Personale Gleichheit - Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschafts ...

http://www.nomos-shop.de/212511052 § 9 Personale Gleichheit: Eine rhapsodische Zusammenfassunggleichzeitig als Förderer („Privatautonomie“) und Kontrolleur („Gleichbehandlungsanspruch“)der Autonomie anderer Funktionssysteme, insbesondere desWirtschaftssystems.Gegen das Prinzip personaler Gleichheit lassen sich eine Reihe von Einwändenerheben, die im Kern jeweils freiheitsrechtlicher Natur sind. 99 Nach dem Privatautonomieargumenterrichte das Prinzip eine Unfreiheitsvermutung. 100 ObwohlGleichbehandlungspflichten Privater Bestandteil eines materialen Paradigmassind, sollte man zur Verteidigung nicht auf die Parallelen zur „Materialisierungsdebatte“im Schuldvertragsrecht zurückgreifen. 101 Sie verdecken den unterschiedlichenAusgangspunkt: Während die Materialisierungsdebatte generell auf daszweite Freiheitsproblem antwortet, sind Gleichbehandlungspflichten Privater tendenziellals Antwort auf das zweite Gleichheitsproblem zu verstehen. Mankommt daher nicht umhin, sich mit den rechtstheoretischen und verfassungsrechtlichenKonzeptionen von Privatautonomie unter dem speziellen Blickwinkelder Gleichheitspräsumtion auseinanderzusetzen. 102 Ausgangspunkt ist das vielfachgeteilte Verständnis von Privatautonomie als kompetentiell begriffene Freiheit,einer Freiheit also, die erst durch das Recht ermöglicht wird. Die Arbeitnimmt diese Einordnung ernst und setzt sich daher kritisch mit den Versuchenauseinander, auf verfassungsrechtlicher Ebene eine „vorrechtliche“ Idee von Privatautonomiezu kreieren, an der gemessen alle Ausgestaltungen des einfachenGesetzes rechtfertigungsbedürftige Einschränkungen eines „natürlichen“ Grundrechtssind. Stattdessen plädiere ich für ein Modell, in dem GleichbehandlungspflichtenBestandteil einer dem Gesetzgeber eingeräumten Kompetenz zur Ausgestaltungder „Kompetenz Privatautonomie“ sind. Das Trennungsargument Iwirft den Gleichbehandlungspflichten vor, die Trennung von Recht und Moralzu verwischen. 103 Die Untersuchung leistet an dieser Stelle Aufklärungsarbeit. Gewichtigerist das Trennungsargument II, nach dem Gleichbehandlungspflichtendie für die Privatrechtsgesellschaft konstitutive Trennung von Staat und Gesellschaftverletzten. 104 Ich schlage stattdessen vor, die entscheidende Demarkationslinieanhand der dem geltenden Recht bereits zugrunde liegenden Trennung vonöffentlich und privat zu ziehen und werbe dabei unter Berücksichtigung der Erkenntnissefeministischer Rechtstheorien für ein diskursives und reflexives Verständnisdes Begriffs „privat“. Das Effizienzargument behauptet schließlich, mitDiskriminierungsverboten verfolge das Recht teilweise berechtigte Ziele mit ineffizientenMitteln. 105 Empirisch betrachtet, gibt es gute Gründe, an der Grundthe-99 § 8 III.100 § 8 III 1 a).101 § 8 III 1 b).102 § 8 III 1 c).103 § 8 III 2.104 § 8 III 3.105 § 8 III 4.