.82 Nach dem Vorbild des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, 83 dessenmethodische Grundstruktur auch im Privatrecht funktioniert, 84 liegt dem geltendenRecht ein Rechtfertigungskontinuum von Ungleichbehandlungen zugrunde,dessen Spanne von den auf „Null“ reduzierten Rechtfertigungsanforderungen(eine Rechtfertigung ist nicht notwendig) bis zu den auf „Null“ reduziertenRechtfertigungsgründen (eine Rechtfertigung scheidet aus) reicht. 85 Am unterenEnde der Skala ist der Hinweis auf die Ausübung von Freiheitsrechten angesiedelt:86 Eine Rechtfertigung selbstbestimmter Entscheidungen der eigenen Lebensverhältnissein persönlicher Hinsicht tangiert die ethische Person in uns. Weil innerhalbder Privatsphäre eine gleiche Behandlung im Ergebnis immerausscheidet, wirkt sich das auf die Rechtfertigungsanforderung aus. Sie wird auf„Null“ herabgesenkt. In der Skala etwas höher angesiedelt sind die Rechtfertigungsanforderungenbei Ungleichbehandlungen im Marktverhältnis. 87 Für diesachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung besteht grundsätzlich einweiter Spielraum. Zum Problem wird der Hinweis auf die Ausübung von geschütztenFreiheitsinteressen in bestimmten bereichsspezifischen Zusammenhängen.Im Wettbewerbsrecht ist es beispielsweise der Missbrauch von Marktmacht.Das obere Ende der Prüfungsskala markieren die Diskriminierungsverbote. 88 DerenFestlegung ist primär Aufgabe der Gesetzgebung, die dabei allerdings in ihrerGestaltungsfreiheit vom verfassungsrechtlichen Gleichheitsanspruch eingeschränktwird. 89 Nicht jede personenbezogene Ungleichbehandlung ist deshalbeine Diskriminierung, die den Handelnden zu gesteigerten Begründungsanforderungenverpflichtet. Geschützt wird nur vor Ungleichbehandlungen, die eineunzumutbare Anpassungsleistung verlangen. Unzumutbar sind sie, wenn das positiveRecht sie ausdrücklich diskriminierungsrechtlich schützt oder aus verfassungsrechtlichenGründen zu einer Gleichbehandlung mit geschützten Merkmalenverpflichtet ist. 90 Dieser Schutz kommt aber regelmäßig zu spät. Das wirft diehier bejahte Frage auf, ob der Rechtsanwender ein Merkmal als „verpöntes“Merkmal definieren und damit im Rechtfertigungsmodell den Anwendungsdis-82 § 7 IV 2.83 § 7 II 1.84 § 7 II 2.85 § 7 IV 3.86 § 7 IV 3 f) (1).87 § 7 IV 3 f) (2).88 § 7 IV 3 d).89 § 7 IV 4 a) und – als konkretes Anwendungsbeispiel – § 6 III 3 c).90 § 7 IV 4 a).