(193-256) (2,0 MB) - Anwaltsblatt - Deutscher Anwaltverein

DeutscherAnwaltVerein
A11041
Aufsätze
Geldwäsche und Verfassung (Wittig) 193
Geldwäsche und wirtschaftsanwaltliche Beratung
(Burmeister/Uwer) 199
Kommentar
Nein zu Vertrauensschadensfonds (Streck) 212
Thema
Zukunft des Berufsrechts (Hellwig) 213
Anwaltsausbildung
Streitgespräch zur Finanzierung der
Juristenausbildung 224
DAV-Forum Mediation
Nachholbedarf für die Anwaltschaft 227
Aus der Arbeit des DAV
Gründung AG Anwältinnen 236
Rechtsprechung
BFH: Gewerbesteuerpflicht der Anwalts-GmbH 249
4/2004
April DeutscherAnwaltVerlag

EDITORIAL
Das Übel hinter
dem Ideal
� Rechtsanwalt Dr. Michael Kleine-Cosack,
Herausgeber des Anwaltsblatts
Die Freiberufler stehen politisch
mit dem Rücken zur Wand. Ihr auf
eine lange Tradition bis hin zu den artes
liberales der Antike zurückgehender
Sonderstatus befindet sich unter
massivem gerichtlichem und politischem
Beschuss. Globalisierung, Harmonisierung,
Wettbewerbsfreiheit oder
Terrorismusbekämpfung sind die
Stichworte, mit denen versucht wird,
die Bastion der Freiberuflichkeit zu
schleifen. Ein zentraler Angriffspunkt
ist dabei die kardinale freiberufliche
Verschwiegenheitspflicht. Ohnehin
schon – wenn auch weitgehend unbemerkt
– in der Vergangenheit erheblich
ausgehöhlt, droht ihr durch das neue
Geldwäschebekämpfungsgesetz vollends
der Garaus gemacht zu werden.
Eigentlich sollte dieses Gesetz mit
seinen diversen Pflichten bei Rechtsanwälten
völlig bedeutungslos sein.
Dies gilt zumindest bei Zugrundelegung
des bei dieser Berufsgruppe dominierenden
idealistischen Selbstverständnisses.
Schließlich wird bis in die
jüngste Zeit auf Festveranstaltungen
und in Festbeiträgen der Unterschied
zum Gewerbetreibenden betont. Während
Letzterer letztlich allein durch die
Absicht der Gewinnerzielung geprägt
sein soll, streicht der Rechtsanwalt
gerne die altruistische Seite seines
Tuns heraus. Zu ihr soll auch gehören,
dass er an Geld eigentlich überhaupt
nicht interessiert ist, soll ihm doch allenfalls
ein „Honorar“ – also eine Art
Ehrensold – gezahlt werden.
Würde dieses Ideal der Wirklichkeit
entsprechen, dann hätte der Gesetzgeber
in der Tat keinen Anlass gehabt,
auch die Anwälte dem Regime
des Geldwäschegesetzes zu unterwerfen.
Doch hinter dem Ideal verbirgt
sich bekanntlich nicht selten das Übel.
Die Wirklichkeit sieht anders aus, wie
nicht nur der Frankfurter Geldkoffer-
Fall gezeigt hat. Auch Rechtsanwälte
sind fragwürdigen Angeboten zur eigenen
Einkommenssteigerung nicht
mehr abgeneigt. Vor allem straf-, wirtschafts-
und steuerrechtlich ausgerichtete
Anwaltskanzleien werden nicht
selten in der Versuchung stehen, sich
von Mandanten gegen „angemessene
Beteiligung“ missbrauchen oder zumindest
ihr Honorar aus dubiosen
Quellen finanzieren zu lassen. Wenn
aber das Geld auch ihr Handeln maßgeblich
bestimmen kann, sie vor allem
vielfach und mit erheblichen Honorareinnahmen
im Bereiche der wirtschaftlichen
Beratung tätig sind, dann war es
I
MN
im Prinzip konsequent, auch sie den
Pflichten des Geldwäschegesetzes zu
unterwerfen.
Rechtspolitisch und verfassungsrechtlich
stellt sich jedoch die Frage,
ob die EU sowie der nationale Gesetzgeber
bei ihren Regelungen nicht zu
weit gegangen sind. Mit derartigen
Grundsatzproblemen befasst sich der
Beitrag von Petra Wittig. Er stellt
nach einem Überblick über die Gesetzgebungsgeschichte
sowie der für
Rechtsanwälte wichtigsten Regelungen
die kritischen Punkte zusammen und
befasst sich dann im Einzelnen mit der
verfassungsrechtlichen Bewertung.
Die praxisrelevanten Auswirkungen
des Geldwäschebekämpfungsgesetzes
und der Novellierung der §§ 370 a AO,
261 I 3 StGB erörtert der Aufsatz von
Burmeister und Uwer. Übersichtlich
und ausführlich legen die Autoren dar,
welche Konsequenzen die neuen Regelungen
vor allem für die wirtschaftsanwaltliche
Beratung haben. Behandelt
werden die umfangreichen
Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und
Aufbewahrungspflichten wie die Verdachtsmeldepflicht
einschließlich der
Sanktionen bei Pflichtverletzungen.
Die gesetzlich geforderten internen Sicherungsmaßnahmen
vom Geldwäschebeauftragten,
über die Entwicklung
interner Grundsätze bis hin zu
den Anforderungen an ein Sicherungssystem
werden ebenso erläutert wie
die Anforderungen an die Buchhaltung.
Weiter befassen sich die Autoren
mit der Problematik der Geldwäsche
durch Rechtsanwälte bei gewerbsmäßiger
Steuerhinterziehung als Vortat.
Sie legen dar, dass die Annahme
von Honorar, das aus bemakeltem
Vermögen stammt, den Tatbestand des
Verschleierns des § 261 StGB erfüllen
kann und ein neuer Verbrechenstatbestand
der schweren Steuerhinterziehung
mit § 370 a AO geschaffen
wurde.
Wenn die Rechtsanwälte verhindern
wollen, dass sie nicht selbst zum Opfer
der neuen Regelungen und damit ein
Fall für den Staatsanwalt und die Justiz
werden wollen, dann sollten sie sorgfältig
die Beiträge studieren und die erforderlichen
Maßnahmen für ihre
Kanzlei ergreifen.

Editorial
I Das Übel hinter dem Ideal
Rechtsanwalt Dr. Michael Kleine-Cosack,
Herausgeber des Anwaltsblatts
Bericht aus Berlin
IV RVG: Gerade noch gutgegangen
Bettina Mävers, Berlin
Aufsätze
193 Die staatliche Inanspruchnahme des Rechtsanwalts
durch das neue Geldwäschegesetz
Rechtsanwältin und Privat-Dozentin Dr. Petra
Wittig, München
199 Auswirkungen des Geldwäschebekämpfungsgesetzes
auf die wirtschaftsanwaltliche Beratung.
Auch ein Beitrag zur Novellierung
der §§ 370 a AO, 261 Abs. 1 Satz 3 StGB
Rechtsanwälte Dr. Frank Burmeister, Frankfurt am
Main, und Dr. Dirk Uwer, Mag. rer. publ., Düsseldorf
208 Die Zukunft des Marktes für Rechtsberatung
Prof. Dr. Barbara Grunewald, Köln
Kommentar
212 Vertrauensschadensfonds der Rechtsanwälte für
kriminelle Kollegen?
Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Mitglied des
Präsidiums des Deutschen Anwaltsvereins
Thema
213 Der Rechtsanwalt – Organ der Rechtspflege oder
Kaufmann?
Rechtsanwalt und Notar Prof. Dr. Hans-Jürgen
Hellwig, Frankfurt am Main, Präsident des Rates
der Europäischen Anwaltschaften (CCBE)
Gastkommentar
223 „Bild“ lügt
Christian Bommarius, Berliner Zeitung
Anwaltsausbildung
224 Anwaltsorientierte Juristenausbildung – wer zahlt
dafür?
Streitgespräch zwischen der Geschäftsführerin der
Rechtsanwaltskammer Köln und dem
DAV-Hauptgeschäftsführer zur Mitfinanzierung der
Juristenausbildung durch die Anwaltschaft
DAV-Forum Mediation
227 Justiz treibt die Mediation voran: Anwaltschaft hat
Nachholbedarf
Rechtsanwalt Dr. Nicolas Lührig, Berlin
228 Was plant die EU-Kommission?
Im Auftrag des Deutschen Anwaltvereins
herausgegeben von den Rechtsanwälten:
Felix Busse
Dr. Michael Kleine-Cosack
Wolfgang Schwackenberg
Redaktion:
Dr. Nicolas Lührig (Leitung)
Dr. Peter Hamacher
Udo Henke
Rechtsanwälte
229 Berliner Pilotprojekt: Gerichtsmediation
Interview mit Prof. Karsten-Michael Ortloff
230 Normen für die Mediation – Die Vorschläge des DAV
Aus der Arbeit des DAV
231 Parlamentarischer Abend: Rechtspolitiker setzen sich
für das Gebührenrecht ein
232 Alte Klage: „Bedenkliche Überfüllung des
Juristenberufes“ – Der Deutsche Anwaltstag in
Hamburg 1929 und 75 Jahre später
Rechtsanwältin Tanja Brexl, Berlin
235 DAV-Rednerwettstreit auf dem Deutschen Anwaltstag
Rechtsanwalt Swen Walentowski, Berlin
235 Pressemitteilungen: Lob und Tadel für
Bundesverfassungsgericht (Sicherungsverwahrung) /
Anwälte lehnen EU-Asylverfahrensrichtlinie ab /
DAV begrüßt Überlegungen für eine Reform des
Strafverfahrens
236 Neue Arbeitsgemeinschaft Anwältinnen: Die Ziele
der neuen Arbeitsgemeinschaft
Rechtsanwältin Ute Stattler, Berlin
Einladung zur Gründungsversammlung der
AG Anwältinnen
237 AG Sportrecht: Einladung zur Mitgliederversammlung
Forum Junge Anwaltschaft: Einladung zur
Mitgliederversammlung
AG Ausländer- und Asylrecht: Einladung zur
Mitgliederversammlung
Personalien: Georg Greißinger 70
Rechtsanwalt Hartmut Kilger, Präsident des
Deutschen Anwaltvereins
Auszeichnung von Anwälten
Europa
238 Montis Bericht über den Wettbewerb bei
freiberuflichen Dienstleistungen
Rechtsanwältin Dr. Malaika Ahlers, LL. M., Berlin
Meinung & Kritik
239 Gedanken zur Zusammenlegung von
Gerichtszweigen
Rechtsanwalt Hans Arno Petzold, Hamburg
Mitteilungen
Berufsrecht
240 Freigabe der Fachanwaltschaften – Durchbruch oder
Chaos?
Rechtsanwalt Swen Walentowski, Berlin
Steuerrecht
241 Verbleibendes Restrisiko: Gewerblichkeit des
Rechtsanwalts
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Steuerrecht
Dr. Klaus Olbing und Dr. Heinz-Willi Kamps, Berlin

Anwaltsrecht
244 Bücherschau
Rechtsanwalt Dr. Matthias Kilian, Köln
Haftpflichtfragen
246 Anforderungen im Rahmen der vorläufigen
Vollstreckbarkeit
Assessorin Jacqueline Bräuer
Allianz Versicherungs-AG, München
Rechtsprechung
Anwaltsrecht
249 BFH, Beschl. v. 3.12.2003 – IV B 192/03:
Gewerbesteuerpflicht der Rechtsanwalts-GmbH
Rechtsberatungsgesetz
249 BGH, Urt. v. 20.11.2003 – I ZR 104/01:
Rechtsberatung durch Automobilclub und
Klagebefugnis eines örtlichen Anwaltvereins
Gebührenrecht
251 BGH, Urt. v. 5.1.2004 – II ZR 22/02:
Keine Erhöhungsgebühr bei Honorarklage einer
Sozietät
251 BGH, Urt. v. 11.12.2003 – IX ZR 109/00:
Trennung und Zusammenfassung von
Angelegenheiten/Vorschuss für Rahmengebühr
Berufsrecht
254 OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.9.2003 – I-20 U 49/03:
Auswärtiger Sprechtag eines Anwalts
Prozessrecht
256 BGH, Urt. v. 5.11.2003 – VIII ZR 380/02:
Hinweis des Gerichts und Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung
256 Fotonachweis, Impressum
Auf dem Umschlag
VI, VIII Informationen
XVIII Deutscher Anwaltverlag aktuell
XX Bücher
XXII Internet
XXVI, XXVII Deutsche Anwaltakademie aktuell
XXVIII DAV-Service
Jahrgang 54
April 2004
Im nächsten Heft:
9 Bundesverfassungsgericht und Anwaltshaftung
(Medicus)
9 Meine Anwältin – Wem gehört der Anwalt (Streck)
9 Zukunft der Anwaltschaft (Themenschwerpunkt auf
dem Deutschen Anwaltstag)

IV
MN
BERICHT AUS BERLIN
RVG: Gerade noch
gutgegangen
� Die Autorin: Bettina Mävers war als
Journalistin u. a. für das Handelsblatt tätig
und erhielt 2001 den DAV-Pressepreis.
Kostenrechtsmodernisierungsgesetz
Alles schien in trockenen Tüchern:
Einstimmig verabschiedete der Bundestag
im Februar das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz,
nachdem Bundesjustizministerin
Brigitte Zypries in letzter
Minute noch einen Kompromiss mit ihren
Ministerkollegen aus den Bundesländern
erzielt hatte. Doch eine Woche
später kam die Ernüchterung: Anders
als der federführende Rechtsausschuss
empfahl der Finanzausschuss des Bundesrats,
den Vermittlungsausschuss anzurufen.
Den Finanzministern ging es
natürlich um’s Geld: Sie waren der Ansicht,
dass die Änderungen im Gerichtskostengesetz
trotz der Zugeständnisse,
die die Bundesjustizministerin noch gemacht
hatte – weiterer Anstieg der
Mahngebühren ab 1.7.2006 und Erhöhung
der Gebühren im einstweiligen
Rechtsschutz – die befürchteten Belastungen
der Landesjustizhaushalte vor allem
durch die Reform der Rechtsanwaltsvergütung
nicht auskömmlich
kompensierten. Sie forderten deshalb,
die Gebühren für das Mahnverfahren
sofort auf 23 E anzuheben und die Gerichtsgebühren
für nahezu alle Berufungsverfahren
jeweils um 0,5 zu erhöhen.
Alle Versuche, die Finanzminister
doch noch zu einem Einlenken zu bewegen,
scheiterten zunächst – das Vermittlungsverfahren
schien programmiert.
Entwarnung gab es erst kurz vor
der entscheidenden Sitzung des Bundesrates:
Nach internen Beratungen in
den Kabinetten der Landesregierungen
waren es nur noch drei Länder, die für
ein Vermittlungsverfahren plädierten,
und damit war die erforderliche Mehrheit
nicht erreicht. Nun ist es „durch“,
das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz
– die Seminare zum RVG können
stattfinden, die Kommentare geschrieben
werden.
Kräftemessen mit den Ländern
Die Hiobsbotschaft aus dem Bundesrat
hatte nicht nur in der Anwaltschaft
für Aufregung gesorgt. Sie
wurde auch von den Bundespolitikern
diskutiert und kritisiert. Denn die Finanzminister
der Länder hatten mit ihrem
Ansinnen, den Vermittlungsausschuss
einzuberufen, den Kompromiss
torpediert, den ihre Ministerkollegen
aus den Justizressorts mit dem Bundesjustizministerium
ausgehandelt hatten.
Ein Vermittlungsverfahren hätte
das Inkrafttreten des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes
zumindest
verzögert, möglicherweise sogar verhindert.
Denn ob man bei den Gerichtsgebühren
noch einmal etwas hätte
draufpacken können, ist fraglich: Justizpolitik
kann nicht allein fiskalisch
gesehen werden. Effektiver Rechtsschutz
für den Bürger muss auch
bezahlbar sein. Den damit auch verfassungsrechtlich
vorgegebenen kostenrechtlichen
Spielraum, bei dem die prozentuale
Erhöhung gegenüber dem
bisherigen Recht, also auch die Zumutbarkeit
für den Bürger berücksichtigt
werden muss, hat das Gesetz bereits
ausgereizt. Eine sofortige Anhebung
der Mahngebühren auf 23 E, wie von
den Ländern gefordert, bedeutete eine
Steigerung von mehr als 50% für das
Verfahren, das oft als „Rechtsschutz für
den kleinen Mann“ bezeichnet wird.
Auch die diskutierte Möglichkeit,
das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz
noch einmal einzubringen und es
durch Streichung einiger Bestimmungen
der Zustimmung durch den Bundesrat
zu entziehen, hätte das Verfahren
auf jeden Fall verzögert. Ob die
Bundesregierung allerdings bereit gewesen
wäre, es gerade beim Kostenrecht
auf ein Kräftemessen mit den
Ländern ankommen zu lassen?
Ein solches Kräftemessen ist
schließlich auch an anderer Stelle bereits
programmiert: Zum Beispiel beim
Betreuungsrecht, das für viele Anwälte
von großem Interesse ist. Die Bundesländer
wollen – wiederum aus fiskalischen
Erwägungen – in ihrem über den
Bundesrat eingebrachten Gesetzentwurf
unter anderem die Vergütung und
den Aufwendungsersatz durch eine
festgelegte Zahl der monatlichen Betreuungsstunden
pauschalieren. Bei der
ersten Lesung des Gesetzes im Bundestag
wurde bereits deutlich, dass die
Bundestagsabgeordneten dieses Vorhaben
eher ablehnend beurteilen.
So zeigt sich bei vielen Gesetzgebungsvorhaben,
die in der breiten
Öffentlichkeit kaum registriert werden,
wie wichtig die Arbeit der so genannten
Föderalismuskommission ist,
die zurzeit an der Reform der bundesstaatlichen
Ordnung arbeitet. Dass die
Zahl der zustimmungspflichtigen Gesetze
verringert werden muss, darüber
wurde bereits ein Konsens erzielt.
Welche originären Gesetzgebungskompetenzen
der Bund jedoch als Gegenleistung
den Ländern überlassen wird,
ist immer noch heftig umstritten.
Korrektur der Schuldrechtsreform
Unbehelligt von Länderinteressen
wird der Bundesgesetzgeber eine
kleine, zustimmungsfreie Änderung im
BGB vornehmen können. Es sind die
Bestimmungen der §§ 444 und 639,
die seit der Schuldrechtsreform die Beschränkung
oder den Ausschluss der
Garantie in den Fällen verbietet, in denen
der Verkäufer eine Garantie für
die Beschaffenheit der Sache übernommen
hat. Vor allem die kaufrechtliche
Bestimmung wurde kritisiert,
weil sie das Haftungssystem bei Unternehmenskäufen
in Frage stellt, die sich
in jahrelanger Praxis als sachgerecht
erwiesen hat. Die CDU/CSU-Fraktion
hat bereits im Sommer vergangenen
Jahres einen Gesetzentwurf eingebracht,
nach dem vier Bestimmungen
dahingehend geändert werden sollen,
das das Verbot des Haftungsausschlusses
nur auf den konkreten Inhalt der
Garantie beschränken. Die Bundesregierung
hatte eine gesetzliche Klarstellung
bislang nicht für notwendig erachtet.
Positive Reaktionen in der
Fachpresse auf den Gesetzentwurf der
Unionsfraktion bewirkten jedoch offensichtlich
ein Umdenken im Bundesjustizminsterium:
Das Wörtchen
„wenn“ in den §§ 444 und 639 BGB
soll nun durch „soweit“ ausgetauscht
werden. Einen eigenen Gesetzentwurf
will das Ministerium für diese marginale
Änderung allerdings nicht entwerfen.
Sie soll als Formulierungshilfe einem
Gesetz hinzugefügt werden, das
sich bereits im Gesetzgebungsverfahren
befindet. Ob sich der umfassendere
Vorschlag der CDU/CSU-Fraktion
zum Haftungsausschlussrecht durchsetzt,
ist fraglich – eine „kleine Lösung“
wird es aber wohl noch vor der
Sommerpause des Parlaments geben.

VI
MN
INFORMATIONEN
Deutscher Anwaltverein
Keine Abschaffung der
Arbeitsgerichtsbarkeit
Der DAV spricht sich entschieden
gegen die Abschaffung der Arbeitsgerichtsbarkeit
als eigenständigen
Gerichtszweig und gegen ihre Eingliederung
in die allgemeine Ziviljustiz
aus. Eine entsprechende Stellungnahme
(Nr. 8/2004 von Februar 2004) hat der
DAV durch den Ausschuss Arbeitsrecht
formuliert und publiziert. Die Stellungnahme
findet sich auf der Website des
DAV unter www.anwaltverein.de/03/05/
index.html.
Humboldt-Universität Berlin
Institut für Notarrecht
gegründet
Das Institut für Notarrecht der
Humboldt-Universität zu Berlin trat
mit einer hervorragend besuchten
Eröffnungsveranstaltung am 6.2.2004
im Audimax der Universität an die Öffentlichkeit.
Vizepräsident der Universität
Prof. Dr. Heinz-Elmar Tenorth
und Bürgermeisterin von Berlin und
Senatorin für Justiz des Landes Berlin
Karin Schubert sprachen die angespannte
Lage der Universitäten in Berlin
deutlich an, werteten aber die
Errichtung des Instituts als eine
glückliche und in die Zukunft weisende
Maßnahme für die so notwendige
weitere Vertiefung der Beziehungen
zwischen Praxis und
Wissenschaft.
Das Institut wird getragen und
gefördert von der Deutschen Notarrechtlichen
Vereinigung e.V. in
Würzburg, der Notarkammer Brandenburg
und der Notarkammer Berlin, deren
Präsident Klaus Mock die Entstehungsgeschichte
des Instituts
nachzeichnete und insbesondere auch
die Anwaltsnotare in Berlin und im
Land aufforderte, das Institut tatkräftig
zu unterstützen.
Der groß angelegte fachliche Teil
der Eröffnungsveranstaltung war über
den ganzen Tag dem Bauträgervertrag
gewidmet, ein Feld, in dem Wissenschaft
und Praxis in denkwürdiger
Weise alsbald zu brauchbaren Lösungen
finden sollten und könnten.
Rechtsanwalt Dr. Peter Hamacher,
Berlin
AG Verkehrsrecht
42. Deutscher
Verkehrsgerichtstag
In diesem Jahr tagte vom 28.1. bis
zum 30.1. bereits zum 42. mal der Deutsche
Verkehrsgerichtstag in Goslar.
Noch nicht ganz so alt, jedoch bereits
Bestandteil fester Tradition, war die
Einladung der Arbeitsgemeinschaft am
Mittwoch Abend in die Kaiserwörth.
Die Zahl der Teilnehmer an den Verkehrsgerichtstagen
war mit 1.600 zwar
leicht rückläufig im Vergleich zum Vorjahr,
jedoch immer noch sehr groß.
In seiner Eröffnungsansprache übte
der neue Präsident des Deutschen Verkehrsgerichtstages,
Prof. Dr. Dencker,
erhebliche Kritik an der jüngstem Zivilprozessreform
und malte angesichts der
neuerlichen Planungen der Bundesregierung
ein Schauermärchen für die
deutsche Rechtsprechung. Insbesondere
kritisierte er, dass es zukünftig
möglich sein soll, ein Zivilverfahren
ohne Beweisaufnahme stattfinden zu
lassen, wenn in dieser Angelegenheit
ein Strafrichter bereits entschieden hat.
Die Bedeutung und damit der Einfluss
des Verkehrsgerichtstages wurde
nochmals dadurch besonders deutlich,
dass es sich der Verkehrsminister Dr.
Stolpe trotz der für ihn problematischen
politischen Lage nicht nehmen
ließ, den Gastvortrag zu halten.
In den diesjährigen acht Arbeitskreisen
standen folgende Themen im
Vordergrund: „Unfallrisiko Kleintransporter“,
„Unfallursache Übermüdung“,
„Motorradverkehr“, „Entziehung der
Fahrerlaubnis durch den Strafrichter“,
„Neues Schadensersatzrecht in der
Praxis“, „Autokauf/Leasing: Sachmängelhaftung
nach der Schuldrechtsreform“,
„Verkehrslenkung durch
Steuern und Gebühren“ und „Schiffskatastrophen
– unvermeidbar?“.
Der nächste Deutsche Verkehrsgerichtstag
findet vom 26.1. bis zum
28.1.2005 natürlich wieder in Goslar
statt. Die Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht
ruft ihre Mitglieder dazu auf,
den Deutschen Verkehrsgerichtstag auf
wichtige und interessante Themen aufmerksam
zu machen, um so die Interessen
der Arbeitsgemeinschaft Verkehrsrecht
bereits bei der Gestaltung des
Deutschen Verkehrsgerichtstages Berücksichtigung
finden zu lassen.
Rechtsanwalt Hartmut Roth,
Dresden
AG Ausländer- und Asylrecht
Fortbildungsveranstaltung zur
EU-Osterweiterung
Thema: Freizügigkeit, Diskriminierungsverbote
und EU-Osterweiterung.
Zeit: Samstag, den 5. Juni 2004,
10.00–13.00 Uhr.
Ort: Köln, Kolpinghaus International,
St. Apern-Straße 32, 50667 Köln.
Referent: Rechtsanwalt Jürgen Moser,
Berlin.
Am 1.5.2004 wird die Europäische
Union um zehn Staaten (Estland, Lettland,
Litauen, Polen, Tschechien, Slowakei,
Ungarn, Slowenien, Zypern
und Malta) erweitert. Mit dem Beitritt
werden allerdings nicht alle gemeinschaftsrechtlichenFreizügigkeitsregeln,
die innerhalb der EU bislang
galten, sofort übernommen. Das wird
in der Anfangszeit zu erheblichen Unsicherheiten
bei der Rechtsanwendung
führen.
Im Seminar werden – in gebotener
Kürze – die Grundzüge des bisher geltenden
Rechts in der EU (Freizügigkeitsrechte,
Diskriminierungsverbote)
sowie – ausführlicher – die in den Beitrittsstaaten
übernommenen Regeln
und Übergangsregelungen und die dabei
auftretenden Probleme (z. B. Stillhalteklauseln)
behandelt.
Teilnahmebeitrag: 40 E für Mitglieder
der ARGE und Mitglieder des
Forums Junge Anwaltschaft, 80 E für
Nichtmitglieder (wer bis zur Anmeldung
der ARGE beitritt – Mitgliedsbeitrag
65 E pro Jahr – zahlt bereits
den ermäßigten Teilnehmerbeitrag.
Beitrittserklärungen zur ARGE sind
erhältlich auf der Homepage: http://
auslaender-asyl.dav.de).
Anmeldung: schriftlich bei RA
Wolfram Steckbeck per Fax: (09 11)
5 19 59-20, per E-Mail: RASUR@
t-online.de, Leipziger Platz 1, 90491
Nürnberg.
Zahlung: Bitte überweisen Sie die
jeweilige Teilnahmegebühr bis spätestens
zum 6. Mai 2004 auf das Konto
von Herrn Rechtsanwalt Steckbeck,
Nr. 193826-857 bei der Postbank
Nürnberg, BLZ 760 100 85 unter dem
Stichwort: ARGE Köln.
Ansprechpartner: Rechtsanwalt
Rolf Stahmann, Torstr. 124, 10119 Berlin,
Tel. 0 30/28 39 09 63.

VIII
MN
INFORMATIONEN
ARGE Mietrecht
Frühjahrstagung 2004 in
Hamburg
Die Arbeitsgemeinschaft Mietrecht
und WEG/Immobilien im Deutschen
Anwaltverein veranstaltet ihre „Frühjahrstagung
und Mitgliederversammlung
2004“ am Donnerstag, 20.
Mai 2004, 13.00 bis 17.00 Uhr im
Congress Centrum Hamburg (CCH),
Am Dammtor/Marseiller Straße 2 in
20335 Hamburg.
Fachprogramm:
13.00 Uhr: „Mietrecht und Mietprozess
– Die häufigsten Fehler“; Referent: Dr.
Werner Hinz, Richter am AG Pinneberg.
14.30 Uhr: Mitgliederversammlung
15.15 Uhr: „Reformbedarf im Wohnungseigentumsrecht?“;
Prof. Dr. Christian
Armbrüster, FU Berlin.
16.30 Uhr: „Rechtsprechungsfenster
zum Miet- und WEG-Recht“; Referenten:
RA Michael Drasdo/Neuss, RA Jan-
Hendrik Schmidt/Hamburg und RA
Christian Schwarzmeier/Hamburg.
Die Teilnahme allein an der Mitgliederversammlung
von 14.30 bis
15.15 Uhr ist ohne kostenpflichtige
Anmeldung zum DAT möglich. Der
Besuch der Vortragsveranstaltungen erfordert
eine DAT-Anmeldung.
Anmeldung und Anfragen für die
Veranstaltung sind zu richten an die
Deutsche Anwaltakademie, DAT-Organisation,
Littenstraße 11, 10179 Berlin,
Tel.: 0 30/72 61 53-0, Fax: 0 30/
72 61 53-1 88.
AG Sportrecht
Tagungen 2004
Die Arbeitsgemeinschaft Sportrecht
im DAV plant für 2004 zwei Tagungen:
9 11./12.6.2004 anlässlich der Beach-
Volleyball-Europameisterschaften in
Travemünde/Timmendorfer Strand
zum Thema „Der Sportler im Spannungsfeld
zwischen Spielervermittler
und Verein“. Anschließend Mitgliederversammlung
(Einladung siehe in diesem
Heft auf Seite 237)
9 10./11.9.2004 anlässlich des Linde-
Master-Turniers in Köln zu Rechtsproblemen
bei der Ausrichtung von Sportveranstaltungen
unter besonderer Berücksichtigung
steuerrechtlicher
Aspekte
Bitte achten Sie die Hinweise auf der
Internetseite www.sportrecht-dav.de.
Produktpiraterie
4. APM-Sicherheitstechnikkongress
in Berlin
Der Aktionskreis Deutsche Wirtschaft
gegen Produkt- und Markenpiraterie
(APM; gegründet 1997 auf Initiative
des DIHK, des BDI und des
Markenverbandes) veranstaltet am
27.5.2004 im Haus der Deutschen
Wirtschaft, Berlin-Mitte, den 4. APM-
Sicherheitstechnikkongress. Anwälte
und Consultants, brand protection bzw.
anti-counterfeiting manager sowie Experten
aus Logistik- und Verpackungsabteilungen
werden von den Sicherheitstechnik-Ausstellern
über die
Möglichkeiten der Prävention gegen
Produkt- und Markenpiraterie informiert.
Vorträge zu diesem Themenbereich
runden das Programm ab.
Weitere Informationen unter:
www.markenpiraterie-apm.de, kieffer.
susanne@berlin.dihk.de, Tel: 0 30/
2 03 08 27 19, Fax: 0 30/2 03 08 27 18.
Gebührenrecht in AGS 4/04*
9 RVG-Spezial:
N. Schneider, Die Vergütung in Strafsachen
9 Rechtsprechung
9 BGH: Keine Gebührenerhöhung bei
Aktivprozessen von Sozietäten
AG Koblenz: Keine Auslagenpauschale
bei mündlicher Beratung
OLG Koblenz: Keine PKH für Aufhebung
einer Scheinehe
OLG Koblenz: Umfang der Beiordnung
in Ehesachen
BGH: Kostenentscheidung nach Klagerücknahme
BGH: Erstattung der Reisekosten des
Anwalts am dritten Ort
* „Anwaltsgebühren spezial“ (AGS) erscheint
seit 2003 mit deutlich erweitertem Inhalt
und in neuem Outfit monatlich auf ca. 40
Seiten im Deutschen Anwaltverlag und wird
hrsg. von Rechtsanwalt Wolfgang Madert und
Rechtsanwalt Norbert Schneider in Verbindung
mit dem Gebührenrechtsausschuss und
der Arbeitsgemeinschaft Anwaltsmanagement
des Deutschen Anwaltvereins unter
ständiger Mitarbeit von Dipl.-Rechtspfleger
Heinricht Hellstab, Rechtsanwalt Jürgen
Schneider und Rechtsanwalt Udo W. Henke.
Nähere Informationen und ein Probeabonnement
erhalten Sie vom Deutschen Anwaltverlag
in 53111 Bonn, Wachsbleiche 7,
Tel. 0228/91911-0.

Im Auftrag des
Deutschen Anwaltvereins
herausgegeben von den
Rechtsanwälten:
Felix Busse
Dr. Michael Kleine-Cosack
Wolfgang Schwackenberg
Die staatliche
Inanspruchnahme des
Rechtsanwalts durch das
neue Geldwäschegesetz *
Rechtsanwältin und Privat-Dozentin Dr. Petra Wittig,
München
Der Beitrag informiert über das neue Geldwäschegesetz,
das den Rechtsanwälten weit gehende und bisher
nicht gekannte Pflichten zur Identifizierung und zur geheimen
Anzeige auferlegt. Gleichzeitig wird die Sanktionierung
von Verstößen als Ordnungswidrigkeiten und als
Straftaten dargestellt. Der Rechtsanwalt wird zwangsweise
zum Informanten und verdeckten Ermittler des Staates.
Jenseits aller rechtspolitisch sinnvollen Kritik an diesem
Zustand versucht dieser Aufsatz die Vereinbarkeit dieser
Regelungen mit dem Grundgesetz, die oft ohne nähere Begründung
bestritten wird, zu beleuchten.
I. Einleitung
Q
Redaktion:
Dr. Nicolas Lührig (Leitung)
Dr. Peter Hamacher
Udo Henke
Rechtsanwälte
Jahrgang 54
April 2004
Spätestens seit der Novellierung des Geldwäschegesetzes
(GwG) 2002 betrifft das Thema Geldwäsche nicht nur
mehr im Umfeld der Organisierten Kriminalität tätige
Strafverteidiger. Von vielen Rechtsanwälten unbemerkt
nimmt das am 15.8.2002 in Kraft getretene GwG durch die
Normierung von Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und geheimzuhaltenden
Anzeigepflichten bei bestimmten Kataloggeschäften
unter Sanktionsdrohung den gesamten Berufsstand
in die Pflicht 1 . Der Rechtsanwalt wird dadurch –
zugespitzt formuliert – kraft Gesetzes zum Informanten
und verdeckten Ermittler des Staates 2 .
Die rechtliche Zulässigkeit der staatlichen Inanspruchnahme
des Rechtsanwalts zum Zwecke der effektiven Bekämpfung
der Geldwäsche durch das GwG ist Thema dieses
Beitrags. Damit soll zugleich die massive Kritik, vor
allem der Standesvereinigungen, an der Neuregelung einer
rechtlichen Überprüfung unterzogen werden. Kritiker sehen
den Anwalt in verfassungsrechtlich nicht hinnehmbarer
Weise zum Spitzel gegen seine Mandanten degradiert 3 .Der
Präsident der RAK Köln spricht gar von einer „Perversion
des anwaltlichen Berufsbildes“ 4 . Dabei möchte ich mich an
dieser Stelle wegen der Vielzahl der mit der Inanspruchnahme
des Rechtsanwaltes zu Zwecken der Strafverfolgung
verbundenen rechtlichen Probleme und deren Komplexität
auf einen Problemabriss beschränken.
II. Gesetzgebungsgeschichte
1. Die völker- und gemeinschaftsrechtlichen Grundlagen 5
Zu Recht wird Geldwäsche als ein zu bekämpfendes
grenzüberschreitendes Phänomen angesehen, das koordinierte
internationale Gegenmaßnahmen erfordert.
Erstmals wurde durch die Wiener Drogenkonvention
der Vereinten Nationen vom 20.12.1988 6 die strafrechtliche
Bekämpfung der Geldwäsche auf internationaler Ebene kodifiziert.
Schutzzweck war die Bekämpfung der weltweit
organisierten Drogenkriminalität. Neben der Wiener Drogenkonvention
hatte vor allem das Straßburger Übereinkommen
des Europarates 7 Einfluss auf die Kodifizierung auf eu-
* Erweiterte und überarbeitete Fassung des von der Verfasserin am 9.7.2003 vor
der Juristischen Fakultät der Universität Passau gehaltenen Habilitationsvortrages.
1 Vgl. dazu Busch/Teichmann, Das neue Geldwäscherecht, Baden-Baden 2003;
Große-Wilde, MDR 2002, 1288; v. Galen, NJW 2003, 117.
2 Hübsch und zugleich aussagekräftig ist auch die Formulierung „Eidgenössisch
konzessionierter Sherlock Holmes“ im Zusammenhang mit dem Schweizer
Geldwäscherecht, vgl. den Beitrag von H. Dietzi, Der Bankangestellte als eidgenössisch
konzessionierter Sherlock Holmes? Der Kampf gegen die Geldwäscherei
aus der Optik des Ersten Rechtskonsulenten einer Grossbank, in Pieth
(Hrsg.), Bekämpfung der Geldwäscherei. Modellfall Schweiz? Basel u. a. 1992,
S. 62 ff.
3 Vgl. z. B. Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen zu dem Entwurf eines
Gesetzes zur Verbesserung der Bekämpfung der Geldwäsche und der Bekämpfung
der Finanzierung des Terrorismus (Geldwäschebekämpfungsgesetz),
Bundestagsdrucksache 14/8739 vom 23.5.2002. Ähnlich die Pressemitteilung
der Bundesrechtsanwaltskammer vom 4.12.2000 allerdings schon zur erweiterten
EU-Geldwäscherichtlinie: „Damit wird der Anwalt vom Staat verpflichtet,
als Spitzel gegen seine Mandanten tätig zu sein. Nicht einmal totalitäre Diktaturen
haben dies von ihren Anwälten verlangt.“
4 Inhaltlich zustimmend zitiert bei v. Galen, NJW 2003, 117.
5 Ein Überblick zu den einschlägigen Rechtsakten auf internationaler und EU-
Ebene findet sich Busch/Teichmann (Fn. 2), S. 15 ff. Umfassend zu der Geldwäschebekämpfung
auf EU-Ebene Gentzik, Die Europäisierung des deutschen und
englischen Geldwäschestrafrechts, Berlin 2002.
6 Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20.12.1988 gegen den unerlaubten
Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (Gesetz zu dem Übereinkommen
der Vereinten Nationen vom 20.12.1988 gegen den unerlaubten Verkehr
mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (Vertragsgesetz Suchtstoffübereinkommen
1988) vom 22.7.1993, BGBl. II 1993, S. 1136).
7 Übereinkommen über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung
von Erträgen aus Straftaten vom 8.11.1990 (Gesetz zu dem Übereinkommen
vom 8.11.1990 über Geldwäsche sowie Ermittlung, Beschlagnahme
und Einziehung von Erträgen aus Straftaten vom 8.4.1998 (BGBl. II 1998,
S. 519).

194
MN
ropäischer Ebene. Seine Zielrichtung ist die Bekämpfung
internationaler Schwerkriminalität.
Für die Bekämpfung der Geldwäsche besonders bedeutsam
sind, obwohl rechtlich unverbindlich, die Empfehlungen
der Financial Action Task Force on Money Laundering
(FATF), ein von den G7-Staaten eingesetztes unabhängiges
Gremium internationaler Experten, die sich mit allen
Aspekten der Geldwäsche befassen. Grundlegend sind die
1996 aktualisierten vierzig Empfehlungen der FATF 8 .Das
novellierte GwG trägt besonders den als unmittelbare Reaktion
auf die Anschläge vom 11. September 2001 ausgesprochenen
8 Washingtoner Empfehlungen der Financial Action
Task Force vom Oktober 2001 9 Rechnung 10 .
Die EWG-Richtlinie zur Verhinderung der Nutzung des
Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche
(91/308/EWG) vom 10.6.1991 bezweckte den Schutz der
legalen Finanzsysteme in der Europäischen Union vor einer
Unterwanderung und stellte somit eine binnenmarktbezogene
Maßnahme dar (Art. 47 Abs. 2 (ex Art. 57 Abs. 2), 95
EGV (ex Art. 100 a)) 11 . Primäres Ziel war also nicht die
Bekämpfung der Organisierten Kriminalität. Die Richtlinie
von 1991 war lediglich auf Finanz- und Kreditinstitute zugeschnitten.
Dagegen bezieht die Änderungsrichtlinie vom
4.12.2001 (2001/97/EG) weitere für Geldwäscher interessante
Berufsgruppen ein, unter anderem Rechtsanwälte,
Steuerberater und Wirtschaftsprüfer.
2. Die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht
Die EWG-Richtlinie von 1991 wurde durch das Gesetz
über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten
vom 25.10.1993 12 in nationales Recht umgesetzt. Die Änderungsrichtlinie
von 2001 wurde durch das Gesetz zur Verbesserung
der Bekämpfung der Geldwäsche und der
Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus (Geldwäschebekämpfungsgesetz)
13 , umgesetzt und das Geldwäschegesetz
mit Wirkung zum 15.8.2002 entsprechend
neugefasst. Das Gesetzgebungsverfahren war vor dem Hintergrund
der Terroranschläge vom 11.9.2001 vergleichsweise
kurz.
III. Darstellung der für Rechtsanwälte wichtigsten Regelungen
des GwG 14
1. §§ 3, 6, 8, 9 GwG Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und
Aufbewahrungspflicht
a) Regelung
§ 3 GwG dehnt die Identifizierungspflicht gem. § 2
GwG, die bisher nur Kredit- und Finanzinstitute traf, auf
andere Berufsgruppen aus. Nach der Gesetzesbegründung
„werden damit diejenigen Berufe und Tätigkeiten in den
Pflichtenkreis des Gesetzes einbezogen, bei denen erfahrungsgemäß
ein erhöhtes Risiko besteht, dass ihre Dienste
zu Geldwäschezwecken missbraucht werden“ 15 . Dies betrifft
u. a. Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Steuerberater
und Wirtschaftsprüfer.
Bei Rechtsanwälten besteht eine allgemeine verdachtsunabhängige
Identifizierungspflicht nach § 3 Abs. 1 GwG
nur, soweit sie bei bestimmten Kataloggeschäften mitwirken,
nämlich
AnwBl 4/2004
Aufsätze
9 Kauf und Verkauf von Immobilien oder Gewerbebetrieben,
9 Verwaltung von Geld, Wertpapieren oder sonstigen
Vermögenswerten ihres Mandanten,
9 Eröffnung oder Verwaltung von Bank-, Spar- oder Wertpapierkonten,
9 Beschaffung der zur Gründung, zum Betrieb oder zur
Verwaltung von Gesellschaften erforderlichen Mittel,
9 Gründung, Betrieb oder Verwaltung von Treuhandgesellschaften
oder ähnlichen Strukturen.
Außerdem ist bei Durchführung von Finanz- oder Immobilientransaktionen
im Namen und auf Rechnung des Mandanten
dieser zu identifizieren. Gerade diese Klausel dehnt
den Anwendungsbereich von § 3 Abs. 1 GwG weit aus.
Von einer Identifizierung kann nach § 7 GwG abgesehen
werden, wenn der zu Identifizierende bei dem zur Identifizierung
Verpflichteten persönlich bekannt und wenn er bei
früherer Gelegenheit identifiziert worden ist.
Nach überwiegender Meinung gelten jedoch auch für
Rechtsanwälte die Einschränkungen des § 2 Abs. 1 und 3
GwG, wonach eine Identifizierungspflicht nur bei auf
Dauer angelegten Geschäftsbeziehungen bzw. bei der Annahme
von Bargeld oder elektronischem Geld von wenigstens
15.000 EUR – egal ob als Honorar oder Fremdgeld –
besteht 16 . Allerdings soll auch die Übertragung eines einzelnen
Mandats eine dauerhafte Geschäftsbeziehung begründen,
sodass – außerhalb der so genannten Erstberatung
(§ 20 BRAGO) – bei den genannten Kataloggeschäften in
der Regel der Rechtsanwalt zur Identifizierung seines Mandanten
verpflichtet ist 17 .
Während § 3 GwG eine allgemeine verdachtsunabhängige
Identifizierungspflicht regelt, sieht § 6 GwG eine besondere
verdachtsabhängige Identifizierungspflicht vor,
nämlich dann, wenn auf Grund festgestellter Tatsachen darauf
geschlossen werden kann, dass eine Finanztransaktion
einer Geldwäsche nach § 261 StGB oder der Finanzierung
einer terroristischen Vereinigung dient. Dann besteht eine
Identifizierungspflicht auch bei Unterschreitung des
Schwellenbetrages und außerhalb einer dauerhaften Geschäftsbeziehung.
Das Gebot der persönlichen und dokumentenmäßigen
Identifizierung verlangt, dass der Rechtsanwalt anhand eines
gültigen Ausweisdokuments die Person seines Mandanten
(also Name, Geburtsdatum, Geburtsort, Staatsangehörigkeit,
ggf. Anschrift) und die Art, Nummer und
ausstellende Behörde des Ausweises feststellt (§ 3 i. V. m.
8 Abgedruckt z. B. bei Busch/Teichmann (Fn. 2), S. 107 ff.
9 Abgedruckt z. B. bei Busch/Teichmann (Fn. 2), S. 105 ff.
10 Busch/Teichmann (Fn. 2), S. 18.
11 Umfassend dazu Gentzik (Fn. 6), S. 39 ff.
12 BGBl. I 1993, 1770.
13 BGBl. I 2002, 3105.
14 Nicht ausführlich thematisieren möchte ich § 14 GwG (vgl. BRAK-Mitt. 2003,
229), auf den aber zumindest kurz hingewiesen sein soll. Nach § 14 GwG müssen
unter bestimmten Voraussetzungen (§ 14 Abs. 1 Nr. 8 GwG) Rechtsanwälte
einen Geldwäschebeauftragten bestimmen. Dieser soll „Ansprechpartner“ für
die Strafverfolgungsbehörden und das Bundeskriminalamt sein. Die Nichtbefolgung
ist jedoch nicht sanktioniert. Auch eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche
§ 261 StGB oder Beihilfe zur Geldwäsche durch Unterlassen gem.
§§ 261, 27, 13 StGB kommt nicht in Betracht. Auch hier stellt sich natürlich
die Frage, inwieweit diese Verpflichtung Grundrechte des Rechtsanwalts oder
objektive Verfassungsgrundsätze verletzt.
15 BT-Ds. 14/8739, S. 12.
16 Vgl. nur Große-Wilde, MDR 2002, 1288 (1289).
17 Große-Wilde, MDR 2002, 1288 (1289).

AnwBl 4/2004 195
Aufsätze MN
§ 1 Abs. 5 GwG). Diese Feststellungen sind durch Aufzeichnung
der Angaben (auch auf einem Datenträger) oder
durch Kopie des Ausweises aufzuzeichnen (§ 9 Abs. 1 und
2 GwG). Die Aufzeichnungen sind sechs Jahre aufzubewahren
(§ 9 Abs. 3 GwG).
Ferner ist der Rechtsanwalt verpflichtet, sich zu erkundigen,
ob der Mandant auf eigene oder fremde Rechnung
handelt (§ 8 GwG). Bei Handeln auf fremde Rechnung
muss er Name und Anschrift des wirtschaftlich Berechtigten
feststellen.
b) Sanktionierung
Verstöße gegen die Identifizierungs-, Aufzeichnungs-,
Aufbewahrungs- und Erkundigungspflicht können gem.
§ 17 Abs. 1 Nr. 1, 3 GwG mit einer Geldbuße bis zu
100.000 EUR sanktioniert werden. Eine Strafbarkeit wegen
Beteiligung an einer Geldwäsche durch Verstoß gegen die
genannten Pflichten ist dagegen kaum denkbar, denn auch
nur eine Förderung der Haupttat allein durch die Nichtidentifizierung
erfolgt nicht.
2. § 11 GwG Anzeigepflicht
a) Regelung
§ 11 GwG regelt eine verdachtsabhängige Anzeigepflicht.
Danach müssen bei Kataloggeschäften Rechtsanwälte
Mandanten bei der Bundesrechtsanwaltskammer
(§ 11 Abs. 4 GwG) anzeigen, wenn auf Grund festgestellter
Tatsachen geschlossen werden kann, dass eine Finanzaktion
einer Geldwäsche oder der Finanzierung einer terroristischen
Vereinigung dient (§ 11 Abs. 1 GwG). Die Bundesrechtsanwaltskammer
leitet die Anzeige dann ggf. mit einer
Stellungnahme an die Strafverfolgungsbehörden und in Kopie
dem Bundeskriminalamt – Zentralstelle für Verdachtsanzeigen
– weiter (§ 11 Abs. 4 S. 3 i. V. m. Abs. 1 S. 1
GwG). Allerdings besteht keine Anzeigepflicht für Rechtsanwälte,
„wenn dem Geldwäscheverdacht Informationen
von dem oder über den Mandanten zu Grunde liegen, die
sie im Rahmen der Rechtsberatung oder der Prozessvertretung
dieses Mandanten erhalten haben“ (§ 11 Abs. 3 S. 1
GwG). Von dieser Ausnahme gibt es jedoch wieder eine
Ausnahme: Die Anzeigepflicht bleibt bei „doppeltem Vorsatz“
bestehen, nämlich, wenn der Rechtsanwalt weiß,
„dass der Mandant ... 5die4 Rechtsberatung bewusst für
den Zweck der Geldwäsche in Anspruch nimmt“ (§ 11
Abs. 3 S. 2 GwG). Im Falle einer Anzeige besteht eine vorläufige
Handlungssperre für Finanztransaktionen (§ 11
Abs. 1 S. 3 GwG).
Der Rechtsanwalt muss außerdem dem Mandanten die
Anzeige nach § 11 Abs. 5 GwG verschweigen. Dieses Verbot,
im Fachjargon als „tipping-off“ bezeichnet, soll verhindern,
dass Geldwäscher bei Kenntnis der Verdachtsanzeigen
Maßnahmen ergreifen können, „um sich und ihre Verbrechensgewinne
dem Zugriff der staatlichen Strafverfolgung
zu entziehen“ 18 .
b) Sanktionierung
Das GwG sieht keine Sanktion bei Verletzung der Anzeigepflicht
vor. Es kommt aber eine Strafbarkeit wegen
(mit-)täterschaftlich begangener Geldwäsche (§§ 261, 25
StGB) 19 oder Beihilfe zur Geldwäsche durch Unterlassen
(§§ 261, 27, 13 StGB) 20 in Betracht. Die Verletzung der
Schweigepflicht kann nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 , 3 GwG mit
einer Geldbuße bis zu 50.000 EUR geahndet werden.
IV. Die Kritik im Überblick
Die Kritik an den dargestellten Regelungen ist heftig.
Hier einige der wichtigsten Argumente 21 :
9 Die durch das GwG auferlegten Pflichten seien keine
geeigneten und erforderlichen Mittel zur Bekämpfung
der Geldwäsche. Dadurch werde die durch Art. 12 GG
geschützte Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwaltes
und das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung
des Mandanten aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1
GG verletzt.
9 Die vorgesehenen Regelungen, insbesondere die
Schweigepflicht hinsichtlich einer Anzeige, störten das
verfassungsrechtlich geschützte Vertrauensverhältnis
zwischen Anwalt und Mandanten empfindlich und seien
deshalb bei Abwägung der kollidierenden Rechtsgüter
verfassungswidrig.
9 Es bestünden rechtsstaatliche Bedenken, wenn der Anwalt
„als Spitzel des Staates“ zum verlängerten Arm
der Ermittlungsbehörden wird. Dies sei unvereinbar mit
dem Grundsatz der freien Advokatur.
9 Letztlich bestünden Wertungswidersprüche zum einfachen
Recht, insbesondere zu § 203 StGB, der Verletzung
von Privatgeheimnissen, zu § 139 Abs. 3 S. 2
StGB, der Straflosigkeit der Nichtanzeige geplanter
Straftaten, und § 43 a Abs. 4 BRAO, des Verbotes der
Vertretung widerstreitender Interessen.
V. Rechtliche Bewertung
1. Prüfungsumfang
In diesem Beitrag möchte ich lediglich thematisieren,
inwieweit die auferlegten Pflichten gegen Verfassungsrecht
verstoßen könnten. Ausklammern möchte ich vor allem die
Frage der Vereinbarkeit mit einfachem Gesetzesrecht.
18 BT-Ds. 14/8739, S. 16.
19 Eine täterschaftliche Geldwäsche kommt z. B. durch die Vereinbarung und Annahme
überhöhter Honorarleistungen gerade zum Zwecke der Herkunftsverschleierung
in Betracht (Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 51. Aufl., München
2003, § 261 Rn 32). Hier liegt der Unrechtsgehalt jedoch nicht primär in dem
Unterlassen einer Anzeige, sondern in dem positiven Tun im Beispiel in der
Vereinbarung und Annahme des Honorars. Zur Problematik der Geldwäsche
durch Annahme von Honorar durch den Strafverteidiger (BGHSt 47, 68) sowie
die Nachweise bei Tröndle/Fischer, aaO, § 261 Rn 32 ff.
20 Es ist jedoch durchaus problematisch, ob sich der Rechtsanwalt bei Nichtanzeige
einer Beihilfe zur Geldwäsche durch Unterlassen (§§ 261, 27, 13 StGB)
strafbar macht. Es bereitet schon Schwierigkeiten, sich entsprechende Konstellationen
vorzustellen, in denen der fördernde oder kausale Tatbeitrag allein in
dem Unterlassen der Anzeige – und nicht in einem positiven Tun sei es auch
nur in Form der psychischen Beihilfe – liegt. Ein Beispiel, in dem eine Strafbarkeit
gem. §§ 261, 27, 13 StGB in Betracht kommt, ist das Folgende: Ein
Rechtsanwalt berät einen Mandanten rechtlich hinsichtlich eines Gegenstandes,
der aus einer Katalogtat stammt und den der Mandant verwahrt (vgl. § 261
Abs. 2 Nr. 2 StGB). Er erlangt während der Beratung Kenntnis von der Herkunft
des Gegenstandes und berät den Mandanten zwar nicht weiter, zeigt ihn
aber auch trotz des nun geschöpften Verdachtes nicht an. Der Mandant kann
deshalb den Gegenstand weiter verwahren bzw. einem Dritten verschaffen.
Hier ist die Nichtanzeige durch den Rechtsanwalt förderlich für die Geldwäsche
durch den Mandanten, denn bei einer Anzeige wäre die Haupttat zumindest
erschwert worden. Problematisch ist jedoch, ob hier eine aus einer Garantenstellung
fließende Garantenpflicht (§ 13 StGB) besteht. Diese könnte sich
aus § 11 GwG ergeben. Dagegen ließe sich einwenden, dass nicht jede Verhaltenspflicht
auch eine strafrechtliche Garantenpflicht begründet, wofür auch der
Verzicht auf eine Sanktionierung im GwG spricht. Dieser Umstand könnte aber
gerade auch beweisen, dass eine spezielle Sanktionierung wegen der ohnehin
bestehenden Strafbarkeit nach allgemeinem Strafrecht überflüssig ist. Ich habe
jedoch keine Zweifel daran, dass die Rechtsprechung ggf. eine Strafbarkeit wegen
§§ 261, 27, 13 StGB bejahen wird. Unklar die Gesetzesbegründung, wonach
eine Mandatsniederlegung in den Fällen des § 11 Abs. 3 S. 2 GwG geboten
sein wird, um einer eigenen Beihilfestrafbarkeit zu begegnen (BT-Ds. 14/
8739, S. 16).
21 Vgl. nur v. Galen, NJW 2003, 117; Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen
vom 23.5.2002 (Fn. 4); Stellungnahme des Strafrechtsausschusses des
Deutschen Anwaltsvereins vom Februar 2002.

196
MN
Hierzu nur folgender Hinweis: Im Rahmen des hier vor allem
thematischen § 203 StGB dürfte sich die Diskussion
auf das Problem konzentrieren, ob eine Befugnis zur Offenbarung
kraft Gesetzes besteht, was – unterstellt man die
Verfassungsmäßigkeit der entsprechenden Vorschriften – zu
bejahen sein dürfte.
2. Überprüfung der Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und
Aufbewahrungspflicht und ihrer Sanktionierung am
deutschen Verfassungsrecht
a) Vorbemerkung
Nach den Gesetzesmaterialien ist die Einbindung Privater
in die Strafverfolgung nur dann durch die im Interesse
des Allgemeinwohls liegende Strafverfolgung gerechtfertigt,
wenn dies die Geldwäschebekämpfung und
damit mittelbar die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität
effektiviert. Zum Beispiel heißt es in einer Äußerung
der Bundesregierung vom 4.6.1992: „Wie in der Entwurfsbegründung
bereits ausführlich dargelegt, besteht der
Zweck der verbesserten Erkenntnisquellen für die Strafverfolgungsbehörden
in einer Effektivierung der Geldwäschebekämpfung.
Nur insoweit lässt sich die hierfür erforderliche
Einbindung Privater in die – an sich dem Staat
obliegende – Aufgabe der Strafverfolgung rechtfertigen“ 22 .
Dass die Bekämpfung der Geldwäsche ein legitimer
Zweck ist, steht nicht zur Diskussion. Für die Kritiker des
GwG sind die Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten
und ihre Sanktionierung als Ordnungswidrigkeit
jedoch keine geeigneten Mittel zur Bekämpfung
der Geldwäsche und damit die entsprechenden
Regelungen grundrechtswidrig.
b) Diskussion
Die Annahme, dass die im GwG vorgesehenen Identifizierungs-,
Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten
und ihre Sanktionierung grundrechtswidrig sind, basiert auf
drei im Folgenden zu diskutierenden Prämissen: Erstens,
dass die genannten Pflichten und/oder ihre Sanktionierung
in Grundrechte eingreifen, zweitens, dass sie keine geeigneten
und damit unverhältnismäßige Mittel zur Bekämpfung
der Geldwäsche sind, und drittens, dass deutsches Verfassungsrecht
anwendbar ist.
aa) Eingriffsqualität
Durch die Auferlegung von Handlungspflichten wird in
die durch Art. 12 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit
des Rechtsanwalts eingegriffen 23 . Dadurch wird nämlich
geregelt, wie Rechtsanwälte ihre Berufstätigkeit im Einzelnen
zu gestalten haben. Ohne diese Pflichten würden sicher
die wenigsten Anwälte ein Beratungsgespräch mit einem
Mandanten mit der Aufforderung beginnen, den Ausweis
vorzulegen. Auf Seite des Mandanten wird insbesondere
durch die verdachtsunabhängigen Identifizierungs-, Aufbewahrungs-
und Aufzeichnungspflichten in das „Grundrecht
auf informationelle Selbstbestimmung“ aus Art. 2
Abs. 1 i. V. m. Art. 1 GG eingegriffen 24 .
bb) Verhältnismäßigkeit
Bei der ersten Stufe der Verhältnismäßigkeitsprüfung,
der Geeignetheit, ist zu fragen, ob der Zweck – die Be-
AnwBl 4/2004
Aufsätze
kämpfung der Geldwäsche – durch die auferlegten Handlungspflichten
zumindest abstrakt gefördert werden kann.
Dies ist nur dann der Fall, wenn die Strafverfolgungsbehörden
in rechtlich zulässiger Weise auf die Aufzeichnungen
bzw. die auf Grund der Identifizierung gewonnenen
Informationen zugreifen und diese verwerten können.
Hier setzt die Kritik an: Eine freiwillige Herausgabe der
Aufzeichnungen stellt einen gem. § 203 StGB strafbaren
Verstoß gegen die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht
dar. Das GwG selbst enthält nur so genannte Beweisvorsorgepflichten,
aber keine gesetzliche Grundlage zur Heranziehung
von nach dem GwG erstellter Unterlagen zum Zwecke
der Strafverfolgung 25 . Eine Eingriffsbefugnis kann sich
aus dem allgemeinen Strafprozessrecht ergeben, also insbesondere
aus §§ 94 ff. StPO. Das Auskunftsverlangen nach
§ 95 StPO wird im Normalfall nicht zulässig sein, weil es
voraussetzt, dass zwar feststeht, dass sich ein Beweismittel
im Gewahrsam einer Person befindet, aber der Gegenstand
bei einer Durchsuchung nicht gefunden oder der Ort des
Gewahrsams nicht ermittelt werden kann 26 . Es bleibt die
Beschlagnahme gem. §§ 94, 98 StPO. Diese ist aber gem.
§ 98 StPO nur zulässig, wenn die Aufzeichnungen nach
dem GwG nicht beschlagnahmefrei sind. Dabei sind zunächst
die Verwertungsbeschränkungen des § 10 GwG zu
beachten, denn bei Unzulässigkeit der Verwertung ist auch
die Beschlagnahme unzulässig. Nach § 10 Abs. 1 GwG
dürfen die nach § 9 Abs. 1 GwG gefertigten Aufzeichnungen
nur zur Verfolgung einer Straftat nach § 261 StGB oder
einer Vortat der Geldwäsche herangezogen und verwendet
werden. Darüber hinaus gelten die allgemeinen Beschlagnahmeverbote,
also insbesondere § 97 Abs. 1 StPO. Beschlagnahmefrei
sind danach die Aufzeichnungen, welche
ein zeugnisverweigerungsberechtigter Rechtsanwalt über
die ihm vom Beschuldigten anvertrauten Mitteilungen oder
über andere Umstände gemacht hat, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht
nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO erstreckt.
Bei dem zu Grunde zu legenden weiten Verständnis
des Begriffs Aufzeichnungen, unter den u. a. Karteien fallen,
sind die Aufzeichnungen nach § 9 GwG beschlagnahmefrei.
Eine Ausnahme von der Beschlagnahmefreiheit tritt allerdings
nach § 97 Abs. 2 S. 3 1. HS. StPO bei einer Tatverstrickung
des Rechtsanwaltes ein. Diese ist z. B. denkbar,
wenn er bei Tatverdacht den Mandanten nicht anzeigt. Keinesfalls
ist es aber so, dass jeder Verstoß gegen das GwG
bereits eine Tatverstrickung begründet, denn eine solche
liegt nur vor, wenn der Rechtsanwalt, was durch Tatsachen
erhärtet sein muss, sich an der Tat als Mittäter, Gehilfe oder
Anstifter beteiligt, oder sie sonst wie begünstigt oder durch
Strafvereitelung fördert 27 . Die Nichtidentifizierung, die der
weitaus häufigste Fall eines Verstoßes gegen das GwG sein
22 BT-Ds. 12/2747, S. 3.
23 Zu den Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers bei Berufsausübungsregeln
vgl. grundlegend BVerfGE 7, 377 (403 ff.).
24 Grundlegend zu dem „Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung“
BVerfGE 65, 1.
25 LG Koblenz, NJW 1997, 2613; Zentraler Kreditausschuss der Spitzenverbände
der Kreditwirtschaft (ZKA), Leitfaden zur Bekämpfung der Geldwäsche, Berlin/Brüssel
2001, S. 109.
26 Kleinknecht/Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 45. Aufl., § 95 Rn 1; LG
Bonn, NStZ 1983, 327.
27 Nack in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl., München
2003, § 97 Rn 35.

AnwBl 4/2004 197
Aufsätze MN
wird, kann jedoch lediglich als Ordnungswidrigkeit, nicht
aber als strafbare Beteiligung an einer Geldwäsche verfolgt
werden. Außerdem könnten sich konkrete Tatsachen, die einen
Tatverdacht begründen würden, in diesen Fällen erst
durch die Beschlagnahme der beschlagnahmefreien Unterlagen
ergeben, der Tatverdacht muss jedoch bereits bei der
Anordnung der Beschlagnahme bestehen 28 . Es wäre also zu
kurz gegriffen, wenn man die Beschlagnahmeverbote im
Falle eines Verstoßes gegen das GwG als wirkungslos betrachten
würde, wenn auch die Gefahr eines Missbrauchs
durch die Strafverfolgungsbehörden groß ist.
Damit komme ich zu folgendem Zwischenergebnis: Die
Identifizierungs- und Aufzeichnungspflichten sind schon
abstrakt sowohl präventiv als auch repressiv keine geeigneten
Maßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche. Zur
Strafverfolgung sind sie wegen der Beschlagnahmeverbote
ungeeignet, zu Präventionszwecken deshalb, weil eine nicht
verwertbare Identifizierung wohl keine Abschreckungswirkung
hat. Durch die auferlegten Pflichten und auch durch
ihre Sanktionierung wird unverhältnismäßig in Grundrechte
des Rechtsanwalts und des Mandanten eingegriffen.
cc) Anwendbarkeit deutschen Verfassungsrechts
Damit aber das Verdikt der Verfassungswidrigkeit über
einzelne Bestimmungen des GwG verhängt werden kann,
müssten diese überhaupt anhand des nationalen Verfassungsrechts
überprüfbar sein. Dies ist deshalb zweifelhaft,
weil hier Vorgaben einer EG-Richtlinie in deutsches Recht
umgesetzt wurden und ein Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts
gilt 29 . Nach der Rechtsprechung des
BVerfG 30 sind nationale Regelungen ebenso wie das sekundäre
Gemeinschaftsrecht selbst dann nicht am Maßstab der
deutschen Grundrechte zu prüfen, wenn die Normsetzung
zwingend dem Gemeinschaftsrecht folgt. Eine Überprüfbarkeit
ist nur ausnahmsweise dann gestattet, wenn die europäische
Rechtsentwicklung unter den erforderlichen Grundrechtsstandard
gesunken ist 31 . Das wird man auch wegen
der Fortentwicklung des europäischen Grundrechtsschutzes
32 kaum annehmen können.
Hinsichtlich der Verhaltensnormen, also der Verpflichtung
der Rechtsanwälte zur Identifizierung, Aufbewahrung
und Aufzeichnung, hatte der deutsche Gesetzgeber bei der
Umsetzung keinen legislativen Spielraum (vgl. Art. 2 a, 3,
4 EG-Richtlinie) 33 . Damit sind diese wegen des Anwendungsvorrangs
des Gemeinschaftsrechts nicht verfassungsrechtlich
überprüfbar.
Anders als bei den Verhaltensnormen hatten die Mitgliedsstaaten
bei der Setzung entsprechender Sanktionsnormen
einen legislativen Spielraum. In Art. 14 EG-Richtlinie
heißt es ausdrücklich, dass jeder Mitgliedsstaat geeignete,
d. h. in diesem Zusammenhang effektive Maßnahmen trifft,
um die vollständige Anwendung aller Bestimmungen dieser
Richtlinie sicherzustellen, und festlegt, wie Verstöße gegen
die auf Grund dieser Richtlinie erlassenen Vorschriften zu
ahnden sind. Damit ist der Weg für eine verfassungsrechtliche
Prüfung der Sanktionsnormen anders als bei den dem
Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts unterliegenden
Verhaltensnormen frei. Gegen eine Überprüfbarkeit
könnte nur sprechen, dass damit über die Hintertür doch
eine grundgesetzliche Überprüfung auch der Verhaltensnormen
erfolgt und somit der grundsätzliche Anwendungsvorrang
des Gemeinschaftsrechts umgangen wird. Meines Er-
achtens greifen diese Bedenken jedoch wegen der auch in
der EG-Richtlinie angelegten Trennung zwischen Verhaltens-
und Sanktionsnorm, also der Identifizierungspflicht
etc. und der Sanktionierung ihrer Verletzung als Ordnungswidrigkeit,
nicht 34 . So ist der Weg frei für eine verfassungsrechtliche
Überprüfung der entsprechenden Sanktionsnormen,
ohne dass dadurch der Anwendungsvorrang des
Gemeinschaftsrechts in Frage gestellt wird. Die Sanktionierung
ist ein Grundrechtseingriff. Knüpft sie an die Verletzung
grundrechtswidriger, da in Hinblick auf den Gesetzeszweck
ungeeigneter Verhaltensnormen an, ist sie selbst
verfassungswidrig.
Im Ergebnis kann also wegen des Anwendungsvorrangs
des Gemeinschaftsrechts ein Verstoß gegen deutsches Verfassungsrecht
allenfalls hinsichtlich der Sanktionsnormen
bejaht werden. Im Rahmen dieses als Problemabriss konzipierten
Beitrages kann ich nicht mehr thematisieren, ob
durch die nicht an nationalem Verfassungsrecht überprüfbaren
Verhaltensnormen Gemeinschaftsgrundrechte verletzt
sind, also insbesondere die Grundrechte auf Berufsfreiheit
und auf informationelle Selbstbestimmung oder auch das
justizielle Recht auf Schutz des Vertrauensverhältnisses
zwischen Anwalt und Mandant bei Berücksichtigung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 35 . Zuständig für eine Klärung
dieser Frage wäre der Europäische Gerichtshof.
3. Überprüfung der Anzeigepflicht, ihrer Geheimhaltung
und Sanktionierung am deutschem Verfassungsrecht
Dagegen kann die Anzeigepflicht nach § 11 GwG zumindest
teilweise an deutschem Verfassungsrecht gemessen
werden. Zum einen macht die Regelung keinen Gebrauch
von der Option in Art. 6 Abs. 3 EG-Richtlinie, die freien
Berufe gänzlich von der Anzeigepflicht auszunehmen.
Stattdessen wurde eine Gegenausnahme in § 11 Abs. 3 S. 2
GwG, wonach eine Anzeigepflicht auch bei Rechtsberatung
oder Prozessvertretung bei doppeltem Vorsatz ausnahmsweise
besteht, aus Erwägungsgrund Nr. 17 der EG-Richtlinie
aufgenommen. Zum anderen blieb auch die Option in
Art. 8 Abs. 2 EG-Richtlinie ungenutzt, Angehörige freier
Berufe vom Verbot auszunehmen, den Betroffenen über
28 Kleinknecht/Meyer-Goßner (Fn. 27), § 97 Rn 20 m. w. N.
29 Zum grundsätzlichen Vorrang des Gemeinschaftsrechts für den Fall einer Kollision
zwischen nationalem und EG-Recht und zu der Lehre vom Anwendungsvorrang
des Gemeinschaftsrechts umfassend Satzger, Die Europäisierung des
Strafrechts, Köln u. a. 2001, S. 43 ff. mit zahlreichen Nachweisen. Zur begrenzten
Überprüfbarkeit der Wirksamkeit einzelner Bestimmungen des Geldwäschegesetzes
Fülbier/Aepfelbach, GwG – Kommentar zum Geldwäschegesetz,
4. Aufl., Köln 1999, vor § 1 GwG Rn 25 ff.
30 BVerfG NJW 2001, 1268.
31 BVerfGE 73, 339 (376 ff.); 89, 155; BVerfG NJW 2000, 3124. Zu den allgemeinen
Grenzen für eine Europäisierung des Strafrechts umfassend Satzger
(Fn. 30), S. 151 ff.
32 Zum gegenwärtigen Stand des europäischen Grundrechtsschutzes unter Berücksichtigung
der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom
7.12.2000 Pernice/Mayer in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union,
20. Ergänzungslieferung, München 2003, nach Art. 6 EUV, Rn 1 ff.
33 Art. 4 EG-Richtlinie sieht lediglich kürzere Aufbewahrungsfristen (5 Jahre)
vor als § 9 Abs. 3 GwG (6 Jahre). Dies kann im Folgenden aber vernachlässigt
werden.
34 Zur Bedeutung der Unterscheidung Verhaltensnorm/Sanktionsnorm für die verfassungsrechtliche
Beurteilung Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der
Grundrechte, Tübingen 1996.
35 Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip als allgemeinen Rechtsgrundsatz der Gemeinschaft
Pernice/Mayer (Fn. 33), nach Art. 6 EUV, Rn 304, zum Grundrecht
auf Berufsfreiheit vgl. Art. 15 der Charta der Grundrechte der Europäischen
Union vom 7.12.2000, zum Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung
Art. 8 der Charta und zu den justiziellen Rechten Art. 47, 48 der Charta. Hier
stellt sich die Frage, ob nationale Beschlagnahmeverbote – wegen Ungeeignetheit
des Mittels – eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als allgemeinen
Rechtsgrundsatz der Gemeinschaft begründen können. Dies dürfte wegen
des grundsätzlichen Vorrangs des Gemeinschaftsrechts zu verneinen sein.

198
MN
eine Anzeige zu informieren (vgl. § 11 Abs. 5 GwG). Damit
hat der nationale Gesetzgeber den ihm von der Richtlinie
eingeräumten Spielraum zu Ungunsten der Anwaltschaft
und ihrer Mandanten genutzt. Er ist insoweit an die
Vorgaben des Grundgesetzes gebunden.
Gegen die ausnahmsweise bei doppeltem Vorsatz bestehende
Anzeigepflicht und gegen das sanktionsbewehrte
Unterrichtungsverbot wird vor allem eingewandt, dass dadurch
das grundrechtlich geschützte Vertrauensverhältnis
zwischen Mandant und Anwalt verletzt werde. Außerdem
bestünden wegen des Grundsatzes der freien Advokatur
rechtsstaatliche Bedenken gegen die Inanspruchnahme des
Rechtsanwaltes zum Zwecke der Strafverfolgung.
In dem Urteil des BVerfG 36 zum Widerruf der Zulassung
von Rechtsanwälten, die in der DDR inoffizielle Mitarbeiter
des Staatssicherheitsdienstes waren, hat das BVerfG ausgeführt:
„Es entspricht dem Rechtstaatsgedanken und dient
der Rechtspflege, dass dem Bürger schon aus Gründen der
Chancen- und Waffengleichheit Rechtskundige zur Verfügung
stehen, zu denen er Vertrauen haben darf und von denen
er erwarten kann, dass sie seine Interessen frei und unabhängig
von staatlicher Einflussnahme wahrnehmen.“
Der BGH spricht im Urteil zur Geldwäsche durch Honorarannahme
vom 4.7.2001 37 von einem verfassungsrechtlich
geschützten Vertrauensverhältnis zwischen Mandanten
und Strafverteidiger, das er aber – im Gegensatz zum OLG
Hamburg 38 – im konkreten Fall nicht verletzt sah.
Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 17.7.2002 39
zur Beschlagnahme von Computerdaten in einer Anwaltskanzlei
jedoch jüngst deutlich gemacht, dass die verfassungsrechtliche
Bedeutung der Vertrauensbeziehung zwischen
Berufsgeheimnisträgern und ihren Mandanten noch
nicht geklärt ist. Dort heißt es wörtlich: „Diese Vertrauensbeziehung
könnte verfassungsrechtlich durch das Recht des
Berufsgeheimnisträgers aus Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG und das
Persönlichkeitsrecht des Mandanten geschützt sein. Dabei
wäre in Betracht zu ziehen, ob die besondere Schutzwürdigkeit
des Mandats zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens
für den Mandanten des Berufsgeheimnisträgers von
Belang ist ... . Fraglich wäre insoweit, ob Berufsgeheimnisträger
diese Rechtsposition unmittelbar für sich in Anspruch
nehmen können“ 40 .
Insgesamt kann man festhalten, dass die Vertrauensbeziehung
zwischen Anwalt und Mandant und die Freiheit
des Anwaltsberufs von staatlicher Kontrolle und Bevormundung
verfassungsrechtlichen Schutz genießt. Es spricht
nach der zitierten Rechtsprechung viel dafür, dass es sich
zumindest auch um einen Eingriff in Grundrechte des Mandanten
handelt. Wegen dieser Eingriffsqualität der Anzeigepflicht
bei doppeltem Vorsatz und der Schweigepflicht über
die Anzeige sowie der Sanktionierung von Verstößen ist deren
Verhältnismäßigkeit nach deutschem Verfassungsrecht
zu überprüfen.
Hinsichtlich der Eignung der genannten Vorschriften in
Hinblick auf den legitimen Gesetzeszweck der effektiven
Bekämpfung der Geldwäsche bestehen keine Bedenken. Zumindest
abstrakt besteht die Möglichkeit, dass durch die geheime
Anzeige die Geldwäsche bekämpft wird. Auch ist
kein gleich geeignetes milderes Mittel ersichtlich. Es bleibt
also letztlich zu prüfen, ob das gewählte Mittel zur Erreichung
des angestrebten Zwecks angemessen ist. Abzuwägen
sind die Rechtsgüter Vertrauensverhältnis zwischen Man-
AnwBl 4/2004
Aufsätze
dant und Anwalt gegen das Interesse an einer effektiven
Bekämpfung der Geldwäsche. Eine abstrakte Abwägung
der Rechtsgüter führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Hinsichtlich
der Eingriffsintensität ist festzuhalten, dass die
Verpflichtung zu einer geheimen Anzeige ein schwer wiegender
Eingriff in das Vertrauensverhältnis zwischen
Anwalt und Mandanten ist. Die Anzeigepflicht und das
Unterrichtungsverbot greifen aber nur unter engen Voraussetzungen,
nämlich bei einem Verdacht und in Fällen der
Rechtsberatung und Prozessvertretung bei doppeltem Vorsatz.
Ich denke, dass die Regelungen in Hinblick auf diese
hohe Eingriffsschwelle noch verfassungsgemäß sind. Auch
diese Fragestellung bedürfte jedoch einer vertieften Klärung,
wobei dann sicherlich eine Rolle spielen wird, welchen
verfassungsrechtlichen Stellenwert das BVerfG dem
Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant letztendlich
zubilligen wird.
VI. Zusammenfassung
Die durch das novellierte GwG den Rechtsanwälten auferlegten
Identifizierungs- und Anzeigepflichten sind mit
dem tradierten Verständnis einer von staatlichem Einfluss
freien Anwaltschaft schwer in Einklang zu bringen. Den
Rechtsanwälten wird bei Vorliegen der dargestellten gesetzlichen
Voraussetzungen unter Sanktionsdrohung zugemutet,
präventiv und repressiv zum Zwecke der Geldwäschebekämpfung
ihre Mandanten zu identifizieren und diese anzuzeigen,
ohne den Mandanten zu informieren. Das Bild der
Anwaltschaft in der öffentlichen Meinung wird dadurch
Schaden nehmen. Rechtspolitisch kann dies nicht
erwünscht sein.
Jenseits aller rechtspolitisch motivierten Kritik stellt sich
jedoch die Frage, ob die Neuregelungen mit dem Grundgesetz
vereinbar sind. Die Verhaltenspflichten zur Identifizierung,
Aufbewahrung und Aufzeichnung können wegen
des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht
anhand des deutschen Verfassungsrechts überprüft werden,
obwohl sie nach der hiesigen Ansicht wegen der strafprozessualen
Beschlagnahmeverbote nicht zur Geldwäschebekämpfung
geeignet und damit unverhältnismäßig sind. Lediglich
die entsprechenden Sanktionsnormen dürften
anhand des deutschen Verfassungsrechts überprüfbar sein.
Was die Verfassungsmäßigkeit der Anzeigepflichten und ihrer
Geheimhaltung betrifft, ist eine Überprüfung anhand des
Grundgesetzes zumindest teilweise zulässig. Nach der hier
vertretenen Ansicht dürften die Regelungen gerade noch
verfassungsgemäß sein; es bleibt aber abzuwarten, welchen
verfassungsrechtlichen Stellenwert das BVerfG dem Vertrauensverhältnis
zwischen Anwalt und Mandant letztlich
zuerkennen wird.
36 BVerfGE 93, 213.
37 BGHSt 47, 68.
38 OLG Hamburg NJW 2000, 673.
39 BVerfG NJW 2002, 2458.
40 BVerfG NJW 2002, 2458 (2458 f.).

AnwBl 4/2004 199
Aufsätze MN
Auswirkungen des Geldwäschebekämpfungsgesetzes
auf die wirtschaftsanwaltliche
Beratung
Auch ein Beitrag zur Novellierung
der § 370 a AO, § 261 Abs. 1 Satz 3 StGB
Rechtsanwälte Dr. Frank Burmeister, Frankfurt am
Main, und Dr. Dirk Uwer, Mag. rer. publ., Düsseldorf*
Das Geldwäschebekämpfungsgesetz und die Änderungen
der Strafbarkeit der Geldwäsche durch Rechtsanwälte
bei gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung als Vortat sind in
ihren Auswirkungen auf die spezifisch wirtschaftsanwaltliche
Beratung 1 bislang, soweit ersichtlich, noch nicht
gewürdigt worden. Einen ersten Schritt zur Füllung dieser
Lücke unternimmt der folgende Beitrag.
Zunächst sollen die Auswirkungen der Novelle des
Geldwäschegesetzes untersucht werden. Der Fokus richtet
sich hier insbesondere auf die Identifizierungspflichten (im
Folgenden unter I.1. und 2.), aber auch auf die neu geschaffene
Verdachtsmeldepflicht (im Folgenden unter I.3.). Im
zweiten Teil werden dann die Änderungen des § 370 a AO
auf ihr Strafbarkeitsrisiko für den wirtschaftsanwaltlichen
Berater wegen Geldwäsche überprüft (im Folgenden unter
II.). Schließlich soll versucht werden, Empfehlungen für
den Umgang mit beiden Komplexen innerhalb der wirtschaftsanwaltlichen
Beratungspraxis zu geben.
I. Novelle des Geldwäschegesetzes
Am 15.8.2002 ist Artikel 1 des Gesetzes zur Verbesserung
der Bekämpfung der Geldwäsche und der Bekämpfung
der Finanzierung des Terrorismus (Geldwäschebekämpfungsgesetz)
vom 8.8.20022 in Kraft getreten. Er
enthält Änderungen des Gesetzes über das Aufspüren von
Gewinnen aus schweren Straftaten vom 25.10.19933 (Geldwäschegesetz
– GwG). Die – weit reichenden – Konsequenzen
der Gesetzesänderung auf die wirtschaftsanwaltliche
Beratung fasst der folgende Überblick zusammen.
1. Erstreckung der Identifizierungspflichten auf Freiberufler
a) Identifizierungspflichten auslösende Kataloggeschäfte
Für die rechtsberatenden Berufe, insbesondere Rechtsanwälte
und Notare, von besonderer Bedeutung ist die
Erstreckung der – bisher auf Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute
sowie Versicherungsunternehmen und ähnliche
„Institute“ beschränkten – allgemeinen Identifizierungspflichten.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG
unterliegen jetzt auch Rechtsanwälte, Rechtsbeistände, die
Mitglied einer Rechtsanwaltskammer sind, Patentanwälte
und Notare bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit den
allgemeinen Identifizierungspflichten, wenn sie für ihre
Mandanten an der Planung oder Durchführung von folgenden
Geschäften mitwirken:
9 Kauf und Verkauf von Immobilien oder Gewerbebetrieben,
9 Verwaltung von Geld, Wertpapieren oder sonstigen
Vermögenswerten ihres Mandanten,
9 Eröffnung oder Verwaltung von Bank-, Spar- oder Wertpapierkonten,
9 Beschaffung der zur Gründung, zum Betrieb oder zur
Verwaltung von Gesellschaften erforderlichen Mittel,
9 Gründung, Betrieb oder Verwaltung von Treuhandgesellschaften,
Gesellschaften oder ähnlichen Strukturen,
9 oder wenn sie im Namen und auf Rechnung ihrer Mandanten
Finanz- oder Immobilientransaktionen durchführen.
Die Einbeziehung der genannten Freiberufler in die
Identifizierungspflichten ist durch die Richtlinie 2001/97/
EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
4.12.2001 zur Änderung der Richtlinie 91/308/EWG des
Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems
zum Zwecke der Geldwäsche 4 veranlasst, die bis zum
15.6.2003 in deutsches Recht umzusetzen war. Von den
Geldwäscheschutzvorschriften erfasst werden jetzt auch
diejenigen Berufe und Tätigkeiten, bei denen nach Auffassung
des Richtliniengebers erfahrungsgemäß ein erhöhtes
Risiko besteht, dass ihre Dienste zu Geldwäschezwecken
missbraucht werden. § 3 Abs. 1 Satz 1 GwG ist weitgehend
identisch mit Artikel 2 a Nr. 5 der Richtlinie 5 .
b) Mehrfachqualifikation des Freiberuflers
Während bei Rechtsanwälten und Notaren nur die in § 3
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG genannten Geschäfte Identifizierungspflichten
auslösen können, ist bei Wirtschaftsprüfern
und Steuerberatern ihre gesamte berufliche Tätigkeit erfasst.
Weder dem GwG noch der EG-Richtlinie lässt sich
präzise entnehmen, welchen Pflichten ein Freiberufler unterliegt,
der sowohl § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 als auch Nr. 2
GwG unterfällt, also eine Doppel- oder Dreifachqualifikation
als Rechtsanwalt und Steuerberater und/oder Wirtschaftsprüfer
besitzt.
Richtigerweise wird man nach dem Wortlaut des einleitenden
Satzteils von § 3 Abs. 1 Satz 1 GwG auf die jeweilige
„Ausübung der beruflichen Tätigkeit“ abstellen
müssen. Gleichwohl sind Überschneidungsbereiche denkbar.
Die Definition der Steuerberatung als „Hilfeleistung in
Steuersachen“ (§ 1 Abs. 1 und Abs. 2 StBerG) führt insoweit
nicht weiter, weil zu solcher Hilfeleistung Steuerberater
und Rechtsanwälte gleichermaßen befugt sind (§ 3 Nr. 1
StBerG). Einen wichtigen Anhaltspunkt liefert jedoch der
16. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/97/EG. Danach
sollten Notare und selbstständige Angehörige von Rechtsberufen
im Sinne der von den Mitgliedstaaten vorgenommenen
Definition den Bestimmungen der Richtlinie unterliegen,
wenn sie sich – einschließlich der Steuerberatung –
an Finanz- oder Unternehmenstransaktionen beteiligen, bei
* Sozietät Hengeler Mueller.
1 Eine Zwischenbilanz der Konsequenzen einer Dekade Geldwäschegesetzgebung
auf die Anwaltschaft zog jüngst Leitner, AnwBl 2003, 675 ff.
2 BGBl. I S. 3105, zuletzt geändert durch Art. 11 Investmentmodernisierungsgesetz
vom 15.12.2003 (BGBl. I S. 2676).
3 BGBl. I S. 1770.
4 ABl. EG Nr. L 344 S. 76; zu den Beratungen zur Geldwäscherichtlinie und der
Kritik daran siehe Hellwig, AnwBl 2002, 144 ff.
5 Die von der Richtlinie vorgegebenen Erweiterungen auf Freiberufler sind vielfach
kritisiert worden. Naturgemäß stand dabei der Vorwurf einer rechtsstaatlich
bedenklichen Verwässerung der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht im Mittelpunkt.
Vgl. dazu Hellwig, AnwBl 2002, 144 ff.; ders., AnwBl 2000, 614 ff.

200
MN
denen die schon erwähnte Gefahr sehr groß ist, dass ihre
Dienste für das Waschen von Erlösen aus kriminellen Tätigkeiten
missbraucht werden.
Die Parenthese lässt sich im Sinne eines Willens des
Richtliniengebers verstehen, Rechtsanwälte und Notare
auch dann nur partiell (nämlich nur unter den Voraussetzungen
des Art. 2 a Nr. 5 der Richtlinie/§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
GwG) den Geldwäschebestimmungen zu unterwerfen,
wenn sie sich steuerberatend betätigen. Eine Rechtsanwaltskanzlei
wird sich zudem auch deshalb auf diese Privilegierung
der Rechtsanwälte stützen können, wenn sie nach außen
nur als Rechtsanwaltskanzlei oder Sozietät bzw.
Partnerschaft von Rechtsanwälten auftritt und nicht etwa
als „Rechtsanwälte Steuerberater“.
Würde ein Rechtsanwalt hingegen als Wirtschaftsprüfer
bei „betriebswirtschaftlichen Prüfungen“ (§ 2 Abs. 1 WPO)
tätig, dürfte dafür grundsätzlich § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
GwG gelten, da sich in diesem Fall eine entsprechende Privilegierung
wie bei der anwaltlichen Steuerberatung weder
der Richtlinie noch dem GwG entnehmen lässt.
c) Notare
Für Notare gehen die beschriebenen Pflichten nach dem
GwG grundsätzlich abweichenden beurkundungsrechtlichen
Bestimmungen vor. Dies hat die Bundesregierung in ihrer
Gegenäußerung auf die Stellungnahme des Bundesrates zum
Entwurf des Geldwäschebekämpfungsgesetzes klargestellt.
Der Bundesrat hatte eingewandt, dass nach § 26 Abs. 1
Satz 1 der Dienstordnung für Notarinnen und Notare für die
Identitätsfeststellung geringere Anforderungen gelten als
nach dem GwG. Beurkundungsrechtlich müsse der Notar
auch bei Ungewissheit über die Beteiligten die Niederschrift
aufnehmen, wenn ein Beteiligter dies verlange; der Notar
habe nur diesen Sachverhalt nach § 10 Abs. 2 Satz 2 BeurkG
in die Niederschrift aufzunehmen 6 . Die Bundesregierung
hat dem entgegengehalten, dass die Identifikation nach
den (strengeren) Anforderungen des GwG erfolgen müsse,
die Identifizierung aber unverzüglich nachgeholt werden
könne und müsse, wenn die Beurkundung beurkundungsrechtlich
durchzuführen sei. Die unverzügliche Nachholung
sei noch eine Identifizierung „bei“ der Mitwirkung an einem
in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG genannten Geschäft 7 .
2. Inhalt und Umfang der Identifizierungspflichten
a) Identifizierungspflicht nur bei „auf Dauer angelegten
Geschäftsbeziehungen“ oder Annahme von Bargeld
und dgl.
Die Identifizierungspflicht ist die Grundpflicht des GwG
und verankert das „Know your customer“-Prinzip, das der
EG-Geldwäscherichtlinie zugrunde liegt 8 . Sofern Rechtsanwälte
und Notare an der Planung und Durchführung der
in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG genannten Transaktionen
mitwirken, unterliegen sie den Identifizierungspflichten des
Geldwäschegesetzes – dies jedoch nur unter einer weiteren,
wesentlichen Einschränkung: Die in § 3 Abs. 1 Satz 1
GwG in Bezug genommenen allgemeinen Identifizierungspflichten
für Institute nach § 2 Abs. 1 bis 3 GwG setzen
stets eine „auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung“ (§2
Abs. 1 Satz 1 GwG) oder die „Annahme von Bargeld,
Wertpapieren im Sinne von § 1 Abs. 1 des Depotgesetzes
oder Edelmetallen im Wert von (ggf. zusammen) 15.000
Euro“ (§ 2 Abs. 2 i.V. m. Abs. 3 GwG) voraus.
Der Fall der Empfangnahme von Geld, Wertpapieren
oder Wertsachen soll im Folgenden weitgehend außer Be-
AnwBl 4/2004
Aufsätze
tracht bleiben – er ist im Rahmen der wirtschaftsanwaltlichen
Beratung von vergleichsweise geringer Bedeutung –;
näher untersucht werden sollen nur die Pflichten bei einer
„auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung“.
Für die betragsunabhängige Identifizierungspflicht
kommt es entscheidend darauf an, was eine „auf Dauer angelegte
Geschäftsbeziehung“ ist. Der Begriff ist weder legaldefiniert
noch liefert die Gesetzesbegründung zum GwG
insoweit für die anwaltliche Tätigkeit Anhaltspunkte. Zwar
hat das Geldwäschebekämpfungsgesetz in § 2 Abs. 1 Satz 2
für Institute festgelegt, dass eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung
„insbesondere bei der Führung eines Kontos
und bei den sonstigen in § 154 Abs. 2 Satz 1 der Abgabenordnung
genannten Geschäften“ besteht. Da eine
Anwaltssozietät in den meisten Fällen weder in diesem
Sinne Mandantenkonten führt noch „Wertsachen verwahrt
oder als Pfand nimmt oder ein Schließfach überlässt“
(§ 154 Abs. 2 Satz 1 AO), kann sich die Auslegung daran
nicht orientieren. Auch die EG-Richtlinie trägt zur Auslegung
nichts bei; weder in ihrer Fassung von 1993 noch in
der Fassung der Änderungsrichtlinie von 2002 nimmt sie
eine Differenzierung nach auf Dauer angelegten und sonstigen
Geschäftsbeziehungen vor.
Vor diesem Hintergrund wurde bereits verschiedentlich
auf die Gefahr aufmerksam gemacht, dass auch ein Einzelmandat
zu einer lang andauernden und damit im Sinne der
Vorschrift „auf Dauer angelegten Geschäftsbeziehung“ werden
könne9 . Auf den Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
GwG kann sich diese Sorge indes nicht stützen. Er stellt generisch
auf den Kauf oder Verkauf von Immobilien oder
Gewerbebetrieben (lit. a) oder die Gründung etc. von Gesellschaften
(lit. d) ab; ob schon die Beratung etwa bei dem
Verkauf einer Einzelimmobilie genügt, kann der Vorschrift
nicht entnommen werden10 .
§ 2 Abs. 1 GwG verlangt, wie gesehen, dass der Mandatsvertrag
eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung
begründen soll. Dieses prospektive Merkmal kann je nach
Gegenstand der Beratung durch ein Einzelmandat erfüllt
werden, eine bei Abschluss des ersten Beratungsvertrages
noch nicht absehbare Reihe von Einzelmandaten oder das
„klassische“ Dauerberatungsmandat11 .
Die Neuregelung krankt daran, dass die identifizierungspflichtigen
Geschäftsbeziehungen nach dem alten GwG und
der Geldwäscherichtlinie 1993 sehr stark auf Kreditinstitute
zugeschnitten waren. Der Begriff der „dauernden Geschäftsbeziehung“
scheint auch aus der finanzgerichtlichen
Judikatur herzurühren: So definierte der Reichsfinanzhof in
einem Gutachten 1928 als „Konto“ das Bankkonto sowie
darüber hinaus den Fall, dass jemand zu einem anderen in
6 BT-Drs. 14/9043, S. 2.
7 BT-Drs. 14/9043, S. 9.
8 BT-Drs. 14/8739, S. 12; Dombek, ZAP 2003, 543 (545).
9 Große-Wilde, MDR 2002, 1288 (1289).
10 Dombek, ZAP 2003, 543 (547 f.), siehe auch Schreiben der Bundessteuerberaterkammer
vom 16.8.2002, http://www.stbka.org/news/download/news235.doc.,
Rundschreiben Nr. 48/2003 der Bundesnotarkammer vom 19.11.2003 (auf
Dauer angelegte Geschäftsbeziehung schon, wenn der Notar Entwurfs-, Beratungs-
oder Vollzugstätigkeiten übernommen hat).
11 Die Abgrenzungsschwierigkeiten sind offensichtlich. So dürfte beispielsweise
der Auftrag eines Mandaten, für ihn ein Testament über sein umfangreiches
und diversifiziertes Privatvermögen zu entwerfen, zunächst als Einzelmandat
zu verstehen sein, das spätestens mit der letztwilligen Verfügung des Mandanten
endet. Es löst keine Pflichten nach dem GwG aus, weil es nicht dem Katalog
des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG unterfällt und seinem Wesen nach nicht
auf Dauer angelegt ist. Wie aber, wenn demselben Anwalt bei Mandatserteilung
für den Fall, dass er seine Sache gut macht, avisiert wird, als Testamentsvollstrecker
eingesetzt zu werden und er im Rahmen der Testamentsvollstrekkung
Geschäfte nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a, b, c (ggf. auch lit. d und e)
GwG tätigen soll?

AnwBl 4/2004 201
Aufsätze MN
laufende Geschäftsbeziehungen tritt und deren jeweiligen
Stand buch- und rechnungsmäßig festhält12 . Der abgabenrechtliche
Kontobegriff prägt auch die Pflichten der Institute
nach dem GwG bei dauernden Geschäftsbeziehungen13 .
Er ist aber, wie dargelegt, für die Mandatsbeziehungen von
Rechtsberatern unbrauchbar.
Die Auslegung muss sich deshalb wieder der Richtlinie
2001/97/EG zuwenden. Nach der Vorstellung des Gemeinschaftsgesetzgebers
liegt offenbar in der Geschäftsbeziehung
eines Neumandanten mit dem Berater ein Geldwäscherisiko,
jedenfalls aber ein diesbezügliches
Aufklärungspotenzial des Beraters. Der oben zitierte 16. Erwägungsgrund
der Richtlinie fasst zusammen, aus welchen
Gründen und unter welchen Voraussetzungen Rechtsberater
den Bestimmungen über die Geldwäschebekämpfung unterliegen
sollen. Das Potenzial, „für das Waschen von Erlösen
aus kriminellen Tätigkeiten missbraucht“ zu werden, nimmt
der Richtliniengeber nicht nur bei auf Dauer angelegten
Geschäftsbeziehungen, sondern immer dann an, wenn eine
Beteiligung an einer der genannten Finanz- und Unternehmenstransaktionen
in Rede steht.
Unter dem Gesichtspunkt der richtlinienkonformen Interpretation14
wird man daher dem Merkmal „auf Dauer angelegt“
nur geringe Bedeutung beimessen dürfen. Da § 3
Abs. 1 i.V. m. § 2 Abs. 1 GwG in Vollzug der Richtlinie
2001/97/EG ergangen ist, verlangt dieser Auslegungsgrundsatz,
im Zweifel dem der Richtlinie entsprechenden Sinn
den Vorzug zu geben; ein Fall der überschießenden Umsetzung
(bei dem dies nicht gelten würde) liegt hier nicht vor.
Die Richtlinie macht aber keinen Unterschied zwischen
„auf Dauer angelegten“ und „echten“ Einzelmandaten. Es
dürfte deshalb genügen, wenn bei einer Einzelfallberatung
eines neuen Mandanten erkennbar wird, dass der durch den
Mandatsvertrag begründeten Geschäftsbeziehung das Potenzial
innewohnt, zu einer über den konkreten Einzelfall hinausgehenden
Mandatsbeziehung zu werden. In allen Zweifelsfällen
sollte der Anwalt vorsichtshalber identifizieren15 .
b) „Identifizieren“
Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GwG hat der Verpflichtete „bei
Abschluss eines Vertrages zur Begründung einer auf Dauer
angelegten Geschäftsbeziehung den Vertragspartner zu identifizieren“.
§ 1 Abs. 5 GwG definiert „Identifizieren“ als
das Feststellen des Namens aufgrund eines gültigen Personalausweises
oder Reisepasses16 sowie des Geburtsdatums,
des Geburtsortes, der Staatsangehörigkeit und der
Anschrift, soweit sie darin enthalten sind, und das Feststellen
von Art, Nummer und ausstellender Behörde des amtlichen
Ausweises (Grundsatz der persönlichen und dokumentenmäßigen
Identifizierung). Der Vertragspartner (Mandant)
hat dafür grundsätzlich persönlich zu erscheinen. Alternativ
kann er jedoch einen dritten Anwalt oder Notar aufsuchen,
der dem Verpflichteten eine Kopie des Personalausweises
oder Reisepasses des Mandanten übermittelt und schriftlich
dessen Identität mit der im Personalausweis oder Reisepass
ausgewiesenen Person bestätigt17 . Die Identifizierung kann
auch anhand einer qualifizierten elektronischen Signatur im
Sinne von § 2 Nr. 3 des Signaturgesetzes erfolgen.
Ausweislich der Gesetzesbegründung stellt die GwG-
Novelle bei der Frage der Adressaten der Mitwirkungspflichten
bewusst auf den einzelnen Berufsträger ab18 .Auf
eine zusätzliche Benennung von Anwalts-, Steuerberatungs-,
Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften
werde verzichtet, da dies letztlich nur zu einer Verdop-
pelung der Mitwirkungspflichten bzw. der Frage nach dem
Konkurrenzverhältnis zwischen den Pflichten des einzelnen
Berufsträgers führen würde. Eine Regelungslücke sei insoweit
nicht zu befürchten, als in den genannten Gesellschaften
die konkrete Berufsausübung grundsätzlich durch einen
der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 genannten Berufsträgers zu erfolgen
habe. Bei Anwaltsgesellschaften treffe deshalb den
einzelnen Berufsträger die Pflicht, den Vertragspartner der
Gesellschaft zu identifizieren.
c) Identifizierung bei juristischen Personen
Nach dem ebenfalls neu gefassten § 8 Abs. 1 GwG haben
sich gemäß § 3 Abs. 1 GwG identifizierungsverpflichtete
Rechtsanwälte bei den zu identifizierenden Mandanten
zu erkundigen, ob diese für eigene Rechnung handeln. Gibt
der zu Identifizierende an, nicht für eigene Rechnung zu
handeln, so sind nach dessen Angaben Namen und Anschrift
desjenigen festzustellen, für dessen Rechnung er
handelt.
Wie zu verfahren ist, wenn der Mandant („Vertragspartner“
i. S. d. § 2 Abs. 1 GwG) eine juristische Person ist, regelt
das GwG nicht ausdrücklich. § 1 Abs. 5 GwG ist ganz
auf natürliche Personen zugeschnitten. Die Bundesregierung
hat in ihrer Gegenäußerung auf die Stellungnahme des
Bundesrates zum Entwurf des Geldwäschebekämpfungsgesetzes
(wenn auch im Zusammenhang mit den Pflichten
von Kreditinstituten) erklärt, sie gehe davon aus, „dass bereits
nach der Entwurfsfassung, die z. B. keine näheren Vorgaben
für die Identifizierung juristischer Personen enthält,
die vom Bundesministerium der Finanzen und der Bundesanstalt
für Finanzdienstleistungsaufsicht (BAFin) zu § 154
Abs. 2 Satz 1 AO entwickelten Auslegungsregeln grundsätzlich
auch auf die neue Identifizierungspflicht nach § 2
Abs. 1 GwG-E Anwendung finden“ 19 .
Zwar hat die Bundesregierung im Folgenden auch den
„originären und eigenständigen Regelungsanspruch des
Geldwäschegesetzes gegenüber dem steuerverfahrensrechtlichen
Regelungsgehalt der Abgabenordnung“ sowie den
unterschiedlichen Adressatenkreis beider Gesetze betont,
der sie – bemerkenswerterweise – von einer Klarstellung
im Gesetzesentwurf abgehalten habe20 . Auch bestehen
Zweifel, ob die vom Bundesfinanzministerium oder der BA-
Fin entwickelten Auslegungsgrundsätze – es handelt sich
dabei um bloße norminterpretierende Verwaltungsvorschriften
– für die Tätigkeit von Rechtsanwälten und Notaren unmittelbare
Bindungswirkung entfalten können.
Wegen der Verweisung in § 3 Abs. 1 auf § 2 Abs. 1
GwG ist jedoch anzunehmen, dass nach dem Willen des
Gesetzgebers hinsichtlich der Art und des Umfangs der zu
12 RFHE 24, 203.
13 Fülbier/Aepfelbach, Kommentar zum GwG, 1999, § 2 Rdnr. 8.
14 Art. 10 i. V. m. 243 EG, st. Rspr. des EuGH, Rs. 14/83, Slg. 1984, 1891 Rn. 26;
Rs. C-106/89, Slg. 1990, I-4135 Rn. 8.
15 Ebenso Dombek, ZAP 2003, 543 (548).
16 Zur Identifizierung von Staatsangehörigen eines Drittstaats können grundsätzlich
jeweils gültige nationale Reisepässe bzw. Personalausweise eines Drittstaats,
deren Angaben zu den Anforderungen des § 1 Abs. 2 des Gesetzes über
Personalausweise vom 19.12.1950 (BGBl. 807), zuletzt geändert durch Gesetz
vom 25.3.2002 (BGBl. I 1186), gleichwertig sind, verwendet werden.
17 Derartige Dritte sind lediglich als Erfüllungsgehilfen des weiterhin pflichtigen
Berufsträgers tätig. Sofern sie für die Identifizierung des Mandanten herangezogen
werden, hat sich der Berufsträger im Hinblick auf seine Einstandspflicht
für diese Erfüllungsgehilfen grundsätzlich bei Beginn der Zusammenarbeit von
der Zuverlässigkeit dieses Dritten zu überzeugen.
18 BT-Drs. 14/8739, S. 12.
19 BT-Drs. 14/9043, S. 8.
20 BT-Drs. 14/9043, S. 8.

202
MN
treffenden Feststellungen nicht nach den Feststellungspflichtigen
differenziert werden soll. Rechtstechnisch handelt
es sich um eine Rechtsgrundverweisung 21 . Mangels anderer
Anhaltspunkte ist deshalb davon auszugehen, dass
juristische Personen nach den Vorgaben des Anwendungserlasses
zur Abgabenordnung (AEAO) 22 zu identifizieren
sind, jedenfalls soweit diese Bestimmungen nicht als kontenführungsspezifisch
und daher im Hinblick auf die in § 3
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG genannten Geschäfte unanwendbar
erscheinen.
Ohne weiteres anwendbar ist Ziffer 4 Satz 4 AEAO zu
§§ 152-154 AO. Sie konkretisiert die Pflicht, sich Gewissheit
über die Person und Anschrift eines Verfügungsberechtigten
zu verschaffen, indem bei einer juristischen Person die Bezugnahme
auf eine amtliche Veröffentlichung oder ein amtliches
Register unter Angabe der Registernummer ausreicht.
Auch Ziffer 7 Abs. 2 AEAO zu §§ 152– 154 AO ist anwendbar.
Danach kann in bestimmten (dort normierten)
Fällen auf die Legitimationsprüfung und die Herstellung
der Auskunftsbereitschaft verzichtet werden. Erfasst davon
sind u. a. Personen, die als Vertreter eingetragen sind und in
öffentlichen Registern (Handelsregister, Vereinsregister)
eingetragene Firmen oder Personen vertreten, oder Fälle
der Vertretung von Unternehmen, sofern schon mindestens
fünf Personen, die in öffentlichen Registern eingetragen
sind oder bei denen eine Legitimationsprüfung stattgefunden
hat, die Verfügungsbefugnis haben.
Daraus ergibt sich zunächst der Grundsatz, dass bei einer
juristischen Person diese selbst und deren gesetzlicher Vertreter
sowie sonstige Verfügungsbefugte zu identifizieren
sind. Der Pflicht zur Identifizierung der juristischen Person
wird regelmäßig durch die Einholung eines Handelsregisterauszugs
genügt. Handelt es sich bei der juristischen Person
um ein Kreditinstitut, ein Versicherungsunternehmen oder
eine juristische Person des öffentlichen Rechts, kann auf
jede weitere Identifizierung verzichtet werden. Ist die vor
einem Rechtsanwalt oder Notar erscheinende natürliche Person
im Register als gesetzlicher Vertreter ausgewiesen, bedarf
es ebenfalls keiner weiteren Feststellungen.
Damit reduziert sich der Kreis der identifizierungspflichtigen
Mandanten einer wirtschaftsberatenden Anwaltssozietät
erheblich. Die Identifizierung der juristischen
Person über das Handelsregister erfolgt ohnehin häufig im
Rahmen der Mandatsanlage und kann ohne Mitteilung an
den Mandanten stattfinden. Der Registerauszug ist wegen
der Aufzeichnungspflicht zu den Akten zu nehmen. Bei juristischen
Personen des Privatrechts dürften sich im Übrigen
die weiteren Identifizierungspflichten auf solche Fälle
beschränken, in denen die Vertretungsmacht des Handelnden
unklar ist und keine fünf weiteren natürlichen Personen
als gesetzliche Vertreter aus dem Register erkennbar sind 23 .
d) Absehen von der Identifizierung
Nach § 7 GwG kann überdies von einer Identifizierung
abgesehen werden, wenn der zu Identifizierende bei dem
Identifizierungsverpflichteten persönlich bekannt und wenn
er bei früherer Gelegenheit identifiziert worden ist. Dies
setzt eine den Anforderungen nach § 1 Abs. 5 GwG
genügende „frühere“ Identifizierung voraus 24 .
e) Identifizierungspflicht in Verdachtsfällen
Der neugefasste § 6 Satz 1 GwG enthält jetzt besondere
Identifizierungspflichten in Verdachtsfällen. Werden Tatsa-
AnwBl 4/2004
Aufsätze
chen festgestellt, die darauf schließen lassen, dass die vereinbarte
Finanztransaktion einer Geldwäsche nach § 261
StGB oder der Finanzierung einer terroristischen Vereinigung
nach § 129 a StGB, auch in Verbindung mit § 129 b
StGB, dient oder im Fall ihrer Durchführung dienen würde,
so besteht stets die Pflicht zur Identifizierung.
„Finanztransaktion“ ist jede Handlung, die eine Geldbewegung
oder eine sonstige Vermögensverschiebung bezweckt
oder bewirkt, § 1 Abs. 6 GwG. Ob die Identifizierungspflicht
nach § 6 Satz 1 GwG und die Anzeigepflicht
nach § 11 Abs. 1 GwG (dazu unter 3.) nur bei den Kataloggeschäften
des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG oder ganz allgemein
bei einem Geldwäscheverdacht gelten, ist dem Gesetz
nicht eindeutig zu entnehmen. Die praktische Bedeutung
der Frage dürfte eher gering sein. In Verdachtsfällen greift
die Identifizierungspflicht bei Annahme von Bargeld etc.
ohne Rücksicht auf die ansonsten bestehende Grenze von
15.000 Euro (§ 2 Abs. 2 GwG). Für die Fälle des § 2 Abs. 1
GwG besteht die Identifizierungspflicht aber ohnehin.
f) Aufzeichnungspflicht; Sanktionen
Nach § 9 Abs. 1 GwG sind die getroffenen Feststellungen
aufzuzeichnen. Wird nach § 7 GwG von einer Identifizierung
abgesehen, so sind der Name des zu Identifizierenden
sowie der Umstand aufzuzeichnen, dass er dem zur
Identifizierung Verpflichteten persönlich bekannt ist. Dies
ist nach Maßgabe des § 9 Abs. 2 GwG auch elektronisch
möglich. Die Aufzeichnungen sind nach Abs. 3 der Vorschrift
sechs Jahre lang, gerechnet ab dem Schluss des Kalenderjahres,
in dem die Geschäftsbeziehung mit dem Vertragspartner
endet, aufzubewahren.
Nach § 10 GwG dürfen die gemäß § 9 Abs. 1 GwG gefertigten
Aufzeichnungen nur zur Verfolgung einer Straftat
nach § 261 StGB und der in § 261 Abs. 1 Nr. 1 –5 StGB
genannten Straftaten für Zwecke eines Strafverfahrens herangezogen
und verwendet werden.
Verstöße gegen die Identifizierungs-, Aufzeichnungsund
Aufbewahrungspflichten sind, sofern sie vorsätzlich
oder leichtfertig begangen werden, Ordnungswidrigkeiten
nach § 17 Abs. 1 GwG und können mit einer Geldbuße bis
zu 100.000 Euro geahndet werden.
3. Verdachtsmeldepflicht
In Verdachtsfällen ist die Finanztransaktion im Allgemeinen
unverzüglich den zuständigen Strafverfolgungsbehörden
und in Kopie dem Bundeskriminalamt – Zentralstelle
für Verdachtsanzeigen – anzuzeigen, § 11 Abs. 1
GwG. Davon abweichend bestimmt § 11 Abs. 3 Satz 1
GwG, dass (u. a.) Rechtsanwälte nicht zur Anzeige verpflichtet
sind, wenn dem Geldwäscheverdacht Informationen
von dem oder über den Mandanten zugrunde liegen,
die sie „im Rahmen der Rechtsberatung oder der Prozessvertretung
dieses Mandanten“ erhalten haben. Die Anzeigepflicht
bleibt bestehen, wenn die Anzeigeverpflichteten wissen,
dass der Mandant ihre Rechtsberatung bewusst für den
Zweck der Geldwäsche in Anspruch nimmt. Die Privilegie-
21 Dombek, ZAP 2003, 543 (546).
22 BMF-Schr. v. 27.9.2000, BStBl. I 2000, 1232, zuletzt geändert durch BMF-
Schr. v. 1.7.2002, BStBl. I 2002, 639.
23 Mit einer am AEAO zu §§ 152-154 AO orientierten Identifizierungspraxis bei
juristischen Personen wird im Übrigen auch den weitgehend identischen Forderungen
(dort Abschnitt 10) in den „Vierzig Empfehlungen“ der intergouvernementalen
Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) (http://
www1.oecd.org/fatf/index.htm) Genüge geleistet.
24 Dombek, ZAP 2003, 543 (545).

AnwBl 4/2004 203
Aufsätze MN
rung der rechts- und steuerberatenden Berufe in § 11 GwG
dient dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Berater
und Mandant. Die Schutzwürdigkeit im Bereich der
Rechtsberatung entfalle allerdings ausnahmsweise dann,
wenn der Mandant die Rechtsberatung in doloser Absicht
im Hinblick auf eine zukünftig von ihm beabsichtigte Geldwäschehandlung
in Anspruch nehmen will und dem Berater
dies positiv bekannt sei 25 .
Für die vom Gesetz nicht eindeutig beantwortete Frage,
ob die Anzeigepflicht nach § 11 Abs. 1 GwG nur bei den
Kataloggeschäften des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG oder
ganz allgemein bei einem Geldwäscheverdacht gilt, ergibt
sich wie bei der Identifizierungspflicht nach § 6 Satz 1
GWG (vgl. oben unter 2.e) nur eine geringe praktische Bedeutung.
Der Rechtsberater kann sich regelmäßig auf Kenntniserlangung
„im Rahmen der Rechtsberatung oder der Prozessvertretung“
(§ 11 Abs. 3 Satz 1 GwG) und damit sein
Schweigerecht berufen, es sei denn er hat positive Kenntnis
von der dolosen Inanspruchnahme der Rechtsberatung durch
den Mandanten 26 . Die Gesetzesbegründung weist darauf hin,
dass sowohl der Begriff der Rechtsberatung als auch der der
Prozessvertretung „in einem umfassenden Sinn zu verstehen“
sind 27 . Der Bereich der Prozessvertretung umfasse
„nicht nur den Zeitraum des Verfahrens selbst, sondern auch
die Informationserlangung vor und nach einem solchen Verfahren,
einschließlich der Beratung über das Betreiben oder
Vermeiden eines solchen Verfahrens“ 28 . Der Bereich der außergerichtlichen
Rechtsberatung erfasse auch die Steuerberatung.
Eine Verdachtsmeldepflicht bestehe nur dann, „wenn
man reine Finanzdienstleistungen ohne Rechtsberatung
noch als eine Tätigkeit in Ausübung des Anwaltsberufs ansehen
würde, gewissermaßen also reine Bankgeschäfte zur
Anwaltstätigkeit deklarieren würde“ 29 .
Abweichend von der allgemeinen Regel des § 11 Abs. 1
Satz 1 GwG übermitteln Rechtsanwälte die Anzeige an die
für sie zuständige Bundesberufskammer, also an die Bundesrechtsanwaltskammer
(BRAK). Die Kammer kann zur
Anzeige Stellung nehmen. Sie leitet dann die Anzeige mit
ihrer Stellungnahme an die Strafverfolgungsbehörden und
das BKA weiter. § 11 Abs. 5 GwG enthält das Verbot, den
Mandanten über die Anzeige in Kenntnis zu setzen 30 . Dies
rechtfertigt der Gesetzgeber mit der Argumentation, dass
der Bereich der Rechtsberatung und Vertretung ausgespart
werde und in den restlichen Fällen kein schützenswertes
Vertrauen bestünde 31 . Zulässig ist es allerdings, den Mandanten
ganz allgemein oder zu Beginn der Beratung auf die
Regelungen des GwG, insbesondere auf die Meldepflichten
und deren Weiterleitung, hinzuweisen 32 .
§ 12 GwG bestimmt, dass wer den Strafverfolgungsbehörden
Tatsachen anzeigt, die auf eine Straftat nach
§ 261 StGB oder die Finanzierung einer terroristischen Vereinigung
nach § 129 a StGB, auch i.V. m. § 129 b StGB,
schließen lassen, wegen dieser Anzeige nicht verantwortlich
gemacht wird, es sei denn, die Anzeige ist vorsätzlich
oder grob fahrlässig unwahr erstattet worden.
Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht gemäß § 11
Abs. 1 GwG stellt keine Ordnungswidrigkeit im Sinne von
§ 17 Abs. 1 GwG dar und bleibt mithin sanktionslos. Da
ein Verstoß jedoch nur im Fall einer erkannt dolosen Inanspruchnahme
des Beraters in Betracht kommt, ist zu bedenken,
dass in diesem Fall, will man einer drohenden Strafverfolgung
wegen Beihilfe entgehen, nur die Niederlegung des
Mandats in Betracht kommt.
4. Interne Sicherungsmaßnahmen
Von besonderer Bedeutung ist der neugefasste § 14 Abs.
1 Nr. 8 GwG. Danach müssen Rechtsanwälte, wenn sie die
in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG genannten Geschäfte regelmäßig
ausführen, besondere Vorkehrungen dagegen treffen,
dass sie zur Geldwäsche missbraucht werden können.
Vorkehrungen im Sinne des § 14 Abs. 1 GwG sind nach
Abs. 2 der Vorschrift die Bestimmung eines „der Geschäftsleitung
unmittelbar nachgeordneten“ Geldwäschebeauftragten,
der Ansprechpartner der Strafverfolgungsbehörden und
des BKA ist, die Entwicklung interner Grundsätze, angemessener
Geschäfts- und „kundenbezogener“ (hier also: mandantenbezogener)
Sicherungssysteme und Kontrollen zur Verhinderung
der Geldwäsche und der Finanzierung terroristischer
Vereinigungen, die Sicherstellung, dass die Beschäftigten,
die befugt sind, bare und unbare Transaktionen durchzuführen,
zuverlässig sind und die regelmäßige Unterrichtung
dieser Beschäftigten über die Methoden der Geldwäsche und
die nach dem Geldwäschegesetz bestehenden Pflichten.
a) Geldwäschebeauftragter
Was genau unter einem „Ansprechpartner“ der
Behörden zu verstehen ist, verrät das Gesetz für den Sonderfall
der nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG Verpflichteten
nicht. Angesichts des Schutzes des Mandatsgeheimnisses
(§ 11 Abs. 3 GwG) wird der Geldwäschebeauftragte
einer Sozietät zwar von Staatsanwaltschaft und BKA –
„partnerschaftlich“ oder nicht – „angesprochen“ werden
können und dürfen, sagen muss er aber im Regelfall nichts
(außer bei positiver Kenntnis von der Geldwäsche, – genauer
wohl: dem Geldwäscheversuch, weil ansonsten das
Selbstbezichtigungsverbot wegen Beihilfe zu § 261 StGB
das Schweigendürfen begründet).
In Anlehnung an die Verlautbarung des ehemaligen Bundesaufsichtsamtes
für das Kreditwesen (jetzt: Bundesanstalt
für Finanzdienstleistungsaufsicht) vom 30.3.1998 33 muss der
Geldwäschebeauftragte zur Wahrnehmung seiner Tätigkeit
berechtigt sein, für alle Angelegenheiten im Zusammenhang
mit der Verhinderung der Geldwäsche sozietätsintern Weisungen
zu erteilen. Die umfasst die Kündigung einer Mandatsbeziehung,
die Bearbeitung von Verdachtsmeldungen sowie
die Entscheidung über die Weiterleitung dieser
Meldungen gemäß § 11 GwG. Weiter muss er berechtigt
sein, die Sozietät in Angelegenheiten der Geldwäschebekämpfung
und -prävention nach außen zu vertreten und für
diese verbindliche Erklärungen abzugeben.
b) Entwicklung interner Grundsätze und Sicherungssystem
Des Weiteren sind interne Grundsätze, angemessene geschäfts-
und kundenbezogene Sicherungssysteme und Kontrollen
zur Verhinderung der Geldwäsche und der Finanzierung
terroristischer Vereinigungen zu entwickeln. In
25 BT-Drs. 14/8739, S. 15.
26 „Gewissheitsmeldepflicht“, Dombek, ZAP 2003, 543 (550).
27 BT-Drs. 14/8739, S. 15.
28 BT-Drs. 14/8739, S. 15.
29 Dombek, ZAP 2003, 543 (550).
30 Tipping-off, dazu Hellwig, AnwBl 2002, 144 (146); Dombek, ZAP 2003, 543
(552): „Der heimliche Verrat ist vom Prinzip her noch gruseliger als der offene
Verrat.“; gegen das Unterbleiben der Information des Mandanten auch Große-
Wilde, MDR 2002, 1288 (1289).
31 BT-Drs. 14/8739, S. 16.
32 BT-Drs. 14/8739, S. 12.
33 In der Fassung der Verlautbarung vom 8.11.1999 (Gz. Z 5 - E 100), http://
www.bafin.de/cgi-bin/drucke.pl?datei=/verlautbarungen/gwg34fin.htm.

204
MN
Anlehnung an die in der Geldwäscheverlautbarung des
Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen (s. o.) dargestellten
Sicherungssysteme und Kontrollen kommen folgende
Maßnahmen in Betracht:
9 Durch die Erstellung von Arbeits- und Organisationsanweisungen
ist sicherzustellen, dass alle Verdachtsfälle
(auch die angetragenen, aber abgelehnten Mandate bzw.
alle unter Geldwäschegesichtspunkten ungewöhnlichen
Transaktionen) dem Geldwäschebeauftragten in schriftlicher
Form zur weiteren Verdachtsprüfung und Entscheidung
vorgelegt und dort auch dokumentiert werden. Die
Verdachtsmeldungen der Berufsträger sind sechs Jahre
lang vom Geldwäschebeauftragten aufzubewahren.
9 Soweit von einer Verdachtsanzeige gemäß § 11 GwG abgesehen
wird, sind die Gründe hierfür schriftlich niederzulegen.
Die Gründe sollen auch dem meldenden Berufsträger
bekannt gegeben werden, um dem einzelnen
Mitarbeiter ggf. die Erstattung einer eigenen Verdachtsanzeige
zu ermöglichen.
9 Die Berufsträger der Sozietät sind anzuweisen, die Identifizierungspflichten
des GwG zu befolgen. Der Geldwäschebeauftragte
hat sich regelmäßig durch Stichproben
davon zu überzeugen, dass die
Identifizierungspflichten erfüllt werden.
9 Die Berufsträger und Mitarbeiter der Buchhaltung sind
regelmäßig und zeitnah über die neu bekannt gewordenen
Erscheinungsformen (Methoden und Techniken) der
Geldwäsche zu unterrichten. Neben sozietätsinternen Erkenntnissen
sind aktuelle Informationen der Strafverfolgungsbehörden,
der Berufskammern und der BAFin zur
Verfügung zu stellen.
c) Buchhaltung
Weiterhin ist sicherzustellen, dass die Beschäftigten, die
befugt sind, bare und unbare Finanztransaktionen durchzuführen
(letztlich also die Angestellten der Buchhaltung) zuverlässig
sind und diese über die Erscheinungsformen der
Geldwäsche regelmäßig unterrichtet werden.
Zuverlässig in diesem Sinne ist, wer die Gewähr dafür
bietet, dass er/sie die Pflichten nach dem GwG und die in
der Sozietät eingeführten Grundsätze, Verfahren, Kontrollen
und Verhaltensrichtlinien zur Verhinderung der Geldwäsche
sorgfältig beachtet, Sachverhalte, die auf Geldwäsche hindeuten,
dem Geldwäschebeauftragten meldet, und sich
selbst nicht an zweifelhaften Transaktionen aktiv oder passiv
beteiligt. Bei Begründung des Dienst- und Arbeitsverhältnisses
sind durch Heranziehung des Lebenslaufes, der
Zeugnisse und Referenzen die Zuverlässigkeit des Mitarbeiters
zu prüfen und das Ergebnis der Prüfung und die
wesentlichen dieses Ergebnis stützenden Erwägungen dem
Geldwäschebeauftragten mitzuteilen. In Zweifelsfällen
muss der Geldwäschebeauftragte die vorliegenden Dokumente
selbst prüfen.
Zudem muss der Geldwäschebeauftragten unverzüglich
schriftlich über Tatsachen unterrichtet werden, aus denen
sich die Unzuverlässigkeit eines Angestellten der Buchhaltung
ergibt.
d) Zuständigkeit
Für Vorkehrungen nach § 14 Abs. 2 GwG ist bei Sozietäten
von Rechtsanwälten diese anstelle des einzelnen Anwalts
zuständig, § 14 Abs. 3 Satz 1 GwG 34 . Die Sozietät
kann sich nach Zustimmung der Kammer Dritter bedienen,
AnwBl 4/2004
Aufsätze
§ 14 Abs. 3 Satz 2 GwG lässt das Outsourcing ausdrücklich
zu35 . Dies dürfte namentlich für Mitarbeiterschulungen
praktische Bedeutung erlangen. Erfüllt ein Verpflichteter
seine Pflicht zur Entwicklung interner
Grundsätze (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 GwG) nicht, kann die Aufsichtsbehörde
die im Einzelfall geeigneten und erforderlichen
Anordnungen treffen, § 14 Abs. 4 Satz 1 GwG.
Die BRAK hat jüngst von ihrer Befugnis nach § 14
Abs. 4 Satz 2 und 3 GwG Gebrauch und diejenigen Berufsangehörigen
von den Verpflichtungen befreit, die in beruflichen
Einheiten tätig sind, die nicht mehr als zehn Berufsangehörige
oder Angehörige sozietätsfähiger Berufe gemäß
§ 59 a BRAO erfassen. Als Grund hierfür wird angegeben,
dass die Gefahr eines Verlustes geldwäscherelevanter Informationen,
die durch ein arbeitsteiliges Vorgehen in größeren
Unternehmensstrukturen vorhanden sein kann, bei einer
Anzahl von bis zu zehn Berufsträgern bzw. Gleichgestellten
nicht besteht36 .
Verstöße gegen die Pflichten aus § 14 GwG sind nicht
als Ordnungswidrigkeiten nach § 17 GwG sanktionierbar.
5. Schlussfolgerungen
a) Identifizierungspflichten nach dem Geldwäschegesetz
bestehen im Regelfall der wirtschaftsanwaltlichen Beratungstätigkeit
nur, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen
vorliegen:
9 Es handelt sich um einen neuen Mandanten, d. h. die juristische
Person und die natürlichen Personen, die für
Rechnung des Unternehmens handeln, sind nicht schon
„identifiziert“ i. S. d. § 1 Abs. 5 GwG bzw. persönlich bekannt.
Alte Mandanten, die nicht in einer den Anforderungen
nach § 1 Abs. 5 GwG genügenden Weise identifiziert
wurden, müssen erneut identifiziert werden.
9 Mit dem Mandanten soll eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung
eingegangen werden. Dies kann auch
schon bei einer Einzelfallberatung zutreffen.
9 Gegenstand ist eine Unternehmens- oder Immobilientransaktion
(„Kauf und Verkauf von Immobilien oder Gewerbebetrieben“),
die Umstrukturierung von Unternehmen
im weitesten Sinne (Mitwirkung bei „Gründung von
Gesellschaften“), eine Private Equity/Venture Capital-
Transaktion oder ein Börsengang/IPO oder die Emission
von Anleihen („Beschaffung der zur Gründung, zum Betrieb
oder zur Verwaltung von Gesellschaften erforderlichen
Mittel“) oder ein anderes unter § 3 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 GwG zu subsumierendes Geschäft.
b) In Verdachtsfällen, insbesondere wenn der Verdacht besteht,
die beabsichtigte Vermögensverschiebung diene einer
Geldwäsche i. S. d. § 261 StGB, besteht die allgemeine
Pflicht zur Anzeige an die BRAK nicht, wenn dem Geldwäscheverdacht
im Rahmen der Rechtsberatung oder der
Prozessvertretung erlangte Informationen zugrunde liegen
und keine Anhaltspunkte für die dolose Inanspruchnahme
der Beratung durch den Mandanten vorliegen. Die Transaktion
darf nicht durchgeführt werden. Bei positiver Kenntnis
der (beabsichtigten) Geldwäsche würde eine Mitwirkung
an der Transaktion die Strafbarkeit wegen Beihilfe zur
Geldwäsche begründen.
34 „Unternehmen“ i. S. d. Vorschrift sind auch Berufsausübungsgemeinschaften
von Freiberuflern, siehe BT-Drs. 14/8379, S. 17.
35 Siehe dazu Findeisen, WM 2000, 1234 ff.
36 Anordnung des Präsidiums der BRAK vom 26.7.2003, BRAK-Mitt. 5/2003,
229 f.

AnwBl 4/2004 205
Aufsätze MN
c) Kanzleien mit mehr als zehn Berufsträgern, die regelmäßig
an Transaktionen i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG
mitwirken, sind zu internen Sicherungsmaßnahmen nach
§ 14 Abs. 2 GwG verpflichtet. Insbesondere sind ein Geldwäschebeauftragter
zu bestellen und interne Grundsätze
und Sicherungssysteme zur Verhinderung der Mitwirkung
an einer Geldwäsche zu entwickeln.
II. Geldwäsche durch Rechtsanwälte bei gewerbsmäßiger
Steuerhinterziehung als Vortat, § 261 Abs. 1 Satz 3
StGB, § 370 a AO – „Entschärfungen“
Für einen wirtschaftsanwaltlichen Berater, der feststellt,
dass sein Mandant mit Geldern aus geldwäscherelevanten
Straftaten arbeitet, ergibt sich in zweierlei Hinsicht das Risiko
einer eigenen Strafbarkeit. Zum einen kann die Annahme von
Honorar, das aus bemakeltem Vermögen des Mandanten
stammt, den Tatbestand des § 261 StGB in der Variante des
„Verschleierns“ verwirklichen. Zum anderen können durch
jede Beschäftigung mit solchen Geldern, also auch durch Mitwirkung
an Transaktionen, mittelbar oder unmittelbar die Tatvarianten
der Geldwäsche erfüllt werden. Auch eine Strafbarkeit
wegen Beihilfe, die auf Grund der Möglichkeit
psychischer Beihilfe 37 sehr weit gehen kann, ist denkbar.
Die Schaffung des neuen Verbrechenstatbestandes der
schweren Steuerhinterziehung nach § 370 a AO hat den Katalog
der möglichen geldwäscherelevanten Vortaten erweitert
und damit auch das Risiko der wirtschaftsanwaltlichen
Beratungspraxis, in einen Geldwäscheverdacht zu geraten,
erhöht. Im Folgenden sollen vor allem die sich daraus ergebenden
Konsequenzen zur Vermeidung einer solchen Geldwäschestrafbarkeit
für die wirtschaftsanwaltliche Beratungstätigkeit
herausgearbeitet werden.
1. Grundtatbestände des § 261 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2
Nr. 1 sowie Abs. 2 StGB
a) Nach § 261 Abs. 1 Satz 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe
von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer einen
Gegenstand, der aus einer in Satz 2 genannten rechtswidrigen
Tat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft
verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden,
den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines
solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet. Zu den
rechtswidrigen Taten zählen nach Satz 2 Nr. 1 alle Verbrechen.
Nach § 261 Abs. 2 StGB wird gleichermaßen bestraft,
wer sich oder einem Dritten einen in Abs. 1 benannten Gegenstand
beschafft oder verwahrt oder für sich oder einen
Dritten verwendet. Dies kann nach allgemeiner Auffassung
auch im Rahmen eines zivilrechtlich gültigen Vertrages erfolgen
– etwa eines Mandatsvertrages. In letztgenannter
Alternative (Verwahrung oder Verwendung) ist Wissen des
Täters von der kriminellen Herkunft des Vermögenswertes
erforderlich in dem Zeitpunkt, in dem er den Gegenstand
erlangt. Bei leichtfertiger Unkenntnis wird die Tat nach
Maßgabe des § 261 Abs. 5 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu
zwei Jahren bestraft.
b) Angesichts der gesetzlichen Verschärfungen und der
Verurteilung von Anwälten wegen Geldwäsche ist daran zu
erinnern, dass sich nach dem Gesetzeswortlaut jedermann
nach § 261 StGB strafbar machen kann, wenn er Vermögenswerte
von einer Person annimmt, die aus gewerbsmäßig
betriebenen Vermögensdelikten stammen, § 261
Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 StGB. Das bezieht sich praktisch auf
alle Arten von Vermögensdelikten und schließt insbesondere
den Fall der Untreue (§ 266 StGB) ein, dem im Be-
reich der wirtschaftsanwaltlichen Beratung häufiger zu begegnen
ist, weil sich die Strafverfolgungsbehörden mit
diesem Vorwurf leicht den Binnenbereich von Wirtschaftsunternehmen
zugänglich machen können. Selbst wenn der
Vortäter nicht gewerblich handelte, reicht es für
§ 261 StGB aus, wenn er als Mitglied einer Bande tätig
wurde. Verabreden sich etwa drei Personen 38 zu fortgesetzten
Betrugs- oder Untreuestraftaten, so genügt bereits die
einmalige Begehung einer solchen Tat zur Annahme einer
Bande 39 . Die Annahme des aus dieser Tat erlangten Geldes
als Honorar kann daher bereits nach § 261 Abs. 1 Satz 2
Nr. 4 lit. a StGB als Geldwäsche strafbar sein. Nahezu
sämtliche Vermögensdelikte, auch wenn sie nur Vergehen
sind, sind nach dieser Vorschrift qualifizierende Delikte.
Auch Urkundenfälschung (§ 267 StGB) und Fälschung beweiserheblicher
Daten (§ 269 StGB) kommen als Vortaten
in Betracht. Als bemakelter Vermögenswert gilt, und dies
ist entscheidend, auch das Surrogat für die Beute des Vortäters,
also die in jedweder Form als Bankguthaben, Sachwert,
Firmenbeteiligung, etc. vorhandene Bereicherung des
Vortäters aus seinen Straftaten, solange noch ein „Vermögenszusammenhang“
identifizierbar ist 40 . Hierin liegt gerade
die ratio des § 261 StGB, weil die Verwertung der
Beute selbst durch einen anderen bereits nach § 259 StGB
als Hehlerei unter Strafe gestellt ist. Die Annahme solcher
Vermögenswerte kann auch im Rahmen eines zivilrechtlich
gültigen Vertrages mit dem Vortäter erfolgen, insbesondere
eines anwaltlichen Mandatsvertrages. Bereits fahrlässige
Unkenntnis des Anwalts davon, dass der Vermögenswert
aus einer einschlägigen Vortat herrührt, genügt für seine
Strafbarkeit. Anwälte laufen insoweit ein besonderes Risiko
bei der Annahme von Mandantenhonoraren, weil bei ihnen
vermutet wird, dass sie am ehesten über die wirtschaftlichen
Verhältnisse ihrer Mandanten informiert sind 41 .
2. Der Verbrechenstatbestand des § 370 a AO
Verbrechen i. S. d. § 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG ist
auch der Straftatbestand der gewerbsmäßigen oder bandenmäßigen
Steuerhinterziehung nach § 370 a AO.
§ 370 AO ist als Teil des Steuerverkürzungsbegrenzungsgesetzes
(StVBG) vom 19.12.2001 eingefügt worden42
. Die Vorschrift sah zunächst vor, dass mit Freiheitsstrafe
vom einem bis zu zehn Jahren bestraft wird, wer
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur
fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, Steu-
37 Vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl. 2003, § 27 Rn. 6.
38 Nach der Entscheidung des Großen Senats des BGH vom 22.3.2001, GSSt 1/
00, liegt eine Bande nicht mehr schon bei einer Mitgliederzahl von zwei, sondern
erst von drei Personen vor, BGH NJW 2001, 2266 ff.
39 BT-Drs. 12/6853, S. 28.
40 Tröndle/Fischer, StGB, § 261 Rn. 8; Lackner/Kühl, Kommentar zum StGB, 24.
Aufl. 2001, § 261 Rn. 5; Schönke/Schröder/Stree, Kommentar zum StGB, 26.
Aufl. 2001, § 261 Rn. 8.
41 Vgl. Götz/Windholz, AnwBl 2000, 642 (644). Auf die besonderen Probleme
des Geldwäschetatbestandes im Bereich der Strafverteidigung ist hier nicht
einzugehen. Hinzuweisen ist jedoch auf die heftig umstrittene Verurteilung einer
Strafverteidigerin (und ihres mit ihr in Sozietät verbundenen Ehemannes)
durch das Landgericht Frankfurt a. M. zu neun Monaten Freiheitsstrafe auf Bewährung.
Das Urteil vom 4.5.2000 ist vom BGH im Wesentlichen inhaltlich
bestätigt worden. Der BGH hat hierbei – entgegen einer vielbeachteten Entscheidung
des OLG Hamburg (NJW 2000, 673) – eine äußerst restriktive Haltung
eingenommen und insbesondere § 261 StGB jede objektiv berufsregelnde
Tendenz für die Anwaltschaft abgesprochen (s. Urt. v. 7.7.2001, –2 StR 513/
00, NJW 2001, 2891; dazu Scherp, NJW 2001, 3242 ff.). Hiergegen richten
sich die derzeit anhängigen Verfassungsbeschwerden (2 BvR 1520 und 1521/
01). Der Verfassungsrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins hat die Verfassungsbeschwerden,
über die am 19.11.2003 vor dem BVerfG mündlich verhandelt
wurde, in seiner Stellungnahme vom September 2002 dezidiert unterstützt.
Zum Ganzen Ambos, JZ 2002, 70 ff.; Scherp, NJW 2001, 3242 ff.;
jüngst auch Brüssow/Petri, AnwBl 2004, 114 ff.
42 Die Vorschrift trat am 20.12.2001 in Kraft, BGBl. I S. 3922.

206
MN
ern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte
Steuervorteile erlangt.
Die Vorschrift führte zu massiver Kritik insbesondere
von Seiten der Anwaltschaft. Das Tatbestandsmerkmal der
Gewerbsmäßigkeit war und ist nämlich unter Berücksichtigung
der bisherigen Rechtsprechung sehr weit auszulegen
und liegt immer schon dann vor, wenn der Täter in der Absicht
handelt, sich durch wiederkehrende Begehung von
Straftaten eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger
Dauer und einigem Umfang zu verschaffen 43 . Unabhängig
von der Höhe hätte bei entsprechender Absicht deshalb der
einmalige Bezug unversteuerter Einkünfte genügt, um den
Tatbestand eines Verbrechens zu verwirklichen. Die Qualifizierung
als Verbrechen über die Höhe der Strafandrohung
nahm § 370 a AO von der Möglichkeit einer strafbefreienden
Selbstanzeige nach § 371 AO aus, da diese nur möglich war
bei Vergehen im Sinne des § 12 Abs. 2 StGB. Als Verbrechenstatbestand
war § 370 a AO ferner automatisch taugliche
Vortat im Sinne des § 261 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB 44 .
Hinzu kam, dass durch die ebenfalls neu gefasste Regelung
des § 261 Abs. 1 Satz 3 StGB praktisch das gesamte
Vermögen des Steuerhinterziehers „infiziert“ wurde 45 .Bemakelte
Gegenstände waren danach nämlich im Falle des
§ 370 a AO „unrechtmäßig erlangte Steuervergünstigungen“
und alle „Vermögensbestandteile, hinsichtlich derer Abgaben
hinterzogen worden sind“. Für den anwaltlichen Berater
eines „gewerbsmäßigen“ Steuerhinterziehers bestand damit
die Gefahr, dass er sich durch die Annahme des
Honorars selbst der Geldwäsche schuldig machte, weil es
keinen „unbemakelten“ Vermögensbestandteil mehr gab.
3. Neufassung des § 370 a AO
Etwas versteckt, nämlich in Art. 7 Nr. 4 und in Art. 8
des Fünften Gesetzes zur Änderung des Steuerbeamten-
Ausbildungsgesetzes und zur Änderung von Steuergesetzen
vom 23.7.2002 46 , sind mit Wirkung vom 27.7.2002 die gravierendsten
Folgen dieser Änderung rückgängig gemacht
worden.
Ein Verbrechen nach § 370 a AO liegt deshalb jetzt nur
noch vor, wenn der Steuerpflichtige gewerbsmäßig oder
bandenmäßig Steuern „in großem Ausmaß“ hinterzieht.
Insbesondere das letzte Tatbestandsmerkmal beinhaltet einen
großen Unsicherheitsfaktor. Aber auch die Merkmale
„gewerbsmäßig“ und „bandenmäßig“ können nicht ohne
weiteres in der existierenden Auslegung zu den gleichlautenden
Merkmalen bei Diebstahl und Raub angewendet
werden. Hier können sich Besonderheiten ergeben.
a) „Gewerbsmäßige“ Steuerhinterziehung
In der aktuellen Literatur herrscht Einigkeit darüber,
dass die bestehende Auslegung zur Gewerbsmäßigkeit, wie
sie etwa zum gewerbsmäßigen Diebstahl entwickelt wurde,
auf die schwere Steuerhinterziehung nicht übertragbar ist 47 .
Aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten sei eine Einschränkung
geboten. Es könne nicht schon jede Steuerhinterziehung,
die auf eine Wiederholung angelegt ist und dem
Täter Einnahmen bzw. Ersparrnisse von einigem Gewicht
verschaffen soll, als schwere Steuerhinterziehung gelten 48 .
Teilweise wird im Wege der telelogischen Interpretation sogar
so weit gegangen, dass man die Fälle der gewerbsmäßigen
Steuerhinterziehung auf diejenigen Fälle begrenzt, in
denen eine systematische Steuerhinterziehung durch erheblichen
logistischen, apparativen und personellen Aufwand
vorliegt 49 . Dann bliebe aber für die gewerbsmäßige Steuer-
AnwBl 4/2004
Aufsätze
hinterziehung neben der bandenmäßigen kaum noch Raum.
Vorgeschlagen wird auch, die gewerbsmäßige Steuerhinterziehung
auf diejenigen Fälle zu beschränken, in denen der
Steuerpflichtige plant, durch die Steuerhinterziehung zusätzliche
Einnahmen und nicht bloß Einsparungen zu erzielen
50 . Es wird abzuwarten sein, wie die Rechtsprechung
reagiert.
b) „Bandenmäßige“ Steuerhinterziehung
Seit dem Beschluss des BGH vom 22.3.2001 braucht es,
wie erwähnt, für eine Bande drei, über einen gemeinsamen
Willen zur Begehung noch ungewisser Straftaten eines Deliktstypus
verbundene natürliche Personen, wobei aber ein
zeitliches und örtliches Zusammenwirken von mindestens
zwei Mitgliedern bei der Begehung der Tat nicht (mehr)
erforderlich ist 51 . Vereinzelt wird für den Bereich der bandenmäßigen
Steuerhinterziehung verlangt, dass der Bandenbegriff
hier so zu modifizieren sei, dass er drei Steuerrechtssubjekte
fordert 52 . Hingewiesen wird insbesondere auf den
Fall, dass etwa eine Handwerker-GbR, die Schwarzgelder
vereinnahmt, als Bande behandelt werden könnte, während
ein einzelner Handwerksmeister nur wegen einfacher Steuerhinterziehung
verfolgt werden könnte 53 . Die meisten Stimmen
in der Literatur scheinen jedoch auf eine solche Einschränkung
verzichten zu wollen 54 . Auch hier wird die
Reaktion der Rechtsprechung abzuwarten sein.
c) Steuerhinterziehung in „großem Ausmaß“
Der Begriff ist nicht legaldefiniert. Nach einhelliger Auffassung
kann die Schwelle zum großen Ausmaß auch nicht
absolut festgelegt werden 55 . Die bisherige Rechtsprechung zu
dem gleichlautenden Tatbestandsmerkmal in § 370 Abs. 3
Satz 2 Nr. 1 AO ging davon aus, dass insoweit regelmäßig
ein Millionen(DM)-Betrag vorauszusetzen sei, teilweise wurden
jedoch auch schon Gesamtbeträge von 350.000 E als
„großes Ausmaß“ angesehen 56 . In der Literatur wird allerdings
darauf hingewiesen, dass das nach § 370 Abs. 3 Satz 2
Nr. 1 AO kumulativ geforderte subjektive Merkmal „aus grobem
Eigennutz“, nicht auf § 370 a AO übertragen wurde und
deshalb eine Übernahme der bisherigen Rechtsprechung
ohne Weiteres nicht möglich sei 57 . Außerdem wird das Merkmal
als bedenklich im Hinblick auf das verfassungsrechtliche
43 Tröndle/Fischer, StGB, vor § 52 Rn. 37; Schönke/Schröder/Stree, StGB, vor
§52ff.Rn.95f.
44 Zur Kritik daran Spatscheck/Wulf, DB 2001, 2572 (2573 f. m. w. N., auch zur
Gegenansicht).
45 Meyer, BRAK-Mitt. 3/2002, 105/108; zur Kritik an dieser Folge siehe Spatschek/Wulf,
DB 2001, 2572 (2574); Bittmann, wistra 2003, 161 (166). A.A.
auch Ambos, JZ 2002, 70 (71) der eine „Teilkontamination“ in Höhe der inkriminierten
Wertsumme annimmt; das Anwaltshonorar sei dann aus dem „sauberen
Teil“ beglichen.
46 BGBl. I S. 2715.
47 Spatscheck/Wulf, NJW 2002, 2983 (2985); Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370a
AO Rn. 11; Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen, § 370 a AO Rn. 26.
48 Klein, AO, § 370 a Rn. 12.
49 Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370 a AO Rn. 13.
50 Hellmann in HHSp, § 370 a AO Rn. 18f.
51 BGH-GSSt, Beschluss vom 22.3.2001, NStZ 2001, 421.
52 Spatscheck/Wulf, NJW 2002, 2983 (2986).
53 Klein, AO, § 370 a Rn. 13.
54 Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370 a AO Rn. 16; Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen,
§ 370a AO Rn. 37c; Hellmann in HHSp, § 370a AO Rn. 23.
55 BGH NJW 2001, 2485 f.; Bittmann, wistra 2003, 161 (164).
56 BGH wistra 1984, 174 (Körperschaftsteuerhinterziehung von 3,3 Mio DM);
BGH wistra 1987, 71 (Umsatzsteuerhinterziehung von 700.000 DM); s.a. Meyer,
BRAK-Mitt. 3/2002, 105/107. Nach Bittmann, wistra 2003, 161 (169) sollen
jedenfalls Summen unter 50.000 nicht ausreichen; ebenso Weyand, INF 2003,
115 (117).
57 Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370 a AO Rn. 12; Klein, AO, § 370a Rn. 14.

AnwBl 4/2004 207
Aufsätze MN
Bestimmtheitsgebot angesehen 58 . Auch hier wird schließlich
abzuwarten sein, wie die Rechtssprechung damit umgeht.
d) Minderschwerer Fall
Von Bedeutung ist, dass der neue § 370 a Satz 2 AO die
Strafandrohung für minderschwere Fälle auf drei Monate
bis fünf Jahre senkt und ein minderschwerer Fall insbesondere
dann vorliegen soll, wenn die Voraussetzungen des
§ 371 AO vorliegen, also eine Selbstanzeige (Berichtigung
oder Ergänzung unrichtiger oder unvollständiger Angaben
oder Nachholung unterlassener Angaben) erfolgt. Wegen
§ 12 Abs. 3 StGB entfällt damit jedoch nicht die Verbrechensqualifizierung
nach § 370 a Satz 1 AO. Damit kann
eine Selbstanzeige auch nicht den Anknüpfungspunkt für
§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB entfallen lassen. Eine
Selbstanzeige kann den Rechtsanwalt damit nicht vor einer
drohenden Strafverfolgung abschirmen.
e) § 261 Abs. 1 Satz 3 StGB
Teilweise entschärft wurde auch § 261 Abs. 1 Satz 3
StGB. Nach der Neufassung gelten nur noch die „durch die
Steuerhinterziehung ersparten Aufwendungen und unrechtmäßig
erlangten Steuererstattungen und -vergütungen“ als
tauglicher Gegenstand der Geldwäsche. Das übrige Vermögen
des Steuerpflichtigen ist somit nicht mehr infiziert 59 .
Unklar ist allerdings, wie eine solche „Ersparnis“ vom restlichen
Vermögen abzugrenzen ist 60 . Es kann sich hier allenfalls
um einen rechnerischen Teil des Gesamtvermögens
handeln. Vereinzelt wird aber gerade in der Unmöglichkeit
der Konkretisierung des Geldwäschegegenstandes im Falle
einer bloßen Ersparnis die Notwendigkeit erblickt, die
schwere Steuerhinterziehung generell auf die Fälle der Erlangung
steuerlicher Zuflüsse zu beschränken 61 . Diese sind
konkretisierbar und tauglicher Geldwäschegegenstand.
Auch hier bleibt die Entwicklung der Rechtsprechung noch
abzuwarten.
Im Ganzen hat sich die Unsicherheit für anwaltliche Berater
des Steuerhinterziehers in Honorarfragen etwas verringert.
Da § 261 Abs. 5 StGB jedoch nach wie vor das leichtfertige
Nichterkennen der rechtswidrigen Herkunft des
Gegenstandes für die Strafbarkeit genügen lässt, bleibt eine
Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Feststellung durch den
Anwalt, aus welchem Vermögensbestandteil die Honorarzahlung
des Mandanten stammt.
4. Vorsichtsmaßnahmen bei Verdachtsfällen
Da die Tatbestandsmerkmale des § 370 a AO sehr unbestimmt
sind, bleibt es der Rechtsprechung überlassen, diese
Tatbestandsmerkmale auszufüllen. Bis dahin herrscht jedoch
weitgehende Unsicherheit über die schwere Steuerhinterziehung
als Geldwäschevortat. Dies muss zu erhöhten
Vorsichtsmaßnahmen führen, wenn eine Steuerhinterziehung
erkannt wird und es sich nicht offensichtlich um einen
Bagatellfall handelt.
Generell ist es sinnvoll, innerhalb der eigenen Beratungspraxis
eine Grenze zwischen problematischem und
unproblematischem Rechtsrat zu definieren 62 . Diese Grenze
sollte dann mit der notwendigen Konsequenz eingehalten
werden. Ferner ist Wessing zu folgen, der eine Beweisregel
des BGH zur Untreueproblematik, nach der bestimmte verschleiernde
Momente den Schluss auf einen Vorsatz im
Hinblick auf eine strafbare Handlung zulassen, für den Beratungsbereich
fruchtbar machen will 63 . Wessing schlägt
vor, daraus im Umkehrschluss eine Art Verhaltensregel zu
gewinnen, die darauf gerichtet ist, solche verschleiernden
Momente auszuschließen. Zu fordern ist danach innerhalb
der Beratungspraxis ein differenziertes Gefahrbewusstsein,
die Wahrung notwendiger Distanz zum Mandanten sowie
Offenheit und Dokumentation der Beratung, soweit das mit
dem Mandatsgeheimnis zu vereinbaren ist.
Ist unklar, ob das Honorar aus bemakelten Vermögensbestandteilen
des Mandanten stammt, erscheinen im Übrigen,
wenn das Mandat dessen ungeachtet angenommen
werden soll, bestimmte Vorsichtsmaßnahmen sinnvoll.
a) Da hinsichtlich der Kenntnis des Anwalts von der Infizierung
der für sein Honorar verwendeten Vermögensgegenstände
des Mandanten auf den Zeitpunkt des Erhalts
der Mittel abzustellen ist, sollte der Anwalt möglichst
frühzeitig Vorschüsse anfordern. Eine nach Bedienung der
Vorschussanforderung später erlangte Kenntnis schadet
nicht mehr 64 .
b) In Verdachtsfällen könnte der Mandant gebeten werden,
im Einzelnen durch geeignete Nachweise glaubhaft zu
machen, dass die Mittel aus legalen Mitteln stammen 65 . Dieser
Weg dürfte in der wirtschaftsanwaltlichen Beratung häufig
kaum praktikabel sein und zum Mandatsverlust führen.
c) Anwalt und Mandant können vereinbaren, dass die
Zahlung des Honorars durch einen – nicht selbst verdächtigen
– Dritten erfolgt, der glaubhaft machen kann, die Mittel
nicht vom Mandanten erhalten zu haben 66 .
d) Bei Dauermandanten können Mandantenunterlagen
gesammelt werden, die legale Einkommensquellen dokumentieren,
etwa Kontoauszüge, Gehaltsabrechnungen, Bilanzen,
Steuerbescheide, Subventionsbescheide etc 67 .
e) Ein ebenso sicherer wie eleganter Weg ist es, den
Staat zur „Geldwäsche“ zu instrumentalisieren, indem der
Mandant dem Anwalt geleistete Kautionen (§ 116 a StPO)
oder sichergestellte Mittel abtritt. In der Strafverteidigung
generell üblich, wird dieser Weg im Rahmen der wirtschaftsberatenden
Anwaltstätigkeit praktisch nur bei einer
Beschlagnahme von Vermögen im Wege des dinglichen Arrests
(§§ 111 d StPO, 917 ff. ZPO) in Betracht kommen.
Wird der dingliche Arrest bei Verfahrensabschluss aufgehoben
oder eine Kaution zurückgezahlt (sofern kein Verfall,
§ 124 StPO), wird die Honorarforderung vom Staat
„beglichen“, der durch die Freigabe der Mittel zur Zahlung
dokumentiert, dass die Mittel nicht dem Verfall (§ 261
Abs. 7 i.V. m. §§ 73, 73 d StGB) unterliegen. 68
Dass die vorgenannten Wege in der wirtschaftsanwaltlichen
Beratungspraxis auf praktische Vorbehalte und
Schwierigkeiten stoßen, steht ebensowenig außer Zweifel
wie die Sicherheit des letzten Auswegs, der in der Nichtannahme
des Mandats liegt.
58 Klein, AO, § 370 a Rn. 14; Spatscheck/Wulf, NJW 2002, 2983 (2984); jüngst
auch Harms, in: FS Kohlmann, 2003, 413 (426).
59 Bittmann, wistra 2003, 161 (167).
60 Vgl. Tröndle/Fischer, StGB, § 261, Rn. 8 a.
61 Spatschek/Wulf, NJW 2002, 2983 (2987).
62 So auch Wessing, NJW 2003, 2265 (2271).
63 Wessing, NJW 2003, 2265 (2270f.).
64 Vgl. Schönke/Schröder/Stree, StGB, § 261 Rn. 18; Götz/Windholz, AnwBl
2000, 642 (647).
65 Götz/Windholz, AnwBl 2000, 642 (649).
66 Götz/Windholz, AnwBl 2000, 642 (649); differenzierend Brüssow/Petri,
AnwBl 2004, 114 (116).
67 Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370a AO Rn. 57.
68 Götz/Windholz, AnwBl 2000, 642 (649).

208
MN
Die Zukunft des Marktes
für Rechtsberatung
Prof. Dr. Barbara Grunewald, Köln
I. Einleitung
In den letzten Jahren ist verstärkt die Frage gestellt worden,
wem die Beratung in Rechtsfragen gestattet sein soll.
Die Antworten gehen weit auseinander: Während manche
die Rechtsberatung – von wenigen Ausnahmen abgesehen –
der Rechtsanwaltschaft vorbehalten wollen 1 , gehen andere
davon aus, dass der Marktzutritt im Grundsatz jedermann offenstehensollte
2 . Eine Abteilung des nächsten Deutschen
Juristentages wird die Fragestellung aufgreifen. Im Folgenden
soll versucht werden, diese Diskussion auf eine breitere
Grundlage zu stellen. Zum einen werden die Regelungen des
Rechtsberatungsgesetzes in die allgemeine Diskussion des
Verbraucherschutzes eingeordnet. Zum anderen werden die
ökonomischen Implikationen eines regulierten Zugangs zum
Rechtsberatungsmarkt geschildert. Abschließend werden die
Folgerungen dargestellt, die eine Liberalisierung des Marktes
für Rechtsberatung für die Vermarktung anwaltlicher Dienstleistungen
nach sich ziehen sollte.
II. Zielsetzung des Rechtsberatungsgesetzes
1. Grundlagen
So unterschiedlich die Antworten auf die Frage nach der
Öffnung des Rechtsberatungsmarktes auch sind: Im Ausgangspunkt
besteht Einigkeit. Das Rechtsberatungsgesetz
verfolgt vorrangig zwei Regelungsziele: Zum einen schützt
es den Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat und
zum anderen soll es im Interesse eines reibungslosen
Rechtsverkehrs ungeeignete Personen von der geschäftsmäßigen
Besorgung von Rechtsangelegenheiten fern halten
3 . Es geht also nicht um dem Schutz der Anwaltschaft
vor Konkurrenz 4 . Dem entspricht, dass das BVerfG betont
hat, dass ein Eingriff in die Berufsfreiheit derer, die neben
der Anwaltschaft Rechtsrat erteilen wollen, nicht mit dem
Argument gerechtfertigt werden könne, dass nur so ein effektiver
Konkurrenzschutz erreichbar sei 5 . Schutz vor Wettbewerb
ist – so das Gericht – allenfalls dann geboten, wenn
sonst die Gemeinwohlbelange gefährdet würden, denen die
Zugangsschranken oder Berufsausübungsregelungen eines
Berufes gerade zu dienen bestimmt sein. Auf die Rahmenbedingungen
gesetzlich festgelegter Berufe sei in diesem
Zusammenhang Bedacht zu nehmen.
2. Verbraucherschutz
Wenn es demgemäß vorrangig um den Schutz der Rechtsuchenden
und den reibungslosen Ablauf des Rechtsverkehrs
geht, dann muss auch die rechtspolitische Diskussion
diese Aspekte in den Mittelpunkt der Betrachtung stellen.
Der Aspekt „Schutz des Rechtsuchenden“ kann in den
großen Zusammenhang des Verbraucherschutzes eingeordnet
werden, der allerdings im Prinzip auch nur ein Teil der
allgemeinen Problematik der Störung der Vertragsparität
AnwBl 4/2004
Aufsätze
ist 6 . Das macht auch gerade die hier zu diskutierende Fragestellung
deutlich: Auch Unternehmer sollen vor unqualifiziertem
Rechtsrat geschützt werden. Die Verbraucherdefinition
von § 13 BGB ist insoweit ohne Bedeutung.
Damit stellt sich die Frage, wovor genau der Auftraggeber
geschützt werden soll. In der Literatur wird – wie geschildert
7 – vielfach gesagt, es ginge um den Schutz vor unqualifiziertem
Rechtsrat. Das allein würde allerdings ein
Beratungsmonopol der Anwaltschaft nicht rechtfertigen.
Denn nicht jeder Volljurist – und dieses Kriterium soll ja
wohl den qualifizierten Rechtsrat garantieren – ist Rechtsanwalt.
Der Verbraucherschutz bezieht sich also auch auf
die in der BRAO niedergelegten besonderen Berufspflichten
der Anwaltschaft, also etwa auf die Unabhängigkeit
und Verschwiegenheit der Anwaltschaft sowie auf das Verbot
der Vertretung widerstreitender Interessen. Diese Berufspflichten
sind teilweise sogar strafrechtlich abgesichert
(§§ 203, 356 StGB), und teilweise in der StPO auch vor einer
Aufweichung im Strafverfahren geschützt (§§ 53, 97
StPO). Hinzu tritt die gesetzlich vorgeschriebene Berufshaftpflichtversicherung
mit einer Mindestdeckungssumme
von EUR 250.000,– (§ 51 BRAO) 8 . Dies alles gewährleistet
einen Qualitätsstandard, der für die Verbraucher von erheblichem
Interesse ist.
3. Reibungsloser Ablauf des Rechtsverkehrs
Das Rechtsberatungsgesetz hat des Weiteren das Ziel,
den reibungslosen Ablauf des Rechtsverkehrs sicherzustellen.
Damit ist einmal gemeint, dass die Abwicklung von Verfahren
vor Gerichten und Behörden erheblich erleichtert
wird, wenn die Vertretung der Betroffenen in der Hand von
qualifizierten Personen, nämlich von Juristen, liegt9 .Dasses
gerade Rechtsanwälte sind, ist wohl weniger wichtig, da die
besonderen Berufspflichten der Anwaltschaft für das Funktionieren
der staatlichen Einrichtungen wenig bedeutsam sind.
Ebenfalls zu bedenken sind die Interessen weiterer Personen,
die von der Rechtsberatung neben den Behörden
ebenfalls als Dritte betroffen sind10 . Ein Rechtsanwalt, so
kann man annehmen, wird auf Grund seiner Ausbildung
wie seiner Berufspflichten die Rechte dieser Dritten eher
achten als eine andere Person.
1EtwaDombeck BRAK-Mitt. 2001, 89 ff.; Henssler AnwBl. 2001, 525 ff.; Zuck
BRAK-Mitt. 2001, 105, 106.
2 Kleine-Cosack NJW 2000, 1593, 1596; Lehmann NJ 2000, 337; Rasehorn
DRIZ 2000, 442.
3 Siehe BVerfGE 41, 378, 390 = NJW 1976, 1349; BVerfGE 75, 246, 275 = NJW
1988, 545, 546; BVerfGE 98, 481, 482; Berger KTS 1991, 85, 94; Dombeck
BRAK-Mitt. 2001, 98; Henssler NJW 2003, 241, 244; Rennen/Caliebe RBerG
3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 11; Weth in Henssler/Prütting Einleitung RBerG Rdn. 5,
6; Zuck BRAK-Mitt. 2001, 105, 106.
4 So noch Begründung zum RBerG 1935, Reichsgesetzblatt 1935, 1528; wie hier
Kleine-Cosack NJW 2000, 1593, 1596, ders. NJW 2003, 3009, 3011; Taupitz
NJW 1995, 369, 370; Weth (s. o. Fn. 3) Einleitung RBerG Rdn. 4; Zuck BRAK-
Mitt. 2001, 105, 106; siehe auch Becker-Eberhard JZ 2003, 358, 359 und
Henssler NJW 2003, 241, 243: Nur noch sehr eingeschränkte Bedeutung; a. A.
Berger KTS 1991, 85, 94; Rennen/Caliebe (s. o. Fn. 3) Art. 1 § 1 Rdn. 11.
5 BVerfG NJW 1998, 3481, 3483.
6 Bülow/Arzt, Verbraucherprivatrecht 2003, S. 8; Fleischer, Informationsasymmetrie
im Vertragsrecht, 2001, S. 570.
7 S. o. Fn. 3.
8 Siehe den Hinweis von Henssler AnwBl. 2001, 525, 527.
9 Siehe Rennen/Caliebe (s. o. Fn. 3) Art. 1 § 1 Rdn. 11; Weth (s. o. Fn. 3) Einleitung
Rdn. 6.

AnwBl 4/2004 209
Aufsätze MN
III.Wege zur Erreichung dieses Zieles
1. Verbraucherschutz
a) Informationsmodell
Der klassische und von der Europäischen Union bislang
nahezu stets favorisierte Weg zur Erreichung eines umfassenden
Verbraucherschutzes ist das sogen. Informationsmodell.
Um dem Nachfrager zu einer sachgerechten Wahrnehmung
seiner Vertragsfreiheit zu verhelfen, werden ihm
die hierfür benötigten Informationen verschafft. Die Vertragsparität,
die durch den Informationsvorsprung des gewerbsmäßig
Handelnden aus dem Gleichgewicht geraten
war, wird so wieder hergestellt 11 . Auf den hier zur Diskussion
stehenden Fall bezogen würde dies heißen, dass ein
Anbieter von Rechtsrat, der kein Rechtsanwalt ist, auf die
Nachteile hinzuweisen hätte, die eine Beratung durch ihn
im Vergleich zu einer Beratung durch einen Rechtsanwalt
mit sich bringt. Volljuristen, die nicht Rechtsanwälte sind,
müssten etwa das Fehlen einer Versicherung (so sie denn
keine abgeschlossen haben) ebenso offen legen wie die Tatsache,
dass für sie die genannten weiteren Berufspflichten
nicht gelten. Personen, die keine Volljuristen sind, müssten
auch dieses offen legen.
b) Verbotsmodell
Dem Informationsmodell steht das sogen. Verbotsmodell
gegenüber. Dieses ist in zweierlei Varianten denkbar: Entweder
wird die Erteilung von Rechtsrat von vornherein (nahezu)
jeder Person verboten, die nicht Rechtsanwalt ist, wobei
der Erhalt einer Ausnahmeerlaubnis im Einzelfall
möglich ist (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, Modell des
Rechtsberatungsgesetzes), oder die Beratung wird erst einmal
erlaubt und dann gegebenenfalls einzelnen Personen
verboten, die diese Befugnis missbrauchen. Dieses Modell
führt einerseits zu einer gewissen Bevormundung des Verbrauchers,
andererseits aber auch dazu, dass nicht qualifizierter
Rechtsrat bzw. auch qualifizierter Rechtsrat, der nicht
von berufsrechtlich gebundenen Personen erteilt wird, weitgehend
nicht gegeben wird. Dabei bleibt die Variante, die in
einem ersten Schritt davon ausgeht, dass jedermann Rechtsrat
erteilen dürfe, und dann in einem zweiten Schritt per Verbot
diejenigen vom Rechtsberatungsmarkt ausschließt, die
sich als ungeeignet erwiesen haben, in zweierlei Hinsicht
hinter dem „prinzipiellen Verbotsmodell“ zurück: Sowohl
der Eingriff in die Berufsfreiheit derjenigen, die Rechtsrat
erteilen wollen, wie auch der Schutz derer, die vor diesen
Beratern bewahrt werden sollen, ist weniger intensiv.
2. Reibungsloser Ablauf des Rechtsverkehrs
a) Informationsmodell
Der reibungslose Ablauf des Rechtsverkehrs kann durch
das Informationsmodell nicht gewährleistet werden. Denn
den Behörden und Gerichten ist nicht geholfen, wenn sie
darüber informiert werden, dass eine Person ohne besondere
Rechtskenntnisse vor ihnen agiert. Da sie den Vertreter
akzeptieren müssen, geht es nicht um eine wohl informiert
zu treffende Entscheidung, sondern allein um die Pflicht,
die Entscheidung eines anderen hinzunehmen. Gleiches gilt
für den Schutz anderer von der Rechtsbesorgung betroffener
Personen.
b) Verbotsmodell
Das Verbotsmodell trägt demgegenüber den Interessen
von Behörden und Gerichten sowie von sonstigen Dritten
umfassend Rechnung. Dies gilt in besonderem Ausmaß für
das „prinzipielle Verbotsmodell“ (mit Erlaubnisvorbehalt),
eingeschränkt aber auch für die Variante, nach der in einem
zweiten Schritt ungeeignete Personen vom Beratermarkt
ausgeschlossen werden. Hier wird es vor einem Verbot
zwar regelmäßig zu einem nicht pflichtgemäßen Verhalten
des Betroffenen gekommen sein, da nur dann davon ausgegangen
werden kann, dass die Behörden auf diese Person
aufmerksam werden und gegen sie einschreiten. Aber wirklich
häufige und gravierende Verstöße werden unterbunden
werden. Hinzu tritt eine gewisse Abschreckungswirkung,
wie sie von durchgesetzten Verboten regelmäßig ausgeht.
IV.Vor- und Nachteile
1. Vor- und Nachteile des Verbotsmodells
a) Verringerung der Angebotspalette auf dem Markt der
Rechtsberatung
Nicht von ungefähr wird auf der Ebene der Europäischen
Union im Rahmen des Verbraucherschutzes das Verbotsmodell
trotz der damit verbundenen effektiven Ausschaltung
ungeeigneter Anbieter so gut wie nie gewählt.
Der Hauptnachteil dieser Vorgehensweise liegt darin, dass
solche Verbote das Angebot der am Markt offerierten Leistungen
einschränken. Davon betroffen sind vielfach auch
Tätigkeiten, die jedenfalls den Interessen einzelner Nachfrager
entsprechen. Für das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes
ist dies offensichtlich: Subventionsberater, uneigennützig
tätige Berater, Rechtsschutzversicherungen,
Banken und viele Personen mehr wollen Rechtsrat im weitesten
Sinne des Wortes anbieten, der vielfach auch nachgefragt
werden würde. Sie werden hieran aber durch das
Rechtsberatungsgesetz gehindert. Kein Zweifel: Der so zu
erhaltende Rat wird u. U. von schlechterer Qualität sein als
der, den ein Rechtsanwalt erteilt. Aber das allein besagt
nicht, dass er nicht erteilt werden sollte. Nahezu jeder
Markt wird von Produkten geprägt, die unterschiedliche
Qualität (und Preise) aufweisen. Die Präferenzen der Nachfrage
sind individuell verschieden 12 .
Auch die Judikatur des BGH liegt nunmehr auf dieser
Linie. In einer Entscheidung, in der es um die Tätigkeit von
Erbenermittlern und damit um die Abgrenzung zwischen
den diesen Personen nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubten
und nicht erlaubten Tätigkeiten ging, hat der BGH
betont, dass diese Grenzziehung nicht ohne Rücksicht auf
den vom Auftraggeber gewünschten Inhalt der Geschäftsbesorgung
vorgenommen werden kann. Die insoweit
maßgebliche Erwartung des Auftraggebers richte sich im
Zweifel nach der Person und Qualifikation des Geschäftsbesorgers
13 . Das impliziert, dass es Sache des Auftraggebers
ist, selbst zu entscheiden, welche Dienstleistung er bei qualifizierten
und welche bei weniger qualifizierten (dafür aber
vielleicht billigeren) Anbietern nachfragen will.
10 OLG Hamm NJW-RR 2000, 509, 510; Rennen/Caliebe (s. o. Fn. 3) Rdn. 11;
siehe auch Berger KTS 1991, 85, 97 zu Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RBerG
a. A. Armbrüster RIW 2000, 583, 587; Michalski ZIP 1994, 1501, 1505.
11 Siehe Bülow/Arzt (s. o. Fn. 6) S. 8; Grundmann JZ 2000, 1133, 1137; Fleischer
(s. o. Fn. 6) S. 570 ff.
12 Dazu, dass dies als Ausgangspunkt wirtschaftswissenschaftlicher Theoriebildung
gilt: Grundmann JZ 2000, 1133, 1137.
13 BGH NJW 2003, 3046, 3048; siehe Kleine-Cosack NJW 2003, 3009, 3011:
Bei nichtanwaltlichen Auftragnehmern spreche eine Vermutung gegen die Annahme,
es liege ein unter das RBerG fallender Rechtsberatungsauftrag vor.

210
MN
Letztlich ist dies auch der Grund fçr die geplante Novellierung
der Handwerksordnung. Nach der Begrçndung 14
wird der so genannte Meistervorbehalt nur noch fçr die
Handwerke aufgestellt, die im Hinblick auf Leben und Gesundheit
gefahrgeneigt sind. Qualitåt, so heiût es in der Begrçndung
weiter, regele sich çber den Markt. Hierauf vertraut
man etwa auch im Bereich der Anlageberater und der
Versicherungsmakler.
b) Folgeprobleme eines Verbotes
Weitere Nachteile des Verbotsmodells treten hinzu: Jedes
Verbot muss durchgesetzt werden. Sofern in der
Bevælkerung ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein besteht,
das Verbot also gångigen Wertungen der Gesellschaft
entspricht, ist dies meist weniger aufwåndig. Die Verbote,
die das Rechtsberatungsgesetz enthålt, werden nicht von einer
solchen allgemeinen Ûberzeugung getragen. Auch die
Befçrworter mahnen neue Ausnahmen von dem Grundtatbestand
des Verbotes an 15 . Diese Ausnahmen sind genauso
wie die bereits bestehenden einzelfallbezogen und ohne
Systematik, was zu immer neuen Abgrenzungsschwierigkeiten
fçhrt. Dem entspricht, dass trotz 70-jåhriger Gçltigkeit
des Gesetzes immer noch Sachverhaltsgestaltungen aufgespçrt
werden, die nach Ansicht des BGH jahrzehntelange
Verstæûe gegen das Rechtsberatungsgesetz offenbaren 16 .
c) Entwicklungen in Europa
Ein weiterer Nachteil des Verbotsmodells tritt hinzu:
Der Rechtsberatungsmarkt wird sich europaweit æffnen.
Manche Interpretationen des RBerG (wie etwa das Verbot
der Testamentsvollstreckung fçr auslåndische Kreditinstitute)
werden sogar schon jetzt als unzulåssige Beschrånkung
des Dienstleistungsverkehrs und damit als nicht europarechtskonform
angesehen 17 . Es liegt daher nahe, eine
Regelung zu suchen, die zum einen sicher EU-rechtskonform
ist und zum anderen vielleicht sogar als Vorbild fçr
eine gesamteuropåische Vorschrift dienen kann. Es bestehen
in Europa zwar die unterschiedlichsten Formen der Reglementierung
des Rechtberatungsmarktes und Deutschland
steht mit seiner relativ strikten Marktzutrittsschranke auch
keineswegs allein 18 . Eine von der Generaldirektion Wettbewerb
der Europåischen Kommission in Auftrag gegebene
Studie vom Januar diesen Jahres hat allerdings ergeben,
dass Deutschland im Bereich des Zutritts zum Rechtsberatungsmarkt,
was die Intensitåt der Regelungen betrifft, im
Spitzenfeld (hinter Ústerreich, Frankreich und Luxemburg
auf Platz 4) liegt 19 . Auch wenn die Aussagekraft dieser Studie
mit guten Grçnden angezweifelt worden ist 20 , so kann
doch nicht in Abrede gestellt werden, dass sie zumindest
Indizien fçr eine Ûberreglementierung enthålt 21 . Das gibt
zu denken, zumal nicht bekannt ist, dass in den anderen
Låndern der Europåischen Union die Qualitåt der Rechtsberatung
zu wçnschen çbrig lieûe 22 . Die Studie empfiehlt
daher auch keineswegs den Ausbau, sondern den Abbau
von Marktzutrittschancen 23 .
2. Vor- und Nachteile des Informationsmodells
Die Nachteile des Verbotsmodells sind zugleich die Vorteile
des Informationsmodells: Je mehr Anbieter am Markt
zugelassen werden, desto breiter wird die Angebotspalette.
Der Verbraucher kann selber entscheiden, welches Gut er
wåhlt. Fçr die Rechtsschutzversicherer hieûe dies etwa: Entweder
hat der Nachfrager das Recht, einen Rechtsanwalt
frei zu wåhlen, muss dann aber auch eine hæhere Pråmie be-
AnwBl 4/2004
Aufsåtze
zahlen, oder er beauftragt den Hausjuristen des Versicherers
und spart an der Pråmie. Dies wçrde in etwa dem sogen.
¹Hausarztmodellª der Krankenkassen åhneln, das niemand
als anstæûig empfindet und das daher eigentlich auch fçr
den Beratungsmarkt tragbar sein mçsste 24 .
Das Informationsmodell wçrde es auch ermæglichen, die
mit dem Rechtsberatungsgesetz zwangslåufig verbundene
Rechtsunsicherheit einzudåmmen. Unsystematische Ausnahmen
wåren obsolet. Auch hierzu ein Beispiel: Vielfach
wird gefordert, dass die kostenlose Erteilung von Rechtsrat
uneingeschrånkt zulåssig sein sollte 25 . Demgegençber ist
mit guten Grçnden darauf hingewiesen worden, dass auch
diese Personen schutzwçrdig sind 26 . Allerdings hat Qualitåt
ihren Preis. In das Informationsmodell låsst sich die Zulåssigkeit
kostenloser Rechtsberatung daher problemlos integrieren:
Denn natçrlich muss auch derjenige, der ohne Gegenleistung
beråt, auf die Art seiner Beratung hinweisen.
Zugleich erçbrigt sich die mit der Schaffung einer Ausnahme
fçr kostenlosen Rechtsrat stets verbundene Frage,
wann dieser Rat kostenlos erteilt wird und wann nicht doch
vielleicht mittelbare Vorteile erwartet und gewåhrt werden.
Das heiût nicht, dass die Beratungshilfe eingeschrånkt oder
gar auf nicht anwaltliche Rechtsberater çbertragen werden
sollte. Denn auch Personen, die die Beratungskosten nicht
selber tragen kænnen, sollen Zugang zu qualifiziertem Rat
erhalten. Aber wer die Beratung selber bezahlt, sollte zwischen
verschiedenen Marktsegmenten wåhlen kænnen.
Auf die Vorteile mit Blick auf Europa wurde schon hingewiesen:
Das Informationsmodell entspricht gångiger Gestaltungspraxis
der Europåischen Union und kann daher als
Modell fçr ein Gemeinschaftsrecht auch in diesem Bereich
dienen.
Das Informationsmodell ist allerdings auch nicht ohne
Nachteile: So wurde bereits darauf hingewiesen, dass von
der Beratung betroffene Dritte, insbesondere Behærden und
Gerichte, mit Informationen nicht geschçtzt werden. Auch
bleibt zu prçfen, wie sich eine Beseitigung der Zugangsschranken
zum Rechtsberatungsmarkt auf die wirtschaftliche
Situation der Anwaltschaft auswirken wçrde. Niemandem
wåre mit einer Proletarisierung der Rechtsanwaltschaft
14 Begrçndung zum Entwurf eines dritten Gesetztes zur Ønderung der Handwerksordnung
und anderer gewerberechtlicher Vorschriften.
15 Etwa Henssler AnwBl. 2001, 525, 529: Ehrenamtliche Beratungståtigkeit; åhnlich
Zuck BRAK-Mitt. 2001, 105, 108; Henssler NJW 2003, 241, 248: Diplompsychologen
und Sozialpådagogen fçr Familienmediation; Zuck BRAK-Mitt.
2001, 105, 109 f. fçr Rechtsberatung in den Medien durch Rechtsanwålte.
16 Siehe etwa zu Treuhandmodellen BGH NJW 2003, 1594, BGH NJW 2003,
2088 kritisch dazu Kleine-Cosack BB 2003, 1737; zur Zusammenarbeit von Inkassobçros
und Mietwagenunternehmen bei Schadensregulierungen BGH ZIP
2003, 1608.
17 Lange, ZEuP 2003, 51.
18 Dazu etwa Dombeck AnwBl. 2001, 98, 100; Henssler AnwBl. 2001, 525, 530.
19 Siehe Seite 50 der Studie des Instituts fçr hæhere Studien, Wien, Iain Paterson,
Marcel Fink, Anthony Ogust.
20 Siehe Henssler/Kilian in einem von DAV und BRAK veranlassten Positionspapier
zu dieser Studie.
21 Die Kritik von Henssler/Kilian (s. o. Fn. 20) bezieht sich in erster Linie auf die
Bewertung Deutschlands im Zusammenhang mit der Reglementierung des Zugangs
zur Anwaltschaft (hier ist Deutschland in der Tat liberal). Im vorliegenden
Zusammenhang geht es aber um den Zugang zum Beratungsmarkt.
22 Siehe den Hinweis von Kleine-Cosack NJW 2000, 1593, 1597; in Bezug auf
die Liberalisierung der Handwerksordnung wird dieses Argument auch in der
Begrçndung (s. o. Fn. 14) angefçhrt.
23 AaO (s. o. Fn. 19) S. 127 ff.
24 Kritisch in Bezug auf ein Verbot der Rechtsberatung durch Versicherer auch
Kleine-Cosak NJW 2003, 3003, 3012.
25 Henssler AnwBl. 2001, 525, 530; Lehmann NJ 2000, 337.
26 Scharf BRAK-Mitt. 2001, 98.

AnwBl 4/2004 211
Aufsätze MN
gedient. Um festzustellen, ob diesen Problembereichen
Rechnung getragen werden kann, wird nun das Informationsmodell
näher entwickelt.
V. Die Ausgestaltung des Informationsmodells im Einzelnen
1. Anwendungsbereich
Das Informationsmodell stößt wie geschildert an seine
Grenzen, wenn es um den Schutz Dritter geht. Für den reibungslosen
Ablauf des Verfahrens vor Behörden und Gerichten
ist die Einschaltung von Volljuristen, die das Procedere
kennen, hilfreich. In vielen Verfahren kann der
Betroffene allerdings auch selbst auftreten, sodass von
vornherein ein rechtlich geschultes Agieren nicht gewährleistet
ist 27 . Das spricht dafür, auch eine Vertretung durch
beliebige andere Personen und damit eben auch durch
Nichtjuristen zuzulassen. Nur in den Fällen, in denen das
Gesetz von vornherein einen Anwaltszwang vorschreibt,
überwiegt nach Ansicht des Gesetzgebers das Interesse am
reibungslosen Ablauf des Verfahrens gegenüber dem Interesse
des Betroffenen, selbst aufzutreten bzw. einen frei gewählten
Dritten beauftragen zu können.
Die besonderen Berufspflichten der Anwaltschaft
schützen allerdings zum großen Teil nicht diese Dritten,
sondern die jeweiligen Auftraggeber. Doch gilt dies nicht
für alle Normen. So wird in § 43 BRAO festgelegt, dass der
Anwalt seinen Beruf gewissenhaft auszuüben hat, und
§ 43 a Abs. 3 BRAO enthält das so genannte Sachlichkeitsgebot.
Hinzu tritt die Sorgfalts- und die Fortbildungspflicht
(§ 43 a Abs. 5, 6 BRAO). Dies alles lässt es angebracht erscheinen,
nicht jeden Volljuristen, sondern nur Rechtsanwälte
in den genannten Verfahren als Vertreter zu akzeptieren.
Wo also Anwaltszwang besteht (s. § 78 ZPO), sollte
es dabei bleiben. Ein vergleichbares (beschränktes) Anwaltsmonopol
besteht in vielen Staaten Europas 28 .
2. Das Informationsmodell im Einzelnen
Eine sachgerechte Entscheidung des Auftraggebers über
die angebotene Art der Rechtsberatung setzt voraus, dass er
die Unterschiede zwischen Volljuristen und anderen Beratern
sowie zwischen Volljuristen und Rechtsanwälten kennt.
Um das sicherzustellen, muss jedem, der berät, ohne Volljurist
zu sein, ein entsprechender Hinweis angesonnen werden.
Dies ist zwar sonst nicht üblich. So muss etwa eine
Person, die nicht Meister ist, beim Anbieten handwerklicher
Leistungen dies nicht offen legen. Doch wird man
für die Rechtsberatung schon deshalb anders entscheiden
müssen, weil es bislang nur eine Art von Anbietern auf
dem Rechtsberatungsmarkt gab, eben den Rechtsanwalt.
Das war auf den Märkten, die bislang nur mit Meisterbrief
zugänglich waren, anders: Hier erschien regelmäßig zur
Durchführung der Arbeit sowieso oftmals nicht der Meister,
sondern der Geselle.
Gegenüber der Mandatierung eines Rechtsanwalts hat
die Beauftragung aller anderen Personen einen weiteren
Nachteil: Die Person ist nicht an die Berufspflichten der
Anwaltschaft gebunden. Insbesondere entfällt die in § 51
BRAO niedergelegte Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung.
Auch hierauf ist hinzuweisen. Allerdings
wird man nicht eine komplette Aufzählung der
Standespflichten verlangen können. Dies wäre schon deshalb
nicht sinnvoll, weil der Mandant dann die Übersicht
verlieren würde. Aber eine Nennung des fehlenden Schutzes
durch die Kernwerte der anwaltlichen Standespflichten
(Verschwiegenheitspflicht, Verbot der Vertretung widerstreitender
Interessen, Unabhängigkeit) wird man verlangen
können. Diese Belehrung kann evtl. auch durch den Hinweis
ergänzt werden, dass eine entsprechende vertragliche
Verpflichtung eingegangen werde. So informiert sind die
Nachfrager dann in der Lage, eine sachgerechte Entscheidung
zu treffen.
Werden diese Informationspflichten nicht befolgt, so hat
der Mandant Schadensersatzansprüche (§§ 311, 280 Abs. 1
BGB). Hinzutreten sollte ein Widerrufsrecht nach § 355
BGB, da nur so gewährleistet ist, dass der Auftraggeber in
jedem Fall von dem Vertrag wieder loskommen kann.
3. Auswirkungen auf die Anwaltschaft
Es bleibt die Frage nach den Auswirkungen des geschilderten
Modells auf die Anwaltschaft. Dass der Erhalt einer
funktionsfähigen Anwaltschaft im Allgemeininteresse liegt,
war bereits geschildert.
Unbestritten besetzt die Anwaltschaft ein Qualitätssegment
auf dem Beratermarkt. Kein anderer Berater ist jedenfalls
im Regelfall besser qualifiziert und kein anderer Berater
ist vergleichbar standesrechtlich gebunden. Daher ist
anwaltlicher Rat sein Geld regelmäßig auch wert. Konkurrenz
kann daher mit guten Gründen auf Abstand gehalten
werden. Dies setzt allerdings voraus, dass am Markt die
Vorzüge der Beauftragung der Anwaltschaft deutlich werden.
Dies kann auf zweierlei Weise erreicht werden. Zum einen
muss jedem Berater, der nicht Rechtsanwalt ist, auferlegt
werden, nicht mit einer Bezeichnung zu werben, die
auch nur entfernt den Eindruck erweckt, der Berater sei
Anwalt. Dies folgt auch aus § 3 UWG, da eine solche Werbemaßnahme
irreführend wäre. Zum anderen muss die
Möglichkeit bestehen, die besondere Qualität der anwaltlichen
Leistung am Markt zu verdeutlicht. § 43 b BRAO
muss – sofern er dem entgegensteht 29 – einschränkend ausgelegt
werden 30 .
VI. Zusammenfassung
Das dem RBerG zu Grunde liegende Verbotsmodell
sollte durch ein Informationsmodell abgelöst werden.
27 Siehe den Hinweis von Zuck BRAK-Mitt. 2001, 105, 107.
28 Henssler BRAK-Mitt. 2001, 525, 531 nennt Belgien, Griechenland, Großbritannien,
Irland, Italien, Luxemburg, Norwegen, Portugal und Spanien.
29 Berechtigte Zweifel daran bei Kleine-Cosack BB 2000, 2109, 2115.
30 Siehe den Hinweis von Becker-Eberhard JZ 2003, 358, 361 auf Werbemaßnahmen,
die § 43 b BRAO verbietet. Das genannte Beispiel (Überreden des Kunden)
beinhaltet allerdings keine Werbemaßnahme. In der bei Becker-Eberhard
weiter genannten Entscheidung des OLG Hamburg, OLG Report 2000, 50, war
ein Inkassounternehmen „unaufgefordert“ an den Zedenten herangetreten.
Dem Sachverhalt lässt sich Genaueres nicht entnehmen. Daher bleibt unklar,
ob diese Vorgehensweise einem Rechtsanwalt erlaubt wäre.

212
MN KOMMENTA R
Vertrauensschadensfonds
der Rechtsanwälte
für kriminelle
Kollegen?
� Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Präsident
des Deutschen Anwaltvereins von
1998 bis 2002 und Mitglied des Präsidiums
des Deutschen Anwaltvereins
Aufgefordert durch den Petitionsausschuss
prüft das Justizministerium
in Berlin die Installierung eines Instruments,
mit dem ein fehlender Versicherungsanspruch
eines Anwaltsmandanten
aufgefangen werden kann.
Betroffen sind die vorsätzlichen Schadenszufügungen
durch Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte, insbesondere
die Unterschlagung von
Fremdgeldern. Beide Schäden werden
von der Haftpflichtversicherung nicht
gedeckt. Muss die Anwaltschaft insgesamt
in irgendeiner Weise für diese
kriminell tätigen Kollegen einstehen?
Wer spontan Nein sagt, stellt irritiert
fest, dass gleichwohl das fordernde
Auge der Politik auf die Gesamtheit
der Anwaltschaft gerichtet ist.
Erwogen wird die Einrichtung eines
Vertrauensschadensfonds durch die Anwaltschaft,
den diese aus eigenen finanziellen
Mitteln bildet und aus dem derartige
Schäden abgedeckt werden.
Der Grundgedanke, dass innerhalb
eines Berufs die Berufsträger für vorsätzliche
Schädigungen von Kunden,
Mandanten, Klienten, Patienten unter-
einander haften, ist unserem Wirtschafts-
und Rechtssystem fremd. Es
gibt keinen Berufszweig – weder in der
gewerblichen Industrie noch im Handwerk
noch bei anderen freien Berufen –,
in dem die einzelnen Unternehmer für
das kriminelle Verhalten von Wettbewerbern
haften. Soweit dies im politischen
Bereich erwogen wird: Auch Politiker
untereinander und auch politische Amtsträger,
z. B. Minister, haften untereinander
nicht für Vorsatztaten.
Auch in der Familie haftet
die Schwester nicht für den
Bruder
Mit dem Begriff des „Vertrauensschadensfonds“
wird suggeriert, dass
das Vertrauen der Bürger in den Beruf
dahingehe, das eine solche „Querhaftung“
greift. Das ist nicht der Fall.
Kein Mandant geht davon aus, dass
die Anwaltschaft haftet, wenn sein beauftragter
Anwalt, seine beauftragte
Anwältin seine Gelder unterschlägt.
Auch das Vertrauen des Patienten geht
nicht dahin, dass der Arzt in Passau
für den vorsätzlichen Kunstfehler des
Kollegen in Emden einsteht.
Selbst in der engsten Solidargemeinschaft,
der Familie, haftet die
Schwester nicht für den Bruder.
Die Einrichtung eines solchen Fonds
kann im Übrigen kontraproduktiv wirken.
Die Hemmschwelle bei Berufsträgern,
sich an dem Vermögen der Mandanten
zu vergreifen, wird sinken,
wenn letztlich der Mandant nicht geschädigt
wird, sondern die Kolleginnen
und Kollegen für den Schaden geradestehen.
Eine derartige Wirkung wird
zwar von Strafrechtlern bestritten. Ich
habe aber große Bedenken, mit einem
Vertrauensschadensfonds das Experiment
einzugehen, wer hier Recht hat.
Es wird diskutiert, ob die Einrichtung
eines solchen Fonds aus Marketinggründen
notwendig sei. Auch dies
ist abzulehnen. Einmal würde der
Mandant geradezu darauf hingewiesen,
dass die vorsätzliche Schädigung durch
Anwälte eine reales Problem ist, das
einen solchen Fonds erfordert. Soweit
die Schäden, die der Fonds abdeckt,
gedeckelt werden (z. B. auf 25.000 E),
wird zum anderen eher das Gegenteil
eines positiven Marketingeffekts erreicht.
Der Geschädigte, um den es
AnwBl 4/2004
hier geht, wird in der Regel einen
höheren Schaden aufweisen. Wird er
nun mit einem geringeren Betrag „abgespeist“,
wird dies eher den Ärger
des Betroffenen auslösen, als wenn die
Haftung, weil auch nicht erweitert, abgelehnt
wird.
Der Fonds bringt, im Übrigen nicht
kalkulierbare Kosten mit sich. Es ist
nicht von ungefähr, dass Haftpflichtversicherer
für Vorsatztaten nicht haften.
Auch unter diesem Aspekt stellt
sich erneut die Frage, ob etwaige Ansprüche
begrenzt werden sollen. Wenn
es aber eine sinnvolle Ersatzpflicht
gibt, so doch gerade in den Fällen, in
denen die Mandanten existenziell betroffen
sind, indem sie ihr eigenes
Haus, ihre gesamten Ersparnisse, ihre
Altersversorgung verlieren. Diese Beträge
liegen immer über einer angedachten
Deckelung. Zum anderen:
Wenn die Anwaltschaft den ersten
Schritt unternimmt und den Fonds mit
Deckelung akzeptiert, wird die Grenze
durch die Jahre immer weiter nach
oben verschoben werden. Denn die
grundsätzlich ablehnenden Erwägungen
können nicht mehr ins Feld
geführt werden. Es kann nur noch um
die „Angemessenheit“ der Ersatzpflichtbegrenzung
gehen.
Dem steht nicht entgegen, dass die
Notare verpflichtet sind, eine Vertrauensschadensversicherung
zu unterhalten
(§§ 67 Abs. 3, Abs. 4 Nr. 3
BNotO). Diese Regelung für die Notare
ist eine absolute Ausnahmeregelung
und kann nicht Maßstab sein.
Zum anderen übt der Notar ein öffentliches
Amt aus; es war der Staat, der
hier die ggf. ihn treffende Ersatzpflicht
abwehren wollte.
Auch die Tatsache, dass einzelne
Rechtsanwaltskammern bereits im beschränkten
Bereich und mit eindeutiger
Deckelung derartige Fonds geschaffen
haben, spricht nicht gegen
die Ablehnung. Ich halte diese Einrichtung
für ebenso verfehlt wie die
Einrichtung eines Fonds für die gesamte
Anwaltschaft. Im Übrigen gibt
es keine Rechtsgrundlage dafür, Kammerbeiträge
zur Abdeckung solcher
Schäden zu verwenden.
Mit guten Gründen haben sich inzwischen
Präsidium und Vorstand des
Deutschen Anwaltvereins einmütig gegen
die Einrichtung eines solchen Vertrauensschadensfonds
ausgesprochen.

AnwBl 4/2004 213
THEMA
Der Rechtsanwalt –
Organ der Rechtspflege
oder Kaufmann?
Nationale und internationale Entwicklungen in der
Anwaltschaft
Rechtsanwalt und Notar Prof. Dr. Hans-Jürgen Hellwig,
Frankfurt am Main, Präsident des Rates der Anwaltschaften
der Europäischen Union (CCBE)*
Die deutsche Anwaltschaft ist längst in Europa und in
der Welt angekommen. Es gibt kaum noch Rechtsgebiete,
die nicht von europäischen oder internationalen Regelungen
beeinflusst werden. Das gilt auch für das Berufsrecht
der Rechtsanwälte. Jeder Anwalt ist betroffen, werden
doch jetzt die Weichen dafür gestellt, wie der Anwalt in
den nächsten Jahren seinen Beruf ausüben kann. Der Autor
– seit Jahren profunder Kenner der europäischen und
internationalen Entwicklungen, Mitglied im Vorstand des
Deutschen Anwaltvereins und nun Präsident des CCBE,
der wichtigsten Anwaltorganisation in Europa – beschreibt,
wo die Anwaltschaft steht und auf welche Fragen
sie eine Antwort finden muss.
A. Ein Blick auf die innere Lage der Anwaltschaft
I. Die Jahrestagung der International Bar Association von
1998 in Vancouver diskutierte das Thema “Grenzüberschreitende
Zusammenarbeit und Allianzen von Anwaltskanzleien“.
Das Podium war sich einig: Wir konkurrieren
mit den großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, und deshalb
darf unsere internationale Tätigkeit in keiner Weise
eingeschränkt werden, auch nicht durch berufsrechtliche
Regeln. Der erste Sprecher aus dem Publikum war ein alter
Anwalt aus Jamaika, großgewachsen und schlank, tiefschwarze
Haut, silberweißes Haar, eine eindrucksvolle Erscheinung.
Er rief dem Podium zu: “Shame on you! You betray
the law! You are not lawyers, you are traders. Traders
who sell their knowledge of the law like a commodity!“
(Schämen Sie sich! Sie verraten das Recht! Sie sind nicht
Anwälte, Sie sind Händler. Händler, die ihre Rechtskenntnis
wie eine Ware verkaufen!) Betroffenes Schweigen.
Schließlich kam die Antwort des Vorsitzenden, ein Anwalt
aus London: “Thank you for this voice from the wilderness.“
(Vielen Dank für diese Stimme aus der Wildnis.) Ich
werde dieses Erlebnis nie vergessen. Die zentrale Frage der
Anwaltschaft – Organ der Rechtspflege oder Kaufmann –
hätte nicht deutlicher gemacht werden können. 1
Vier Jahre später, nach Enron/Andersen und weiteren
Skandalen, bei denen nicht nur Wirtschaftsprüfer, sondern,
weniger bekannt geworden, auch Anwälte involviert waren,
setzte der amerikanische Kongress einen Ausschuss zur Untersuchung
der Frage ein, ob das anwaltliche Berufsrecht
auf die Interessen der Öffentlichkeit angemessen Rücksicht
nimmt. Ein zorniger Abgeordneter sprach damals drohend
aus: “If you behave like businessmen we will treat you like
businessmen.“ (Wenn Sie sich wie Geschäftsleute benehmen,
werden wir Sie wie Geschäftsleute behandeln.)
Dieser zweite Vorfall zeigt: Die zentrale Frage – Organ
der Rechtspflege oder Kaufmann – ist inzwischen zu einem
Thema der Politik geworden. Diese Feststellung gilt nicht
nur für die USA, sie gilt auch für Europa. Im Folgenden
will ich versuchen, die derzeitigen Entwicklungen in ihren
wichtigsten Einzelheiten darzustellen und in ein Gesamtbild
einzuordnen – ein beunruhigendes Gesamtbild, wie ich
schon jetzt bemerken möchte.
Die Situation der Anwaltschaft hat
sich drastisch geändert
MN
II. Das Umfeld und die eigene Situation der Anwaltschaft
haben sich in Deutschland wie im Ausland gegenüber dem
Stand vor zwanzig, ja noch vor zehn Jahren drastisch verändert.
Ich skizziere, im Sinne eines Berichts, nicht einer Bewertung:
9 Zunehmende Internationalisierung, ja Globalisierung der
geschäftlichen Aktivitäten der Mandanten und der anwaltlichen
Tätigkeit. Dies alles im Größtmaßstab wie
DaimlerChrysler und im kleinen Maßstab wie Kooperationen
von zwei Handwerksbetrieben in Kehl und
Straßburg oder die Zusammenarbeit von zwei kleinen
Kanzleien in Oberhausen und Nijmwegen.
9 Zunehmende Komplexität der Sachverhalte und der
Rechtsnormen, daraus resultierend die zunehmende Notwendigkeit
der Spezialisierung.
9 Zunehmende Technisierung. EDV, Telefax, E-Mail, Internet
etc. eröffnen für Mandanten und Anwälte ungeahnte
Möglichkeiten, aber auch Belastungen.
9 Der Wettbewerb um anwaltliche Mandate nimmt ständig
zu. Die inländischen Anwaltszahlen steigen ständig. Für
Deutschland sind die Zahlen Ende 1960: 18.000; Ende
1985: 48.000; derzeit: rund 127.000; Ende 2006: ca.
150.000. In den anderen Ländern in Europa ist die Entwicklung
ähnlich.
9 Hinzu kommt der Wettbewerb durch Angehörige anderer
Berufe, insbesondere Wirtschaftsprüfer, Steuerberater
aber auch Inkassounternehmen, Banken, Rechtsschutzversicherer,
Verbraucherverbände, Schuldnerberatungseinrichtungen,
Haus- und Grundbesitzervereine, Unternehmensberater
etc. Auch diese Entwicklung ist nicht
auf Deutschland beschränkt.
Daneben gibt es Entwicklungen, die auf Deutschland
beschränkt oder dort besonders ausgeprägt sind.
Seit den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts
zum anwaltlichen Standesrecht von 1987 und der Novellierung
der Bundesrechtsanwaltsordnung von 1994 werden die
Bandagen im Wettbewerb härter. Vor allem kleinere und
mittlere Kanzleien in Deutschland und in weiten Teilen des
übrigen Europas greifen mehr und mehr zu den traditionellen
Mitteln kommerzieller Werbung, wenn wir auch von
* Diese Veröffentlichung ist die überarbeitete und fortgeschriebene Fassung eines
Vortrags, den der Verfasser am 29.9.2003 vor der Rechts- und Staatswissenschaftlichen
Vereinigung e. V., Düsseldorf, gehalten hat. Die Vortragsform wurde
beibehalten. Die Veröffentlichung gibt die persönliche Meinung des Verfassers
wieder.
1 Zum Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege siehe Jaeger NJW 2004, 1 ff.
Den Begriff des Organs der Rechtspflege gibt es auch in anderen Rechtsordnungen
(instrument of justice, officer of the court, instrument de justice usw.)

214
MN
den Exzessen anwaltlicher Werbung in den USA weit entfernt
sind und hoffentlich immer bleiben.
Die Kämpfe vor Gericht, um das nach „Masterpat“ 2 und
anderen Urteilen noch verbliebene anwaltliche Monopol
nach dem Rechtsberatungsgesetz durchzusetzen, werden
immer erbitterter und, wenn ich an die Auseinandersetzungen
mit Medien oder gemeinnützigen Einrichtungen denke,
immer kontraproduktiver. Die bevorstehende Änderung des
Rechtsberatungsgesetzes wird den Monopolschutz der Anwaltschaft
mit Sicherheit weiter reduzieren. Er ist heute in
der Tat in einigen Punkten nicht mehr zu halten, insbesondere
auch im internationalen Vergleich.
Die Anwaltschaft driftet zunehmend
auseinander
Die Gegensätze in der wirtschaftlichen Lage der Anwälte
werden immer größer. Auf der Sonnenseite steht eine
vergleichsweise kleine Anzahl von Anwälten, meist Wirtschaftsanwälte,
deren Jahresgewinn bei 6- bis 7-stelligen
Beträgen liegt. Auf der Schattenseite fristen mehr und mehr
Anwälte ein kümmerliches Dasein. Viele bieten, soweit sie
nicht als Taxifahrer o. ä. arbeiten, ihre Dienste zu Dumpingpreisen
an, was das Handelsblatt bereits als “Aldisierung“
bezeichnet hat. Der Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer
spricht offen von zunehmender Verarmung
der Anwaltschaft. Welche Gefahren sich daraus für den
Verbraucherschutz ergeben, bis hin zu Verstößen gegen das
Berufs- und Strafrecht, wissen wir alle.
III. Auch die Liberalisierung der grenzüberschreitenden
Anwaltstätigkeit ist zu erwähnen. Für Europa nenne ich die
Richtlinie zur Erleichterung des freien Dienstleistungsverkehrs
der Rechtsanwälte von 1977, die Hochschuldiplomanerkennungsrichtlinie
von 1988 und vor allem die Niederlassungsrichtlinie
von 1998, sämtlich im jetzigen Gesetz
über den Europäischen Rechtsanwalt umgesetzt.
Die Niederlassungsrichtlinie insbesondere verändert
mehr und mehr die Anwaltslandschaft in Europa in den
Großstädten und im grenznahen Bereich. Nach dieser
Richtlinie hat jeder Rechtsanwalt aus einem Mitgliedsstaat
der EU das Recht, sich unter seiner heimatlichen Berufsbezeichnung
in jedem anderen Mitgliedsstaat niederzulassen
und dort dieselben beruflichen Tätigkeiten auszuüben
wie ein örtlicher Rechtsanwalt, einschließlich der Rechtsberatung
im Recht des Aufnahmestaates und einschließlich
der Vertretung vor den Gerichten des Aufnahmestaates.
Nach drei Jahren effektiver und regelmäßiger Tätigkeit im
Aufnahmestaat und im Recht des Aufnahmestaates kann
dieser ausländische Anwalt den anwaltlichen Berufstitel
des Aufnahmestaates erwerben. Auf diese Weise kann ein
englischer Solicitor oder ein französischer Avocat von Anfang
an in Deutschland im deutschen Recht tätig werden
und nach drei Jahren deutscher Rechtsanwalt sein, umgekehrt
kann aber auch ein deutscher Rechtsanwalt ins europäische
Ausland gehen, dort im örtlichen Recht arbeiten
und nach drei Jahren italienischer Avvocato oder niederländischer
Advocat werden. Die Niederlassungsrichtlinie erleichtert
also sowohl den Import als auch den Export von
Anwälten. Ausweislich der Statistiken halten sich für
Deutschland Export und Import etwa die Waage.
Für den außereuropäischen Bereich ist das General
Agreement on Trade in Services (GATS) von 1994 zu nennen.
Dieses Abkommen hat das Prinzip der Liberalisierung
des Handels mit Waren – Stichwort GATT – auf Dienstleistungen
ausgedehnt. Handel mit Rechtsdienstleistungen –
was zu Beginn der GATS-Verhandlungen Ende der 80er
Jahre für die meisten Anwälte wie ein Schock wirkte, ist
heute eine Selbstverständlichkeit. Deutschland ist, was den
Import ausländischer Anwälte angeht, überdurchschnittlich
liberal. Nach § 206 Abs. 2 BRAO dürfen Anwälte aus Mitgliedstaaten
des GATS, die laut rechtsverordnungsmäßiger
Feststellung des Bundesministeriums der Justiz in Ausbildung
und beruflichen Befugnissen einem deutschen Rechtsanwalt
entsprechen, sich in Deutschland niederlassen und
hier im Recht ihres Heimatstaates und im Völkerrecht beraten.
Die Zahl ausländischer Anwälte aus dem Bereich EU
und GATS, die in Deutschland tätig sind, liegt unter 1.000.
Gleichwohl ist es entscheidend eine Folge der Liberalisierung
der grenzüberschreitenden anwaltlichen Tätigkeit in
Europa und weltweit, dass sich die Tätigkeit und vor allem
das Verhalten und Denken von Anwälten in allen Ländern
Europas zunehmend verändert: Die Landschaft wird mehr
und mehr angloamerikanisch.
Dies ist zunächst ein Thema der Sprache – etwa 70 bis
80 % der Dokumente in Brüssel sind im Erstentwurf auf
Englisch abgefasst. Es ist vor allem ein Thema des materiellen
Rechts. In Brüssel ist die Entwicklung des Gesell-
Die Landschaft wird
mehr und mehr amerikanisch
AnwBl 4/2004
Thema
schaftsrechts, zu Beginn der Harmonisierung vor über 30
Jahren fest in deutscher Hand, heute angelsächsisch geprägt.
Schon längst haben wir auch bei uns die englischen
Regelungsinstrumente des sog. soft law übernommen, etwa
beim Rechnungslegungsstandard. Besonders deutlich ist die
Entwicklung – schon in der sprachlichen Bezeichnung –
bei der Corporate Governance mit dem Corporate Governance
Kodex3 . Recht und Praxis der Kapitalmärkte und
Börsen sind insbesondere mehr und mehr angelsächsisch
geprägt. Das Strafverfahren im Falle Mannesmann hat vielleicht
einen tieferen Grund auch in den Unterschieden, ja
Spannungen zwischen deutschem und angelsächsisch geprägtem
Denken auf den Gebieten Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht-und
–praxis, was die Gewichtung des shareholder
value-Gedankens und die Höhe von
Managervergütungen angeht. Angelsächsisches Denken hat
in weite Teile des Verbraucherschutzrechts oder des Umweltschutzrechts
Eingang gefunden.
Weitere Auswirkungen dieser Angloamerikanisierung
zeigen sich bei der anwaltlichen Vertragspraxis. Geradezu
serienweise haben angloamerikanische Vertragstypen Eingang
in die kontinentaleuropäische Rechtspraxis gefunden,
etwa Leasing- und IT-Verträge und die vielen kapitalmarktund
finanzrechtlichen Vertragstypen, die nur den Spezialisten
bekannt sind. Und bei den traditionellen deutschen Vertragstypen
ersetzen angloamerikanischer Kasuismus und
Defaitismus zunehmend das deutsche Denken in größeren
Systemen. Davon abgesehen: Vergleichen Sie einmal auf
den Gebieten Schuldrecht, Sachenrecht, allgemeines Handelsrecht,
Gesellschaftsrecht und Unternehmenskauf die
Formularbücher von vor zwanzig Jahren mit denen von
2 BVerfG NJW 1998, 3481 ff
3 Einzelheiten für einen Teilbereich bei Hellwig, AnwBl. 2002, 566 ff

AnwBl 4/2004 215
Thema MN
heute. Angelsächsischer Kasuismus und Detaillismus haben
das deutsche Denken in größeren Systemen stark zurückgedrängt.
Die Entwicklung wird weitergehen: Die Rechtsprechung
des EuGH, zuletzt in den Urteilen Überseering4 und Inspire
Art5 , wird dazu führen, dass die deutsche GmbH und die
AG – wirtschaftlich gesprochen – Marktanteile an ausländische
Kapitalgesellschaftsformen verlieren werden und dass
vor allem die englischen Private und Public Limited Companies,
die wesentlich einfacher zu handhaben sind und
dem Management mehr, den Minderheitsgesellschaftern
aber weniger Rechte geben, mit Geschäftsleitung in
Deutschland zu Tausenden in den hiesigen Registern eingetragen
werden, wie es in den Niederlanden und Skandinavien
bereits geschehen ist. Dort haben die örtlichen Anwälte,
soweit sie sich nicht schleunigst in das englische
Recht eingearbeitet haben, die gesellschaftsrechtliche Beratung
dieser Gesellschaften an die holländischen oder skandinavischen
Büros englischer Kanzleien verloren.
IV. Damit bin ich bei einem weiteren Punkt. Auch Landschaft
und Denken der Anwaltschaft haben sich drastisch
verändert und sind mehr und mehr angelsächsisch geworden,
bei uns und im übrigen Europa. In allen diesen Ländern sind
inzwischen Groß- und Größtkanzleien von mehreren hundert
Anwälten vertreten, meist unter englischer oder amerikanischer
Führung. Die größte Kanzlei der Welt, hervorgegangen
aus der Fusion von drei Kanzleien in England, Deutschland
und den USA, ist heute mit über 3.000 Anwälten in 26 Ländern
tätig. In diesen weltweit operierenden Kanzleien lassen
die Londoner Partner die ersten Entwürfe für komplexe Verträge
auf der Grundlage der in der Kanzleisoftware gespeicherten
Muster von sog. Paralegal-Mitarbeitern über Nacht
in Indien fertigen – das ist schneller und billiger als in London.
Gewiss, in Deutschland liegt die Zahl der in Großkanzleien
tätigen Anwälte, je nach Abgrenzung, nur bei etwa 5
bis 8 % der Gesamtanwaltszahl, doch prägen diese Kanzleien
vielerorten das Erscheinungsbild der Anwaltschaft, insbesondere
in der Berichterstattung der Medien. Zudem haben
diese Kanzleien mit ihrem stark wettbewerblich, kommerziell
ausgerichteten Auftritt das Verhalten vieler kleinerer
Kanzleien, bis hin zu Einzelanwälten, entscheidend beeinflusst,
wie bei den Beratungen der Satzungsversammlung zur
Berufsordnung für Rechtsanwälte immer wieder deutlich geworden
ist.
Großkanzleien prägen das Bild des
Anwalts in den Medien
Wer da meint, der entscheidende Anstoß für die Entwicklung
zu Großkanzleien in Deutschland liege in der
Entscheidung des BGH zur überörtlichen Sozietät aus dem
Jahre 1989 6 , der irrt. Der Anstoß zum Wachstum durch
überörtliche Fusionen, das schneller ist als internes Wachstum,
kam aus London. Dort war nämlich in den 60er Jahren
eine Regelung im englischen Companies Act aufgehoben
worden, wonach eine Anwaltskanzlei nicht mehr als zwanzig
Partner haben durfte. Dieser Federstrich des englischen
Gesetzgebers hatte weitreichende Folgen: Die Solicitor
Firms in London, im Gegensatz zu den Barristers ganz
überwiegend auf die Beratungstätigkeit ausgerichtet, wuchsen
explosionsartig und gründeten Büros auf dem europäischen
Kontinent und in der ganzen Welt. Die Folge war
eine Welle von Kanzleifusionen in den Niederlanden. Der
Wettbewerbsdruck durch die wesentlich größeren und leistungsfähigeren
englischen und niederländischen Kanzleien
und zusätzlich durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften
zwang die deutschen Kanzleien zu überörtlichen Zusammenschlüssen,
um wettbewerbsfähig zu bleiben. Es war
also letztlich die Aufhebung einer berufsrechtlichen
Schranke in England, die die Anwaltslandschaft dort und
im übrigen Europa entscheidend verändert hat.
V. Damit nicht genug der Veränderungen. Es ist zu einer zunehmenden
Änderung des berufsrechtlichen Verhaltens und
damit verbunden zu einer Erosion des derzeitigen Berufsrechts
gekommen. Begünstigt worden ist diese Entwicklung
dadurch, dass es eine Harmonisierung des anwaltlichen Berufsrechts
in Europa bisher nicht gibt. Der Code of Conduct
des CCBE gilt nämlich nur für die grenzüberschreitende,
nicht für die nationale Tätigkeit eines Anwalts. Er ist auch
insoweit keine Vollharmonisierung, sondern beschränkt sich
vielfach auf Prinzipien und lässt in den Details nationale
Abweichungen zu. Vor allem: Neben der selbst gesetzten
Berufsordnung gelten für die Anwaltschaft in jedem Land
die nationalen Gesetze. Deshalb ist – und dies wird in der
Dienstleistungs- und der Niederlassungsrichtlinie sowie im
CCBE Code of Conduct ausdrücklich anerkannt – der
grenzüberschreitend tätige Anwalt zwei Berufsrechten unterworfen,
dem seines Heimatlandes und dem des Ziellandes,
in dem er als reisender oder niedergelassener Anwalt
tätig ist. Der Glaube, dass die Berufsrechte in den einzelnen
Ländern identisch sind, ist ein Irrglaube. Auf dem Kontinent
hat das Berufsrecht mehr das Organ der Rechtspflege im
Auge, in England und in den skandinavischen Ländern
mehr den Anwalt als Dienstleister. 7
Fehlende Harmonisierung führt zu
einer Erosion des Berufsrechts
Hierzu einige Beispiele: In Frankreich und anderen romanischen
Ländern kann der Anwalt vom Mandanten nicht
von der Verschwiegenheitspflicht entbunden werden, in den
meisten anderen Ländern hingegen wohl, weil der Anwalt
als Dienstleister oder der Mandant als Herr des Geheimnisses
angesehen wird.
Noch größere Unterschiede bestehen bei dem Verbot des
Interessenkonflikts. Wir Deutschen heben bekanntlich darauf
ab, ob es sich ganz oder teilweise um dieselbe Rechtssache
handelt. Das österreichische Recht verbietet jede auch
nur wirtschaftliche Interessenkollision. Das französische
Recht hebt wie das deutsche Recht auf dieselbe Rechtssache
ab, nimmt aber bei ungleichzeitigen Mandaten eine Einschränkung
vor. Ist das frühere Mandat beendet, dann ist
dem Avocat die Tätigkeit für den neuen Mandanten in derselben
Rechtssache nur verboten, wenn Informationen aus
dem früheren Mandat in ihrer Vertraulichkeit gefährdet sind
oder in nicht gerechtfertigter Weise zu Vorteilen für den
neuen Mandanten führen würden. Daneben kennt das
französische Recht zusätzlich das Institut der “Délicatesse“. 8
In England ist der Interessenkonflikt zunächst einmal ein
Konflikt zwischen zwei zivilrechtlichen Pflichten des An-
4 EuGH NJW 2002, 3614 ff
5 EuGH NJW 2003, 3331 ff
6 BGH NJW 1989, 2890 ff
7 Zum Folgenden siehe auch Hellwig BRAK-Mitt. 2002, 52 ff
8 Vgl. BVerfG NJW 2003, 2520 ff

216
MN
walts bzw. der Kanzlei, nämlich der Pflicht, das, was man
von Mandant A erfahren hat, vertraulich zu behandeln, und
der Pflicht, dem Mandanten B alles offenzulegen, was man
an Nützlichem für seinen Fall weiß, einschließlich der Informationen
von Mandant A, und umgekehrt. Hier handelt
es sich um Vertragsansprüche, so dass jeder Mandant sich
damit einverstanden erklären kann, dass ihm die Informationen
des anderen Mandanten nicht offengelegt werden.
Dieser Verzicht wird in der Praxis häufig ausgesprochen,
insbesondere wenn zwischen den Anwälten, die für die beiden
Mandanten tätig sind, sog. Chinese Walls errichtet werden.
Neben diesem Konflikt der zivilrechtlichen Anwaltspflichten
gibt es das berufsrechtliche Verbot, in einem
Konflikt von Mandanteninteressen tätig zu sein. Dieses berufsrechtliche
Verbot ist unverzichtbar. Jedoch: Wenn beide
Mandanten die zivilrechtliche Kollision zwischen Vertraulichkeits-
und Offenlegungspflicht durch Einverständnis geregelt
haben, bleibt der weiterhin bestehende berufsrechtliche
Verstoß ohne Folgen – die Law Society of England
and Wales wird in der Praxis nur auf Antrag tätig. Ein solcher
Antrag wird auch von solchen Mandanten, die mit der
kollidierenden Tätigkeit nicht einverstanden sind, nicht gestellt
werden, denn die Law Society kann die kollidierende
Tätigkeit nicht verhindern, sondern nur ahnden. Diese Mandanten
versuchen vielmehr, ihre zivilrechtlichen Vertraulichkeitsansprüche
im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes
vor Gericht durchzusetzen. Für die Praxis bedeutet dies:
Sind die Mandanten einverstanden, dann sind viele der großen
Londoner Kanzleien interessenkollidierend tätig.
Es gibt einen Wettbewerb
europäischer Berufsrechte
Auf dem Gebiet anwaltlicher Werbung geht die Bandbreite
in Europa von völligem Verbot bis hin zu völliger,
uneingeschränkter Liberalisierung. Bei den Spezialistenbezeichnungen
sieht es ähnlich aus. Einige Länder verbieten
sie völlig, andere haben Fachanwaltsregelungen, wieder andere
kennen die Spezialistenbezeichnung kraft – zutreffender!
– Selbsteinschätzung. 9
Diese Unterschiede führen dazu, dass der Wettbewerb
innerhalb der europäischen Anwaltschaft auch ein Wettbewerb
der europäischen Berufsrechte ist, und dabei ist das
strengere Berufsrecht gegenüber dem liberaleren Berufsrecht
bzw. gegenüber der liberaleren Berufsrechtspraxis im
Nachteil. Um es noch einmal zu betonen: Berufsrecht in
diesem Sinne sind nicht nur die vom Beruf selbst geschaffenen
Berufsordnungen, sondern auch nationale Gesetze,
soweit sie das berufliche Verhalten von Anwälten regeln.
VI. Der genannte Wettbewerb zeigt sich in vielen Einzelpunkten.
Dass Anwaltskanzleien mit ihren Umsätzen werben,
geht auf die Praxis im angelsächsischen Markt zurück,
genauso wie das Zeithonorar. 10 Der Kapitalmarkt kennt den
sogenannten “Tombstone“ (Grabstein). Dies ist nicht etwa
ein Gedenkstein für die zahllosen Opfer des Kapitalmarkts,
sondern eine Zeitungsanzeige, mit der der Abschluss einer
Emission oder einer M&A-Transaktion bekanntgegeben
wird. Dabei werden nicht nur die Finanzberater, sondern zunehmend
auch die eingeschalteten Anwaltskanzleien genannt.
Bei der Einwerbung von Mandaten im sog. Schönheitswettbewerb
– inzwischen auch bei mittelgroßen und
kleineren Mandaten weit verbreitet – werben Anwälte mit
AnwBl 4/2004
Thema
Referenzmandaten. Wen das stört, der sollte bedenken: Bei
Börsentransaktionen werden kraft börsenrechtlicher Vorschriften
und weltweiter Übung die Namen der tätigen Anwaltskanzleien
im Prospekt veröffentlicht, und die Offenlegung
von Referenzmandaten wird durch das europäische
und nationale Vergaberecht sogar gesetzlich gefordert. Was
die Machtverhältnisse innerhalb internationaler Kanzleien
angeht, sind in den meisten Fällen die englischen Partner liberaler
als die kontinentaleuropäischen, und das englische
Berufsrecht, jedenfalls die englische Berufsrechtspraxis, ist
liberaler als das Berufsrecht der anderen beteiligten Länder.
Die Folge ist: Die Praxis wird stark vom englischen Berufsrecht
geprägt. Dass die anderen nationalen Berufsrechte
deshalb überall vielfach faktisch erodieren, liegt wohl auch
daran, dass gegen die nationalen Berufsrechtsverstöße der
internationalen Sozietäten von Seiten der Anwaltsorganisationen
nur selten, und dann meist in Äußerlichkeiten wie
der Gestaltung des Briefkopfes, vorgegangen wird. Will
man sich nicht mit den Großkanzleien anlegen? Weiß man
mangels Beschwerden keine Einzelheiten? Hat man vielleicht
auch ein wenig den Glauben an das eigene Berufsrecht
und dessen Überlebensfähigkeit im gesamteuropäischen
Anwaltsmarkt und -wettbewerb verloren?
Wir haben es mit einer Gesamtentwicklung zu tun, die
vielfach als Kommerzialisierung der Anwaltschaft bezeichnet
worden ist. Auf die Konsequenzen und Gefahren, die
sich aus dieser Entwicklung für traditionelle Grundwerte
im Verständnis vom Rechtsanwalt ergeben können, ist seit
Ende der 90er Jahre auf der Ebene der weltweit tätigen International
Bar Association und der nationalen Anwaltsorganisationen,
auch in Europa und insbesondere hier in
Deutschland – ich erinnere an die Anwaltstage der letzten
Jahre -, mehrfach und in verschiedensten Formen hingewiesen
worden, von Informationsveranstaltungen bis hin zu
Resolutionen – Stichwort: Kommerz versus Ethos. Als jemand,
der sich dabei stark engagiert hat 11 , muss ich feststellen:
Bewirkt hat dies in der Anwaltschaft wenig, in der Öffentlichkeit
gar nichts.
Treibende Kraft dieser Entwicklung für Europa war und
ist, wie gesagt, die Praxis der großen Londoner Kanzleien.
Diese haben sich in diesen Fragen, die von der der Expertise
auf den Feldern der anwaltlichen Tätigkeit sehr wohl
zu unterscheiden sind, am Markt und im Wettbewerb als
überlegen erwiesen. Man sollte einmal den Gründen für
diese Überlegenheit nachgehen. Liegen sie in der englischen
Kaufmannsmentalität, die an der Wiege des Britisch
Empire Pate stand? Oder liegen die Gründe in der Zweiteilung
des englischen Anwaltsberufs – hier der Barrister, der
im wesentlichen nur vor Gericht tätig ist, dort der Solicitor,
der ohne Monopol und im Wettbewerb mit anderen Beratungsberufen
das Beratungsgeschäft betreibt? Mit dieser
Frage will ich andeuten, dass es bei der jetzt festzustellenden
Entwicklung außerhalb Englands mittel- und langfristig
vielleicht auch um die Einheitlichkeit des Anwaltsberufs
und die Einheitlichkeit des anwaltlichen Berufsrechts geht.
Wenn zu lesen war, dass eine der Londoner Großkanzleien
mit weltweiten Büros auf dem Kapitalmarkt bzw. bei Banken
150 Mio Dollar (in 2002) und dann noch einmal (in
2003) 50 Mio Pfund aufgenommen hat, dann ist dies sicher
ein Extremfall, aber gewiss kein Einzelfall. Derselbe Berufsstand
wie ein nationaler Einzelanwalt? Dasselbe Berufs-
9 Im Einzelnen siehe Hellwig, Beilage zum AnwBl. 4/2002, 23 ff
10 Hellwig AnwBl. 1998, 623 ff
11 Vgl. Hellwig Sonderheft zu AnwBl. 2/2000, 29 ff; AnwBl. 2000, 705 ff

AnwBl 4/2004 217
Thema MN
recht für beide Organisationsformen anwaltlicher Betätigung?
Ein Grundproblem scheint mir zu sein, dass die Berufsrechte
aller Länder, was Rechte und Pflichten des Anwalts
angeht, historisch bedingt am Einzelanwalt anknüpfen, unabhängig
von der Organisationsform der anwaltlichen Tätigkeit
und deren Größe. Die Situation von heute wird aber
am
Das Anwaltsbild der Öffentlichkeit
löst sich vom Einzelanwalt
Markt und zunehmend in den Augen der Öffentlichkeit
nicht mehr durch den einzelnen Anwalt geprägt, sondern
durch die Kanzlei. Die Kanzlei ist Träger der Mandate, der
ausländischen Büros etc. Und die Kanzlei ist eindeutig stärker
als der einzelne, in ihr tätige Anwalt. Wer setzt bei berufsrechtlichen
Meinungsverschiedenheiten in der Kanzlei
unterhalb der Ebene der eindeutigen Strafbarkeit freiwillig
seinen Arbeitsplatz aufs Spiel, zumal in der heutigen Zeit?
Dies gilt umso mehr, als sich mit wachsender Größe der
Kanzlei die Rolle des einzelnen Anwalts verändert. Je
größer die Kanzlei, umso mehr werden die allermeisten
Anwälte – überspitzt formuliert – zu leitenden Angestellten
mit Kapital- und Gewinnbeteiligung. Dies ist zwangsläufig
– ab einer gewissen Größe bedarf jede Kanzlei gewisser
Management- und Hierarchiestrukturen, wenn nicht Chaos
herrschen soll. Mit der Identifizierung des Problems ist
aber für die Lösung noch nichts gewonnen. Wie schwierig
schon im nationalen Bereich die Anknüpfung der Anwaltsrechte
und -pflichten bei der Sozietät, der Partnerschaft
oder der GmbH selbst sein würde, hat sich bei den Beratungen
der Satzungsversammlung zu § 33 BORA gezeigt. Bei
international zusammengesetzten Organisationsformen anwaltlicher
Tätigkeit sind die Probleme noch viel schwieriger.
Soweit der Blick sozusagen auf die innere Situation der
Anwaltschaft – ein diffuses Bild mit teilweise zentrifugalen
Tendenzen und vielfachen Erosionen des nationalen Berufsrechts
in der Praxis.
B. Der Druck von aussen auf die Anwaltschaft
I. Auch von außen gerät die Anwaltschaft, nicht nur bei
uns, sondern in ganz Europa und weltweit, mit ihren Grundwerten
Unabhängigkeit, Verschwiegenheit und Verbot von
Interessenkollision, zwischen denen vielfache Wechselbeziehungen
bestehen, zunehmend unter Druck. Dabei muss
man sich vergegenwärtigen, dass die sog. Anwaltsvorrechte,
insbesondere die Durchsuchungs- und Beschlagnahmefreiheit
der anwaltlichen Akten und das anerkannte
Recht zur Zeugnisverweigerung, als wesentliche Flankierungsmaßnahmen
zur Sicherung der anwaltlichen Verschwiegenheit
keine Vorrechte des Anwalts darstellen, wie
sie vielfach missverstanden und teilweise von der Anwaltschaft
selbst dargestellt werden. Ausgangspunkt ist vielmehr
die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht, die dem Anwalt
im Interesse des Rechtsstaates und der Mandanten auferlegt
wird. Wir alle sollten deshalb darauf bedacht sein, mehr
von den Grundpflichten eines Rechtsanwalts zu sprechen.
Aus der Verschwiegenheitspflicht leitet sich im Interesse
des Rechtsstaats und des Mandanten das Recht auf Durchsuchungs-
und Beschlagnahmefreiheit und auf Zeugnisverweigerung
ab.
Bevor ich im einzelnen auf die Angriffe auf anwaltliche
Grundwerte eingehe, auch hier ein kurzer Blick auf das
Umfeld, denn diese Angriffe sind eingebettet in eine Gesamtentwicklung,
bei der es um das Verhältnis zwischen individueller
Freiheit einerseits und kollektiver Sicherheit andererseits
geht, etwa die Bekämpfung von Terrorismus,
Drogenhandel, Schwerkriminalität, Geldwäsche usw. Schon
seit Jahren geht das Pendel immer mehr in Richtung öffentliche
Sicherheit, erst recht nach den Terroranschlägen vom
11. September 2001. In einem Vortrag auf dem Münchener
Anwaltstag von 2002, dem ersten öffentlichen Vortrag nach
ihrem Ausscheiden aus dem Bundesverfassungsgericht, hat
Jutta Limbach eindringlich gewarnt, das Verhältnis zwischen
kollektiver Sicherheit und individueller Freiheit
müsse ausgewogen sein und der Rechtsstaat dürfe nicht
zum Präventionsstaat verkommen 12 . Es ist gut, dass die Öffentlichkeit
in dieser Frage inzwischen etwas problembewusster
geworden ist.
Diese zunehmende Zurückdrängung von individuellen
Freiheitsrechten im Allgemeinen hat eine Parallele bei der
Anwaltschaft im Besonderen. Der große Lauschangriff auf
die anwaltliche Verschwiegenheit wurde 1997/98 nach heftigen
Diskussionen in der Öffentlichkeit abgewehrt. Kaum
einer nimmt heute mehr Notiz davon, dass ähnliche
Abhörmöglichkeiten in die Polizeigesetze der Länder eingeführt
werden sollen.
Wie anwaltliche Grundwerte
bewahren?
II. Inzwischen geht es nicht nur um die Duldung von
Abhörmaßnahmen, sondern um anwaltliche Meldepflichten.
Als die EU-Kommission 1998 ihren Entwurf einer Charta
für die freien Berufe vorlegte, wollte sie verlangen, dass
ein Anwalt beim Risiko ungesetzlichen oder gar strafbaren
Verhaltens des Mandanten das Mandat niederlegen musste;
der bloße Beratungshinweis auf die Gesetzeswidrigkeit
oder gar Strafbarkeit wäre unzulässig gewesen. Die entsprechende
Vorschrift wurde schließlich dahin geändert,
dass der Anwalt zu prüfen hat, ob er nach seinem Berufsrecht
zur Niederlegung verpflichtet ist.
Heiß umstritten war der Entwurf von 1999 zur Änderung
der Geldwäscherichtlinie von 1991, bei dem es vor allem
um die Einführung einer anwaltlichen Verdachtsmeldepflicht
ging. Bei den Beratungen im CCBE hierüber waren
die Diskussionsbeiträge der Vertreter der EU-Beitrittsländer
besonders eindrucksvoll. Sie verwiesen auf die Geschichte
dieser ehemaligen Ostblockstaaten nach dem Zweiten Weltkrieg.
Alle diese Staaten arbeiteten mit Spitzeln und Spionen,
doch keiner ging soweit, Meldepflichten kraft Berufszugehörigkeit
aufzuerlegen. Das gab es, soweit ich sehe,
auch nicht im Dritten Reich. Einer dieser Anwälte aus Osteuropa,
ein älterer Kollege, formulierte, ihm sei ein Leben
in Freiheit mit allen damit verbundenen Risiken lieber als
ein Leben im sicheren Gefängnis. Diese Äußerung zeigt,
welche Bedeutung unser Gesamtthema für den Einzelnen je
nach seiner Herkunft und Geschichte haben kann. Insofern
besteht zwischen diesem osteuropäischen Anwaltskollegen
und dem eingangs von mir erwähnten Anwalt aus Jamaika
durchaus eine Querverbindung.
12 Limbach AnwBl. 2002, 454 ff

218
MN
Mit dem 11. September 2001 war die politische Auseinandersetzung
entschieden. Vor allem dem Einsatz des
EP-Berichterstatters Lehne ist es zu verdanken, dass die anwaltliche
Verschwiegenheit zumindest in Umsetzungswahlrechten
für die einzelnen Mitgliedsstaaten einigermaßen
hoch gehalten werden konnte. 13
Natürlich führt die unterschiedliche Ausnutzung dieser
Wahlrechte zu einer von Land zu Land unterschiedlichen
Reichweite der Verdachtsmeldepflicht. Es kommt zu einem
Flickenteppich. Deutschland hat alle Umsetzungswahlrechte
zugunsten der anwaltlichen Verschwiegenheit ausgenutzt,
mit der einzigen Ausnahme, dass der Anwalt den
Mandanten nicht von der erfolgten Verdachtsmeldung in
Kenntnis setzen darf. In Holland hingegen hat die Umsetzung
insbesondere bei den Identifizierungspflichten zu
nachgerade polizeistaatlichen Ergebnissen geführt. Die weitestehenden
Meldepflichten hat England. Dort besteht eine
Meldepflicht nicht nur bei Verdacht auf eine künftige Straftat,
sondern auch bei Verdacht auf eine bereits begangene
Straftat. In diesem Sinne hat jedenfalls ein englisches Gericht
vor einigen Monaten das Gesetz ausgelegt und den betreffenden
Anwalt für einige Jahre ins Gefängnis geschickt.
Die Pflicht zur Verschwiegenheit wird
durchlöchert
Dies führt mich zu einem besonders dringenden Problem
bei jeder Form der grenzüberschreitenden Anwaltstätigkeit,
nämlich dem Konflikt zwischen Meldepflicht nach dem
Recht des einen Landes und der Verschwiegenheitspflicht
nach dem Recht des anderen Landes. Ein deutscher Rechtsanwalt,
in London niedergelassen tätig, ist nach englischem
Recht in einem Umfang meldepflichtig, der weit über die
Meldepflicht nach deutschem Recht hinausgeht. Er unterliegt
daneben der deutschen Verschwiegenheitspflicht. Beide
Rechtspflichten sind strafbewehrt – ein unlösbarer Konflikt
für den Betroffenen. Ein weiteres Beispiel: Die Einhaltung
der Meldepflichten nach englischem Recht wird von der
englischen Law Society, die damit Wirtschaftsprüfer beauftragt,
auch bei den Solicitors überwacht, die auf dem Kontinent
niedergelassen tätig sind und deshalb der dortigen
Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Wiederum ein unlösbarer
Konflikt. Diese widersprüchliche Berufsrechtslage
macht nicht nur die Zusammenarbeit zwischen Anwälten
verschiedener Berufsordnungen in einer Anwaltskanzlei
schwierig, sie ist auch eine Gefahr für die Zusammenarbeit
im Mandat zwischen Anwaltskanzleien verschiedener Länder.
Darf ein deutscher Rechtsanwalt vertrauliche Mandanteninformationen
an seinen englischen Korrespondenzkollegen
geben, wenn er damit rechnen muss, dass dieser
daraufhin den Staatsanwalt informieren wird?
Die Harmonisierung der Meldepflichten in Europa
würde diese Konfliktprobleme lösen, allerdings zu Lasten
des Umfangs der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht
und zu Lasten der rein nationalen Anwaltstätigkeit. Aus der
Sicht von Anwälten mit geringeren Meldepflichten und höherem
Verschwiegenheitsschutz als in England und aus der
Sicht ihrer Mandanten kann dies nicht erwünscht sein. Ich
habe deshalb vorgeschlagen, in die Dienstleistungs- und die
Niederlassungsrichtlinie so, wie es bei der E-Commerce-
Richtlinie bereits geschehen ist, eindeutige Konfliktsregeln
einzuführen – vergleichbar denen des internationalen Privatrechts
-, die, soweit irgend möglich, für die grenzüber-
schreitende Beratungstätigkeit innerhalb der Dienstleistungsrichtlinie
nur das Heimatrecht und innerhalb der
Niederlassungsrichtlinie nur das Ziellandrecht zur Anwendung
berufen. Dieser Vorschlag wird jetzt beim CCBE
geprüft, dessen Mitglieder sich damit schwer tun. Auch die
EU-Kommission hat inzwischen das Problem der sog. Double
Deontology – d. h. des divergierenden oder gar widersprüchlichen
Berufsrechts – als Hindernis für die grenzüberschreitende
Dienstleistungstätigkeit erkannt. Ich komme
darauf zurück.
III. Das Schlüsselerlebnis, das die neue Geldwäscherichtlinie
von 2001 für die Anwaltschaft in Europa gewesen ist,
waren für die amerikanische Anwaltschaft der Sarbanes-
Oxley Act von 2002 und die nachfolgende Verordnung der
Die Entwicklung in den USA
AnwBl 4/2004
Thema
amerikanischen Securities and Exchange Commission
(SEC) zur Regulierung des Verhaltens anwaltlicher Berater.
Auf die vielfachen Probleme der grenzüberschreitenden
Wirkung und Kollision dieser Verordnung möchte ich nicht
näher eingehen, sondern beschränke mich auf Folgendes.
Der Entwurf sah vor, dass ein Anwalt Verletzungen von
wesentlichen Rechtspflichten durch das Unternehmen unternehmensintern
melden muss, sozusagen „die Leiter hoch“
(up the ladder) bis zum Board of Directors. Die Meldungen
und die gegenseitige Reaktion muss der Anwalt schriftlich
dokumentieren. Dies ist das sog. „internal reporting“. Bleiben
die Meldungen insgesamt erfolglos, musste der Anwalt
nach dem Entwurf das Mandat niederlegen und dies der
SEC als „Mandatsniederlegung aus berufsrechtlichen
Gründen“ mitteilen – sog. „noisy withdrawal“ -, woraufhin
die SEC hätte die Meldedokumentation beschlagnahmen
und gegen die Verantwortlichen im Unternehmen vorgehen
können. Gegen die Pflicht zum noisy withdrawal ist die
amerikanische Anwaltschaft Sturm gelaufen und hat dabei
die Unterstützung des CCBE und der IBA gefunden. Die
geschlossene Ablehnung der Pflicht zum sog. noisy withdrawal,
d. h. der externen Meldepflicht, hat übrigens dazu
geführt, dass die SEC einstweilen darauf verzichtet hat und
jetzt als Alternative darüber nachdenkt, den anwaltlichen
Berater nur zur internen Mandatsniederlegung zu verpflichten.
Der amerikanische Gesetzgeber hat im sog. Patriot Act
für das gesamte Wirtschaftsleben weitgehende Meldepflichten
eingeführt, die über die bei uns bestehenden Meldepflichten
noch weit hinausgehen. Die amerikanische Regierung
ist derzeit bemüht, die amerikanischen Anwälte in
dieses Meldesystem einzubeziehen – die sog. Gatekeeper
Initiative. Ziel ist es, Anwälte und andere Gatekeeper, d. h.
Inhaber besonderen öffentlichen Vertrauens, in das staatliche
Überwachungssystem einzubinden. Orwell lässt grüßen.
C. Liberalisierung des Berufsrechts
I. Ein für die Anwaltschaft besonders wichtiges rechtspolitisches
Thema der jüngeren Vergangenheit ist das Verhältnis
zwischen Wettbewerbsrecht und Berufsrecht. Schon seit
mehr als fünf Jahren interessieren sich die nationalen Wettbewerbsbehörden
der Mitgliedsstaaten für das Berufsrecht
der freien Berufe, insbesondere der Anwälte. In Dänemark,
13 Für Einzelheiten zur Geschichte der Richtlinie siehe Hellwig AnwBl. 2002,
144 ff mwN

AnwBl 4/2004 219
Thema MN
den Niederlanden, Irland und Norwegen haben diese
Behörden zahlreiche Regelungen der anwaltlichen Tätigkeit
zum Teil heftig kritisiert. Die Kritik betraf vor allem das
gesetzliche oder verbandsrechtliche Verbot des Erfolgshonorars
und der quota litis. Darum geht es auch bei einem
wettbewerbsrechtlichen Gerichtsverfahren in Spanien. Der
besonders umfangreiche Bericht des Londoner Office of
Fair Trading vom März 2001 stellte eine ganze Anzahl von
anwaltlichen Regeln aus Gründen des Wettbewerbsrechts in
Frage. Es geht neben dem – bei uns nicht bestehenden –
Verbot interprofessioneller Sozietäten um die Werbebeschränkungen
und unverbindlichen Gebührenempfehlungen
der Law Society, das Institut des Queen’s Counsel bei
den Barristers, das Verbot für Solicitor, vor den meisten
Gerichten aufzutreten etc. Vor dem Hintergrund, dass das
englische Recht kein Rechtsberatungsmonopol kennt,
wurde sogar die Frage aufgeworfen, ob der Schutz der
Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant durch das
sog. Legal Privilege nicht einen unzulässigen Vorteil für
den Solicitor im Wettbewerb mit anderen Beratungsberufen
darstellt. Auch in Deutschland hat die Monopolkommission
schon vor einigen Jahren eine Liberalisierung des Rechtes
der freien Berufe gefordert.
EU-Kommissar Monti will
Berufsrecht im Wettbewerbsrecht
aushebeln
Die Entwicklung auf der europäischen Ebene ist durch
folgende Ereignisse gekennzeichnet: 14
9 Die in den Jahren 2002/2003 im Auftrag der Brüsseler
GD Wettbewerb vom Wiener Institut für Höhere Studien
durchgeführte Studie über die wirtschaftlichen Auswirkungen
der Berufsregeln der freien Berufe,
9 die Rede, mit der Wettbewerbskommissar Monti die Ergebnisse
dieser Studie bei der Bundesrechtsanwaltskammer
im März 2003 in Berlin vorgestellt hat,
9 der anschließende Fragebogen der GD Wettbewerb, zu
dem aus Kreisen der freien Berufe rund 250 Antworten
eingegangen sind.
9 die Anhörung der GD Wettbewerb am 28.10.2003 in
Brüssel 15 und
9 der abschließende Bericht der GD Wettbewerb unter der
Überschrift „Bericht über den Wettbewerb bei freiberuflichen
Dienstleistungen, verabschiedet von der EU-Kommission
am 9.2.2004.
Durch diese Entwicklung ziehen sich mehrere rote Fäden
hindurch. Einer von ihnen ist die Aufforderung der GD
Wettbewerb an die Berufsorganisationen und an die Mitgliedstaaten,
das Berufsrecht auf Konformität mit dem
Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft zu überprüfen und inkonforme
Vorschriften aufzuheben oder anzupassen. Insofern
ist von Bedeutung, dass Art. 81 EGV seinem Wortlaut
nach nur an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen
gerichtet ist, worunter auch Anwaltskammern, Anwaltvereine
und die Satzungsversammlung fallen, jedoch nach
ständiger Rechtsprechung des EuGH über Art. 3 Abs. 1 g)
und Art. 10 EGV mittelbar auch für die Mitgliedstaaten gilt.
Im Urteil Arduino vom 18.2.2002 16 , bei dem es um die wettbewerbsrechtliche
Zulässigkeit der als staatliche Regelung
qualifizierten italienischen Rechtsanwaltsgebührenordnung
ging, ist der EuGH hierauf nicht näher eingegangen. Er hat
jedoch die Geltung von Art. 81 EGV auch für die Mitgliedstaaten
in dem späteren Urteil CIF vom 9.9.200317 stark
betont und ausgeführt, dass wegen des grundsätzlichen Anwendungsvorrangs
des Gemeinschaftsrechts Rechtsvorschriften
des nationalen Rechts, die gegen das Wettbewerbsrecht
der Gemeinschaft verstoßen, keine Anwendung
finden dürfen, und dass neben der EU-Kommission auch
die nationalen Wettbewerbsbehörden gehalten sind, dem
Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts insoweit zur
Durchsetzung zu verhelfen, indem sie gegen entgegenstehendes
nationales Recht und Verhalten vorgehen. Dies ist
deswegen besonders wichtig, weil ab 1.5.2004 die verwaltungsmäßige
Anwendung von Art. 81 EGV in erster Linie
bei den nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichten
liegt. Zur Vorbereitung darauf hat die GD Wettbewerb seit
gut zwei Jahren laufend Gespräche mit den nationalen
Wettbewerbsbehörden geführt. Im Bericht der Kommission
vom Februar 2004 heißt es, dass die GD Wettbewerb die
künfige Tätigkeit der nationalen Wettbwerbsbehörden koordinieren
und steuern wird und sich die Möglichkeit von
Vertragsverletzungsverfahren vorbehält, wenn eine nationale
Wettbewerbsbehörde – salopp formuliert – „nicht
spürt“.
Auch inhaltlich zieht sich durch die Aktivitäten der GD
Wettbewerb ein roter Faden. Als besonders kritisch angesehen
werden
9 Gebührenordnungen mit verbindlichem oder empfehlendem
Charakter,
9 Werbebeschränkungen und
9 Beschränkungen bezüglich der Rechtsform und der Zusammenarbeit
mit anderen Berufen, sowie
9 im Abschlußbericht vom Februar 2004 erstmals als gesonderte
Rubrik erwähnt, quantitative und qualitative Beschränkungen
beim Zugang zum Beruf und die Reservierung
bestimmter Tätigkeitsgebiete für bestimmte Berufe
(d. h. Tätigkeitsmonopole).
Kommissar Monti hat angekündigt, dass die GD Wettbewerb
demnächst mit den Organisationen der freien Berufe
Gespräche darüber führen wird, wie ihre einzelnen berufsrechtlichen
Regeln wettbewerbsrechtlich zu beurteilen
sind.
II. Ausgehend von der im Jahr 2000 verabschiedeten Binnenmarktstrategie
der EU-Kommission für den Dienstleistungssektor
und auf der Grundlage des Sachstandsberichts
vom Juli 2002 hat Binnemarktkommissar Bolkestein einen
für alle freien Berufe geltenden Vorschlag einer Richtlinie
über die Dienstleistungen im Binnenmarkt erarbeitet, der
von der Kommission am 13.1.2004 verabschiedet worden
ist. Dieser Vorschlag hat sich aus Gründen des Binnenmarktes
die weitere Liberalisierung bei den freien Berufen zum
Ziel gesetzt. Für die Anwaltschaft ist dieser Richtlinienvorschlag
in seiner Bedeutung der geltenden Dienstleistungsrichtlinie
und der Niederlassungsrichtlinie vergleichbar. Ich
beschränke mich im folgenden auf einige mir besonders
wichtig erscheinende Einzelpunkte.
14 Zu den Massnahmen der GD Wettbewerb im einzelnen siehe Hellwig BRAK-
Mitt. 2004, 19 ff. und Weil BRAK-Mitt. 2003, 346 ff.
15 Dazu siehe Lühn AnwBl 2003, 688 ff.
16 NJW 2002, 882 ff.
17 NJW 2004, 351 ff. mit Besprechungsaufsatz Koch/Eichele NJW 2004, 334 ff.

220
MN
Nach Kapitel I „Allgemeine Bestimmungen“ enthält Kapitel
II „Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer“
mehrere Artikel zur Vereinfachung der Verfahren,
über etwa erforderliche Genehmigungen und darüber, welche
Anforderungen im Niederlassungsstaat aufgestellt und
überprüft werden dürfen und welche nicht. Art. 15 enthält
eine Liste von Beschränkungen, die von den Mitgliedsstaaten
gegenüber der Kommission innerhalb von zwei Jahren
nach Inkrafttreten der Richtlinie gerechtfertigt werden
müssen, darunter Mindest-bzw. Höchstgrenzen in Gebührenordnungen.
Kapitel III „Freier Dienstleistungsverkehr“ sieht in Art.
16 für die grenzüberschreitende Dienstleistungstätigkeit mit
Blick auf das Berufsrecht das Herkunftslandprinzip (Recht
des Dienstleistungserbringers) vor. Davon macht jedoch
Art. 17 für die Anwaltschaft eine Ausnahme, weil sich
diese noch nicht schlüssig geworden ist, ob sie es bei der
Parallelanwendung des Berufsrechts von Herkunftsland und
Zielland, wie in der Dienstleistungsrichtlinie für Rechtsanwälte
vorgesehen, belassen oder, wie in der E-Commerce-Richtlinie
bereits geschehen und von mir, wie erwähnt,
vorgeschlagen, auf das Herkunftslandprinzip
umschwenken will.
Liberalisierung auch ein Ziel des
Binnenmarkts
Besonders wichtig ist Kapitel IV „Qualität der Dienstleistungen“,
das für die grenzüberschreitende und die niedergelassene
Tätigkeit gleichermaßen gilt. Artikel 26 stellt
sicher, dass dem Dienstleistungsempfänger bestimmte Informationen
über den Dienstleistungserbringer zur Verfügung
stehen. Auf Anfrage muss der dienstleistende Rechtsanwalt
folgende Zusatzinformationen mitteilen: die
Hauptmerkmale der Dienstleistung, den Preis oder, wenn
kein genauer Preis angegeben werden kann, die überprüfbare
Vorgehensweise zur Preisberechnung oder einen hinreichend
ausführlichen Kostenvoranschlag, den Rechtsstatus
und die Rechtsform der dienstleistenden Kanzlei und
die Angabe, welche berufsrechtlichen Regeln im Herkunftsmitgliedsstaat
für die Kanzlei gelten und wie diese
zugänglich sind.
Nach Art. 29 sind die in einigen Ländern für reglementierte
Berufe noch bestehenden „Totalverbote der kommerziellen
Kommunikation“ (d. h. insbesondere Werbeverbote)
aufzuheben. Beschränkungen sind nur durch Standesregeln
zulässig, die insbesondere die Unabhängigkeit, die Würde
und die Integrität des Berufsstandes sowie die Wahrung des
Berufsgeheimnisses des jeweiligen Berufes gewährleisten
und mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind.
Noch bemerkenswerter ist Art. 30. Zunächst wird den
Mitgliedsstaaten vorgegeben, dass multidisziplinäre Tätigkeiten
grundsätzlich zulässig sind. Sodann wird aber ausdrücklich
anerkannt, dass Angehörige reglementierter Berufe
(z. B. Rechtsanwälte einerseits und Wirtschaftsprüfer
andererseits) Beschränkungen unterworfen werden können,
die zur Einhaltung der verschiedenen Standesregeln im
Hinblick auf die Besonderheiten der jeweiligen Berufe erforderlich
sind. Wenn multidisziplinäre Tätigkeiten erlaubt
sind, müssen die Mitgliedsstaaten dafür Sorge tragen, dass
Interessenkonflikte und Unvereinbarkeiten zwischen bestimmten
Tätigkeiten vermieden werden, dass die Unabhängigkeit
und die Unparteilichkeit, die bestimmte Tätigkeiten
AnwBl 4/2004
erfordern, gewährleistet sind und dass die Anforderungen
der Standesregeln für die verschiedenen Tätigkeiten miteinander
vergleichbar sind, insbesondere im Hinblick auf
das Berufsgeheimnis.
Nach Art. 31 sollen die Mitgliedsstaaten zusammen mit
der Kommission Maßnahmen ergreifen, um die Dienstleistungserbringer
zu ermutigen, freiwillig Maßnahmen zur Sicherung
der Qualität der Dienstleistungen zu ergreifen, insbesondere
durch Zertifizierung und Evaluierung oder durch
die Einführung von Qualitätssicherungssystemen und Gütesiegeln
der Berufsorganisationen. Dabei ist die Entwicklung
von freiwilligen europäischen Standards angestrebt.
Als geradezu sensationell empfinde ich Kapitel VI
„Konvergenzprogramm“. Nach Art. 39 haben die Mitgliedsstaaten
die Ausarbeitung gemeinschaftsrechtskonformer
Verhaltenkodices auf Gemeinschaftsebene zur Regelung
insbesondere folgender Fragen zu fördern:
9 Inhalt und Modalitäten kommerzieller Kommunikation
(d. h. insbesondere Werbung) von Angehörigen der reglementierten
Berufe und Berücksichtigung der Besonderheiten
des jeweiligen Berufs, womit an Art. 29 angeknüpft
wird, und
9 die Standesregeln der reglementierten Berufe, die unter
Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Berufs
vor allem die Unabhängigkeit, die Unparteilichkeit
und die Wahrung des Berufsgeheimnisses gewährleisten
sollen.
Die Mitgliedsstaaten müssen die nationalen Berufsorganisationen
ermutigen, die in dieser Weise auf Gemeinschaftsebene
verabschiedeten Verhaltenskodices auf nationaler
Ebene anzuwenden. Aus den Gesprächen mit der
Kommission ist bekannt, dass Vorbild für diesen Vorschlag
der CCBE Code of Conduct gewesen ist. Dessen Geltungsbereich
ist bisher, wie ich ausgeführt habe, auf die grenzüberschreitende
Anwaltstätigkeit beschränkt. Nach Art. 39
ist dieser Regelungsbereich auf die rein nationale Anwaltstätigkeit
auszudehnen.
III. Vergleicht man die wettbewerbsrechtliche Sicht und die
Sicht des Binnenmarktes, so ergeben sich manche Gemeinsamkeiten,
aber auch Unterschiede. Monti wie Bolkestein
verlangen, dass Gebührenordnungen gerechtfertigt und totale
Werbeverbote aufgehoben werden müssen. Aufzuheben
sind auch per se-Verbote multidisziplinärer Zusammenschlüsse.
Monti und Bolkestein im Vergleich
Thema
Anders als Bolkestein sieht Monti qualitative und quantitative
Zugangsbeschränkungen und Vorbehaltsaufgaben
(Monopole) als kritisch an. Hier besteht für die deutsche
Anwaltschaft Handlungsbedarf. Monti hat mehrfach erklärt,
das Qualitätsargument für Zugangsschranken zum Beruf sei
wenig glaubwürdig, wenn der betreffende Beruf für die anschließende
Aufrechterhaltung der Qualität keine Sorge
trage. Aus Kreisen der GD Wettbewerb war hierzu zu
hören, wenn die Berufsorganisationen Schwierigkeiten haben
sollten, die Fortbildungspflicht einzuführen oder effektiv
durchzusetzen, dann spreche dies nicht gegen die Fortbildungspflicht,
sondern gegen die Berufsorganisationen
(und für die Übertragung dieser Aufgaben auf den Staat)
oder gegen das Qualitätsargument beim Zugang zum Beruf.
Wesentliche Unterschiede bestehen in systematischer
Hinsicht. Bolkestein will mit seinem Richtlinienvorschlag

AnwBl 4/2004 221
Thema MN
sozusagen als Gesetzgeber tätig werden, Monti hingegen
wendet bestehendes Recht (Art. 81 EGV) an. Bolkesteins
Ziel ist der Binnenmarkt, der die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit
und der Niederlassungsfreiheit der Angehörigen
der freien Berufe sicherstellt. Beschränkungen dieser
Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts sind nach ständiger
Rechtsprechung des EuGH nur aus zwingenden Gründen
des Allgemeininteresses zulässig. Montis Ziel ist die Sicherstellung
des freien Wettbewerbs. Dort sind Einschränkungen
aus ausreichenden Gründen des Allgemeininteresses zulässig.
Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn es sich um Beschränkungen
handelt, die bei vernünftiger Betrachtung als
notwendig angesehen werden, um die ordnungsgemäße Berufsausübung
sicherzustellen, wofür im Fall des Anwaltsberufs
die Unabhängigkeit, die Verschwiegenheitspflicht und
das Verbot der Interessenkollision ausdrücklich genannt worden
sind. Der Maßstab zur Beurteilung von Einschränkungen
ist also bei der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit
strenger als bei der Wettbewerbsfreiheit.
Bei Monti hat man den Eindruck, als akzeptiere er die
Grundaussagen des EuGH in Wouters 18 nur unwillig. Dazu
hat maßgeblich beigetragen, dass er in seiner Berliner Rede
die Berufsorganisationen in die Nähe von Kartellen gerückt
hat.
Bolkestein hingegen anerkennt, dass der Rechtsanwalt
nicht nur Dienstleister für den Mandanten ist, was in dessen
Interesse bestimmte Regelungen erforderlich und andere
unzulässig macht, sondern auch Organ der Rechtspflege,
und dass diese Funktion gegenüber dem Aspekt des kaufmännischen
Dienstleisters den Vorrang hat, nicht generell,
aber so weit, wie die Grundwerte und –pflichten der Anwaltschaft
es erfordern.
IV. Auch auf nationaler Ebene ist die Entwicklung weitergegangen.
Der Berliner Appell von Monti an die Mitgliedsstaaten
blieb nicht ohne Wirkung. Frau Zypries, Bundesministerin
Schon jetzt
nationale Auswirkungen
der Justiz, hat bei ihrem Grußwort auf dem Anwaltstag
Ende Mai 2003 19 unter Hinweis auf die Wiener Studie ausdrücklich
erklärt, die Wesensmerkmale, die das Organ der
Rechtspflege ausmachen, müssten immer wieder entsprechend
der sich ändernden Realität fortentwickelt werden.
Berufsrecht diene nicht dem Schutz vor Konkurrenz. Deshalb
solle in dieser Legislaturperiode das Rechtsberatungsgesetz
an die gesellschaftlichen Bedürfnisse angepasst werden.
Den Wirtschaftsjuristen und Absolventen anderer
juristischer Studiengänge sei der Zugang zu einer selbständigen
Rechtsbesorgungstätigkeit nicht allein deshalb zu versagen,
weil auch Rechtsanwälte in diesem Berufsfeld tätig
sind. Es komme nur darauf an, die unterschiedlichen Qualifikationen
und demzufolge die unterschiedlichen Leistungsangebote
zu verdeutlichen – erinnern Sie sich daran, was
Herr Monti zur Frage der Qualität der Dienstleistung gesagt
hat? Auch das Berufsrecht der Anwaltschaft, so Frau Zypries,
müsse fortlaufend überprüft und, wo nötig, angepasst
werden, etwa beim Verbot der Vertretung widerstreitender
Interessen, dem Verbot der Sternsozietät und der Zulassung
der Rechtsanwaltschaft beim BGH. Noch einen Schritt weiter
gingen Wirtschaftsminister Clement, der ganz im Sinne
Montis die gesetzlichen Gebührenordnungen prinzipiell in
Frage stellte, und der Antrag von über 70 SPD-Bundestagsabgeordneten,
alle Berufskammern einfach abzuschaffen.
Zu einem wahren Paukenschlag ist es inzwischen in
London gekommen. Am 24.7.2003 kündigte die englische
Regierung Pläne an, die zu einer völligen Umgestaltung der
Rechtsberatung in England und Wales führen werden. Gedacht
wird daran, dass Anwaltskanzleien Nicht-Berufsträger
als Partner aufnehmen und an die Börse gehen können;
dass normale Wirtschaftsunternehmen – seit langem gibt es
entsprechende Absichten der Supermarktkette Tesco – ihren
Kunden Rechtsrat erteilen dürfen; dass interprofessionelle
Sozietäten zugelassen werden; dass die Law Society und
der Bar Council ihre Regulierungsbefugnisse verlieren und
dass stattdessen eine Legal Services Authority geschaffen
wird, vergleichbar der Financial Services Authority, die bekanntlich
das Vorbild für die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
gewesen ist. Die neue Legal
Services Authority wäre zuständig für die Beaufsichtigung
der über 20 verschiedenen Rechtsberatungsberufe, die es in
England und Wales gibt. Die Aufsicht würde also nicht
mehr am Dienstleister, sondern an der Dienstleistungstätigkeit
anknüpfen, was für die Berufsrechte und -pflichten
Zentrale Aufsichtsbehörde
in England?
weitreichende Folgen haben kann. An der Regulierung
durch die Legal Services Authority würden die einzelnen
Berufe mitwirken, wären aber gegenüber Vertretern des öffentlichen
Interesses in der Minderheit. Auslöser für diesen
“Big Bang“ in London ist die große Unzufriedenheit der
englischen Regierung und Öffentlichkeit mit der Arbeit der
Berufsorganisationen, insbesondere von Law Society und
Bar Council. Die Liste der Beschwerdepunkte ist eine bedrückende
Lektüre! Besonders scharf kritisiert wird die als
völlig unbefriedigend empfundene Behandlung von Mandantenbeschwerden.
Das Nebeneinander der Selbstverwaltungsorganisationen
der über 20 verschiedenen Rechtsberatungsberufen
wird als überholt, unflexibel, überkomplex
und nicht ausreichend verantwortlich und transparent bezeichnet
– ein vernichtendes Urteil. Einer der wenigen positiven
Punkte ist, dass das Legal Privilege und die anwaltliche
Verschwiegenheitspflicht nun doch nicht angetastet
werden sollen.
Der Chairman einer großen Versicherungsgesellschaft,
Mr. Clementi, ist mit einer umfassenden Studie in diese
Zielrichtungen beauftragt worden. Er hat in diesem Thema
praktische Erfahrungen, war er doch als Deputy Governor
der Bank of England mit der Einführung der Financial Services
Authority befasst. Mr. Clementi wird jetzt sehr kurzfristig
ein Konsultationspapier veröffentlichen, zu dem die
Berufsorganisationen Stellung nehmen werden, nicht nur
die englischen, sondern auch der CCBE und wahrscheinlich
auch die IBA. Mr. Clementi muss seinen abschließenden
Bericht bis Ende 2004 vorlegen. Mit Sicherheit ist davon
auszugehen, dass Mr. Clementi erhebliche Änderungen im
derzeitigen System der Regulierung und in der Regulierungsdichte
vorschlagen und dass jedenfalls die derzeitige
englische Regierung diese Vorschläge umsetzen wird.
18 NJW 2002, 877 ff.
19 Zypries, AnwBl. 2003, 381 ff

222
MN
Diese Entwicklung in England sollte im übrigen Europa
mit größter Aufmerksamkeit verfolgt werden. Es geht nicht
nur um das Berufsrecht der Anwaltschaft, sondern auch um
ihre Berufsorganisation und darum, dass die Selbstregulierung
durch eine neue Form der Regulierung ersetzt wird,
die sich in erster Linie am öffentlichen Interesse (darunter
insbesondere das Verbraucherinteresse) ausrichtet und bei
der die Anwälte nur noch eine Minderheitenrolle spielen.
Hier gibt es manchen Berührungspunkt mit den Überlegungen
von Herrn Monti. Dies zeigt sich schon äußerlich daran,
dass die englische Regierung bei ihrer Ankündigung letztes
Jahr ausdrücklich auf die früheren Untersuchungen der englischen
Wettbewerbsbehörde Office of Fair Trading verwiesen
hat. Bedenkt man, wie sehr die Entwicklung des Berufsrechts
und der Berufspraxis in England, wie ich ausgeführt
habe, die Entwicklungen auf dem Kontinent beeinflusst hat,
dann sind mit größter Wahrscheinlichkeit auch von der jetzigen
Entwicklung in England erhebliche Auswirkungen auf
das übrige Europa zu erwarten. Ich gehe davon aus, dass bei
dieser Entwicklung in England, insbesondere soweit es um
die rechtsberatende und –besorgende Tätigkeit geht, der
Dienstleistungsaspekt – der Anwalt als Kaufmann – im Vordergrund
stehen wird und dass das im internationalen Maßstab
liberale und damit die Wettbewerbsposition insbesondere
der englischen Großkanzleien stärkende englische
Berufsrecht im Interesse des internationalen Kanzleistandorts
London und des englischen Rechtsexports nicht verschärft,
sondern weiter liberalisiert wird.
D. Resumee und Ausblick
I. Der Rechtsanwalt – Organ der Rechtspflege oder Kaufmann?
Der Gesamtbefund der aufgezeigten Entwicklungen
ist nicht einheitlich. Die Anglisierung – ich spreche hier bewusst
nicht von Angloamerikanisierung – des wirtschaftsrechtlichen
Rechtsberatungs- und -besorgungsgeschäfts lässt
in zunehmenden Teilen der Anwaltschaft, vor allem aber in
den Augen der Öffentlichkeit angesichts des Verhaltens der
besonders visiblen Großkanzleien den Kaufmann in den
Vordergrund und das Organ der Rechtspflege in der Hintergrund
treten. Die anwaltlichen Berufsorganisationen – dies
gilt im europäischen Vergleich insbesondere auch für
Deutschland – haben sich mit dieser Entwicklung nicht ausreichend
befasst. Die Diagnose ist wichtig, sie ist seit einiger
Zeit bekannt. Wichtiger ist die Frage, ob und wie man
dieser Entwicklung zielführend entgegenwirken will und
kann. Es geht um mehr als Kurzbezeichnungen, Briefkopf
und Firmenschild! Hier liegt eine große Herausforderung
für die Anwaltsorganisationen, nicht nur gegenüber der Anwaltschaft,
sondern auch gegenüber der Öffentlichkeit!
Das Menetekel an der Wand
Was bei den Wirtschaftsprüfern passiert ist, sollte die
Anwaltschaft als Menetekel an der Wand nehmen. Die
Wirtschaftsprüfer – vor allem die bildprägenden Big Eight,
die es ursprünglich einmal waren – haben über lange Zeit
ihr weitestgehend selbst geschaffenes Berufsrecht immer laxer
gestaltet oder gehandhabt. Dies gilt insbesondere für
das Thema Beratung und Prüfung gegenüber demselben
Unternehmen (sog. one stop shop-Philosophie), wo sich bei
den Grundwerten Unabhängigkeit und Verbot von Interessenkollisionen
zentrale Probleme stellen. Die immer lauter
werdenden Fragen der Öffentlichkeit hat der Berufsstand
nicht hören wollen. Seitdem bei Andersen, aber auch bei
anderen Gesellschaften, der Öffentlichkeit nähere Einzelheiten
bekannt geworden sind, haben die Wirtschaftsprüfer
weltweit das Vertrauen der Öffentlichkeit verloren. Inzwischen
haben die meisten Länder durch gesetzliche Maßnahmen
das Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer drastisch verschärft
oder sind dabei, es zu tun. In vielen Ländern haben
die Wirtschaftsprüfer das Recht der Selbstregulierung verloren
und sind Regulierungseinrichtungen geschaffen worden,
in denen die Wirtschaftsprüfer nur noch als Minderheit
vertreten sind. Wir sollten aufpassen, dass uns Anwälten
nicht dasselbe passiert.
Dies gilt erst recht, seit bei dem Parmalat-Skandal auch
europäische Anwälte involviert sind. Bolkestein hat inzwischen
nicht nur die Wirtschaftsprüfer, sondern auch die Anwälte
öffentlich aufgefordert, gegen die “Gauner“ in deren
Reihen vorzugehen.
Wer das Berufsrecht lax nimmt,
wird unglaubwürdig
AnwBl 4/2004
Thema
II. Bei uns Anwälten tritt noch ein weiterer Aspekt hinzu,
den es so bei den Wirtschaftsprüfern nicht gab, nämlich unsere
systemische Stellung in einem Rechtsstaat mit Freiheitsrechten
des Einzelnen und unserer Verantwortung
dafür. Es ist den Anwaltsorganisationen nicht gelungen, allen
unseren Berufskollegen und der Öffentlichkeit die Bedeutung
des Anwalts, seiner Grundpflichten und insbesondere
der anwaltlichen Verschwiegenheit für die
Gesellschaft klarzumachen. Die Diskussion in den USA
und in vielen anderen Ländern, ob ein Anwalt nicht auch
bei drohender Gefahr für Leben und Gesundheit oder bei
drohenden schweren Verbraucherschäden seine Verschwiegenheitspflicht
brechen dürfe (und ggf. müsse), zeigt, dass
die Öffentlichkeit in vielen Ländern die heute geltende Balance
zwischen Verschwiegenheit einerseits und ihren Einschränkungen
andererseits nicht mehr per se hinnimmt,
sondern in Frage stellt. Wir müssen darüber mit der Öffentlichkeit
ins Gespräch kommen. A priori-Positionen, mit denen
aus der Sicht der Öffentlichkeit letztlich die Frage negiert
wird, helfen nicht weiter. Sie erwecken vielmehr
leicht den Eindruck, als gehe es der Anwaltschaft nur um
die Verteidigung eigener Vorrechte. Die Öffentlichkeit hat
Schwierigkeiten damit, dass die anwaltliche Verschwiegenheit
sozusagen sakrosankt sein soll. Erst recht hat die Öffentlichkeit
Schwierigkeiten damit, wenn sich jemand auf
die anwaltliche Verschwiegenheit als Anwaltsrecht beruft,
seine Anwaltspflichten aber lax handhabt.
Zwischen diesen beiden Aspekten – kurz gesagt dem
der Kommerzialisierung einerseits und der systemischen
Verantwortung der Anwaltschaft andererseits – gibt es also
eine Querverbindung. Um es auf den Punkt zu bringen:
Eine Anwaltschaft, die in bildprägenden Teilen der Öffentlichkeit
als Kaufmann erscheint, ist geschwächt, wenn sie,
wieder systemisch gesprochen, als Organ der Rechtspflege
ihre Stimme erhebt, etwa zum Thema Einschränkung von
Freiheitsrechten des Einzelnen. Dies gilt insbesondere,
wenn diese Freiheitsrechte die Tätigkeit des Anwalts selbst
betreffen.

AnwBl 4/2004 223
u
„Bild“ ist keine Tageszeitung, sondern
der tägliche Missbrauch der Pressefreiheit.
Die Lüge ist ihre Geschäftsgrundlage,
der Rufmord ihr Kapital,
und das entblößte Schamhaar der lukrative
Inbegriff der Aufklärung, wie
sie die „Bild“-Zeitung betreibt – als
Befreiung der Leser aus ihrer selbstverschuldeten
Mündigkeit. Das rechtskräftige
Urteil über dieses Blatt ist
längst gesprochen. Der VI. Zivilsenat
des Bundesgerichtshofs erkannte in
ihm „Fehlentwicklungen eines Journalismus“,
der die Aufgabe der Presse
und ihre Verantwortung aus dem Auge
verloren habe. Das war vor 23 Jahren,
und seitdem ist kaum ein Tag vergangen,
an dem die „Bild“-Zeitung diese
Entscheidung nicht auf das Nachdrücklichste
bestätigt hätte.
Dem Gemeinen, heißt es, ist alles
gemein und dem Schwein die ganze
Welt ein Saustall. Es liegt also in der
Natur der Sache, dass die „Bild“-Zeitung
auch in der Betrachtung der deutschen
Justiz nichts anderes als einen
„Saustall“ zu erkennen vermag. Unter
diesem Sudelwort führt sie seit Monaten
eine in der bundesdeutschen
Geschichte beispiellose Hetz- und Verleumdungskampagne
gegen den Bundesgerichtshof.
Einerseits ist bedrückend,
dass das Blatt die jahrzehntealte
höchstrichterliche Einschätzung
damit nochmals unwiderleglich bestätigt.
Andererseits – und das nicht weniger
– ist beklemmend, dass die von
dieser Perversion des Journalismus
insgesamt betroffene Justiz – nicht nur
die Richter und Staatsanwälte, auch
die Rechtsanwälte – dem BGH mit
keinem Wort zur Seite springen. BGH-
Präsident Günter Hirsch hat vom
Deutschen Presserat eine Rüge der
„Bild“-Zeitung verlangt. Eine Rüge!
Die betrachtet die Chefredaktion vermutlich
mit demselben Vergnügen wie
ein Krimineller seinen Steckbrief. Geboten
wäre ein gemeinsamer Protest
aller Organe der Rechtspflege gegen
das Ausscheidungsorgan der Presse:
„Bild lügt.“
„Saustall Justiz“, „Skandalrichter“.
Unter diesen Überschriften präsentierte
das Blatt wochenlang Berichte über
angeblich unbegreiflich milde Urteile
zweier BGH-Strafsenate zu Sexualverbrechen.
Doch bestand der Skandalwert
der Entscheidungen ausschließlich
in der verlogenen Darstellung der
„Bild“-Zeitung. In einem Fall hatte der
4. BGH-Strafsenat ein Urteil des Land-
gerichts Bochum gegen einen mehrfach
vorbestraften Vergewaltiger wegen
eines schweren Rechtsfehlers
aufgehoben. Der Angeklagte hatte in
einem Schwimmbad zwei 12-jährigen
Mädchen an den Po gefasst und war
dafür zu zwei Jahren Freiheitsstrafe
und anschließender Sicherungsverwahrung
verurteilt worden. Die Freiheitsstrafe
war offensichtlich überzogen,
allerdings erforderlich, um die Sicherungsverwahrung
anordnen zu können
– das war das eigentliche Ziel der Bochumer
Richter. Der 4. Strafsenat hob
das Urteil mit der Begründung auf, es
sei unzulässig, die Strafe über das der
Schuld entsprechende Maß anzuheben,
nur um damit die Voraussetzungen der
Sicherungsverwahrung zu erhalten.
Mit anderen Worten: Der Zweck
heiligt nicht die Mittel. Das Urteil des
Landgerichts habe deshalb aus zwingenden
rechtlichen Gründen aufgehoben
werden müssen. „Bild“ behauptet,
der Mann habe nach seiner Haftentlassung
erneut eine junge Frau vergewaltigt.
Durch seine „skandalöse Entscheidung“
trage der BGH dafür die
Verantwortung: „Im Klartext: Die
Richter stellen die Rechte des Triebtäters
über den Schutz der Opfer“
(12. Dezember 2003). Was ist für die
„Bild“-Zeitung ein Mangel? Eine Lüge
ohne anschließenden Rufmord. Den
reichte sie in diesem Fall am 23. Januar
nach: „Saustall Justiz! Richter
ließen Serienvergewaltiger laufen, obwohl
die Polizei warnte“ und „Wer
schützt uns künftig vor solch milden
Richtern“. In der Tat sind milde Richter
vermutlich der einzige Grund, warum
die „Bild“-Chefredaktion sich auf
freiem Fuß befindet. Das nutzt sie wenige
Tage später zum nächsten Rufmord-Versuch:
„Schämen Sie sich,
Herr Richter!“ Die beteiligten BGH-
Richter wurden auf Fotos wie Verbrecher
gezeigt, das vermeintliche Opfer
als „Justizopfer“ bezeichnet und mit
den Worten zitiert: „Diese Richter sind
genau so schlimm wie mein Peiniger.“
Zu Recht hat der BGH-Präsident beklagt,
mit dieser Berichterstattung
würde dem Gericht „letztlich Rechtsbruch
angesonnen“. Denn „Bild“
schwebe wohl vor, die „vom Gesetzgeber
statuierten Regeln bei Sexualstraftätern
zu missachten und gleichsam
außer Kraft zu setzen“. So ist es.
Dagegen hilft keine Rüge, dagegen
hilft nur der geschlossene Protest.
„Bild“ lügt
Christian Bommarius, Berliner Zeitung
MN

224
MN ANWALTSAUSBILDUNG
Anwaltsorientierte Juristenausbildung
– wer zahlt dafür?
Streitgespräch zwischen der Geschäftsführerin der
Rechtsanwaltskammer Köln und dem DAV-Hauptgeschäftsführer zur
Mitfinanzierung der Juristenausbildung durch die Anwaltschaft
Die Juristenausbildung soll anwaltsorientierter
werden – eine alte
Forderung der Anwaltschaft. Mit der
Reform des vergangenen Jahres
wurde die Anwaltsstation auf mindestens
neun Monate verlängert. Bei jährlich
rund 10.000 neuen Referendaren
kommt Arbeit auf die Anwaltschaft zu.
Inzwischen trägt die Anwaltschaft zunehmend
auch die Kosten der Juristenausbildung.
Eine ganze Reihe von
Kammern zahlen weitgehend die Honorare
für Anwälte, die Arbeitsgemeinschaften
leiten, oder organisieren
Einführungskurse. In
Nordrhein-Westfallen wird eine halbe
Stelle für eine Anwältin finanziert, die
Anwaltsthemen ins zweite Examen
einbringt. In Hamburg will die Kammer
eine jährliche Ausbildungsumlage
von 25 Euro erheben. Das Anwaltsblatt
bat Rechtsanwältin Dr. Susanne
Offermann-Burckart, Geschäftsführerin
der Rechtsanwaltskammer Köln,
und Dr. Dierk Mattik, Hauptgeschäftsführer
des Deutschen Anwaltvereins,
zum Streitgespräch
Anwaltsblatt: Ist es richtig, dass
die Anwaltschaft dem Staat bei der
Finanzierung der Juristenausbildung
unter die Arme greift?
Mattik: Dass die Anwaltschaft sich
bei der neuen Juristenausbildung engagiert,
ist eine SelbstverstaÈ ndlichkeit.
Eine andere Frage ist, ob die Anwaltschaft
die staatliche Juristenausbildung
mitfinanzieren soll.Ich sehe keinen
Grund dafuÈ r.Es gibt keine
gesetzliche Verpflichtung.Oder anders
ausgedruÈ ckt: Kein Land ± und es sind
die LaÈ nder, die die Juristenausbildung
umsetzen muÈ ssen ± koÈ nnte die in einer
Kammer versammelten AnwaÈ lte dazu
zwingen, finanzielle BeitraÈ ge zu erbringen.Jede
Leistung der Anwaltschaft
ist also freiwillig.
Es gibt viele Gründe, die gegen solche
freiwilligen Leistungen sprechen.
Der erste ist die wirtschaftliche Situation
der Anwaltschaft. Wir werden vermutlich
Anfang 2004 die Zahl von
130.000 zugelassenen Anwälten in
Deutschland erreicht haben. Die Anwaltschaft
wächst derzeit jährlich –
bei Berücksichtigung zurückgegebener
Zulassungen – um ca. 6.000 Anwälte
netto. Diese Zunahme geht einher mit
einem seit Jahren zunehmend schwierig
werdenden wirtschaftlichen Umfeld:
Rezession, Bevölkerungsrückgang,
Arbeitsplatzabbau, aus allem
resultiert ein enormer Kostendruck,
sinkende Umsätze und Erlöse. In dieser
Situation kann die Anwaltschaft
„Jeder, der dieses
System der
staatlichenJuristenausbildung
durch
finanzielle Beiträge
unterstützt, ist
mitverantwortlich für
die Misere der
Anwaltschaft“
nicht freiwillig eine staatliche Aufgabe
mitfinanzieren.
Offermann-Burckart: Vorweg eine
Klarstellung: Ich spreche als Privatperson
und nicht als offiziell entsandte
Vertreterin der Kammern. Manches
von dem, was ich denke, wird aber sicher
der Meinung vieler Kammern
entsprechen. Zunächst einmal ist es
Aufgabe der Kammern, sich an der
Ausbildung und der Prüfung des Nachwuchses,
insbesondere der Referendare,
zu beteiligen. Der Gesetzgeber hat
den Kammern diese Aufgabe in § 73
BRAO ausdrücklich zugewiesen.
Anwaltsblatt: Die Reichweite dieser
Vorschrift ist umstritten.Diesen Streit
werden wahrscheinlich die Gerichte
entscheiden muÈ ssen.Es geht vor allem
um die politische Frage: Wie soll sich
die Anwaltschaft beteiligen?
Mattik: Gleichwohl lassen Sie mich
einen Satz noch dazu sagen. In § 73
AnwBl 4/2004
BRAO steht „mitwirken“ und nicht beteiligen.
Und nun können wir lange
streiten ...
Offermann-Burckart: ... was Mitwirkung
und was Beteiligung ist. Ist
das strafrechtlich zu verstehen? Spaß
beiseite. Ich wehre mich gegen die
Formulierung, dass die Kammern
staatliche Aufgaben übernehmen und
finanzieren.
Wir tun das sicher nicht, indem wir
Arbeitsgemeinschaftsleiter zur Verfügung
stellen. Denn diese Arbeitsgemeinschaftsleiter
werden von den
Ländern bezahlt, egal ob es Richter,
Staatsanwälte, Verwaltungsbeamte oder
eben Rechtsanwälte sind. Die bekommen
alle ihre Vergütung vom Staat.
Das sind bei uns in Nordrhein-Westfalen
24 E pro geleisteter Unterrichtsstunde.
Die Kammer Köln zahlt 70 E
pro Zeitstunde dazu. Dem Staat ist es
in finanzieller Hinsicht völlig egal, ob
wir Anwälte uns beteiligen.
Die meisten Kammern haben
sich zur Zuzahlung entschlossen,
weil wir sonst
keine qualifizierten Anwälte
finden. Es gibt aber
eine Menge junger Anwälte,
die herzlich gerne
auch für 24 E pro Unterrichtsstunde
tätig würden.
Richtig ist, dass die drei
nordrhein-westfälischen
Kammern, also Düsseldorf,
Hamm, und Köln, zu dritt
eine Halbtagskraft im Landesjustizprüfungsamt
finanzieren.
Aber auch hier entlasten wir den Staat
nicht. Es handelt sich um eine zusätzlich
geschaffene Stelle im Rahmen eines
Pilotprojektes. Die Finanzierung
erfolgt zunächst für einen Zeitraum
von drei Jahren. Wenn sich das Projekt
bewährt – wovon wir ausgehen – dann
wird der Staat die Finanzierung übernehmen.
Es gibt einige andere Kammern,
die über Vergleichbares nachdenken.
Derzeit ist es eine
nordrhein-westfälische Besonderheit.
Ich gebe Ihnen Recht: Das finanzieren
wir, aber nur in einem sehr überschaubaren
Rahmen.
Mattik: Selbst wenn es auch bloß
ein Beitrag von 3 E pro Anwalt waÈ re,
ist dieser Betrag aus grundsaÈ tzlichen
UÈ berlegungen zu hoch.Wer dem
Staat in einer Lage, in der die Finanzminister
staÈ ndig auf der Suche nach
Entlastung sind, den kleinen Finger
reicht, wird gleich mit dem ganzen

AnwBl 4/2004 225
Anwaltsausbildung MN
� Wer soll die Kosten für eine anwaltsorientierte Juristenausbildung tragen? Es diskutieren
Dr. Susanne Offermann-Burckart und Dr. Dierk Mattik.
Arm gegriffen.Das passiert schon
jetzt.Bisher hat die Anwaltschaft nur
das SalaÈ r der Arbeitsgemeinschaftsleiter,
die AnwaÈ lte sind, aufgebessert.
Das war die erste Stufe.Die zweite
Stufe gehen jetzt die drei nordrheinwestfaÈ
lischen Kammern mit der Finanzierung
einer halben Stelle im
LandesjustizpruÈ fungsamt.
Kommen wir zu dem Punkt, der
mir der allerwichtigste ist: Jeder, der
dieses System der staatlichen Juristenausbildung
durch finanzielle Beiträge
unterstützt, ist mitverantwortlich für
die Misere der Anwaltschaft: Denn
dieses System der Juristenausbildung
ist mitursächlich dafür, dass wir heute
130.000 und in zehn Jahren voraussichtlich
180.000 bis 200.000 zugelassene
Anwälte haben. Diese Zahlen sind
die Folge unseres Systems: ein finanziertes
Studium und eine finanzierte
Referendarausbildung. Marktmechanismen
greifen erst, nachdem die zweite
Staatsprüfung abgelegt worden ist. Das
ist meines Erachtens ein Irrweg, den
wir seit vielen Jahren gehen, obwohl
wir wissen, dass die Antwort auf dieses
Problem die Spartenausbildung ist.
Spartenausbildung bedeutet für die Anwaltausbildung:
Nach einem ersten
Universitäts- oder Staatsexamen kann
nur der zum Anwalt ausgebildet werden,
der bei einem Anwalt einen Ausbildungsplatz
findet. Einen Ausbildungsplatz
findet nur der, der die
Eignung, die Fähigkeiten und die nötigen
Qualifikationen hat. Das Ausbildungssystem
der Steuerberater zeigt
uns seit Jahren, wie es funktionieren
kann. Für mich stellt sich die Frage,
wie geht es mit diesem Berufsstand eigentliche
weiter. In zehn Jahren haben
wir voraussichtlich 180.000 bis
200.000 Anwälte auf einem Markt, der
immer enger wird. Wir dürfen jetzt das
alte System nicht noch dadurch stärken,
dass wir mit finanziellen Mitteln
dieses System stützen, sondern wir
müssen umsteuern.
Offermann-Burckart: Ich gehe
noch einmal zuruÈ ck zu Ihren ersten
Punkten.Ich bin nicht der Meinung,
dass wir den Staat entlasten.Wir zahlen
zu, weil wir gute Leute wollen.Es
muss der Kammerversammlung als
dem SouveraÈ n der Kammer moÈ glich
sein, Zuzahlungen fuÈ r anwaltliche Ar-
„Wenn wir uns
verweigern, passiert
nur das, wovor
besonders zu warnen
ist. Dann werden
eben nicht Anwälte,
sondern Richter und
Staatsanwälte die
zukünftigen Anwälte
ausbilden“
beitsgemeinschaftsleiter zu beschlieûen.NatuÈ
rlich muÈ ssen die Kammerversammlungen
ausdruÈ cklich gefragt
werden.Das koÈ nnten die Kammern
nicht in ihren Etats verstecken, und
das tun sie selbstverstaÈ ndlich nicht.
Mattik: Da bin ich mit Ihnen einer
Meinung, soweit es um die Entscheidungsfreiheit
der Kammerversammlung
geht. Das Absurde ist, dass der
Staat die Anwälte genauso wie Staatsanwälte
und Richter mit 24 E pro
Arbeitsgemeinschaftsleiterstunde entlohnt.Der
Anwalt hat aber kein festes
staatliches Monatsgehalt und muss daher
schon aus betriebswirtschaftlichen
GruÈ nden einen deutlich hoÈ heren Stundensatz
verlangen.Die Rahmenbedin-
gen zwischen Staatsdienst und Anwaltschaft
sind voÈ llig unterschiedlich.
Offermann-Burckart: So groß sind
die Unterschiede gar nicht. Auch der
Staat hat Schwierigkeiten, Richter und
Staatsanwälte für die Ausbildung zu
begeistern.
Zu der Anwältin im Landesjustizprüfungsamt:
Es ist nicht so, dass
unser Justizprüfungsamt auf die Kammern
zugekommen ist. Wir sind auf
das Ministerium zugegangen. Das sensationell
Neue ist, dass wir sagen: Im
Landesjustizprüfungsamt muss ein
Anwalt sitzen. Deshalb der Testlauf,
den die Anwaltschaft finanziert. Ohne
diesen Anstoß wäre es nicht gelungen,
dort einen Anwalt zu etablieren.
Nun zu dem Thema: Wie sieht es
mit der Anwaltschaft, mit der Anwaltschwemme,
aus? Ich bin völlig mit Ihnen
einer Meinung, dass wir viel zu
viele Anwälte haben und dass wir
noch viel mehr Anwälte bekommen.
Dieses Problem lässt sich aber über
die Juristenausbildung erst in zweiter
Linie lösen. Wir müssen alles tun, um
zu verhindern, dass junge Menschen,
die überhaupt keinen Hang zum Anwaltsberuf
haben, denen die unternehmerischen
Fähigkeiten fehlen, denen
die Kreativität fehlt, Anwälte werden.
Aber das schaffen wir
doch nicht, indem wir uns
der Ausbildung verweigern.
Damit würden wir
gerade den umgekehrten
Weg gehen. Wir wollen zumindest
dafür sorgen, dass
alle die, die der Staat ausbildet,
anwaltliches Knowhow
lernen – und wir ihnen
die Schwierigkeiten des
Berufs nahe bringen. Wir
können die Ausbildungsreform
gut oder schlecht
finden, sie schafft die Situation,
mit der wir in den
nächsten Jahren leben müssen.
Anwaltsblatt: Es scheint offensichtlich
immer mehr Kollegen zu geben,
die sich schon freuen wuÈ rden, wenn
sie nur einmal die Woche eine sichere
Einnahme von 24 E pro Stunde als
Arbeitsgemeinschaftsleiter zu haben.
Und die Situation wird sich verschaÈ rfen,
wenn die Anwaltschaft weiter
waÈ chst und weiter wachsen wird.
Offermann-Burckart: Ob wir nun
an der Ausbildung mitwirken oder ob
wir uns verweigern, das wird an den
Zahlen nichts ändern. Wenn wir uns
verweigern, passiert nur das, wovor
besonders zu warnen ist. Dann werden
eben nicht Anwälte, sondern Richter

226
MN
und Staatsanwälte die zukünftigen Anwälte
ausbilden. Wenn wir schon diesen
erheblichen Zustrom haben, dann
müssen wir wenigstens dafür sorgen,
dass die Leute gut vorbereitet sind.
Damit sie eine Chance haben, am
Markt zu bestehen und damit sie zumindest
keinen Schaden anrichten. Alles
andere wäre für den Ruf und das
Ansehen der Anwaltschaft verheerend.
Denn auch die Schlechten haben
immer mal ein Mandat. Und ein enttäuschter
Mandant sagt oft nicht, ich
gehe beim nächsten Mal zu einem besseren
Anwalt. Er fragt sich vielmehr,
ob er beim Mieterverein, bei der Verbraucherzentrale
oder bei einem Steuerberater
besser aufgehoben ist.
Mattik: Sie sagen es. Der Rechtsberatungsmarkt
wird auch durch die
nichtanwaltlichen Berater, die auf den
Markt der Rechtsberatung drängen,
immer enger. Aus diesem Grunde
kann die Anwaltschaft weiterhin nicht
mehr tatenlos die hohen Steigungen
bei den Zulassungszahlen hinnehmen.
Der Berufsstand würde ein weithin
unbegrenztes Wachstum nicht überstehen.
Zurück zur Juristen- und Anwaltsausbildung:
Es bestand Einigkeit,
dass die praktische Ausbildung mindestens
ein Jahr betragen muss und diese
praktische Ausbildung begleitet werden
muss durch einen theoretischen
Kursus zur Vertiefung. Dieser theoretische
Kursus sollte ca. 360 Zeitstunden
umfassen. So sollte eine theoretische
Ausbildung aussehen. Bei der DAV-
Anwaltausbildung beträgt z. B. die
theoretische Ausbildung 450 Stunden.
Was die Länder an Einführungskursen
planen, hat aber in der Regel lediglich
einen Umfang von ca. 60 bis 70 Stunden.
Es ist keine Anwaltausbildung,
die hier vermittelt wird, auch wenn
bald in Stuttgart, München oder Hamburg
die Kammerbeiträge von Kollegen
dazu eingesetzt werden.
Anwaltsblatt: Besteht hier Einigkeit?
Offermann-Burckart: Richtig ist,
dass die Juristenausbildungsreform
2003 nicht das Maximum dessen ist,
was wir gefordert haben. Sie ist aber
auch nicht so schlecht, wie viele sagen,
wenn der Rahmen vernünftig ausgefüllt
wird. Der Kammer Köln ist es
gelungen, ein Optimum herauszuholen.
Und ich weiß, dass sich andere
Kammern genauso intensiv um die
Ausbildung bemühen.
Mattik: Um nicht missverstanden
zu werden. Ich würde es begrüßen,
wenn die Anwälte den Hauptanteil der
Arbeitsgemeinschaftsleiter stellen wür-
den. Es geht auch nicht darum, die
Nachwuchsjuristen im Regen stehen
zu lassen. Wir müssen aber eine Trendwende
schaffen. Wir müssen eine Antwort
auf die Frage finden, wie die Anwaltschaft
in zehn Jahren aussieht.
Wir werden getrennte Ausbildungsgänge
für die einzelnen juristischen Berufe
bekommen müssen. Ein erstes
Examen, ein Universitäts- oder ein
Staatsexamen, wird die Eingangsqualifikation
für die Anwaltausbildung sein.
Die Anwaltschaft bildet dann ihren
benötigten Nachwuchs selber aus und
bezahlt ihn auch. Das funktioniert nur
auf dem Prinzip der Freiwilligkeit. Darauf
beruht auch die DAV-Ausbildung.
Warum folgen die Kammern bei
der Finanzierung der staatlichen Juristenausbildung
nicht auch dem Prinzip
der Freiwilligkeit, indem sie z. B. Finanzierungsfonds
schaffen, die nur aus
freiwilligen Zahlungen der Anwaltschaft
gespeist werden? Damit hätte
ich keine Probleme.
Offermann-Burckart: Bei der Kammer
Köln wurde 1996 erstmalig über
Zuzahlungen für anwaltliche Arbeitsgemeinschaftsleiter
entschieden. Damals
wurde gefragt: Sind Sie als Kammermitglieder
damit einverstanden, dass
wir aus dem vorhandenen Beitragsaufkommen
einen bestimmten Teil für die
Ausbildung verwenden? Das ist damals
einstimmig beschlossen worden.
Eine erneute Reform der
Juristenausbildung ist nötig
Mattik: 1996 hatten wir ca. 85.000
zugelassene Anwälte und wir hatten
eine andere Situation. Durch den Aufbau
Ost in Justiz, Verwaltung und Anwaltschaft
war der Druck auf dem
Rechtsberatungsmarkt nur begrenzt.
Ich will aber die Souveränität der
Kammerversammlung überhaupt nicht
anzweifeln. Wir streiten darüber, ob
die Anwaltschaft das nötige berufspolitische
Bewusstsein hat.
Offermann-Burckart: Sie sagen,
das berufspolitische Bewusstsein fehlt,
weil die Anwälte nicht erkennen, dass
sie den Ast absägen, auf dem sie sitzen.
Ich argumentiere genau von der
anderen Seite: Berufspolitisches Bewusstsein
heißt, dass die Kollegen
wissen, es geht um die Anwaltschaft
als Ganzes. Nur wenn diese so gut wie
möglich ausgebildet ist, hat sie überhaupt
eine Überlebenschance.
Da bin ich dann jetzt wieder bei
dem ersten Punkt. Es wäre das Beste
für uns alle, wenn wir einen Numerus
AnwBl 4/2004
Anwaltsausbildung
Clausus für die Juristenausbildung und
wenn wir eine ernst zu nehmende
Zwischenprüfung bekommen würden.
Das ist zur Zeit nicht durchsetzbar.
Denn der Anwaltsberuf ist so ungefähr
das Schönste, was die Politik sich unter
Arbeitsmarktgesichtspunkten vorstellen
kann. Sie wird nichts tun, um
gerade den Zugang zu einem Beruf zu
verschließen, der in eine so wunderbare
Selbstständigkeit (Stichwort: Ich-
AG) mündet, in eine oft verdeckte Arbeitslosigkeit,
die in keiner Statistik
auftaucht. Ich bin aber einig mit Ihnen
darüber, dass wir die Ausbildungsdiskussion
wieder beginnen müssen.
Anwaltsblatt: Ich fasse zusammen:
Sie sind sich einig bei dem Vermassungsproblem.
Sie sind sich einig bei
der Ausbildungsfrage. Losgelöst von
der Frage, wie die Juristenausbildung
im Referendariat finanziert wird, was
muss jetzt passieren?
Mattik: Wir müssen der Politik ein
klares Signal geben: Das Problem des
unbegrenzten Zuwachses der Anwaltschaft
ist im Interesse der Gesellschaft
an einer funktionierenden Anwaltschaft
und damit im Interesse auch der
Anwaltschaft zu lösen. Ein Weiter so
wie bisher darf es nicht geben. Aus
diesem Grunde darf die Anwaltschaft
die staatliche Juristensausbildung nicht
mitfinanzieren. Wir müssen darüber
diskutieren, wie die Juristenausbildung
reformiert werden kann. Wir müssen
wieder in die Diskussion einsteigen.
Numerus Clausus wäre schön, werden
wir nicht durchsetzen können. Zwischenprüfung
wäre schön, werden wir
nicht durchsetzen können.
Offermann-Burckart: Die Zwischenprüfung
vielleicht schon ...
Mattik: Die Zwischenprüfung vielleicht
gerade, aber ich glaube es nicht.
Das Wesentliche ist, dass wir die Spartenausbildung
bekommen. Die Berufsentscheidung
muss dem Abschluss des
juristischen Studiums fallen.
Offermann-Burckart: Ja, wir müssen
mit der Politik reden. Ich halte es
aber für einen frommen Wunsch, Herr
Mattik, zu glauben, dass wir etwas erreichen,
indem wir uns verschließen.
Ich denke nicht, dass der Staat finanziell
so notleidend ist. Ich fürchte
mich vor den schlecht ausgebildeten
und vorbereiteten Anwälten, die den
Ruf wirklich ruinieren können.
Mattik: Das Problem ist richtig beschrieben.
Wir lösen es nicht dadurch,
das wir versuchen, die Masse als Anwälte
auszubilden.
Anwaltsblatt: Wir danken Ihnen
für das Gespräch. nil

AnwBl 4/2004 227
DAV-FORUM MEDIATION
Justiz treibt die Mediation voran:
Anwaltschaft hat Nachholbedarf
Bundesjustizministerin Zypries: Zurückhaltung
bei gesetzlichen Regelungen für die Mediation
� Die Mediation wird von der Politik gefördert: Bundesjustizministerin Brigitte Zypries
(links), hier zusammen mit dem Präsidenten des Deutschen Anwaltvereins Hartmut Kilger,
berichtete über ihre Erfahrungen mit der Mediation wie auch die Berliner Justizsenatorin
Karin Schubert (rechts). Rund 400 Anwälte, Richter, Professoren, Politiker sowie
Vertreter der Justiz, der Wirtschaft und von Verbänden nahmen am DAV-Forum Mediation
teil.
Was ist ein juristisches Einhorn?
Ein Fall, über den alle reden, ohne
ihn je in der Praxis erlebt zu haben.
Das galt lange auch für die Mediation.
Der Ausbildungsmarkt für Mediatoren
boomt, über Ausbildungskonzepte
wird heftig diskutiert, doch
über erfolgreiche Mediationsverfahren
konnten lange nur wenige berichten.
Das ändert sich. Das DAV-Forum Mediation
hat Anfang Februar gezeigt,
dass sich die Mediation langsam
durchsetzt. Vor allem beflügelt durch
die Justiz. Mit bemerkenswerter Innovationsfreude
entwickeln Richter in
der Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit
neue Tätigkeitsfelder. Die Anwaltschaft
ist herausgefordert.
In seinem Grußwort verriet der Präsident
des Deutschen Anwaltvereins
Privates. Hartmut Kilger berichtete,
wie ihm einst ein Kollege bei einem
Waldspaziergang erklärt habe, warum
die Mediation Unsinn sei. Genau dieser
Kollege war auf dem DAV-Forum Mediation
ein Verfechter der Mediation.
„Der heutige Referent hat dazugelernt“,
bemerkte Kilger. Damit hatte Kilger einen
wichtigen Punkt angesprochen:
Beim Thema Mediation sind fast immer
auch Emotionen mit im Spiel. Für die
einen ist es Scharlatanerie, für die anderen
das Konfliktlösungsmittel erster
Wahl. Die Wahrheit liegt wohl – wie so
häufig – in der Mitte.
Die Resonanz auf das DAV-Forum
Mediation war unerwartet groß: Rund
400 Anwälte, Richter, Professoren,
Politiker sowie Vertreter der Justiz,
der Wirtschaft und von Verbänden kamen
Anfang Februar in Berlin zusammen.
Der DAV hatte eigene Vorschläge
für eine rechtliche Rahmenregelung
angekündigt (siehe dazu den gesonderten
Bericht auf Seite 230). Die Diskussion
über eine Regulierung der Mediation
erklärt die hohe Teilnehmerzahl
aber nicht allein. Ausschlaggebend
dürfte nach Meinung von Kennern der
Mediationsszene vielmehr sein, dass
die Mediation nun auch von der Politik
gefördert wird. Damit könnten sich die
Mandate im Mediationsbereich stark
erhöhen.
Bundesjustizministerin Brigitte Zypries
und die Berliner Justizsenatorin
Karin Schubert warben für die Mediation.
Zypries berichtete über erste Erfolge
beim Aufbau einer Mediationskultur.
So seien im Verbraucherschutz
bei Streitigkeiten um Time-Sharing-
Verträge und bei deutsch-französischen
Ehescheidungsverfahren erfolgreich
professionelle Mediatoren eingesetzt
worden. Im Bundesjustizministerium
werde eine Datenbank für
Mediation und Streitschlichtung aufgebaut.
Zu einer gesetzlichen Regelung
der Mediation sagte Zypries:
„Wir sollten zurückhaltend sein und
Berufszugang und -ausübung nicht regeln.“
Sie betonte, dass die Mediation
freiwillig sei und auch auf dieser
Grundlage funktioniere. Sie könne daher
nur schlecht rechtlich reguliert
werden. Dafür werde sie im Bundestag
werben.
Noch positiver als die Bundesjustizministerin
äußerte sich die Berliner
Justizsenatorin. Mediation sei schon
seit vielen Jahren ein Anliegen von ihr.
Viele Lebenssachverhalte seien nicht
mit einer streitigen Entscheidung zu
regeln. „Die Mediation bewährt sich
überall“, sagte die ehemalige Richterin.
Das Berliner Pilotprojekt der Gerichtsmediation
im Verwaltungsprozess
Justizsenatorin Schubert:
„Die Mediation bewährt
sich überall“
MN
sei erfolgreich (siehe dazu das Interview
mit dem Berliner Gerichtsmediator
Prof. Dr. Karsten-Michael Ortloff auf
Seite 229). Schubert war sich sicher,
dass dieses Projekt auf andere Gerichtsbarkeiten
in Berlin ausgedehnt wird.
Beim Täter-Opfer-Ausgleich könne sie
sich z. B. auch Mediationsverfahren vorstellen.
Zum Zivilverfahren verwies
Schubert darauf, dass sich die Parteien
gerade bei hohen Streitwerten gerne des
Schiedsverfahrens bedienten.
Wieviele Mediationsprojekte es in
der Justiz bereits gibt, belegte der Vortrag
von Prof. Dr. Karsten-Michael
Ortloff im Arbeitskreis I des DAV-Forums.
Er berichtete nicht nur über das
von ihm betreute Projekt am Verwaltungsgericht
Berlin. In Niedersachsen
wird gerichtsnahe Mediation im Zivilprozess
beim Landgericht Göttingen,

228
MN
� DAV-Vizepräsident Rembert Brieske:
„Mediation ist nicht für Mediatoren da.“
Was plant die
EU-Kommission?
Die EuropäischeKommission
wird
noch in diesem
Jahr einen
Richtlinienentwurf
zu alternativenStreitbeilegungsver-
fahrenvorlegen. Das
stellte auf dem
� Henrik Nielsen
DAV-Forum Mediation Henrik Nielsen
von der Generaldirektion Justiz
und Inneres der Europäischen Kommission
in Aussicht. Seit dem
Grünbuch von April 2002 werde
über Mediation und alternative
Streitbeilegungsverfahren diskutiert.
Die Kommission verfolgt nach den
Worten Nielsens einen doppelten
Ansatz. Zum einen werde geprüft,
ob rechtliche Regelungen notwendig
seien. Regelungsbedarf könnte bei
dem Verhältnis von Mediation und
Zivilprozess, bei Verjährungsvorschriften
und bei der Vollstreckbarkeit
von Mediationsvergleichen bestehen.
Zum anderen solle die
Selbstregulierung gefördert werden.
Ein Europäischer Verhaltenskodex
für die Mediation solle angestrebt
werden. Themen könnten die Unabhängigkeit,
Unparteilichkeit und
Vertraulichkeit von Mediatoren sein.
nil
Hannover und Hildesheim angeboten.
Das Verwaltungsgericht sowie das Sozialgericht
Hannover haben nachgezogen.
In Mecklenburg-Vorpommern
gibt es beim Verwaltungsgericht
Greifswald eine Mediationskammer.
Das Landgericht sowie das Oberlandesgericht
Rostock versuchen die Mediation.
Ein Projekt läuft am Verwaltungsgericht
Freiburg. In Sachsen,
Hessen und Brandenburg ist die Idee
ebenfalls bereits aufgegriffen. „Es
zeichnet sich eine Bewegung in der
Justiz ab, eine neue Streit- und Verfahrenskultur
anzubieten“, sagte Ortloff.
Das wichtigstes Ziel der Justizprojekte:
Der Mediationsgedanke soll
gefördert werden. Zugleich verschwieg
Ortloff jedoch nicht, dass es zumindest
bei dem Berliner Projekt auch um Kosteneinsparungen
gehe. Für ihn als Gerichtsmediator
sei zwar eine zusätzliche
Stelle geschaffen worden, er solle aber
mit seiner Tätigkeit die Kammern am
Verwaltungsgericht entlasten. „Wenn
ich für einen Fall zehn Stunden brauche,
ist das billiger, als wenn sich eine
Kammer damit beschäftigt.“ Dass das
Berliner Projekt derzeit den Parteien
kostenfrei angeboten wird, kritisierte
DAV-Präsident Hartmut Kilger als unzulässige
Wettbewerbverzerrung.
Werbung für die Mediation machte
auch Rechtsanwalt Dr. h. c. Ludwig
Koch. Der Markt wachse. Zugleich
warnte er. „Es genügt nicht, dass einige
Anwälte vorausschauend arbeiten“,
sagte das Mitglied des DAV-Ausschusses
Außergerichtliche Konfliktbeilegung.
Die Anwaltschaft habe ei-
AnwBl 4/2004
DAV-Forum Mediation
nen erheblichen Nachholbedarf bei der
Mediation. Das DAV-Forum zeigte,
dass Mediation im vielen Großkonzernen
zum Alltag gehört.
Das Vordringen der Mediation in
Deutschland deckt sich mit einem internationalen
Trend. Der belgische
Rechtsanwalt Luc Demeyere aus Antwerpen
berichtete vor allem über die
rechtlichen Regelungen zur Mediation
in den USA, Kanada und vielen europäischen
Ländern. Er betonte, dass alternative
Streitbeilegungsverfahren in
den USA vor allem entwickelt worden
seien, um die Kosten zu senken. In
England und Wales sei mit der so genannten
Woolf-Reform den Gerichten
die Möglichkeit gegeben worden, die
Parteien zur Mediation zu verpflichten.
Wer sich weigere, könne von den Gerichten
sanktioniert werden. Auch
wenn England und Wales bisher am
weitesten gegangen seien, fänden sich
inzwischen in vielen Prozessordnungen
Regelungen, die Mediationsverfahren
ermöglichten.
Der Mediationsgedanke muss
gefördert werden. Soweit herrschte Einigkeit
unter den Teilnehmer. Auch dass die
Mediation ein wachsender Markt sei, war
konsensfähig. Das DAV-Forum Mediation
hat aber auch gezeigt: Wer als Mediator
Verhandlungen moderiert, und sich gerade
aus Sachfragen heraushalten muss, also
kein Interessenvertreter mehr ist, kann in
eigenen Sachen durchaus kämpferisch
sein. So bestand durchaus keine Einigkeit
bei der Frage, ob und wie die Ausbildung
zum Mediator zu regeln sei.
� Rechtsanwalt Dr. Christian Duve (links) stellte die DAV-Vorschläge für eine rechtliche
Regelung der Mediation vor. Gesamtmoderator des DAV-Forums war Rechtsanwalt Dr.
Reiner Ponschab (rechts). In der Mitte: DAV-Geschäftsführerin Angelika Rüstow.

AnwBl 4/2004 229
DAV-Forum Mediation MN
� Internationale Zusammenarbeit: Rechtsanwalt Dr. h.c. Ludwig Koch (rechts) und sein
belgischer Kollege Luc Demeyere aus Antwerpen referierten auf dem DAV-Forum.
Der DAV hat in seinen Vorschlägen
jegliche Reglementierung der Ausbildung
abgelehnt. Im Arbeitskreis III
sind diese Vorschläge zurückgewiesen
worden. Die in der Ausbildung aktiven
Verbände sollten sich auf einheitliche
Standards einigen und ihre Ausbildungskonzepte
gegenseitig anerkennen,
forderte der Arbeitskreis. Die
Diskussion am Nachmittag drehte sich
dann vor allem um die Frage, wieviele
Stunden Ausbildung ein Mediator
brauche.
Die eigentliche Herausforderung
für die Anwaltschaft wird jedoch nicht
die Ausbildung zum Mediator sein.
Entscheidend wird es darauf ankom-
Berliner Pilotprojekt:
Gerichtsmediation
Interview mit Karsten-Michael Ortloff
Anwaltsblatt: Sie bezeichnen sich
auf ihrer Visitenkarte als Gerichtsmediator.
Was macht ein Gerichtsmediator?
Ortloff: Ein Gerichtsmediator ist
ein Richter, der als Mediator arbeitet,
und zwar in solchen Prozessen, die
bei seinem Gericht anhängig sind. Er
hilft den Prozessbeteiligten bei dem
Bemühen um eine gütliche Beilegung
des Rechtsstreits. Dabei geht es nicht
um eine juristische Aufarbeitung des
Streitstoffes, sondern um eine interessenorientierte
Konfliktlösung.
Das Pilotprojekt Gerichtsmediation
am Verwaltungsgericht Berlin läuft
seit Oktober 2003. Die Senatsverwaltung
für Justiz hat dem Gericht eine
men, die Mediation da anzubieten, wo
sie von Mandanten nachgefragt wird
oder für diese günstig ist. „Mediation
ist nicht für Mediatoren da. Wir müssen
Unternehmen und Verbrauchern
vermitteln, dass es Alternativen zum
Rechtsstreit gibt“, sagte DAV-Vizepräsident
Rembert Brieske und Berichterstatter
des Arbeitskreises IV. Dann
wird auch die Anekdote Geschichte
sein, die der Moderator des DAV-Forums
Rechtsanwalt Dr. Reiner Ponschab
erzählte: „In großen Kanzleien
fragen sich die Partner immer, ob man
als Mediator zu einer Sekte gehört.“
Rechtsanwalt Dr. Nicolas Lührig,
Berlin
zusätzliche
R 2-Stelle
(Vors. Richter
am VG) zur
Verfügung gestellt,
auf der
ich ausschließlich
als
Mediator arbeite.
Hierfür
hat das Präsidium
des Gerichts
mich zu
100 % von
Rechtsprechungsaufgabenfrei-
� Prof. Dr. Karsten-
Michael Ortloff, Vors.
Richter am Verwaltungsgericht
Berlin
gestellt. Das dürfte bundesweit
einmalig sein!
Anwaltsblatt: Welche Ziele verfolgt
das Berliner Pilotprojekt
Ortloff: Mindestens zwei Ziele sollen
damit erreicht werden: In erster Li-
nie soll herausgefunden werden, ob
diese Form alternativer Konfliktlösung,
die an sich ein außergerichtliches Verfahren
ist, auch gerichtsintegriert funktioniert.
Dabei gibt es im Verwaltungsprozess
ja die Besonderheit, dass dem
Bürger zumeist eine Behörde gegenübersteht,
die nach einer noch verbreiteten
Ansicht wegen der Gesetzesbindung
kaum „Verhandlungsmasse“ hat.
Außerdem geht es darum, die Streitkultur
zu verbessern. Denn wenn die Beteiligten
nicht mehr gegeneinander streiten,
sondern über ihre Interessen reden
– auch die Behördenmitarbeiter verfolgen
Interessen! – und kooperativ über
einen Interessenausgleich verhandeln,
verändern sie ihr Verhalten. Sie gestalten
ihre eigenen Interessen autonom,
statt die Entscheidung auf den Richter
zu delegieren. Diese veränderte Streitkultur
kann sich auch positiv auf die
mündliche Erörterung der Streitsachen
im regulären Prozess auswirken.
Anwaltsblatt: Wie läuft das Verfahren
ab?
Ortloff: Das Mediationsverfahren
stellt ein möglichst kurzes Zwischenverfahren
dar. Als Gerichtsmediator
darf ich aus Gründen des Datenschutzes
Streitakten nur einsehen, wenn die
Prozessbeteiligten einverstanden sind.
Daher geht die Initiative in einem geeigneten
Fall entweder vom zuständigen
Richter oder von den Beteiligten
aus. Stimmen alle zu, übergibt mir die
zuständige Kammer die Streitakte samt
Verwaltungsvorgängen. Ich schreibe
zunächst den Beteiligten und erläutere
in einem beigefügten Merkblatt das
Verfahren. Dann vereinbare ich mit den
Prozessbeteiligten – und gegebenenfalls
mit weiteren am Konflikt Beteiligten
– einen Verhandlungstermin in der
Regel für drei Stunden. In der nicht öffentlichen
Mediationsverhandlung vereinbaren
alle Seiten Vertraulichkeit.
Der Gerichtsmediator leitet die Gespräche;
dabei gibt er keine rechtlichen
Hinweise und macht auch keine Lösungsvorschläge.
Wenn sich die Beteiligten
einigen, wird dies in einem
Ergebnisprotokoll festgehalten. Prozessbeendigende
Erklärungen müssen
gegenüber der zuständigen Kammer
abgegeben werden; der Gerichtsmediator
gibt die Streitakte – zumeist mit
diesem Protokoll – an die Kammer zurück.
Einigen die Beteiligten sich nicht,
bedarf es auch keiner Protokollierung.
Der Mediator gibt die Streitakte, mit
dem Hinweis auf die Nichteinigung zurück.InbeidenFällensagterdenzuständigen
Richtern nichts über den Inhalt
der Mediationsverhandlung.

230
MN
Anwaltsblatt: Welche Fälle sind für
die Gerichtsmediation geeignet? Wie
hoch ist die Erfolgsquote?
Ortloff: Geeignet sind nach meinem
Eindruck etwa 10 % alle Streitsachen –
beim VG Berlin sind derzeit über
25.000 Verfahren anhängig! Dabei geht
es vor allem um Dauerbeziehungen
zwischen Bürger und Verwaltung oder
auch zwischen Bürgern wie etwa in
bau- und umweltrechtlichen Nachbarstreitigkeiten.
Denn mit der Mediation
soll – anders als durch ein Urteil, das
die Vergangenheit bewältigt – die Zukunft
gestaltet werden. Außerdem sind
Fälle geeignet, die so „verfahren“ oder
„verknotet“ sind, dass jede Entscheidung
neue Prozesse produzieren würde.
Die Erfolgsquote liegt in den seit
Oktober 2003 abgeschlossenen Mediationsverfahren
bei rund 60 %; verlässliche
statistische Werte lassen sich je-
Normen für die Mediation –
Die Vorschläge des DAV
Mediation ist bislang im deutschen
Recht ausdrücklich nicht geregelt.
Das gilt sowohl für das Verfahren
als auch für die Ausbildung zum
Mediator. Der Deutsche Anwaltverein
hat auf dem DAV-Forum Mediation
seine Vorschläge für rechtliche
Rahmenbedingungen vorgestellt. Bemerkenswert
an den vier Thesen:
Der DAV sieht derzeit nur wenig Regelungsbedarf.
„Mediation soll die
Privatautonomie fördern“, sagte
Rechtsanwalt Dr. Christian Duve,
Vorsitzender des DAV-Ausschusses
Außergerichtliche Konfliktbeilegung.
Daher seien alle Regelungen abzulehnen,
die die Privatautononmie gefährdeten.
Das gelte auch für Forderungen,
die Aus- und Fortbildung
zum Mediator zu reglementieren.
„Wir glauben an die Qualitätssicherung
durch den Markt“, betonte
Duve. Eine Regelung des Mediationsverfahrens
sei sinnvoll, solange
es sich um dispositives Recht handele.
Duve kündigte an, dass der
DAV noch im Laufe des Jahres ein
ausführliches Gesetzgebungsmodell
für das Mediationsverfahren erarbeiten
werden.
Die DAV-Vorschläge im Einzelnen:
9 Einer Regelung der Mediation im
novellierten Rechtsberatungsgesetz
bedarf es nicht. Die Assoziierung
und Kooperation mit Mediatoren
doch erst nach einer längeren Zeit
feststellen.
Anwaltsblatt: Die Gerichtsmediation
beim Verwaltungsgericht Berlin ist
kostenfrei. Ist es nicht der falsche
Weg, wenn die Justiz Leistungen anbietet,
die Private genauso gut erbringen
könnten?
Ortloff: Zur Zeit: Nein. Denn erstens
gibt es kaum Private, die im Verwaltungsrecht
Mediation anbieten. Das
wird sich ändern, wenn die Verwaltungen
neugierig geworden sein werden
und sich auch auf außergerichtliche
Mediationen einlassen. Außerdem wird
man nach Abschluss dieses Projektes
und nach den Erfahrungen in anderen
Bundesländern mit ähnlichen Projekten
(derzeit an den Verwaltungsgerichten
Freiburg, Hannover und Greifswald)
über die Einführung von
Gerichtsgebühren diskutieren müssen.
nicht juristischer Berufe sollte der
Anwaltschaft ermöglicht werden.
In der Begründung der Vorschläge
heißt es dazu u. a., dass der Mediator
als allparteilicher, unabhängiger Unterstützer
für den Kommunikationsprozess
der Konfliktparteien auftrete.
Sachfragen (und dazu gehörten auch
Rechtsfragen) habe er nicht zu klären.
Bei diesem Verständnis von Mediation
gebe es keinen Konflikt mit
dem Rechtsberatungsgesetz. Der Anwaltschaft
solle es ermöglicht werden,
mit Mediatoren nicht juristischer
Berufe zu kooperieren.
9 Es sind keine gesetzlichen Vorschläge
zur Regelung von Aus- und/
oder Fortbildung zum Mediator/zur
Mediation zu erlassen.
Diese Forderung war auf dem
DAV-Forum Mediation heftig umstritten.
In der Begründung der Vorschläge
wird betont, dass die Parteien
die Möglichkeit haben sollen,
jede Person als Mediator auszuwählen,
die ihnen als Verhandlungshelfer
geeignet erscheint. Zudem sei nicht
gesichert, welche Voraussetzungen
eine qualitativ hochwertige Aus- und
Fortbildung im Bereich der Mediation
erfüllen müsse. Jede Regelung
führe außerdem zu einer nicht gerechtfertigten
Abschottung der Ausgebildeten
gegenüber den Nichtausgebildeten.
AnwBl 4/2004
DAV-Forum Mediation
Anwaltsblatt: Sie sind ein erfahrener
Verwaltungsrichter. Haben Sie
kein ungutes Gefühl, wenn Sie jetzt
als Gerichtsmediator ohne jegliche gesetzliche
Grundlage tätig werden?
Ortloff: Eigentlich nicht. Zwar habe
ich meine Robe ausgezogen, arbeite
ohne die Stütze des Gesetzes und habe
nichts mehr zu „sagen“. Das ist gewöhnungsbedürftig.
Andererseits kann
ich mit professioneller Verhandlungsführung
ohne eigene Entscheidungsmacht
dem Bürger und der Verwaltung
helfen, (wieder) miteinander zu sprechen
und eine für beide akzeptable Lösung
zu erarbeiten. Was eigentlich gibt
es für einen Richter der 1. Instanz
Schöneres als streitenden Menschen
ihre Autonomie zurückzugeben und zu
einem Konsens zu verhelfen, der sicherlich
besser ist als ein Konsenssurrogat
(das Urteil)?! nil
9 Eine Stärkung der gerichtsnahen
Mediation durch ein Verweisungsrecht
des Gerichts oder eine
Prüfungspflicht der Parteien wird
befürwortet. Die Möglichkeit, eine
Kostensanktion zu verhängen, wird
abgelehnt.
Das Verweisungsrecht fordert der
DAV bereits seit 1999. Umstritten ist
darüber hinaus, ob der Einigungsdruck
auf die Parteien im Mediationsverfahren
dadurch erhöht werden soll, dass
bei einer gescheiterten Mediation Kostensanktionen
drohen. Eine solche Regelung
gibt es in Großbritannien.
Diese wird in der Begründung der
Vorschläge abgelehnt.
9 § 769 a ZPO ist durch einen Absatz
2 mit folgendem Wortlaut zu ergänzen:
„Ein Vergleich kann ferner
für vollstreckbar erklärt werden,
wenn die Parteien den Vergleich unter
Einschaltung eines Rechtsanwaltes
als Mediator abgeschlossen haben
(Mediationsvergleich).“
Der Mediationsvergleich – so die
Begründung der Vorschläge – soll den
Anwaltsvergleich erweitern. Ziel ist
es, den Parteien im Mediationsverfahren
die Möglichkeit zu geben, schnell
und einfach einen vollstreckbaren Titel
zu erhalten, sofern ein Rechtsanwalt
als Mediator aufgetreten ist.
Die DAV-Vorschläge zusammen
mit der ausführlichen Begründung
sind im Internet unter http://www.
anwaltverein.de/01/mediation.html
abrufbar. nil

AnwBl 4/2004 231
5 %
Rechtspolitiker setzen sich für das
Gebührenrecht ein
Parlamentarischer Abend: DAV-Vorstand sprach mit Bundestagsabgeordneten
Der Parlamentarische Abend des
Deutschen Anwaltvereins Mitte Februar
stand ganz im Zeichen des
Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes.
„Bei der Wahl des Termins müssen sie
eine Vision gehabt haben“, sagte der
Vorsitzende des Rechtsausschusses im
Bundestag, Andreas Schmidt (CDU),
zu DAV-Präsident Hartmut Kilger. Der
Rechtsausschuss hatte am gleichen
Tag das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz
einstimmig passieren lassen,
das vom Bundestag dann am folgenden
Tag in dritter Lesung beschlossen
wurde. Schmidt und die Bundesjustiz-
� DAV-Vizepräsident Georg Prasser (links) gratulierte Klaus Uwe Benneter
(SPD) zu seiner neuen Aufgabe als SPD-Generalsekretär.
ministerin Brigitte Zypries konnten
auch die gute Nachricht überbringen,
dass sich die Bundesregierung mit den
Ländern auf einen Kompromiss geeinigt
hätte. Mit der Zustimmung des
Bundesrates zu dem Gesetz sei daher
zu rechnen. Der Präsident des Deutschen
Anwaltvereins Hartmut Kilger
sagte, dass die Anwaltschaft beim
Rechtsanwaltsvergütungsgesetz „von
der Hoffnung lebe“.
Erfreulich aus Sicht der Anwaltschaft
war das klare Bekenntnis von
Schmidt zu einer gesetzlichen Regelung
des Gebührenrechts. „Die völlige
Liberalisierung des Gebührenrechts
wäre fatal“, so Schmidt. Gesetzliche
Regelungen seien für die Kostenerstattung
im Prozess und die Prozesskostenhilfe
notwendig. Zugleich betonte
er, dass ein Mechanismus gefunden
� DAV-Vizepräsidentin Verena Mittendorf, DAV-Vorstand und
Anwaltsblatt-Herausgeber Dr. Michael Kleine-Cosack, Bundesministerin
Brigitte Zypries und DAV-Vizepräsident Dr.
Hans Lühn (v. l. n. r.).
MN
werden müsse, der
eine Anpassung der
Anwaltsvergütung in
den nächsten Jahren
ermögliche. Er
spielte damit darauf
an, dass die Gebühren
der Rechtsanwälte
zuletzt vor
zehn Jahren erhöht
worden seien. „Das
darf sich nicht wiederholen“,
meinte
Schmidt.
Weitere Themen
des Abends: DAV-Präsident Kilger kritisierte
die Pläne der Bundesregierung
zur Einführung einer Ausbildungsplatzabgabe.
Bundesjustizministerin
Zypries sprach vor allem zur Reform
des Rechtsberatungsgesetzes. Sie zweifele
daran, dass eine qualitätsvolle
Rechtsberatung nur von berufsrechtlich
gebundenen Personen erbracht werden
könne. Auch außerhalb der Rechtsanwaltschaft
sei Rechtsberatung möglich.
Ausdrücklich nannte sie die Gewerkschaften.
Kilger berichtete, dass
sich der Deutsche Anwaltverein mit einem
eigenen Reformentwurf an der
Diskussion beteiligen werde.
� Parteiübergreifende Diskussionen: Andreas Schmidt (CDU, rechts) diskutierte mit Jerzy
Montag (Bündnis 90/Die Grünen, links) und DAV-Präsident Hartmut Kilger.

232
MN
� DAV-Vorstand und Anwaltsblatt-Herausgeber
Dr. Michael Kleine-Cosack
(rechts) sprach mit Otto Fricke (FDP).
Der Parlamtentarische Abend findet
jährlich statt. Der Vorstand des Deutschen
Anwaltvereins lädt Bundestagsabgeordnete
und die Spitze des Bundesjustizministeriums
ein, um aktuelle
berufs- und rechtspolitische Themen
außerhalb des Alltagsgeschäfts zu diskutieren.
nil
� Dr. Norbert Röttgen (CDU) im Gespräch
mit DAV-Vorstand Robert Erdrich
(rechts).
Aus der Gästeliste: Andreas
Schmidt (CDU, Vorsitzender des
Rechtsausschusses), Hermann Bachmaier
(SPD, stellvertretender Vorsitzender
des Rechtsausschusses), Dr.
Norbert Röttgen (CDU), Klaus Uwe
Benneter (SPD, designierter Generalsekretär
der SPD), Jerzy Montag
(Bündnis 90/Die Grünen), Dr. Peter
Danckert (SPD), Ronald Pofalla
(CDU), Jörg van Esssen (FDP), Otto
Fricke (FDP), Rainer Funke (FDP),
Alfred Hartenbach (Parlamentarischer
Staatssekretär des Bundesjustizministeriums),
Hansjörg Geiger
(Staatssekretär des Bundesjustizministeriums),
Brigitte Zypries (Bundesjustizministerin).
� Der Stellvertretende Vorsitzende des
Rechtsausschusses Hermann Bachmaier
(SPD) mit DAV-Vorstand Klaus Zehner (links).
Deutscher Anwaltstag
Alte Klage: „Bedenkliche
Überfüllung des
Juristenberufes“
Der Deutsche Anwaltstag in Hamburg
1929 – und 75 Jahre später
„Die deutsche Justizreorganisation
ist jetzt an einem Abschnitt angelangt.
Sie schaut auf den Zeitraum eines halben
Jahrhunderts zurück. Wird man
auch mit gewisser Genugtuung die
Entwicklung der deutschen Rechtseinheit
auf diesem Gebiet, die glückliche
Überwindung vieler Schwierigkeiten
während des Krieges und in der Nachkriegszeit
feststellen können, so kann
man der weiteren Entwicklung und
der Zukunft des deutschen Juristenstandes
noch nicht ohne eine gewisse
Sorge entgegensehen, muss man doch
leider feststellen, dass wie so viele Berufe,
und gerade akademische, in
Deutschland zurzeit stark mit Anwärtern
überfüllt sind. So dies in ganz besonderem
Maße von dem juristischen
Beruf gilt. Der übermäßige Andrang
birgt nicht nur für die betroffene Jugend,
sondern auch für die Allgemeinheit
und vornehmlich für die deutsche
Anwaltschaft schwere Gefahren.
Wie in Zukunft voraussichtlich der
Überfluss an jungen Juristen sich in
die Anwaltschaft ergießen wird, zeigt
deutlich die Entwicklung der Zahl der
Rechtsanwälte in Hamburg in den letzten
Jahren. 1920 hatten wir in Hamburg
329, 1928 525 Rechtsanwälte.
Auch im Reiche kann man mit einer
Verdreifachung der Zahl der juristisch
Studierenden rechnen. Nachdem die
bisherigen staatlichen Versuche, diesen
Zufluss zu stoppen, misslangen, hat der
Deutsche Anwaltverein im Februar ein
Preisausschreiben erlassen: ,Welche
durch Gesetz oder Verordnung einzuführenden
Maßnahmen werden vorgeschlagen,
um eine Überfüllung des
Anwaltsstandes vorzubeugen?‘“
Vieles ist wieder aktuell
Was sich wie eine aktuelle Zusammenfassung
heutiger Probleme der
Anwaltschaft liest, wurde so in der 5.
Beilage zum Hamburger Fremdenblatt
am 12. September 1929 unter dem Titel
„Bedenkliche Überfüllung des Juristenberufes“
veröffentlicht. Der Text
wurde von dem Vorstand der hamburgischen
Justizverwaltung, Senator Dr.
Nöldeke, anlässlich des 24. Deutschen
AnwBl 4/2004
Aus der Arbeit des DAV
Anwaltstages vom 11. bis 14.9.1929
in Hamburg verfasst. Ob das Preisausschreiben
einen Sieger und damit einer
Lösungsansatz für die benannten Probleme
hervorbrachte, konnte nicht
mehr recherchiert werden. Die Fragestellung
an sich ist heute freilich
wieder aktuell.
Nicht der erste Anwaltstag in Hamburg
Der Deutsche Anwaltstag war damals
eine Mitgliederversammlung des
Deutschen Anwaltvereins. 1929 existierte
der Anwaltverein beinahe sechs
Jahrzehnte nach seiner Gründung im
Jahre 1871 in Bamberg. In ihm hatten
sich etwa 14.000 der rund 16.000 deutschen
Rechtsanwälten zusammengeschlossen.
Schon vor Gründung des
Vereins hatten in den Vierzigerjahren
des 19. Jahrhunderts drei Anwaltstage
stattgefunden, von denen einer bereits
die Gründung eines deutschen Anwaltvereins
in Aussicht genommen hatte.
Seit seiner Gründung im Jahre 1871
hatte der Deutsche Anwaltverein vor
1929 bereits 23 ordentliche Anwaltstage
abgehalten, sodass der 1929 in
Hamburg durchgeführte Anwaltstag der
24. in der Gesamtreihe und der zweite in
der Hansestadt war. Weitere drei Anwaltstage
wurden in der Folgezeit in
Hamburg abgehalten. In den ersten Jahrzehnten
des Bestehens des Deutschen
Anwaltsvereins lag der Schwerpunkt
seiner Tätigkeit in der Veranstaltung
dieser Anwaltstage, die sich mit einer
Fülle wichtiger Fragen der Gesetzgebung
und des Standes befassten.
Bereits 1929 stellte die wachsende
Zahl der Anwälte eine Besorgnis für
die Anwaltschaft dar. Stichworte wie
Freizügigkeit der Advokatur, Beschränkung
der Zahl der Richter sowie
Einführung eines Numerus clausus fielen
in diesem Zusammenhang und
wurden auf dem damaligen Anwaltstag
erörtert.
Lockerung der Gebührenordnung
Aber auch andere Themen waren
von großem Belang, wie Auszüge aus
dem Hamburger Fremdenblatt sowie
den Hamburger Nachrichten zeigen.
Die Reichsgebührenordnung für die
Rechtsanwaltschaft wurde diskutiert.
Insbesondere wurde über eine Lockerung
der Gebührenordnung nachgedacht.
Auch wurde der Grundsatz
der Erstattungspflicht kritisiert. Heute
steht das neue Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
unmittelbar vor seinem
Abschluss und wird sicherlich auf dem

AnwBl 4/2004 233
Aus der Arbeit des DAV MN
� Das „Hamburger Fremdenblatt“ berichtete vor 75 Jahren in einer Sonderbeilage über den 24. Deutschen Anwaltstag in Hamburg.

234
MN
55. Deutschen Anwaltstag im Jahr
2004 diskutiert werden. Es sieht nach
wie vor die gesamte Erstattung der
Kosten des Rechtsstreites vor.
Nichtanwaltliche Konkurrenz
Gegenüber dem Anwaltverein
wurde die Forderung laut, dieser habe
als Kollektivum dafür Sorge zu tragen,
dass die Anwaltschaft ihrer Aufgabe
der Rechtsberatung umfassend nachkommen
könne, auch und gerade im
Eigeninteresse der Anwälte. Als unterversorgt
und unterbesetzt wurde z. B.
das Gebiet der Beratung Minderbemittelter
und der gesamte Amtsgerichtsprozess
angesehen. Man hatte diese
Aufgaben Konkurrenten oder dem Vater
Staat überlassen, nicht ohne diese
zu schelten. Es wurde bemängelt, die
Anwaltschaft habe keine anwaltliche
Rechtsauskunftsstelle organisiert.
Auch damit könne der Anwalt durchaus
sein Brot verdienen. Als eine der
bedenklichsten Erscheinungen für das
Tätigkeitsgebiet der Anwälte wurde
die Flucht der Wirtschaft von den ordentlichen
Gerichten hin zu Schiedsgerichten
genannt. Dem Anwaltverein
und der Anwaltskammer wurde vorgeworfen,
sie hätten nichts unternommen,
diese Bewegung abzufangen. Vor
allem wurde gerügt, dass es bis dato
unterlassen wurde, einen Antrag auf
Zulassung anwaltlicher Gütestellen zu
stellen.
Im Vergleich zur heutigen Zeit haben
sich die Rahmenbedingungen
zwar grundlegend geändert, gleichwohl
ist auch der heutige Anwalt der
Konkurrenz nichtanwaltlicher Berater
ausgesetzt. Beispielsweise versuchen
Versicherer, karitative Verbände sowie
Inkassounternehmen Tätigkeitsgebiete
für sich zu vereinnahmen, bei denen
es die Anwaltschaft offensichtlich versäumt,
diese für sich zu besetzen.
Rechtsanwälte als Richter?
Der damalige Präsident des Deutschen
Anwaltvereins, Justizrat Dr. Drucker,
erinnerte am 10. September 1929
anlässlich des Empfangs des Senats im
Hamburger Rathaus in seiner Erwiderung
auf die Ansprache des Bürgermeisters
Dr. Petersen an die Hamburger
Niedergerichtsordnung von 1622,
wonach die Urteiler, also die Richter,
sich vom Rat der Stadt einen oder
zwei Prokuratoren erbitten konnten,
die mit ihnen in die Rechtsfindung gehen
oder gar die Rechtsfindung selbst
einbringen sollten. Der Richter konnte
also zeitweilig seinem Amte zu Gunsten
des Rechtsanwalts entsagen. Heute
gibt es in der Rechtspolitik durchaus
Denkmodelle, wonach Rechtsanwälte
zugleich auch Richter sein sollen.
Auch mit diesem Thema beschäftigt
sich die Anwaltschaft heute und damit
auch der kommende Anwaltstag.
Die Diskussion um Fachanwaltschaften
Eine Stärkung der Stellung des Anwalts
gegenüber den nichtanwaltlichen
Beratern sollte die Einführung der
Fachanwaltschaft im Sinne der Kundmachungserlaubnis
bewirken. Hervorzuheben
sind hier die Gebiete des
Steuerrechts und des Verwaltungsrechts.
In der Abgeordnetenversammlung
am 11. September 1929 im Hotel
Esplanade sprach sich der Abgeordnete
Rechtsanwalt Dr. Hally II (Dresden)
für die Einführung der Fachanwaltschaft
aus. Gleichzeitig lehnte
er aber die Einführung von Vorbeugungsmaßregeln
ab, wie z. B. das Verbot
des gleichzeitigen Betriebs der allgemeinen
Praxis sowie die Einführung
von Prüfungen, Befähigungsnachweisen
oder Konzessionen. Er empfahl jedoch
den Erwerb des Fachanwaltstitels
nur nach 10-jähriger Zulassung als
Anwalt.
Bis heute ist die Diskussion um die
Fachanwaltschaften nicht beendet. Allerdings
wird heute nur noch um die
Frage der Zulassung weiterer Fachanwaltschaften
auf bestimmten Gebieten,
nicht mehr über die Fachanwaltschaft
an sich diskutiert.
Deutscher Anwaltstag 2004
Die Themen des 24. Deutschen Anwaltstages
im Jahre 1929 haben wieder
an Aktualität gewonnen und werden
auch den 55. Anwaltstag 2004 in Hamburg
inhaltlich prägen. Die Anwaltszahlen
haben sich in den letzten zehn
Jahren von rund 60.000 auf 120.000
verdoppelt – im selben Zeitraum hat
der Umsatz der gesamten Anwaltschaft
pro Kopf aber um ein Fünftel abgenommen:
ein dramatisches Verhältnis.
Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung
haben die Fragen nach der
Einkommenssituation und der -entwicklung
der Anwaltschaft, das Massenproblem
sowie der Regelung des
Zugangs akut an Bedeutung gewonnen.
Das neue Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
belegt augenscheinlich die Tatsache,
dass auch das Modell der an-
AnwBl 4/2004
Aus der Arbeit des DAV
waltlichen Vergütung insgesamt
Gegenstand der Diskussion ist.
Die Anwaltschaft muss sich zudem
darauf konzentrieren, den eigenen
Nachwuchs auszubilden. Nur mit einem
kompetenten Anwaltsnachwuchs
kann sie sich und ihre eigenen Felder
verteidigen, und zwar nicht untereinander,
sondern gegenüber Dritten.
Die Tätigkeit von Nichtjuristen auf
dem Rechtsberatungsmarkt muss von
der Anwaltschaft genau beobachtet
werden, insbesondere im Hinblick darauf,
dass das Rechtsberatungsgesetz
vor einer Novellierung steht und EU-
Kommissar Monti die Frage aufgeworfen
hat, inwieweit man bisher eindeutig
den Rechtsanwälten zugeordnete
Tätigkeiten für jedermann freigeben
könne.
Motto: Zukunft der Anwaltschaft
Mit dem 55. Deutsche Anwaltstag
vom 20. bis 22. Mai 2004 im Congresscenter
(CCH) findet zum sechsten
Mal ein Anwaltstag in Hamburg
statt. Über die Fachveranstaltungen hinaus
steht die Veranstaltung unter einem
durchlaufenden Konzept mit dem
Motto „Zukunft der Anwaltschaft“
und verfügt damit über ein Programm,
welches sich u. a. mit oben benannten
Themen beschäftigen wird. Die Anwaltschaft
setzt sich hier in mehreren
Schritten mit ihrem Stand im Wandel
der Zeit auseinander. Wird zunächst
der Anwalt auf dem Dienstleistungsmarkt
dargestellt und analysiert, wendet
sich die Veranstaltung danach dem
Thema Konfliktlösung „ohne Recht“
zu. In einem dritten Schritt werden
Vorschläge diskutiert, wie sich die Anwaltschaft
auf dem Markt besser positionieren
kann und muss. Abschließend
wird sich ein letzter Teil der
Veranstaltung mit den Sicherungssystemen
der Anwaltschaft beschäftigen.
Auch wenn der Deutsche Anwaltverein
seit den ersten Anwaltstagen inzwischen
eine Anzahl von Aufgaben,
die seinerzeit dem Anwaltstag zufielen,
einer von den Mitgliedern des Vereins
gewählten Abgeordnetenversammlung
übertragen hat, so ist und bleibt er
doch die Zusammenkunft, in der die
grundsätzlichen Fragen, welche den
Anwaltsstand angehen, erörtert und zu
Gehör gebracht werden. Mit Hamburg
für den 55. Deutschen Anwaltstag im
Jahr 2004 hat der DAV einen in jeder
Hinsicht passenden Ort gewählt.
Rechtsanwältin Tanja Brexl, Berlin

AnwBl 4/2004 235
Aus der Arbeit des DAV MN
DAV-Rednerwettstreit auf
dem Deutschen Anwaltstag
Anwältinnen und Anwälte
mit Rhetorik – wieder
DAV-Rednerwettstreit
Auch beim 55. Deutschen Anwaltstag,
der vom 20. bis 22. Mai 2004 in
Hamburg stattfindet, gibt es wieder
den DAV-Rednerwettstreit.
Anwaltliche Tätigkeit lebt nicht zuletzt
von dem Umgang mit der Sprache.
Als der DAV den Rednerwettstreit
aus der Taufe gehoben hat, musste
festgestellt werden, dass der Sprache
und dem Umgang mit ihr in Deutschland
kein angemessener Stellenwert
zukommt. So gibt es auch noch Nachholbedarf
im Vergleich zu anderen
Ländern. In Frankreich gibt es mehrere
Rednerwettstreite und Rednerwettbewerbe
für Juristen und für
Nichtjuristen. Das Fach Rhetorik spielt
in Deutschland an den Universitäten
so gut wie keine Rolle. In der Ausbildung
zur Anwaltschaft kommt sie bisher
nicht vor.
Dieser Wettbewerb dient dazu das
Bewusstsein für dieses Problem zu
schaffen. Ein weiterer Zweck ist es,
auch Talente zu finden, die vielleicht
bisher kein Forum hatten.
Teilnehmen können alle Anwältinnen
und Anwälte, die Mitglied eines
örtlichen Anwaltvereins sind, die Mitglieder
des Forums Junge Anwaltschaft
und die Teilnehmer der DAV-
Anwaltausbildung. Sie dürfen zum
Zeitpunkt des Vortrages am 20. Mai
2004 in Hamburg nicht älter als 39
Jahre sein. In diesem Jahr werden, anders
als in den vergangenen Jahren,
nicht drei, sondern nur zwei Themen
vorgegeben. Allerdings haben die Teilnehmer
auch die Möglichkeit ein eigenes
Thema ihrer Wahl festzulegen.
Die vorgegebenen Themen lauten:
9 Das Kreuz mit dem Kopftuch
9 Sind Anwälte wirklich „Edel und
Star(c)k“?
Die Themen sind dabei bewusst
auch so gesetzt, dass man außerhalb
der engen Berufstätigkeit auch in ironischer
oder künstlerischer Weise auf
den Anwaltsbereich übergreifen kann.
Der Jury ist daran gelegen, dass durchaus
Themenbereiche aufgearbeitet werden,
die nicht direkt die anwaltliche
Arbeit wiederspiegeln. Einen rhetorisch
geschlagenen Anwalt muss es
auch auszeichnen, dass er mit nicht
sehr fachgebundenen Themenbereichen
sprachlich gut umgehen kann. Die Teil-
nehmerinnen und Teilnehmer müssen
ihre Rednerbeiträge bis zum 25. April
2004 beim DAV einreichen. Die Jury
ist hochkarätig besetzt. Neben dem
Vorsitzenden der Jury, Rechtsanwalt
Georg Prasser, Vizepräsident des DAV,
gehören Präsident des Verbandes Redenschreiber,
Dr. Thilo von Trotha,
der Inhaber des einzigen Lehrstuhls in
Tübingen für allgemeine Rhetorik,
Prof. Dr. Gert Ueding, und die Justizsenatorin
a. D., Dr. Lore Peschel-Gutzeit
dazu. Daneben als anwaltliche
Vertreter noch den Vizepräsidenten
der Bundesrechtsanwaltskammer, Dr.
Ulrich Scharf und Rechtsanwalt Dr.
Bernd Hirtz.
Als Preise werden vergeben:
2.500 E (1.Preis), 1.000 E (2.Preis)
und 500 E (3.Preis).
Die Ausschreibung und die Teilnehmerbedingungen
finden Sie im Internet
unter www.anwaltverein.de/
DAT/index.html.
Rechtsanwalt Swen Walentowski,
Berlin
Pressemitteilungen
Lob und Tadel für
Bundesverfassungsgericht
DAV fordert Politik bei Sicherungsverwahrung
zu Augenmaß auf
Auf die beiden Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen
vom 5.2 und
10.2.2004 zur nachträglichen bzw. vorbehaltenen
(zeitlich nicht befristeten)
Sicherungsverwahrung hat der Deutsche
Anwaltverein (DAV) unterschiedlich
reagiert. Besorgnis erregend sei die
Reaktion der Politik, schnellstmöglich
handeln zu wollen und damit unter
Druck setzt. „Dabei darf es für die Bundesregierung
und die Opposition nicht
darum gehen, die Lufthoheit über die
Stammtische zu gewinnen“, so Rechtsanwalt
Georg Prasser, Vize-Präsident
des DAV. Vielmehr müsste ein Diskussionsentwurf
erarbeitet werden, der mit
Augenmaß alle Interessen berücksichtigt
und gerichtliche Überprüfungen der
Entscheidungen ermöglicht.
Zunächst sei es erfreulich und beruhigend,
dass das Bundesverfassungsgericht
zum einen deutlich gemacht
habe, Sicherungsverwahrung dürfe
nicht einfach lebenslanges Wegsperren
bedeuten. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht
klargestellt, dass
die Hoffnung auf Besserung nie aufgegeben
werden dürfe und dazu einige
Vorgaben formuliert, an denen sich die
Praxis orientieren wird. So muss beispielsweise
regelmäßig überprüft werden,
ob die Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung
im konkreten Fall
noch gegeben sind. Auch bezüglich
der praktischen Ausgestaltung des Verwahrvollzugs
wurden Vorgaben erteilt,
die letztlich sicherstellen sollen, dass
auch bei Sicherungsverwahrung das
Recht auf ein menschenwürdiges Leben
gewährleistet ist.
Auch sei die Entscheidung vom
10.2.2004, mit der das Bundesverfassungsgericht
die von einigen Bundesländern
geschaffene Möglichkeit, gefährliche
Straftäter nach Verbüßung
ihrer Haft weiterhin in Gewahrsam zu
halten, für verfassungswidrig erklärt
hat, so erwartet worden. Der DAV hatte
bereits vor Erlass seiner (verfassungswidrigen)
Ländergesetze im Zuge von
Anhörungsverfahren zu den Gesetzesvorhaben
darauf hingewiesen, dass
diese u. a. wegen der fehlenden Gesetzgebungskompetenz
der Länder massiven
Bedenken begegneten. Irritierend
und unverständlich sei jedoch, dass das
Bundesverfassungsgericht die verfassungswidrigen
Gesetze bis zum
30.9.2004 fortgelten lasse. Dies unter
zwei Aspekten: Erstens gälten damit
Gesetze, die der zuständige Gesetzgeber
– der Bund – gerade nicht habe erlassen
wollen. Zweitens habe der Bund
jetzt politisch keine andere Wahl, als
diese Gesetze eben doch zu erlassen.
Könnten in Zukunft kleine Einheiten
Vorschriften aufstellen, für die sie nicht
zuständig sind? Was mache das Bundesverfassungsgericht,
wenn demnächst
eine Kommune etwa auf Grund ihrer
Satzung zur Gefahrenabwehr (und zur
Aufrechterhaltung von Sicherheit und
Ordnung) als gefährlich eingeschätzte
Menschen kurzerhand inhaftiere? Blieben
diese dann ebenfalls in Haft, bis das
insoweit gesetzgebungskompetente Organ
(Landes- oder Bundesgesetzgeber)
die Gelegenheit hatte, selbst eine entsprechende
gesetzliche Grundlage für
die Inhaftierung zu schaffen?
Weil das Gericht aus Respekt vor
den guten Absichten des unzuständigen
Gesetzgebers auf klare Konsequenzen
verzichte, entwerte es wichtige
Schutzmechanismen.
(DAV-Pressemitt. 06/04)

236
MN
Anwälte lehnen EU-Asylverfahrensrichtlinie
ab
Der Entwurf für eine gemeinsame
Asylverfahrensrichtlinie stand am 19.
und 20.2.2004 auf der Tagesordnung
der Ratssitzung der Justiz- und Innenminister
der EU-Mitgliedsstaaten in
Brüssel.
Die Arbeitsgemeinschaft Ausländer-
und Asylrecht im Deutschen Anwaltverein
(DAV) lehnte in einer gemeinsamen
Stellungnahme mit
verschiedenen Menschenrechtsorganisationen,
so unter anderem amnesty
international und ProAsyl, diese EU-
Asylverfahrensrichtlinie entschieden
ab und warnte vor ihrer Verabschiedung.
Der derzeitige Entwurf würde
einen starken Rückschritt für den europäischen
Flüchtlingsschutz bedeuten
und stehe nicht im Einklang mit internationalen
Standards. Besonders bedenklich
sei die vorgesehene Drittstaatenregelung,
wonach auch solche
Problemstaaten wie Russland, Weißrussland
und die Ukraine potenziell als
sichere Drittstaaten angesehen werden
sollen. Besorgnis erregend wäre auch
der künftige fehlende Rechtschutz von
Flüchtlingen gegen abgelehnte Asylanträge
durch die Ausweitung so genannter
beschleunigter Verfahren.
„Die Bundesregierung soll ihren
Versuch aufgeben, die deutsche Drittstaatenregelung
in der künftigen Asylverfahrensrichtlinie
der EU zu verankern“,
so Rechtsanwältin Susanne
Schröder, Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaften
Ausländer- und Asylrecht
im DAV.
Die gemeinsame Stellungnahme zu
dem Entwurf der EU-Verfahrensrichtlinie
finden Sie im Internet unter
http://www.anwaltverein.de/05/28/
06.html. (DAV-Pressemitt. 05/04)
DAV begrüßt Überlegungen
für eine Reform des
Strafverfahrens
Der von den Regierungsfraktionen
im Februar der Öffentlichkeit vorgestellte
Diskussionsentwurf zur Reform
des Strafverfahrens wird vom
Deutschen Anwaltverein (DAV) in einer
ersten Stellungnahme positiv bewertet.
Bemerkenswert sei, dass nach
Jahrzehnten punktueller – teilweise unnötiger,
teilweise kontraproduktiver –
Versuche, Strafverfahren zu beschleunigen,
dem Gesetzgeber es nunmehr
erkennbar um eine qualitative Verbesserung
des Strafverfahrens gehe.
„Das Bemühen, die berechtigten
Interessen des Angeklagten, die des
Staates und Opferschutzüberlegungen
auswogen zu berücksichtigen, ist
unübersehbar“, so DAV-Vizepräsident
Georg Prasser in einer ersten Bewertung.
So gelte es die Unschuldsvermutung
einerseits gegenüber dem Interesse
an effektiver Strafverfolgung
auszugleichen. Sicherlich müssten die
Vorschläge im Einzelnen nunmehr kritisch
auf ihre Zweckmäßigkeit hin untersucht
und diskutiert werden.
„Die Anwaltschaft freut sich auf
diese Diskussion“, so Prasser. Dabei
müsse im Detail untersucht werden,
ob nicht der ein oder andere Vorschlag
zu weit gehe, andere Ideen aber noch
mutiger umgesetzt werden müssten,
als dies die Koalition vorschlage.
„Schließlich wird es auf die Ausgewogenheit
einer reformierten Strafprozessordnung
im Ganzen ankommen“,
so Prasser weiter.
(DAV-Pressemitt. 04/04)
Neue Arbeitsgemeinschaft
Anwältinnen
Die Ziele der neuen
Arbeitsgemeinschaft
Gründungsversammlung auf dem
Anwaltstag im Mai
Über den Arbeitskreis „Anwältinnen
im DAV“ wurde an dieser Stelle
bereits mehrfach berichtet. Das im Vergleich
zu ihren männlichen Kollegen
deutlich geringere Einkommen und das
gesellschaftliche Bild, wonach Frauen
in Führungsgremien offenkundig unterrepräsentiert
sind (übrigens auch in
den Organen des DAV) waren die
Hauptgründe für die Einsetzung des
Arbeitskreises. Einmal angefangen, die
Ursachen hierfür zu untersuchen, eröffneten
sich dem Arbeitskreis immer
neue Perspektiven, wie die Situation
der Anwältinnen verbessert werden
könnte. Aus der Erkenntnis, dass diese
Aufgabe in Umfang und Bedeutung
die Kapazität eines Arbeitskreises
übersteigt, hat der Vorstand des DAV
in seiner Sitzung am 11.2.2004 beschlossen,
die Arbeitsgemeinschaft
„Anwältinnen im DAV“ zu gründen.
Wir haben uns das Ziel gesetzt, die
speziellen Belange der Berufstätigkeit
der Rechtsanwältinnen im Einvernehmen
mit dem DAV zu fördern, um die
paritätische Teilhabe der Rechtsanwäl-
AnwBl 4/2004
Aus der Arbeit des DAV
tinnen erwerbswirtschaftlich und berufspolitisch
herzustellen und zu sichern.
Hierzu haben wir uns für dieses
Jahr folgende Schwerpunkte gesetzt:
9 Fortbildung speziell für Anwältinnen,
z. B. durch Seminare zum
Thema Honorarverhandlungen,
Kommunikation und Selbstmanagement;
9 Förderung der Vereinbarkeit von Familie
und Karriere, z. B. durch Auszeichnung
von Kanzleien mit familienfreundlichen
Arbeitszeitmodellen;
9 Aufbau eines berufsspezifischen
Netzwerkes und Kooperation mit
branchenübergreifenden Netzwerken
(monatlicher Newsletter);
9 Mentoring (persönliche Berufs- und
Karriereberatung durch erfahrene
Anwältinnen);
9 Öffentlichkeitsarbeit zur Stärkung
des Berufsprofils der Anwältinnen.
Wer Interesse hat, sich mit anderen
Kolleginnen als Anwältin in eigener
Sache zu engagieren, sollte der Arbeitsgemeinschaft
„Anwältinnen im
DAV“ beitreten. Interessierte Kolleginnen
und Kollegen sind aufgerufen, zur
Gründungsveranstaltung auf dem DAT
am 20.5.2004 um 16:00 Uhr im CCH
Congress Centrum Am Dammtor,
20335 Hamburg zu erscheinen.
Rechtsanwältin Ute Stattler, Berlin
Einladung zur Gründung der
Arbeitsgemeinschaft
Anwältinnen im DAV
Hiermit wird eingeladen zur
Gründungsversammlung der Arbeitsgemeinschaft
Anwältinnen am
Donnerstag, dem 20.5.2004,
16.00 èUhr – 18.00 èUhr
CCH Congress Centrum
Am Dammtor/Marseiller Str.è2
20335 Hamburg
Tagesordnung:
1. Gründungsbeschluss
2. Beschlussfassung über die Geschäftsordnung
3. Beitritt der Gründungsmitglieder
4. Wahl des ersten Geschäftsführenden
Ausschusses
5. Beschlussfassung über die Höhe
des Mitgliedsbeitrages
6. Verschiedenes
Frau Kollegin Sabine Leutheusser-
Schnarrenberger, Justizministerin
a. D., wird die Veranstaltung mit einem
einführenden Vortrag eröffnen.

AnwBl 4/2004 237
Aus der Arbeit des DAV MN
Ihre Anmeldungen zur Gründungsversammlung,
Kandidaturen für die
Wahl zum Geschäftsführenden Ausschuss
und weitere Vorschläge zur Tagesordnung
werden erbeten bis
30.4.2004 an die Geschäftsstelle des
Deutschen Anwaltvereins e.V, z. Hd.
Annegret Seiffert, Littenstr. 11, 10179
Berlin, Tel.: 0 30/7 26 15 21 47, Fax:
0 30/7 26 15 21 96, seiffert@anwaltverein.de
Ansprechpartner in der DAV-Geschäftsführung
ist Rechtsanwältin
Dr. Malaika Ahlers, Littenstr. 11,
10179 Berlin, Tel.: 0 30/7 26 15 21 27,
Fax: 0 30/7 26 15 21 96, ahlers@
anwaltverein.de.
AG Sportrecht
Mitgliederversammlung 2004
Die Arbeitsgemeinschaft Sportrecht
im Deutschen Anwaltverein lädt
ein zur Mitgliederversammlung am
11.6.2004, 17:30 Uhr, Maritim
Strandhotel Travemünde, Trelleborgallee
2, 23570 Lübeck-Travemünde.
Tagesordnung:
1. Geschäftsbericht des Geschäftsführenden
Ausschusses und Aussprache
2. Kassenberichte 2002 und 2003 und
Aussprache
3. Wahl des Kassenprüfers und seines
Stellvertreters für das Haushaltsjahr
2004
4. Entlastung des Geschäftsführenden
Ausschusses
5. Wahl des Geschäftsführenden Ausschusses
6. Termine 2005
7. Verschiedenes
Nach § 6 Abs. 3 der Geschäftsordnung
der Arbeitsgemeinschaft Sportrecht
sind Anträge und Ergänzungen
zur Tagesordnung bis 21 Tage vor der
Mitgliederversammlung an die Geschäftsstelle
des Deutschen Anwaltvereins
(Littenstr. 11, 10179 Berlin) zu richten.
FORUM Junge Anwaltschaft
Einladung zur
Mitgliederversammlung
Ich möchte alle Mitglieder des
FORUMs Junge Anwaltschaft zur Mitgliederversammlung
am 21.5.2004 von
15.00 Uhr bis 17.00 Uhr im Congress
Centrum Hamburg einladen.
Tagesordnung:
1. Begrüßung
2. Feststellung der Beschlussfähigkeit
3. Genehmigung der Tagesordnung
4. Verlesung und Genehmigung des
Protokolls der letzten MV
5. Bericht des Vorsitzenden mit Vorstellung
neuer Projekte
6. Bericht des Schatzmeisters
7. Bericht der Kassenprüfer
8. Entlastung des GFA
9. Wahl der Kassenprüfer
10. Antrag auf Satzungsänderung (Anpassung
des Wortlauts der Geschäftsordnung
an die neuen gesetzlichen
Regelungen zur
Juristenausbildung)
11. Allgemeine Aussprache und Sonstiges
Rechtsanwalt Martin Lang, Vorsitzender
des Forum Junge Anwaltschaft
AG Ausländer- und
Asylrecht
Einladung zur Mitgliederversammlung
2004 in Köln
Der Geschäftsführende Ausschuss
der Arbeitsgemeinschaft Ausländerund
Asylrecht im DAV lädt alle Mitglieder
ein zur Mitgliederversammlung
am Samstag, den 5.6.2004, von
14.00 bis ca. 16.00 Uhr, im Kolpinghaus
International in Köln, St.-
Apern-Straße 32, 50667 Köln, Tel.:
0221/20 930.
Vorschlag zur Tagesordnung:
TOP 1 Geschäftsbericht des Geschäftsführenden
Ausschusses
TOP 2 Bericht des Schatzmeisters
TOP 3 Bericht des Kassenprüfers
TOP 4 Aussprache zu Punkten 1–3
TOP 5 Entlastung des Geschäftsführenden
Ausschusses
TOP 6 Wahl eines Kassenprüfers
TOP 7 Festsetzung des Mitgliedsbeitrages
TOP 8 Verleihung der Ehrenmitgliedschaft
an Prof. Dr. Holger
Hoffmann
TOP 9 Anregung für Aktivitäten der
Arbeitsgemeinschaft (Fortbildung,
Sonstiges)
TOP 10 Verschiedenes
Anträge von Mitgliedern sind auf
die Tagesordnung zu setzen, wenn sie
spätestens 21 Tage vor der Mitgliederversammlung
dem Geschäftsführenden
Ausschuss schriftlich vorliegen und
von mindestens 10 Mitgliedern unterstützt
werden (§ 6 Abs. 3 der GO).
Bitte schicken Sie die Anträge an die
Geschäftstelle der Arbeitsgemeinschaft
beim Deutschen Anwaltverein,
Littenstraße 11, 10179 Berlin.
Die Vorsitzende Rechtsanwältin
Susanne Schröder, Hannover
Personalien
Georg Greißinger 70
Am 13. Februar 2004 hat unser Georg
Greißinger in Hildesheim seinen
70. Geburtstag gefeiert – in großer
Runde und in alter Frische. Er hatte –
frei nach Albert Schweizer – das Motto
ausgegeben, das Alter runzle zwar
die Haut, aber die Seele runzle nur,
wenn der Enthusiasmus nachlasse.
Enthusiasmus ist, was Georg Greißinger
auszeichnet, Enthusiasmus für seinen
Beruf und für die Basis. Für das Verkehrsrecht
zuerst, Existenzgrundlage für
viele Anwälte. Sein jahrzehntelanger
Einsatz auf diesem Gebiet ist inzwischen
jedermann geläufig, er dauert in alter Intensität
noch heute an. Dann aber auch
für den rechtssuchenden Verbraucher:
das Beratungshilfegesetz trägt seine
Handschrift. Und schließlich im Einsatz
für das Allgemeine, im Anwaltverein
vornehmlich, verbunden mit allen Aufgaben,
die dort zu bewältigen sind. Greißinger
war schließlich Vizepräsident des
DAV, blieb aber immer, ich wiederhole
es, der Basis verbunden. Seine Verdienste
sind anderweitig umfangreich im Einzelnen
gewürdigt: er erhielt im Jahr 2002
das Ehrenzeichen der deutschen Anwaltschaft
– als ein Anwalt, der die Sorgen
und Nöte unserer Kolleginnen und Kollegen
kannte wie kein anderer.
Und die Sorge, daß Georg Geißinger
nach seinem Siebzigsten in seinem
Enthusiasmus nachlassen werde,
braucht uns keine Runzeln auf die
Stirn treiben: am Höhepunkt seiner
Geburtstagsfeier erklärte er laut und
deutlich, er könne vom Anwaltsberuf
nicht lassen. Etwas anderes hätte seine
Frau, die ihn 40 Jahre kennt, wohl
auch gar nicht erwartet. Wir alle gratulieren
Georg Greißinger herzlich zum
runden Geburtstag und wünschen ihm
ein langes, weiter gesundes Leben!
Rechtsanwalt Hartmut Kilger, Präsident
des Deutschen Anwaltvereins
Auszeichnung von Anwälten
Der Bundespräsident hat Herrn
Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Heinrich
Albert Ku h r, Münster, das Verdienstkreuz
1. èKlasse des Verdienstordens
der Bundesrepublik Deutschland verliehen.
Der Bundespräsident hat Frau
Rechtsanwältin Christiane S c h r e i b e r,
St. Wendel, das Verdienstkreuz 1. Klasse
des Verdienstordens der Bundesrepublik
Deutschland verliehen.

238
MN EUROPA
Montis Bericht über den Wettbewerb
bei freiberuflichen Dienstleistungen
Die Kommission der Europäischen
Gemeinschaft hat am 9. Februar 2004
den Bericht über den Wettbewerb bei
freiberuflichen Dienstleistungen vorgelegt.
Und was steht nun in dem sogenannten
Monti-Bericht? Zunächst
einmal nichts Überraschendes. Dass
ein Spannungsverhältnis zwischen Reglementierungen
der Freien Berufe
und den Wettbewerbsregelungen des
EU-Vertrages besteht, ist nicht neu.
Für Monti ist aber weiter klar, dass aus
wettbewerbspolitischer Sicht Handlungsbedarf
im Bereich der Freien Berufe
besteht, das heißt für konkrete
Deregulierung bei den Anwälten.
Hintergrund
Der Bericht ist Teil eines wirtschaftspolitischen
Reformprogramms,
mit dem die Union bis zum Jahr 2010
zum wettbewerbsfähigsten und dynamischsten
wissensbasierten Wirtschaftsraum
der Welt werden soll. So
hatte es der Europäische Rat im März
2000 in Lissabon beschlossen. Die Generaldirektion
Wettbewerb unter EU-
Kommissar Mario Monti prüft seitdem
die Berufsrechte in den EU-Staaten
und legte im vergangenen Jahr bereits
die sogenannte IHS-Studie vor (siehe
dazu Lühn, AnwBl 2003, 688, und in
diesem Heft Hellwig, Seite 213).
Grundsätzlich Neues?
Im Monti-Bericht identifiziert die
Kommission vor allen fünf Gruppen
von restriktiven Regeln für die Freien
Berufe: 1. verbindliche Festpreise, 2.
Preisempfehlungen, 3. Regeln für die
Werbung, 4. Zugangsvoraussetzungen
und ausschließliche Rechte und 5. Vorschriften
für die zulässige Unternehmensform
und die berufsübergreifende
Zusammenarbeit. Sie hält erneut fest,
dass Regelungen von Berufsverbänden
und staatliche Reglementierungen gegen
EU-Wettbewerbsrecht verstoßen
können. Dabei ist nach Auffassung der
Kommission bei der Überprüfung aller
Regelungen nach dem Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit zu verfahren. Sie
fordert, gemeinsame Anstrengungen
zu unternehmen, um nicht gerechtfertigte
Regeln zu reformieren und aufzuheben.
Dabei wendet sie sich an die
nationalen Regulierungsbehörden und
an die Berufsverbände. Sie wird weiter
im Jahre 2005 über die Beseitigung
restriktiver und nicht gerechtfertigter
Regeln berichten. Was bedeutet das für
die Anwaltschaft in Einzelnen?
Neuregulierungen im Berufsrecht?
Der Bericht enthält für die deutsche
Anwaltschaft in vielerlei Hinsicht Brisantes.
Mindestpreise, und damit Gebührenordnungen,
seien regulatorische
Instrumente, die dem Wettbewerb am
meisten schaden könnten und die Vorteile
wettbewerbsfähiger Märkte für
Verbraucher ausschalteten und nachhaltig
beeinträchtigten (s. Ziffer 31 des Berichts).
Vom DAV zur Rechtfertigung
vorgetragenen Argumente, Gebührenordnungen
würden die Qualität der
Dienstleistungen schützen, überzeugen
die Kommission nicht. Festpreise
könnten skrupellose Berufsangehörige
nicht davon abhalten, qualitativ minderwertige
Dienstleistungen zu erbringen
(siehe Ziffer 33). Sie böten keinen finanziellen
Anreiz für Berufsangehörige,
Qualität und Kosten zu verringern.
Außerdem gebe es eine Vielfalt weniger
restriktiver Maßnahmen, um die
Qualität zu sichern und die Verbraucher
zu schützen. Dazu zählten beispielsweise
mehr und bessere Informationen
über freiberufliche Dienstleistungen.
Gerade im gerichtlichen Bereich wird
es aber wohl möglich sein, Gebührenordnungen
zu rechtfertigen.
Ein weiterer Punkt ist, dass die
Kommission ankündigt, das Rechtsberatungsmonopol
auf den Prüfstand
zu stellen. In Ziffer 50 heißt es, dass
eine übermäßige Reglementierung der
Zulassung das Angebot an Dienstleistern
verringere mit negativen Folgen
für den Wettbewerb und die Qualität
der Dienstleistung. In einigen Ländern,
und hier wird Australien zitiert, habe
die Lockerung der Beschränkungen für
bestimmte Berufe zu einem Preisrückgang
ohne offensichtlichen Qualitätsverlust
geführt. Der Bericht nennt einen
Rückgang von 12 % der gesamten
Rechtskosten. Diese Argumentation ist
für die Anwaltschaft gefährlich.
In der Schusslinie der Kommission
steht das Werberecht (siehe Ziffer 42
ff.). Der Bericht weist positiv darauf
hin, dass in Deutschland in den vergangenen
Jahren das Werbeverbot für
Freie Berufe gelockert worden ist. Daher
wohl Entwarnung.
Einem Verbot von bestimmten
Rechtsformen, insbesondere Kapitalgesellschaften,
steht die Kommission
sehr kritisch gegenüber. Zugleich setzt
sie sich für einen one-stop-shop zur
Versorgung des Verbrauchers ein. Auch
hier eher Entwarnung, da bestimmte
Rechtsformen und interprofessionelle
Sozietäten in Deutschland erlaubt sind.
Im Gesamtüberblick? Zumindest
nicht Neu ist die Erkenntnis im Monti-
Bericht, dass wettbewerbsbeschränkende
Regelungen gerechtfertigt werden
können, hier greift die
EuGH-Entscheidung “Wouters“, wenn
sie notwendig für die Verfolgung bestimmter
Ziele sind. Nach dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit dürfen
allerdings die wettbewerbsbeschränkenden
Wirkungen nicht darüber hinausgehen,
was erforderlich ist, um
eine ordnungsgemäße Berufsausübung
sicher zu stellen. Also doch eine
Chance, das gesamte anwaltliche Berufsrecht
in Deutschland zu erhalten?
Das wäre vielleicht zu früh gegriffen.
Allerdings ist die Anwaltschaft im
Rechtfertigungszwang. Und das nicht
nur gegenüber der EU, sondern auch
gegenüber den nationalen Wettbewerbsbehörden.
Ab Mai 2004 wird
die Durchsetzung der EU-Wettbewerbsregelungen
in den Freien Berufen
hauptsächlich Aufgabe der nationalen
Wettbewerbsbehörden sein.
Fazit
AnwBl 4/2004
Also nur Bedenkliches für das deutsche
anwaltliche Berufsrecht? Wichtig
ist, dass die Anwaltschaft aktiv wird.
Sie muss sich darauf einstellen, dass
die Vereinbarkeit des Berufsrechts mit
den Grundsätzen des Wettbewerbsrechts
zukünftig gründlich analysiert
wird. Wenn Brüssel überzeugt wird,
dass die geltenden Beschränkungen
ein legitimes Ziel des Allgemeininteresses
verfolgen, dass sie notwendig
sind, um dieses Ziel zu erreichen, und
dass es nicht weniger einschneidende
Mittel gibt, ist “grünes Licht“ in Sicht.
Diesen Ansatz kennen wir übrigens
bereits vom Bundesverfassungsgericht.
Rechtsanwältin Dr. Malaika Ahlers,
LL. M., Berlin

AnwBl 4/2004 239
9
Gedanken zur Zusammenlegung von
Gerichtszweigen
Leserzuschrift zu dem Beitrag „Integration
der Sozialgerichtsbarkeit in
die Verwaltungsgerichtsbarkeit?“ von
Rechtsanwalt Joachim Francke, AnwBl
2004, 106:
In Deutschland erfreut sich das Justizwesen
einer Ausdifferenzierung, die
kaum Ihresgleichen hat. Nach dem
Scheitern einer VwPO Mitte der 80er-
Jahre kommen nun erneut Forderungen
nach einer Zusammenlegung von Gerichtszweigen
auf 1 , so von Staatsminister
de Maizière auf dem Richter- und
Staatsanwaltstag 2003 2 und ihm folgend
von Bundesministerin Zypries 3 .
Die Justizministerkonferenz am 6. November
hat inzwischen eine Arbeitsgruppe
eingesetzt, die bis zur nächsten
Jumiko Vorschläge zur Errichtung einer
einheitlichen öffentlich-rechtlichen
Fachgerichtsbarkeit erarbeiten soll 4 .
Diese teilt sich bekanntlich in VG/
OVG/BVerwG sowie SG/LSG/BSG
und FG/BFH 5 . Dabei fällt schon ein
grundlegender Unterschied auf, und
zwar die Zweistufigkeit in der Finanzgerichtsbarkeit.
Diese hat sich bewährt,
erscheint jetzt sogar als die modernere
Variante, denn bei VG (§§ 124 f.
VwGO) und – eingeschränkt – SG
(§ 144 SGG) wird die Konzentration
auf eine Tatsacheninstanz angestrebt.
Damit sind wir bei einem der
Hauptargumente, der Effizienz der
Justiz. Die „knappe Ressource Recht“ 6
darf angesichts enger Haushalte, allgemeiner
Sparzwänge und vor der generellen
„Modernisierung ... unserer
Gesellschaft“ 7 nicht vergeudet werden.
Dies reicht als Begründung aber nicht
aus, denn wer verändern will, hat die
Beweislast dafür, dass es hinterher
besser funktioniert. Zunächst lässt sich
dies für die räumliche Zusammenlegung
von Gerichten ohne weiteres feststellen.
Das Hamburger „Haus der Gerichte“
ist hierfür ein gutes Beispiel. In
Schleswig-Holstein z. B. verfügen VG
und OVG, die in einem Gebäude untergebracht
sind, zudem noch über eine
gemeinsame Gerichtsverwaltung.
Eine institutionelle Verschmelzung
hätte darüber hinaus noch den Vorteil,
dass der Einsatz der Richterinnen und
Richter flexibler nach dem jeweiligen
Geschäftsanfall gesteuert werden
könnte. Ein Wechsel zwischen den Gerichtsbarkeiten
ist bisher regelmäßig
nur mit Zustimmung des (Lebenszeit-)Richters
möglich, anders als die
Betreuung mit anderen Aufgaben im
Rahmen der Geschäftsverteilung
(§ 21 e GVG). Gehen also etwa die
Asylverfahren zurück, steigen aber
zeitgleich die Streitigkeiten im Bereich
der Gesetzlichen Krankenversicherung
an, kann hierauf zurzeit nur
begrenzt durch Verschiebungen von
manpower reagiert werden. Dies wäre
einfacher, würden beide Verfahrensgegenstände
innerhalb derselben Gerichtsbarkeit
verhandelt.
Dem kann auch nur begrenzt die
fehlende Sachkenntnis entgegengehalten
werden, die Notwendigkeit der Einarbeitung
in eine fremde Rechtsmaterie.
Warum soll der (übliche) Wechsel
vom Miet- über das Straf- zum Erboder
Handelsrecht möglich sein, nicht
aber der vom Sielbeitrags- zum Grundsteuer-
oder Rentenrecht? Noch weiter:
eine Einarbeitung in neues materielles
Recht ist angesichts der Aktivitäten der
Gesetzgeber auf nationaler und europäischer
Ebene ständig erforderlich8 .
Schließlich: Bereits jetzt gibt es erhebliche
Überschneidungen in den Rechtsbereichen,
Sozial(hilfe)- und Sozialversicherungsrecht
sind im Einzelfall oft
kaum abgrenzbar und bedienen sich
beide des SGB X als Verwaltungsverfahrensregelung.
So wird auch die Bürgerfreundlichkeit
einer Zusammenlegung deutlich,
denn die Wahl des Rechtswegs wird
erheblich erleichtert. Dies ist besonders
bedeutsam, weil in der ersten Instanz
kein Anwaltszwang besteht und
oft ohne solchen geklagt wird. Aber
auch anwaltliche Fehlberatungen
können insoweit nicht mehr vorkommen.
Zu regeln ist natürlich die bisher
noch sehr unterschiedliche Struktur.
Neben der schon erwähnten Zweistufigkeit
FG/BFH gibt es vor allem Differenzen
bei der Besetzung der
Spruchkörper. Beim SG bestehen diese
aus einem Berufsrichter und zwei ehrenamtlichen
Richtern, aus Arbeitnehmer-
und -geberlager. Bei VG/FG findet
sich die Besetzung 3/2, oder aber,
deutlich zunehmend, wenn nicht schon
durchweg, der Einzelrichter/entscheidender
Berichterstatter 9 (jeweils § 6
VwGO/FGO, § 87 a VwGO, § 79 a
MN
FGO) ohne Ehrenamtliche. Die Senate
des OVG entscheiden fast nur noch im
Beschlusswege und damit auch nur
durch die Berufsrichter. Die Mitwirkung
von Ehrenamtlichen steht damit
grundsätzlich in Frage, unabhängig
von ihrer Sinnhaftigkeit angesichts zunehmend
komplexer Rechtsfragen. Insoweit
ist eine Angleichung also wohl
ohnehin überfällig und dürfte nicht
allzu problematisch werden. Bei den
Zivilgerichten gibt es schließlich ebenfalls
Kammern mit und ohne Ehrenamtliche
(„Handelsrichter“).
Die zweite Tatsacheninstanz könnte
dann auch in der Theorie abgeschafft
werden. Praktisch hat sie kaum noch
Bedeutung, jedenfalls bei VG/OVG,
und es besteht nach allgemeiner Meinung
auch kein Anspruch auf mehrere
gerichtliche Prüfungen (Art. 19 Abs. 4
GG, Art. 6 EMRK, Art. 47 EU-
Grundrechtecharta). In Ländern mit
mehreren erstinstanzlichen Gerichten
kommt zumindest dem OVG auch
noch die Aufgabe zu, das Landesrecht
einheitlich auszulegen. Auch der Einwand,
der gesetzliche Richter
(Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) könne nicht
mehr präzise bestimmt werden, verfängt
nicht. Die Zuweisung an einen
Gerichtszweig wäre vielmehr eindeutiger
möglich.
Die notwendigen Angleichungen
im Verfahrensrecht von VwGO/SGG/
FGO stellen heute kaum noch eine
ernsthafte Herausforderung dar, sie
sind oft schon in den verschiedenen
„Reform“-Gesetzen erfolgt. Effizienz,
Effektivität und Transparenz dürfen
unbegrenzt verbessert werden.
Rechtsanwalt Hans Arno Petzold,
Hamburg
1 S. schon Verf. in MHR 4/1999, S. 28 (www.richter
verein.de).
2 Die Rede ist auf der Internet-Seite des DRB
(www.drb.de) nachzulesen; vgl. auch NJW-aktuell,
Heft 40/2003, S. XII.
3 Pressemeldung Nr. 77/03 v. 24. September 2003,
http://www.bmj.bund.de; vgl. auch NJW-aktuell,
Heft 42/2003, S. XII und Heft 44/2003, S. XII.
4 http://www.jura.uni-sb.de/JuMiKo/jumiko_nov03/
TOP-C.II.3.htm, http://www.justiz.nrw.de/JM/justiz
politik/jumiko/herbstkonferenz03/c_verschiedenes/
C_II_3. html, s. dazu auch das Presse-Echo auf
der Seite www.richterverein.de.
5 Vgl. auch Art. 95 Abs. 1 GG, der natürlich anzupassen
wäre.
6 Zypries, Fn. 2.
7AaO.
8 Vgl. dazu auch die Veranstaltungsberichte „Europarecht
in der Praxis“ in MHR
(www.richterverein.de).
9 Vgl. dazu NJW-aktuell, Heft 43/2003, S. X und
Presseinformation 124/2003 des Hess. JM vom
26.09.2003, http://www.justiz.hessen.de – Presse.

240
MN MITTEILUNGEN
Berufsrecht
Freigabe der
Fachanwaltschaften –
Durchbruch oder Chaos?
Unter dieser Überschrift lud die Bundesrechtsanwaltskammer
und die Rechtsanwaltskammer Hamburg in Berlin
zu einem Symposium ein, an dem etwa 65 Teilnehmer teilnahmen.
In Fortsetzung des bereits in Februar 2002 stattgefundenen
„DAV-Forums Zukunft der Anwaltschaft: Fachanwaltschaften
– Eine Forderung des Marktes“* standen sich im
Wesentlichen die Vertreter einer vorsichtig kontrollierten
und einer nahezu völligen Freigabe weiterer Fachanwaltschaften
gegenüber. Dabei wurden die Theorien von Prof.
Dr. Quaas, Stuttgart, und Rechtsanwalt Hartmut Scharmer,
Hamburg, Geschäftsführer der RAK Hamburg, gegenübergestellt.
Das Quaas-Modell
Für Prof. Quaas führt eine vorsichtige Ausweitung der
Fachanwaltschaften zur Qualitätssicherung. Damit könne
auch der Rechtsschutz der Bürger verbessert werden. Er
geht dabei von drei Eckpfeilern aus: Einmal dem Berufsbild,
das sich aus dem Gesetz ergibt. Dort werde von „allen“
Rechtsgebieten gesprochen, also von dem Allgemeinanwalt.
Daraus resultiere die Aufgabe, den Allgemeinanwalt
zu schützen. Als zweiten Eckpfeiler nannte er die Notwendigkeit
der Spezialisierung der Anwaltschaft. Des Weiteren
müsse als Drittes das Verhältnis zu den Interessens- und Tätigkeitsschwerpunkten
geklärt werden. Daher habe er Kriterien
erarbeitet, mit denen die Satzungsversammlung feststellen
kann, ob eine Fachanwaltschaft notwendig sei oder
nicht. Seiner Einschätzung nach führe die konsequente Anwendung
dieser Kriterien durch die Satzungsversammlung
zu einer Ausweitung der Fachanwaltschaften. Er betonte
stets, dass dies kontrolliert geschehen und gegebenenfalls
begrenzt werden müsse.
Das Scharmer-Modell
Demgegenüber ging der Kollege Scharmer zwar auch
von drei Punkten aus, die jedoch unterschiedlichen Inhalts
waren: So zeige die Nachfragesituation, dass Kriterien für
die Suche nach einem geeigneten Anwalt notwendig sind.
Dies ergebe also der Markt. Auf Seiten der Anwaltschaft
sei festzustellen, dass Fachanwälte mehr verdienen, und die
Anwältinnen und Anwälte ein Recht und ein Interesse daran
hätten, ihre erworbenen Kenntnisse zu vermarkten und mit
ihnen zu werben. Außerdem würden die vielzähligen Erfahrungen
mit schlechten Anwälten die Notwendigkeit geprüfter
Qualität zeigen. Ausgangspunkt dürfte nicht das Berufsbild
des Allgemeinanwalts sein. Die derzeitige Vergabe des
Fachanwaltstitels sei ein formalisiertes Verfahren und kein
zuverlässiges System. Seiner Ansicht nach müsse es Mög-
lichkeit geben, nachzuweisen, dass eine Qualifikation vorliegt.
Gerade jüngere Kolleginnen und Kollegen können es
sich oft zeitlich und finanziell nicht leisten, einen Fachanwaltskurs
zu belegen. Als Lösung bietet er an, echte
Prüfungen durchzuführen, in denen die Qualifikation nachgewiesen
werden kann. Jeder Anwalt, der mindestens drei
Jahre seinen Beruf ausübt, solle diese Prüfung in dem von
ihm gewünschten Rechtsgebiet durchführen können. Auch
wenn dies zu einer unbeschränkten Anzahl von Fachanwaltschaften
führen könne, habe die Satzungsversammlung
lediglich das Recht, die formalen Kriterien festzulegen.
Sie dürfe nicht massiv in den Anwaltsmarkt dadurch
eingreifen, dass sie lediglich acht Fachanwaltschaften zulässt.
Im Übrigen diene die Ausweitung der Fachanwaltschaften
auch einem öffentlichen Gut: Jeder Mandant
müsse das Recht haben, für seinen Fall geprüfte Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte zu finden. Die Begrenzung
auf das Führen von zwei Fachanwaltstiteln müsste dann fallen.
In der folgenden Diskussion wechselten sich die
Befürworter und die Gegner der jeweiligen Meinungen ab.
Die stellvertretende Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaft
Allgemeinanwalt im DAV, Rechtsanwältin Gitta Kitz-Trautmann,
lehnte in ihrem Beitrag eine unkontrollierte Vielzahl
von Fachanwaltschaften ab. Die Tätigkeitsbereiche der Allgemeinanwälte
dürften nicht ausgehöhlt werden.
Der Markt verlangt mehr Fachanwaltschaften
AnwBl 4/2004
Für Rechtsanwalt Dr. Michael Streck, Vizepräsident des
DAV, war es evident, dass die Fachanwaltschaften eine Forderung
des Marktes sind. Dies habe allein schon das Forum
des DAV in Frankfurt gezeigt. Letztlich gehe es nur noch
darum, ob es eine langsame oder eine beschleunigte Entwicklung
zur Ausweitung der Fachanwaltschaften gebe.
Begrenzende Modelle würden dabei nicht helfen. Der Allgemeinanwalt
werde weiter seinen Raum haben. Für die
Geschäftsführerin der RAK Köln, Rechtanwältin Dr. Susanne
Offermann-Burckart, gibt es keinen Zweifel, dass die
Rechtssuchenden eine Ausweitung der Fachanwaltschaften
wollen. Nach ihrer Ansicht könne es aber nur eine maßvolle
Ausweitung geben. Dies sei notwendig, damit die Ratsuchenden
den Überblick bewahren können. Die Anwaltschaft
selber sehe dies differenzierter. So drängen viele
Kolleginnen und Kollegen auf eine Ausweitung der Fachanwälte,
während beispielsweise Allgemeinanwälte gegen
eine planlose Ausweitung wären. Auch würden Fachanwaltsträger
der bestehenden Fachanwaltschaften teilweise
eine Ausweitung ablehnen. Dies gelte auch für Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte, die sich auf Gebieten spezialisiert
haben, für die es noch kein Fachanwalt gibt. Eine
Umfrage der Kammer Köln habe ergeben, dass etwa 50 %
der Anwältinnen und Anwälte für eine Ausweitung seien.
In München waren dies sogar 64,3 %. Dabei ist zu beachten,
dass ab dem Zulassungsdatum von 1983 die Zustimmung
steigt. Die jüngeren Kolleginnen und Kollegen befürworteten
eine Ausweitung der Fachanwaltschaften, aber
auch die zwischen 40- und 50-jährigen. Nach Angaben aus
München wurden bei der Ausweitung der Fachanwaltschaften
etwa 30 Rechtsgebiete genannt.
* Anwaltsblatt 2002, 220 ff. und Beilage des Anwaltsblattes 4/02.

AnwBl 4/2004 241
Mitteilungen MN
Bei der Frage nach einem objektiven Interesse ist festzustellen,
dass die Fachanwaltschaft ein Erfolgsmodell ist.
Dann würde nicht nur das Publikum ihrer Anwälte finden,
sondern auch die Anwälte ihr Publikum. Im Übrigen sei
die Fachanwaltschaft ein probates Mittel der Profilierung
gegenüber der Konkurrenz durch nicht anwaltliche Berufe.
Das Qualitätsargument werde aber von den Befürwortern
der Ausweitung zu sehr forciert. Eine „Atomisierung“ des
Instituts der Fachanwaltschaften würde zu einer Beliebigkeit
führen. In der folgenden Diskussion warnte Rechtsanwalt
Prof. Dr. Hellwig, Präsident des CCBE und
Vorstandsmitglied des DAV, vor einem „Kartell von Berufsträgern“,
die über die Kompetenz der Kolleginnen und Kollegen
zu befinden hätten.
Die Sicht der Richter: Neue Argumente
Wirklich neue Argumente brachte der Beitrag der Präsidenten
des Kammergerichts Berlin, Monika Nöhre, unter
dem Titel „Vor- und Nachteile von Fachanwaltschaften aus
richterlicher Sicht“. So habe sie im bundesweiten Kollegenkreis
nachgefragt, welche Themen aus ihrer Sicht die Anwaltschaft
beschäftigen, bzw. welche auch für die Richterschaft
interessant sind. Das Thema der Ausweitung der
Fachanwaltschaften spielte dabei eine untergeordnete Rolle.
Als Begründung führte die Präsidentin aus, dass die Richterschaft
mit den Verfahrensordnungen leben und arbeiten.
Darum gebe es allerdings keine Berufsbezeichnung „Fachanwalt“.
Die Verfahrensordnungen, die Protokolle und Urteile
kennen lediglich den Anwalt, den Prozessbevollmächtigten
etc.
Daraus könne man vielleicht den Schluss ziehen, dass
Richter der Ausweitung der Fachanwaltschaften neutral gegenüberstehen.
Diese Feststellung reichte Frau Nöhre allerdings
nicht aus. Daher bat sie ihre Kammerrichter jeweils
fünf Argumente pro und contra der Ausweitung der Fachanwaltschaften
zu benennen. Überraschend war dabei, dass
aus richterlicher Sicht keine Nachteile benannt wurden.
Die Gegenargumente waren die, die bereits von der Anwaltschaft
genannt wurden. Demgegenüber gab es allerdings
neue Argument aus richterlicher Sicht, die für eine
Ausweitung sprechen. Einige Beispiele:
9 Die Bezeichnung „Fachanwalt“ erleichtert dem Richter
die Einschätzung der Qualifikation.
9 „Waffengleichheit“ gerade bei der Spezialgerichtsbarkeit.
9 Fachanwälte können mehr Einfluss auf die Rechtsfortbildung
nehmen.
9 Da beim Strafrecht auf der einen Seite ein absoluter
Profi, der Staatsanwalt, sitzt, müsse auf der anderen Seite
in der Regel auch ein Anwalt mit besonderer Qualifikation
sitzen.
Weiter führte sie aus, dass die Richter längst ihre Spezialisierungen
vorgenommen hätten. Sie verwies dabei auf
die Sonderzuständigkeiten in den Geschäftsverteilungsplänen
der Amtsgerichte, der Landgerichte und der Oberlandesgerichte.
Sie kam daher zu dem Schluss, dass die Ausweitung
der Fachanwaltschaften nur Vorteile bringen
könne.
Rechtsanwalt Swen Walentowski, Berlin
Steuerrecht
Verbleibendes Restrisiko:
Gewerblichkeit des
Rechtsanwalts
Rechtsanwälte und Fachanwälte für Steuerrecht Dr. Klaus
Olbing und Dr. Heinz-Willi Kamps, Berlin1 Die Ausweitung der Gewerbesteuer auf alle Freiberufler
und damit auf die Rechtsanwälte ist glücklicherweise
verhindert worden. Das Gesetz zur Reform der Gewerbesteuer
vom 23.12.20032 wurde im Vermittlungsausschuss
weitgehend abgemildert3 . Geblieben sind im Wesentlichen
die Einschränkung des Verlustvortrags in § 10 a GewStG
sowie die Festschreibung eines Mindesthebesatzes i. H. v.
von 200 % (§ 16 Abs. 4 GewStG) 4 .
Diese Entwarnung bedeutet im Umkehrschluss aber
nicht, dass der Rechtsanwalt ohne die Gesetzesänderung
nicht doch gewerblich werden kann. Es besteht lediglich
der Grundsatz, nachdem der Rechtsanwalt einen so genannten
Katalogberuf i. S. v. § 18 Abs. Nr. 1 EStG ausübt
und damit gewerbesteuerfreie Einkünfte aus selbstständiger
Arbeit erzielt. In Ausnahmesituationen kann der
Rechtsanwalt auch nach der bisherigen Rechtslage in die
Gewerblichkeit geraten. Der Beitrag zeigt die Risiken auf.
Risikobereiche
Das Risiko der Gewerblichkeit wächst, je mehr man
sich von der klassischen Anwaltstätigkeit (insb. Prozessführung,
Gestaltungsberatung etc.) entfernt. Betroffen sind im
Wesentlichen folgende Bereiche:
9 Vermittlung von Vermögensanlagen (z. B. Immobilien,
Gesellschaftsanteile, Fondsbeteiligung) 5 ;
9 Treuhändertätigkeit bei Bauherrengemeinschaften, soweit
sie nicht als typische Rechts- oder Steuerberatung gewertet
werden kann6 , strenger bei Treuhandtätigkeiten im
Rahmen der Baubetreuung, da es hier keine klassische
Rechtsberatung geben soll7 ; unschädlich bleibt die treuhänderische
Führung einer fremden Kanzlei;
9 typische Handelsgeschäfte (z. B. Veräußerung von
Büchern, gewerblicher Grundstückshandel8 );
9 standeswidrige Geldgeschäfte (z. B Darlehens- und Bürgschaftsgeschäfte
gegen Entgelt. Soweit es um die Rettung
einer aus der Berufstätigkeit entstandenen Forderung
geht, sind solche Geschäfte unproblematisch9 , vergleichbare
Rechtsgeschäfte zur Rettung des Mandanten dürfen
nur unentgeltlich erfolgen10 ). Standeswidrige, aber berufstypische
Geschäfte (z. B. Strafverteidigung gegen Er-
1 Die Autoren sind Partner der Rechtsanwaltskanzlei Streck Mack Schwedhelm.
2 BGBl. 2003 I, 2922.
3 Vgl. zu den ursprünglichen Änderungsplänen Olbing, AnwBl. 2003, 554.
4 Vgl. dazu Melchior, DStR 2004, 65, 70; Pauka, NWB F 5, 1539 (Heft 3/04).
5 BFH IV R 208/85 vom 8.2.1990, BFH/NV 1991, 435 (zu Steuerberatern).
6 BFH IV R 99/93 vom 21.4.1994, BStBl. 1994 II, 650 (zu Steuerberatern).
7 BFH IV R 42/89 vom 1.2.1990, BStBl. 1990 II, 534.
8 BFH XI R 34/99 vom 9.5.2001, BFH/NV 2001, 1545.
9 BFH VIII R 236/77 vom 22.4.1980, BStBl. 1980 II, 571 (zu Steuerberatern).
10 BFH IV R 80/88 vom 24.8.1989, BStBl. 1990 II, 17.

242
MN
folgshonorar) führen hingegen nicht zur Gewerbsmäßigkeit11
;
9 Beschäftigung einer Vielzahl von angestellten Anwälten,
sodass der Berufsträger nicht mehr leitend und eigenverantwortlich
tätig ist12 . Beispiel: Rechtsanwalt A hat in
seiner Einzelpraxis zehn angestellte Rechtsanwälte und
fünf Referendare beschäftigt, die weitestgehend selbstständig
arbeiten. A beschränkt sich auf die Akquise und
die Betreuung einiger weniger Großmandate;
9 die rein kapitalmäßige Beteiligung an einer Sozietät13 .
Beispiel: wie eben, nur ist A auch noch an anderen Sozietäten
beteiligt. Ist er dort nicht zumindest teilweise aktiv
tätig, erzielen auch diese Gesellschaften gewerbliche
Einkünfte. Die Gewerblichkeit droht u. E. nicht, wenn A
seine Tätigkeit auf interne Geschäftsführungsmaßnahmen
beschränkt;
9 Beteiligung eines Berufsfremden an einer Sozietät14 ; die
interprofessionelle Zusammenarbeit von Freiberuflern ist
gewerbesteuerrechtlich unschädlich, selbst wenn sie standeswidrig
ist15 ;
9 die letzte richterliche Ausweitung der Gewerblichkeit bei
Rechtsanwälten betrifft deren Tätigkeit als Insolvenzverwalter.
Der BFH hat in seiner Entscheidung vom
12.12.200116 die gesamte Tätigkeit einer Rechtsanwalts-
GbR, die überwiegend Gesamtvollstreckung betrieben
hat, der Gewerbesteuer unterworfen17 .
Aufgrund dieser Entscheidung und der vom BFH verwendeten
Argumentation wird zum Teil befürchtet, dass
sich die Gewerblichkeit auf weitere Tätigkeitsbereiche der
Rechtsanwälte ausdehnt. Ernst zu nehmen sind diese Überlegungen
in allen Fällen, in denen der Rechtsanwalt vermögensverwaltend
tätig wird (z. B. als Testamentsvollstrecker,
Treuhänder, Vormund, Pfleger). Bindet der Rechtsanwalt
hierbei mehr als einen qualifizierten Mitarbeiter ein, besteht
ein hohes Risiko der Gewerblichkeit.
Gefährdet sollen auch die Bereiche sein, die nicht mehr
dem Rechtsanwalt vorbehalten sind (z. B. M & A, Strafverteidigung,
Vertretung vor dem Arbeitsgericht, Schiedsverfahren)
18 . Die Finanzverwaltung will diesen Teilbereich bisher
zu Recht nicht aufgreifen, da es sich hierbei trotz der
teilweisen Öffnung für Dritte um typische – freiberufliche
– Anwaltstätigkeiten handelt.
Häufig stellt sich die Frage, wie es sich auswirkt, wenn
man gelegentlich gewerbesteuerschädliche Tätigkeiten
ausübt (sog. gemischte Tätigkeit). Bei einer Einzelpraxis
lässt sich der Schaden leicht begrenzen, da freiberufliche
und gewerbliche Einkünfte getrennt ermittelt und besteuert
werden19 . So infiziert z. B die gelegentliche Vermittlung
von Vermögensanlagen i. d. R. nicht die sonstigen Einkünfte
aus der Rechtsanwaltspraxis.
Sehr viel gefährlicher ist die teilweise gewerbliche Tätigkeit
innerhalb der Sozietät. Ist einer der Partner auch nur
teilweise gewerblich tätig, wird die gesamte Tätigkeit der
Gesellschaft gewerblich (sog. Abfärbewirkung nach § 15
Abs. 3 Nr. 1 EStG). Eine Trennung wie bei der Einzelpraxis
ist nicht möglich. Allein bei äußerst geringfügiger gewerblicher
Tätigkeit sieht der BFH von der Abfärbung ab20 . Beispiel:
In einer Sozietät mit 15 Partnern ist ein Partner
schwerpunktmäßig als Insolvenzverwalter tätig. Hierbei
setzt er fünf qualifizierte Angestellte ein. Sein Anteil am
Gesamtumsatz beträgt 10 %. Nach Ansicht des BFH wären
die gesamten Einkünfte der Gesellschaft gewerblich, auch
AnwBl 4/2004
Mitteilungen
wenn die anderen Partner sich auf die klassische Anwaltstätigkeit
beschränken.
Rechtsfolge: Gewerbesteuerpflicht
Primäre Rechtsfolge der Gewerblichkeit ist die Gewerbesteuerpflicht
der Einkünfte nach § 2 Abs. 1 S. 2 GewStG
i. V. m. § 15 EStG. Der Gewerbesteuermessbescheid wird
vom Finanzamt erlassen (§§ 14 ff. GewStG). Die Gemeinde
setzt auf Grund ihrer individuellen Hebesatzautonomie die
Gewerbesteuer fest (§§ 16 ff. GewStG). Die Gewerbesteuer
ist abzugsfähige Betriebsausgabe.
Für Veranlagungsjahre ab 2001 ist eine weitere Entlastung
eingetreten. Als Neuerung der am 1.1.2001 wirksam
gewordenen Unternehmenssteuerreform sieht § 35 Abs. 1
EStG eine pauschalierte Anrechnung der Gewerbesteuer
auf die Einkommensteuer vor. Abhängig vom jeweiligen
Hebesatz der Gemeinde und unter der Voraussetzung, dass
ein entsprechendes Einkommensteuerpotenzial zur Verfügung
steht, kann eine Neutralisierung der Gewerbesteuerlast
erfolgen. Eine Neutralisierung tritt bei einem Hebesatz
von 360 von Hundert und einem Höchststeuersatz von
48,5 % annähernd ein. Bei einem Steuersatz von 42 % ist
die Gewerbesteuer bei einem Hebesatz von 310,5 % neutralisiert.
Bei höheren Hebesätzen verbleibt eine effektive
Steuerbelastung. Bei niedrigeren Gewerbesteuerhebesätzen
führt die Anrechnung zu einer Überkompensierung und damit
zu einem steuerlich positiven Effekt.
Allerdings birgt die Anrechnung gem. § 35 EStG auch
Probleme. Die Gewerbesteuer ist i. d. R. quartalsweise im
Voraus zu entrichten. Die Anrechnung nach § 35 EStG
erfolgt zeitlich versetzt erst bei der späteren Einkommensteuerveranlagung.
Hier entstehen Liquiditäts- und Zinsnachteile.
Zudem ist bei Sozietäten Schuldner der Gewerbesteuer
die Gesellschaft, anrechnungsberechtigt der
einzelne Gesellschafter. Da sich die Verteilung des anrechenbaren
Betrags gem. § 35 EStG nach dem allgemeinen
Gewinnverteilungsschlüssel richtet und dabei Sondervergütungen
und Gewinnvorabs unberücksichtigt bleiben 21 ,
kann es zu einer ungerechten Verteilung der Gewerbesteuerlast
und der Begünstigung durch die Anrechnung kommen
22 .
Beispiel: Zehn Rechtsanwälte haben sich zu einer Sozietät
zusammengeschlossen. Alle Partner sind zu je 1/10 am
Gewinn beteiligt, die beiden geschäftsführenden Seniorpartner
erhalten einen Gewinnvorab i. H. v. jeweils 15 %
des Gewinns. Ein Partner ist überwiegend als Insolvenzverwalter
tätig. Wird die Sozietät dadurch gewerblich, erhalten die
11 Vgl. Wacker, in:Schmidt, aaO, § 18 Rz. 101.
12 Vgl. dazu Wacker, in: Schmidt, EStG, 22. Aufl. 2003, § 18 Rz. 25, m. w. N; speziell
für die Rechtsanwälte Streck, NJW 1991, 2252, 2254.
13 FG Saarland 1 K 227/98 vom 3.8.1998, EFG 1998, 1583, vgl. dazu auch
Kamps/Alvermann, NJW 2001, 2121, 2127 f.
14 BFH IV R 48/99 vom 23.11.2000, BStBl. 2001 II, 241 (Zusammenschluss eines
Arztes mit einem Diplom-Dokumentar).
15 Wacker in: Schmidt, aaO, Rz. 43.
16 XI R 56/00, BStBl. 2002 II, 202.
17 Vgl. dazu Frystatzki, EStB 2003, 102; Korn, KÖSDI 2003, 13605, 13610; Olbing/Kamps,
AnwBl. 2002, 168.
18 Vgl. dazu Frystatzki, EStG 2003, 106, 108, m. w. N.
19 Vgl. dazu Wacker in: Schmidt, aaO, § 18 Rz. 50 m. w. N.
20 So waren nach BFH XI R 12/98 vom 11.8.1999, BStBl. 2000 II, 229, ein gewerblicher
Anteil i. H. v. 1,25 % unschädlich; vgl. dazu auch Wacker in
Schmidt, aaO, § 18 Rz. 44.
21 Vgl. dazu Tz. 18 ff. des BMF-Schreibens IV A 5 – S 2296 a – 16/02 vom
15.5.2002, DB 2002, 1077.
22 Korn, KÖSDI 2002, 13196.

AnwBl 4/2004 243
Mitteilungen MN
Seniorpartner jeweils „nur“ 10 % der nach § 35 EStG pauschal
anzurechnenden Gewerbesteuer, obwohl sie jeweils
22 % (= 15 % + 10 % von 70) ertragsteuerlich zu versteuern
haben.
Zum annähernden Ausgleich dieser Verschiebung bedarf
es komplizierter Steuerklauseln im Gesellschaftsvertrag.
Ähnliche Vereinbarungen sind u. U. notwendig, um den
Steuerschaden bei den nichtgewerblich tätigen Partnern
auszugleichen. Beispiel: wie eben. Die Gemeinde, in der
die Kanzlei tätig ist, hat einen hohen Hebesatz – z. B. Berlin,
Hamburg oder München. Dadurch kompensiert § 35
EStG nicht vollständig die Gewerbesteuerbelastung. Der
Gewinn der Gesellschaft und damit der Gewinnanteil der
Gesellschafter ist durch die Gewerbesteuer stärker belastet
als durch die pauschale Anrechnung. Sollen die nicht gewerblich
tätigen Partner gegen den die Sozietät „infizierenden“
gewerbetreibenden Partner einen Anspruch auf Ausgleich
des Steuerschadens haben, ist i. d. R. eine
entsprechende Steuerklausel notwendig.
Die weiteren Rechtsfolgen der Gewerblichkeit gehen
darüber weit hinaus:
9 Der Rechtsanwalt kann nach § 141 AO buchführungspflichtig
werden. Ausstehende Forderungen und „unfertige
Leistungen“ sind dann zu aktivieren. Dieses führt im
Jahr der ersten Bilanzierung zu einer u. U. nicht unerheblichen
Gewinnrealisierung. Beispiel: Eine Sozietät mit
drei Partnern hat Rechnungen in Höhe von 150.000 E geschrieben,
die bisher noch offen sind. Als Freiberufler ermitteln
die Sozien ihren Gewinn durch eine einfache
Einnahme-Überschuss-Rechnung (§ 4 Abs. 3 EStG). Erst
mit Zahlungseingang erhöht sich der Gewinn. Muss die
Sozietät zur Bilanzierung übergehen, sind die offenen
Rechnungen unabhängig vom Zahlungseingang zu aktivieren.
Der Gewinn erhöht sich schlagartig um
150.000 E. Die spätere Zahlung ist dann ertragsteuerlich
irrelevant. Wird die Honorarforderung später uneinbringlich,
ist sie nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 EStG teilwertzuberichtigen,
was den Gewinn reduziert.
9 I. d. R. ist im Rahmen der Umsatzsteuer von der Ist-Besteuerung
(nach dem vereinnahmten Entgelt, § 16 UStG)
zur Soll-Besteuerung zu wechseln. Auch dieses führt im
Umstellungsjahr zu einer u. U. erheblichen Mehrbelastung:
Beispiel: Wie eben. Mit der Gewerblichkeit muss
die Sozietät die Umsatzsteuer auch auf die noch nicht
eingenommenen, aber in Rechnung gestellten Honorare
abführen (16 % auf 150.000 E = 24.000 E). Wird das Honorar
später tatsächlich vereinnahmt, hat dieses keine
Auswirkungen auf die Umsatzsteuer. Die spätere Uneinbringlichkeit
wird nach § 17 UStG berücksichtigt.
Gestaltungsmöglichkeiten
Lässt sich die Gewerblichkeit nicht vermeiden oder will
man die lukrative gewerbliche „Nebentätigkeit“ (z. B. als
Insolvenzverwalter) nicht aufgeben, stellen sich die Gestaltungsfragen,
wie man die freiberufliche anwaltliche Tätigkeit
von der gewerblichen sauber abgrenzt. Entsprechende
Überlegungen sollten vorsorglich bereits dann angestellt
werden, wenn die ernsthafte Möglichkeit der Gewerblichkeit
besteht.
Im Rahmen einer Einzelpraxis ist die Gestaltung relativ
einfach. Die verschiedenen Tätigkeitsfelder sind sauber zu
trennen. Zumindest in der Buchhaltung müssen die Ge-
schäfte gesondert aufgezeichnet werden, um eine eigenständige
Gewinnermittlung zu ermöglichen.
Um eine Rechtsanwaltssozietät nicht über eine gewerbliche
Nebentätigkeit zu infizieren, muss diese Tätigkeit auf
eine eigenständige Gesellschaft ausgelagert werden. Steuerrechtlich
ist es zulässig, neben der freiberuflichen Sozietät
eine personenidentische gewerbliche Gesellschaft zu betreiben.
Berufsrechtlich ist die sog. Sternsozietät jedoch problematisch
23 . Die Kammern greifen einen Verstoß gegen
das Verbot der Sternsozietät i. d. R. nicht auf. Bei der Ausgliederung
ist jedoch darauf zu achten, dass steuerrechtlich
die Buchwerte fortgeführt werden können (§§ 6 Abs. 5, 16
Abs. 3 EStG) und keine mitunternehmerische Betriebsaufspaltung
24 begründet wird.
Beispiel: A, B und C haben sich zu einer Sozietät zusammengeschlossen.
Die Kanzlei befindet sich in einer Immobilie,
die den Partnern gehört. A und B machen ihren
Umsatz zu je 75 % als Insolvenzverwalter und beschäftigen
dazu 15 qualifizierte Mitarbeiter. Um eine eventuelle Gewerblichkeit
der Tätigkeit als Insolvenzverwalter auf diese
Einkünfte zu beschränken, wird eine Insolvenzverwalter-
GbR gegründet, an der A, B und C beteiligt sind. Wird
diese GbR in den bisherigen Räumlichkeiten betrieben und
schließt diese GbR dazu einen Mietvertrag mit A, B und C
ab, liegen die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen
für eine Betriebsaufspaltung vor. Die Einkünfte der Anwaltssozietät
werden über dieses steuerliche Gebilde gewerblich
von der Insolvenzverwalter-GbR infiziert. Die Gestaltung
hätte nicht den gewünschten Effekt erzielt.
Weiterer Gefahrenherd ist die eingangs erwähnte rein
kapitalmäßige Beteiligung. Sind in dem Beispielsfall A und
B weiterhin an der alten Sozietät beteiligt, dort aber nicht
aktiv tätig und dennoch am Gewinn beteiligt, droht unter
diesem Gesichtspunkt die Gewerblichkeit. Es muss daher
eine entsprechende Tätigkeit von A und B in der ursprünglichen
Sozietät nachgewiesen werden können.
Unabhängig von diesen Gestaltungsüberlegungen ist zu
beachten, dass sich bei der Frage, ob ein Rechtsanwalt gewerbliche
Einkünfte hat, in aller Regel ein Rechtsstreit
lohnt. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Nur
wenige Fälle dürften so eindeutig liegen, dass darüber nicht
gestritten werden könnte.
23 Vgl. dazu Römermann, in: Hartung/Holl, Anwaltliche Berufsordnung,
2. Aufl., 2001, § 31 BerufsO Rz. 18 ff.; Henssler, NJW 1999, 241, 245 f.; Kilian,
NJW 2001, 326 ff.; Deichfuß, AnwBl. 2001, 645 ff.
24 Vgl. dazu Schmidt, in:Schmidt, aaO, § 15 Rz. 855 ff.; Wacker in Schmidt, aaO,
§ 18 Rz. 55.

244
MN
Anwaltsrecht
Bücherschau
Rechtsanwalt Dr. Matthias Kilian, Köln*
Sozietätsrecht
Nachdem die letzten Jahre eine Vielzahl von wissenschaftlichen
Veröffentlichungen zu Berufsausübungsgesellschaften
in der Rechtsform der PartG und der GmbH
hervorgebracht haben, hat sich das anwaltliche Gesellschaftsrecht
ein wenig beruhigt 1 . Doch es bleiben Bereiche,
die weiterhin Raum für vertiefte Auseinandersetzung lassen.
Das anwaltliche Gesellschaftsrecht ist daher aufgrund
der reizvollen Verschränkung mit dem allgemeinen Zivilrecht
und dem Berufsrecht weiterhin beliebter Gegenstand
von Dissertationsschriften.
9 Die normative Behandlung der Anwaltsaktiengesellschaft
in der BRAO ist, nachdem ihre grundsätzliche Zulässigkeit
von der Rspr. (BayObLG NJW 2000, 1647) bestätigt
worden ist, eine der anstehenden Aufgaben des Gesetzgebers.
Vor diesem Hintergrund ist die Studie „Die Aktiengesellschaft
als neue Rechtsform für anwaltliche Zusammenschlüsse:
Zulässigkeit und Ausgestaltung“ von Malte
Passarge 2 eine willkommene Neuerscheinung auf dem
Büchermarkt, handelt es sich doch um die, soweit ersichtlich,
erste monothematische Arbeit zum Thema. Die relativ
straffe Untersuchung ist eine von Habermeier betreute
Greifswalder Dissertation, die sich wenig überraschen in
längeren Passagen mit dem anwaltlichen Kapitalgesellschaftsrecht
im Allgemeinen auseinandersetzt. Passarge
sieht in der Kapitalgesellschaft und insbesondere in der Aktiengesellschaft
eine nicht nur aus haftungsrechtlichen
Gründen sondern auch mit Blick auf die Außendarstellung
empfehlenswerte Organisationsform. Die von ihm für die
Diversifizierung des anwaltlichen Leistungsangebots vorgeschlagenen
Holdingskonstruktionen werfen allerdings die
– nicht näher behandelte – Frage mit der Vereinbarkeit solcher
Holdings mit dem Verbot der Sternsozietät auf. Im
Hinblick auf die praktische Ausgestaltung der Anwalts-AG
lehnt Passarge die analoge Anwendung der BRAO-Vorschriften
zur Rechtsanwaltsgesellschaft mbH ab und gewinnt
Gestaltungsvorgaben aus dem Gesamtkontext des
Berufsrechts. Er gelangt zur Notwendigkeit eines berufsrechtlichen
Zulassungsverfahren, sieht die Anwalts-AG als
postulationsfähig an und verzichtet auf die allgemein angenommene
Notwendigkeit der ausschließlichen oder zumindest
mehrheitlichen Besetzung von Vorstand und Aufsichtsrat
mit Berufsträgern. Seine Ergebnisse werden aus diesem
Grunde nicht unwidersprochen bleiben. Gerade deshalb
kann die Arbeit aber die rechtspolitische Diskussion befruchten
und voranbringen.
9 Besonders Interesse findet das anwaltliche Gesellschaftsrecht
vor allem wegen der unterschiedlichen Möglichkeiten,
durch Rechtsformwahl eine Haftungsbegrenzung
herbeizuführen. Die von Wendeling-Schröder in Hannover
betreute Untersuchung von Marc Wendt zur „Die Entwicklung
des Rechts der Haftungsbeschränkung im Falle fehlerhafter
Berufsausübung durch Rechtsanwälte“ 3 greift
die Thematik mit einem rechtsformübergreifenden Ansatz
auf, nachdem in den vergangenen Jahren nicht wenige Untersuchungen
zu einzelnen Rechtsformen von Berufsaus-
AnwBl 4/2004
Mitteilungen
übungsgesellschaften wie
der GbR, PartG oder
GmbH speziell mit Blick
auf die jeweilige Haftungsverfassung
der fraglichen
Gesellschaftsform
vorgelegt worden sind.
Die Studie birgt demgemäss
wenig neue Erkenntnisse
und ist eher als eine
die (junge) Geschichte der
anwaltlichen Haftungsbeschränkungsmöglichkeiten
nachzeichnende Kompilation
angelegt. Das erste � Rechtsanwalt Dr. M. Kilian
Fünftel der Untersuchung
widmet sich der Haftung
des Einzelanwalts und insbesondere den Freizeichnungsmöglichkeiten
in § 51a BRAO. Die sich anschließenden Kapitel
behandeln die Haftung in der GbR und finden insoweit
Interesse, als sie eine der ersten Darstellungen zur Haftungsverfassung
von Anwaltssozietäten nach dem grundlegenden
Urteil des BGH vom 29. Januar 2001 zur Teilrechtsfähigkeit
der GbR enthalten. Manche spannende
Frage bleibt hierbei aber unbeantwortet, etwa die Bedeutung
der neueren GbR-Rspr. für die Haftung in interprofessionellen
oder internationalen Sozietäten, in denen in der
Vergangenheit die Reichweite der Vertragsverhältnisse und
damit der vertraglichen Haftung unter Berücksichtigung der
Erfüllungsberechtigung der jeweiligen Gesellschafter beurteilt
wurde. Neben einer allgemeinen Schilderung der Haftungssituation
wird in kürzeren Passagen die Haftung einund
austretender Sozien und angestellter Rechtsanwälte sowie
die jeweilige Bedeutung des § 51a BRAO für solche
Konstellationen erörtert. Anschließende Abschnitte widmen
sich mit ähnlicher Aufteilung der Haftung in PartG, GmbH
und – knapp – der AktG. Bekannte Streitfragen – etwa
nach der Möglichkeit der Haftungskonzentration auf angestellte
Anwälte oder nach den Kriterien der Bearbeitung eines
Mandats in § 8 Abs.2 PartG bei der Delegation von
Mandaten – arbeitet Wendt jeweils heraus und nimmt meinungsfreudig
Stellung. Dem bereits umfassend informierten
Sozietätsrechtler wird die Arbeit wenig neue Erkenntnisse
bringen, dem an einer überblicksartigen Darstellung Interessierten
für einen Einstieg in die Materie aber eine solide
aufgearbeitete Untersuchung bieten.
9 Durch die Neigung vieler assoziierter Rechtsanwälte,
angestellte Kollegen oder freie Mitarbeiter in der Außendarstellung
als sog. „Briefkopfpartner“ oder „Außensozien“ zu
führen, kommt der Rechtsscheinhaftung im anwaltlichen
Gesellschaftsrecht eine besondere Bedeutung zu. Die
Schwierigkeiten vieler Bürogemeinschaften, die Trennlinie
zwischen einer bloßen Innengesellschaft und einer Berufsausübungsgesellschaft
deutlich zu kommunizieren, sind
eine andere Spielart des Problems. Christian Schulte beleuchtet
in einer von Oppermann betreuten Arbeit mit dem
* Rechtsanwalt in Köln; Vorstand des Soldan-Instituts für Anwaltmanagement
e.V., Essen. kilian@anwaltsrecht.org.
1 Martin Henssler / Michael Streck (Hrsg.), Handbuch des Sozietätsrechts, Verlag
Dr. Otto Schmidt, Köln 2001, 1120 S., ISBN 3-504-1820-X, 124,00 EUR.
2 Malte Passarge, Die Aktiengesellschaft als neue Rechtsform für anwaltliche Zusammenschlüsse:
Zulässigkeit und Ausgestaltung, Band 55 der Schriftenreihe
des Instituts für Anwaltsrecht an der Universität zu Köln, Anwaltverlag, Bonn
2003, 184 S., ISBN 3-8240-5219-9, 48,50 EUR.
3 Marc Wendt, Die Entwicklung des Rechts der Haftungsbeschränkung im Falle
fehlerhafter Berufsausübung durch Rechtsanwälte, Dr. von Göler Verlagsgesellschaft,
München 2003, 247 S., ISBN 3-935911-03-3, 24,80 EUR.

AnwBl 4/2004 245
Mitteilungen MN
Titel „Die Rechtsscheinhaftung im Gesellschaftsrecht der
freien Berufe“ 4 dieses wichtige, bislang aber im Schrifttum
wenig aufgearbeitete Thema. Neben den Rechtsanwälten
beleuchtet die Studie – deren Schriftbild ein wenig
gewöhnungsbedürftig ist – auch die Haftungssituation der
Ärzte. Sie gibt zunächst in Grundzügen einen Überblick
über die beiden Berufen zur Verfügung stehenden Organisationsmodelle
und deren Haftungsverfassung. Nach rund
90 Seiten Hinleitung widmet sich Schulte sodann der
Rechtsscheinhaftung. Bedauerlicherweise entscheidet er
sich gleich zu Beginn für die Verwendung des gebräuchlichen,
wenngleich inhaltlich unscharfen Begriffs des
„Scheinsozius“ – die Rechtsscheinhaftung begründet aber
keine „scheinbare“ Gesellschafterstellung, sondern im Außenverhältnis
eine Gesellschafterstellung kraft Rechtsscheins.
Schulte zeichnet die dogmatischen Grundlagen der
allgemeinen Rechtsscheinhaftung nach, um zum Ergebnis
zu gelangen, dass diese bei anwaltlichen Handlungsformen
oftmals nicht greifen, weil entsprechende Vertrauenstatbestände
zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags zumeist
noch nicht gesetzt sind. Er hält auch den Umweg
über die Annahme einer Duldungs- oder Anscheinsgenehmigung
für wenig überzeugend, ebenso wie er die Behandlung
des Erfordernisses durch die Rspr., dass der gesetzte
Rechtsschein kausal für das Mandantenhandeln sein muss,
kritisiert. Ob allerdings Mandanten, wie Schulte annimmt,
oftmals tatsächlich aufgrund eines besonderen Vertrauens
zu einem einzelnen in der Sozietät tätigen Rechtsanwalt
das Mandat erteilen, wird man bezweifeln können. Verdienstvoll
ist die Erörterung der Grundsätze der anwaltlichen
Rechtsscheinhaftung mit Blick auf die „modernen“
Gesellschaftsformen der PartG und GmbH, bei denen Modifikationen
der Rechtsprechungsgrundsätze zur GbR unvermeidlich
sind.
Juristenausbildung
9 Das bekannte Autorenteam Römermann/Hartung hat
sich auch in diesem Bereich zusammengespannt und dem
2002 erschienenen Werk „Anwaltliches Berufsrecht“, das
einen lehrbuchartigen Überblick über die verschiedenen
Bereiche des Anwaltsrechts gibt, das auf Referendare zielende
Werk „Die Anwaltsstation nach neuem Recht“ 5
nachfolgen lassen, für das sie als Herausgeber verantwortlich
zeichnen. Ebenfalls in der Beck’schen Reihe “Studium
und Praxis“ erschienen, erläutert das Buch nicht nur im
Umfang von jeweils 10 – 25 Seiten die Bearbeitung von
Mandaten im Zivil-, Wirtschafts-, Familien-, Arbeits-,
Straf-, Verwaltungs-, Straf- und Steuerrecht, sondern auch
in einem allgemeinen Teil die Grundlagen einer solchen
Mandatsbearbeitung. So werden Anleitungen zum Umgang
mit Mandanten und der Arbeitsorganisation gegeben. Naturgemäß
können in einem knapp 300seitigen Werk all’
diese Aspekte der anwaltlichen Tätigkeit nicht erschöpfend
behandelt werden, bieten sie doch schon jeweils für sich
genommen hinreichend Stoff für ein eigenes Buch. Ein vertiefte
Befassung kann von einem Referendar aber auch
schwerlich verlangt werden, so dass überblicksartige Darstellungen,
die eine erste Orientierung ermöglichen, konzeptionell
richtig liegen.
9 Auf die selbe Zielgruppe der Referendare zielt das in
Skriptform gehaltene, zweibändige Werk „Anwaltsrecht“,
das in der Reihe „Referendarausbildung Recht“ des Verlages
Richard Boorberg erschienen ist. Ein Team von mehr
als zwei Dutzend Autoren, die sämtlich Dozenten der von
den Rechtsanwaltskammern organisierten anwaltsorientierten
Ausbildungsangebote sind, hat die Skripten bewusst als
Ausbildungsmaterial konzipiert, weshalb auch Mengenrabatte
bei der Abnahme größerer Stückzahlen und ein reduzierter
Paketpreis beim Erwerb beider Titel eingeräumt werden.
Der erste Band 6 befasst sich mit den Grundlagenfragen
der anwaltlichen Berufstätigkeit und erörtert Fragen des Berufsrechts
im engeren Sinne, der Kanzleigründung, der
Vergütung des Rechtsanwalts und des Steuerrechts. Die Arbeit
mit diesem Band soll die theoretischen Grundlagen legen,
während sich der zweite, umfangreichere Band 7 den
Tätigkeitsfeldern der anwaltlichen Praxis widmet. Neben
den klassischen Rechtsgebieten (Zivil-, Arbeits-, Straf-,
Verwaltungs-, Familien- und Erbrecht) wird mit Kapiteln
zu schlichtender und mediierender Tätigkeit, der Zwangsvollstreckung
und der Vertragsgestaltung des Anwalts auch
typischen rechtsgebietübergreifenden Handlungsformen
Rechnung getragen. Eine interessante Besonderheit der
Skripten ist ihre Verzahnung mit einem Online-Support-
Dienst, über den weiterführende Materialien, Klausurentipps
und ausbildungsbezogene Mitteilungen der Anwaltskammern
abgerufen werden können.
Steuern des Anwalts
Die hitzige Diskussion über die angedachte Erstreckung
der Gewerbesteuerpflicht auf Freiberufler hat das Thema
“Steuern des Anwalts“ wieder in Erinnerung gerufen. Ein
im Boorberg-Verlag erschienenes Werk von Demuth mit
dem Titel „Steuern, Buchführung und Bilanz der Anwaltskanzlei“
8 will das notwendige Basis-Know-how für Rechtsanwälte
zur gegenwärtigen Rechtslage vermitteln. Dargestellt
werden die Bereiche Einkommens-, Lohn- und
Umsatzsteuer sowie die steuerlichen Auswirkungen der
Gründung, Eintritt in und Ausscheiden aus Berufsausübungsgesellschaften.
Demuth beschränkt sich nicht auf
die Vermittlung des steuerrechtlichen Wissens, das der
Rechtsanwalt in eigenen Angelegenheiten beherrschen
sollte. In weiteren Abschnitten erörtert der Autor die für
die Mandatspraxis wichtigen Grundlagen von Buchführung
und Jahresabschluss. Besonders hilfreich ist ein 40seitiger
Abschnitt zu den Grundzügen einer Bilanzanalyse. Ein
Glossar rundet die gelungene, auf den steuerrechtlichen
Einsteiger zugeschnittene Darstellung ab.
Vorschau: Die nächste Bücherschau wird sich schwerpunktmäßig
mit Neuerscheinungen zum anwaltlichen
Marketing und zum anwaltlichen Satzungsrecht befassen.
4 Christian Schulte, Die Rechtsscheinhaftung im Gesellschaftsrecht der freien Berufe:
Eine exemplarische Untersuchung am Beispiel der Anwalts- und Arzthaftung,
Mensch & Buch Verlag, Berlin 2002, 273 S., ISBN3-89820-315-8, 24,00
EUR.
5 Volker Römermann / Wolfgang Hartung, Die Anwaltsstation nach neuem Recht:
Ein Lehrbuch, Verlag C.H. Beck, München 2003, 316 S., ISBN 3-406-50454-X,
24,00 EUR.
6 Mario Axmann u.a., Anwaltsrecht I, Richard Boorberg Verlag, Stuttgart 2003,
236 S., ISBN 3-415-03141-1, 25,00 EUR (zusammen mit Band II 48,00 EUR).
7 Frank Adler u.a., Anwaltsrecht II, Richard Boorberg Verlag, Stuttgart 2003, 416
S., ISBN 3-415-03143-8 , 28,00 EUR. (zusammen mit Band I 48,00 EUR)
8 Björn Demuth, Steuern, Buchführung und Bilanz der Anwaltskanzlei: Basis-
Know-how für Rechtsanwälte, Richard Boorberg-Verlag, Stuttgart 2003, 157 S.,
ISBN3-415-03157-8, 27,50 EUR.

246
MN HAFTPFLICHTFRAGEN
Anforderungen im Rahmen
der vorläufigen
Vollstreckbarkeit
Assessorin Jacqueline Bräuer
Allianz Versicherungs-AG München
1. Einleitung
Der Weg zum Titel ist oftmals lang und beschwerlich.
Aber eigentlich ist es nicht der Titel, den der Mandant erstrebt
hat, sondern ihm geht es um die Erfüllung eines Anspruchs,
die Begleichung einer Schuld im weiteren Sinne.
Leistet der Schuldner angesichts des Tenors „im Namen des
Volkes“ nicht von selbst und freiwillig, so bedarf es bei der
Durchsetzung des titulierten Anspruchs wiederum der Inanspruchnahme
staatlicher Hilfe. Das System der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen
ist komplex und birgt aus anwaltlicher
Sicht manche Fehlerquelle. Dies soll uns aber an
dieser Stelle nicht näher beschäftigen. Denn für den Anwalt
– und natürlich für den Mandanten – stellt sich zuvor
zwangsläufig die Frage nach dem Ob und Wann der Vollstreckung.
Kann zunächst nur ein vorläufig vollstreckbarer
Titel erlangt werden, so sind hinsichtlich dessen Durchsetzung
diverse Formalien zu beachten. Der Schuldner-Anwalt
ist ebenfalls gefordert, stehen doch seinem Mandanten bestimmte
(Abwehr)-Rechte zu. Dieses Wechselspiel der Instrumentarien
soll im Folgenden näher beleuchtet werden.
2. Das gesetzliche System der endgültigen und der vorläufigen
Vollstreckbarkeit
Die Vollstreckung erfordert immer einen Titel. Dies
können Endurteile sein, § 704 ZPO oder andere Titel, die
in § 794 Abs. 2 ZPO aufgelistet sind. In der Praxis relevant
sind hiervon insbesondere
9 der Vergleich (Ziff. 1),
9 der Kostenfestsetzungsbeschluss (Ziff. 2),
9 der Vollstreckungsbescheid (Ziff. 4) und
9 die vollstreckbare Urkunde (Ziff. 5).
Endgültig vollstreckbar sind alle diejenigen Titel, die
grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden können, die
also im weiteren Sinne rechtskräftig sind. Da hier im normalen
Verlauf der Dinge eben keine Abänderung des Titels
mehr zu befürchten steht, besteht auch kein Grund, dem
Gläubiger etwa nur eine vorläufige Vollstreckung zu erlauben,
um den Schuldner vor Nachteilen zu schützen. Titel
dagegen, die noch keinen endgültig sicheren Bestand haben,
können nur für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Dies entspricht einer Abwägung der Interessen von Gläubiger
und Schuldner. Der Gläubiger soll nicht übermäßig bevorzugt
werden, der Schuldner nicht unnötig benachteiligt,
indem vollendete Tatsachen geschaffen werden.
Beide, sowohl Schuldner als auch Gläubiger, brauchen, sofern
sie anwaltlich vertreten sind, auch zur Vollstreckungsthematik
anwaltliche Beratung. Diese sollte möglichst frühzeitig
erfolgen, also nicht erst dann, wenn das Urteil zugestellt ist,
sondern möglichst schon, wenn sich die Notwendigkeit eines
Verfahrens an sich abzeichnet. Schließlich braucht der Mandant
zumindest potentiell die Möglichkeit, sich auf das Kom-
AnwBl 4/2004
mende einzustellen. Er muss
wissen, dass bis zur endgültigen
Durchsetzung seines Anspruchs
im schlimmsten Fall
viele Jahre vergehen können,
er muss auch wissen, dass er
unter Umständen zumindest
vorübergehend eine Sicherheitsleistung
wird erbringen
müssen. Gerade der Zeitfaktor
spielt bei vielen Überlegungen
eine entscheidende
Rolle. Hat etwa der Gläubiger
seinem Anwalt einen
Auftrag zur Durchführung
der Zwangsvollstreckung aus � Jacqueline Bräuer
einem vorläufig vollstreckbaren
Urteil erteilt, führt der
Anwalt diesen Auftrag aber
nicht zeitnah aus und ist später beim Schuldner nichts mehr
zu erlangen, so macht sich der Anwalt schadenersatzpflichtig,
wenn die zeitnahe weisungsgemäße Vollstreckung erfolgreich
gewesen wäre (OLG Köln NJW-RR 86, 222).
3. Die gesetzliche Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit
a) Vorläufige Vollstreckbarkeit entweder ohne oder gegen
Sicherheitsleistung
Als lediglich vorläufig vollstreckbare Titel kommen nur
Endurteile in Betracht, §§ 704 Abs. 1, 300 ZPO. Die ZPO
unterscheidet solche Endurteile, die grundsätzlich von
Amts wegen ohne Sicherheitsleistung für vollstreckbar zu
erklären sind, § 708 ZPO, und solche, die grundsätzlich
von Amts wegen nur gegen Sicherheitsleistung für vollstreckbar
zu erklären sind, § 709 ZPO. § 708 ZPO enthält
eine abschließende Aufzählung der in Betracht kommenden
Endurteile, § 709 ZPO betrifft alle Fälle von Endurteilen,
die in § 708 ZPO nicht genannt sind. Hinzu kommt, dass
Urteile der Arbeitsgerichte bereits mit ihrer Verkündung
ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar sind, und zwar von
Gesetzes wegen, ohne Vollstreckungsausspruch im Tenor,
§ 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG. Für den Gläubiger, der das ihm
günstige Urteil nun zumindest einmal vorläufig vollstrecken
möchte, macht es natürlich einen erheblichen Unterschied,
ob er zuvor noch eine Sicherheit stellen muss oder
nicht, verständlicherweise vor allem bei größeren Beträgen.
Die geleistete Sicherheit dient jedoch den Interessen des
Schuldners genau für den Fall, dass der vorläufig vollstreckbare
Titel abgeändert/aufgehoben wird, also als Vollstreckungsgrundlage
entfällt. Hier stünde sonst der Schuldner,
der die Vollstreckung über sich ergehen lassen musste,
hinterher mit leeren Händen da, wenn er das Vollstreckte
vom Gläubiger nicht zurückerlangen kann.
b) Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung
Die in der Praxis wichtigsten Fälle des § 708 ZPO dürften
sein
9 das Anerkenntnisurteil (Ziff. 1),
9 das Versäumnisurteil (Ziff. 2),
9 das Urteil im Urkundenprozess (Ziff. 4),

AnwBl 4/2004 247
Haftpflichtfragen MN
9 Urteile zwischen Mietvertragsparteien über Wohnraummietverhältnisse
(Ziff. 7),
9 Unterhaltsurteile (Ziff. 8) und
9 Urteile der Oberlandesgerichte in vermögensrechtlichen
Streitigkeiten (Ziff. 10).
In diesen Fällen gibt das Gesetz den Interessen des obsiegenden
Gläubigers den Vorzug, weil der Schuldner den
Verfahrensausgang entweder selbst zu verantworten hat
(z. B. Versäumnisurteil), weil der Gläubiger dringendst auf
die Leistung angewiesen ist (z. B. Unterhaltstitel) oder weil
das Urteil eine gesteigerte Vermutung der materiellen Richtigkeit
in sich trägt (z. B. OLG-Urteil).
c) Abwendungsbefugnis des Schuldners
Das Gesetz bevorzugt hier schematisch den Gläubiger,
aber bekanntlich gibt es keine Regel ohne Ausnahme. Unter
bestimmten Umständen hat der Schuldner die Möglichkeit,
eine Vollstreckung des Gläubigers ohne Sicherheitsleistung
abzuwenden. Dies aber wiederum nur in bestimmten Fällen
und nur unter besonderen Voraussetzungen. So gibt es bei
den Urteilen nach § 708 Ziff. 1–3 ZPO keine Abwendungsbefugnis,
also z. B. beim Versäumnisurteil und beim
Anerkenntnisurteil. Die Abwendungsbefugnis kommt also
nur bei den Urteilen nach Ziff. 4–11 in Betracht. Die Abwendungsbefugnis
ist von Amts wegen im Tenor auszusprechen.
Im Detail richtet sich die Abwendungsbefugnis
des Schuldners dann nach § 711 ZPO: Der Schuldner kann
durch eigene Sicherheitsleistung (oder Hinterlegung) verhindern,
dass der Gläubiger gegen ihn ohne Sicherheitsleistung
vollstreckt. Es findet dann also keine Vollstreckung
durch den Gläubiger statt, das Leistungsinteresse des Gläubigers
wird bereits durch die Sicherheitsleistung des
Schuldners hinreichend befriedigt. Dies kann allerdings der
Gläubiger wieder dadurch unterlaufen, dass er nun entgegen
dem Grundprinzip des § 708 ZPO doch eine Sicherheit
erbringt, dann darf er nämlich gegen den Schuldner
vollstrecken. Kann der Gläubiger die Sicherheit nicht aufbringen,
will er aber unbedingt vollstrecken, kann ihm die
Verweisung auf § 710 ZPO helfen, danach kann er nämlich
unter bestimmten Voraussetzungen dann doch wieder ohne
Sicherheitsleistung vollstrecken. Hier ist jeweils ein entsprechender
Antrag erforderlich, § 714 ZPO, und zwar vor
dem Schluss der mündlichen Verhandlung.
Besteht ein übergeordnetes Interesse des Schuldners dahingehend,
dass gegen ihn nicht vollstreckt wird (egal, ob
der Gläubiger ohnehin Sicherheit leisten müsste oder nicht),
so kommt § 712 ZPO in Betracht. Der Schuldner müsste
hier allerdings darlegen können, dass ihm ansonsten ein
nicht zu ersetzender Nachteil entstünde. Der Schuldner hat
hierfür die volle Beweislast. Und was vielleicht für den
Schuldner persönlich noch viel schlimmer ist: er muss seine
Vermögensverhältnisse vollständig offen legen. Der praktische
Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung ist
eher gering. Jedenfalls wäre auch hier ein Antrag gemäß
§ 714 ZPO vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung
erforderlich.
d) Beratungsbedarf
Dieses kompliziert verschachtelte System kann selbst
der Jurist nur schwer verinnerlichen, dem Mandanten ist es
sicher kaum nahe zu bringen. Dennoch muss der Anwalt
auch hierbei die Interessen des Mandanten wahren. Will der
Mandant schon vollstrecken oder vorerst noch nicht? Ist er
eventuell auf die Vollstreckung dringend angewiesen?
Könnte er im Bedarfsfall eine Sicherheit in der konkreten
Höhe überhaupt stellen? Ist eventuell zu befürchten, dass
bei längerem Zuwarten beim Schuldner nichts mehr zu erlangen
ist? Alle diese Fragen müssen letztlich geklärt werden.
Der Mandant von sich aus wird das Thema vermutlich
kaum ansprechen. Der Anwalt wird nicht einfach abwarten
können, ob der Mandant bezüglich der Vollstreckung auf
ihn zukommt. Er muss ihn beraten und ihm seine Möglichkeiten
aufzeigen, genauso aber auf die Möglichkeiten des
Gegners hinweisen. Der Anwalt muss auch erläutern, wie
die Sicherheitsleistung funktioniert. Schließlich kann die
Sicherheit nicht nur durch eine Bürgschaft erbracht werden
– was sicherlich die bekannteste Variante ist –, es kommt
zum Beispiel auch die Hinterlegung bestimmter Wertgegenstände
in Betracht. Der Mandant wird die Art und Weise
der Sicherheitsleistung in der Regel nach seinen persönlichen
Verhältnissen und Möglichkeiten einrichten wollen.
Das wird aber nur zufriedenstellend gelingen, wenn dies
ohne Zeitdruck möglich ist. Es müssen zielgerichtete Anträge
rechtzeitig gestellt werden. Die zeitliche Grenze ist
hierbei immer der Schluss der mündlichen Verhandlung.
Der Anwalt muss also vorausschauend arbeiten.
e) Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung
Zur Anordnung einer Sicherheitsleistung kann es also
auf verschiedenen Wegen kommen. Das Gericht muss die
Höhe und die Art und Weise der Sicherheitsleistung bereits
im Tenor angeben. Der Betrag der Sicherheitsleistung ist im
Vollstreckungsverfahren (innerhalb der Instanz) nicht abänderbar.
Da durch die Sicherheit der Schuldner vor einem
Vollstreckungsschaden geschützt werden soll, muss sie
möglichst sein vollständiges Interesse abdecken und im
Zweifel eher etwas zu hoch als zu gering bemessen sein. In
der Gerichtspraxis ist immer häufiger zu beobachten, dass
nicht ein absoluter Betrag genannt wird, sondern beispielsweise
wird formuliert „in Höhe von 120 % des beizutreibenden
Betrages“. Hier müsste der Anwalt also rechnen.
Über das Sicherungsmittel können im Bedarfsfall Schuldner
und Gläubiger eine abweichende Vereinbarung treffen.
f) Versehen des Gerichts
Fehlt im Urteil ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit,
obwohl ein solcher eigentlich erforderlich
wäre, so kann nach § 321 ZPO die Ergänzung des Urteils
innerhalb der 2-Wochen-Frist nach Absatz 2 beantragt werden,
vgl. § 716 ZPO.
g) Besondere prozessuale Situationen
Ist die Berufungsfrist abgelaufen, ohne dass Berufung
eingelegt wurde, so ist da Urteil formal betrachtet rechtskräftig,
vgl. § 705 ZPO. Allerdings kann es sein, dass Wiedereinsetzung
beantragt wird. Theoretisch wäre das Urteil
erster Instanz uneingeschränkt vollstreckbar, der Schuldner
jedoch, der mit seinem Wiedereinsetzungsantrag durchdringt,
hätte das Nachsehen. Hier gibt § 707 ZPO dem
Schuldner die Möglichkeit, einen Antrag auf Einstellung
der Zwangsvollstreckung zu stellen. Sinnvollerweise sollte
der Antrag zusammen mit dem Wiedereinsetzungsantrag
gestellt werden. Wohlgemerkt: Der Antrag nach § 707 ZPO
erfolgt – unter bestimmtem Voraussetzungen – erst, wenn
ein Urteil schon vorliegt. Dagegen sind Maßnahmen nach
§§ 710,711,712 ZPO nur vor Ergehen eines Urteils zu beantragen,
da der Ausspruch der entsprechenden Anordnung ja
bereits in dem Urteil erfolgt.

248
MN
Ähnlich wie bei der Wiedereinsetzung ist die Interessenlage
auch beim Einspruch gegen ein Versäumnisurteil.
§ 719 Abs. 1 ZPO verweist auf § 707 ZPO. § 719 Abs. 1 S.
2 ZPO stellt hier eigene Voraussetzungen für einen Vollstreckungsschutz
zugunsten des Schuldners auf: entweder
ist das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen
oder der Schuldner macht glaubhaft, dass seine Säumnis
unverschuldet war. Diese Voraussetzungen sind eine
wesentlich niedrigere Hürde als die des § 707 ZPO. Deshalb
ist strittig, ob die Tatbestandsmerkmale des § 707
ZPO in diesem Fall kumulativ gegeben sein müssen (vgl.
dazu Karst MDR 03, 1391). Das OLG Stuttgart hat mit Beschluss
vom 21.10.2002 entschieden, dass die Voraussetzungen
des § 707 ZPO nicht zusätzlich vorliegen müssen
(NJW-RR 03, 713).
Die Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit stellt sich
am häufigsten in der ersten Instanz. In rund der Hälfte aller
Verfahren wird Berufung eingelegt. Es liegt also absehbar
kein rechtskräftiges Urteil vor.
Auch in der zweiten Instanz kann sich wiederum die
Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit neu stellen, falls
noch nicht aufgrund des erstinstanzlichen Urteils vollstreckt
wurde. Es wird leicht übersehen, dass es hier keinen Automatismus
gibt. Auf die Vollstreckung gerichtete Anträge
sind in der zweiten Instanz erneut zu stellen. Wurde das
übersehen, könnte man meinen, sich nach Ergehen des zweitinstanzlichen
Urteils in der Revisionsinstanz noch über
§ 719 Abs. 2 ZPO (einstweilige Einstellung der Vollstreckung
bei nicht zu ersetzendem Nachteil) retten zu können.
Hier geht die Rechtsprechung jedoch davon aus, dass sich
der Schuldner auf einen nicht zu ersetzenden Nachteil nur
berufen darf, wenn er Vollstreckungsschutz schon in der Berufungsinstanz
beantragt hatte (BGH NJW-RR 02, 1650;
BGH NJW-RR 02, 573). Ähnlich ergeht es dem Gläubiger.
Auch er darf Versäumnisse aus der Vorinstanz nicht heilen,
da schließlich § 714 ZPO mit der zeitlichen Grenze keine
unzumutbare Hürde darstellt (so OLG Karlsruhe NJW-RR
89, 1470). Fazit: Da es bei derartigen Versäumnissen keine
Heilung gibt, trifft der Vorwurf letztlich den Anwalt.
4.Vollstreckungsschäden
Ein vorläufig vollstreckbares Urteil ist eben gerade deshalb
nur vorläufig vollstreckbar, weil es nicht rechtskräftig
ist und potentiell aufgrund eines Rechtsmittels geändert
werden könnte. Daraus resultiert das Schutzbedürfnis des
Schuldners vor irreversiblen Maßnahmen. Andererseits
muss sich der Gläubiger darüber im Klaren sein, dass er die
vorläufige Vollstreckung letztlich auf eigene Gefahr betreibt
und dass sich aus diesem zeitlich vorgezogenen Dürfen
auch nachteilige Konsequenzen für ihn ergeben können. So
nämlich die Schadenersatzpflicht gemäß § 717 Abs. 2
ZPO. Diese ergibt sich zugunsten des vormaligen Schuldners
(der vielleicht aufgrund des abändernden Urteils gar
kein Schuldner mehr ist) für den Gläubiger dann, wenn aus
der betriebenen vorläufigen Vollstreckung dem Schuldner
ein Schaden erwachsen ist oder er zur Abwendung der Vollstreckung
Aufwendungen getätigt hat, die er gern ersetzt haben
möchte. Diese Schadenersatzpflicht trifft den Gläubiger,
der eigentlich nur von einem ihm gesetzlich bzw.
gerichtlich zugestandenen Recht Gebrauch gemacht hat,
vollkommen verschuldensunabhängig. Letztlich muss er
für sein Vertrauen in die Richtigkeit der ursprünglichen gerichtlichen
Entscheidung büßen. Eine Konsequenz, die den
juristischen Laien sicher überrascht. Umso wichtiger er-
scheint es, dass der Anwalt den Mandanten, bevor dieser
eine vorläufige Vollstreckung betreibt, auf diese mögliche
Gefahr deutlich hinweist. Dass beispielsweise die erstinstanzliche
Entscheidung für richtig befunden wird bzw.
die Erfolgsaussichten des Schuldners in der Berufungsinstanz
gering eingeschätzt werden, gibt nur eine trügerische
Sicherheit. Grundsätzlich immer sollte die Möglichkeit
in Betracht gezogen werden, dass die zweite Instanz doch
entgegen der eigenen Auffassung des Anwalts entscheidet,
egal wie gut die Beweislage ist oder wie simpel die rechtliche
Problematik.
Ob ein Schadenersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO
gegeben ist, weiß man erst, wenn das Verfahren rechtskräftig
abgeschlossen ist. Dennoch empfiehlt es sich, einen Vollstreckungsschaden
möglichst frühzeitig geltend zu machen,
nämlich noch in dem laufenden Verfahren. Dies aus dem
Grund, dass nach gesetzlicher Fiktion bei diesem Vorgehen
der Schadenersatzanspruch rückwirkend zum Zeitpunkt der
Leistung rechtshängig wird mit der Folge, dass auch Zinsen
schon ab dem zurückliegenden Zeitpunkt laufen. Theoretisch
ist hinsichtlich des Schadenersatzanspruchs auch eine separate
Klage nach Abschluss des ursprünglichen Verfahrens
möglich, hier gibt es allerdings den Vorteil der Rückwirkung
nicht, was sich bei größeren Beträgen bezüglich der Zinsen
für den Mandanten durchaus spürbar auswirken kann. Ausgeschlossen
ist der Schadenersatzanspruch in dieser Form jedoch
bei der vorläufigen Vollstreckung eines OLG-Urteils in
einer vermögensrechtlichen Streitigkeit im Sinne von § 708
Ziff. 10 ZPO, vgl. § 717 Abs. 3 ZPO. In die Richtigkeit eines
OLG-Urteils soll der vollstreckende Gläubiger nun denn
doch vertrauen können. Hier hat der Schuldner nur einen Bereicherungsanspruch.
5. Exkurs: Anwaltshaftung beim Versäumnisurteil
AnwBl 4/2004
Haftpflichtfragen
Das Versäumnisurteil ist – wie oben dargestellt – immer
ohne Sicherheit des Gläubigers vollstreckbar, § 708 Ziff. 2
ZPO Eine Abwendungsbefugnis des Schuldners nach § 711
ZPO gibt es hier nicht. Der Schuldner kann sich aber nach
§ 712 ZPO wehren, hier muss er eine eigene Sicherheit erbringen.
Versetzt man sich nun in die Lage des anwaltlich
vertretenen Schuldners, dessen Anwalt durch einen Fehler
ein Versäumnisurteil ergehen lässt, so trifft den Schuldner-
Mandanten dieses – für den Gläubiger vorläufig vollstreckbare
– Urteil wie ein Keulenschlag. Darauf, plötzlich eine
Sicherheit leisten zu müssen, war er natürlich nicht vorbereitet.
Vielfach wird in dieser Situation verlangt, der Anwalt,
ggf. seine Berufshaftpflichtversicherung, müsse die
Sicherheit – in der Regel eine Bürgschaft – stellen. Dem ist
allerdings im Ergebnis nicht so. Die Sicherheit hat lediglich
eine vorübergehende Sicherungsfunktion. Wird das Versäumnisurteil
aufgehoben, entspricht das genau der Argumentation
des Schuldner-Mandanten, der Anspruch gegen
ihn bestehe gar nicht. Die Sicherheit ist bei dieser Konstellation
vom Gläubiger an den Schuldner zurück zu gewähren,
dieser steht sich dann wirtschaftlich kaum schlechter,
als wenn ein Versäumnisurteil nie ergangen wäre. Ein
Schaden des Mandanten bleibt nur in der Höhe der Kosten
für die Beschaffung der Sicherheit. Diese, aber nur diese
fallen in der Tat unter das Stichwort Anwaltshaftung. Wird
das Versäumnisurteil dagegen durch streitiges Urteil bestätigt,
so hat der Mandant gar keinen Schaden im rechtlichen
Sinne das Versäumnisurteil entsprach sowieso der materiellen
Rechtslage. Wo aber kein Schaden ist, da besteht natürlich
auch kein Schadenersatzanspruch gegen den Anwalt.

AnwBl 4/2004 249
7
Anwaltsrecht
GG Art. 3 Abs. 1; GewStG § 2 Abs. 2; EStG § 18 Abs. 1 Nr. 1
1. An der Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuerpflicht kraft
Rechtsform gem. § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG bestehen keine ernstlichen
Zweifel.
2. Dies gilt auch für die Gewerbesteuerpflicht einer Mitunternehmerschaft,
an der neben freiberuflich tätigen Mitunternehmern
eine Kapitalgesellschaft beteiligt ist, deren Gesellschafter
und (hier) Geschäftsführer wiederum sämtlich freiberuflich tätig
sind.
BFH, Beschl. v. 3.12.2003 – IV B 192/03
Sachverhalt: Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (Antragstellerin)
ist eine Rechtsanwaltssozietat in der Rechtsform einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). In den Streitjahren 1995
bis 2000 waren nicht nur mehrere Rechtsanwälte Gesellschafter
der GbR, sondern auch eine Wirtschafts- und Steuerberatungs-
GmbH (GmbH), auf die 79 v. H. der Anteile an der GbR entfielen.
Der Antragsgegner und Beschwerdeführer (das Finanzamt FA) behandelte
die Antragstellerin wegen der Beteiligung der GmbH als
Gewerbebetrieb und erließ Gewerbesteuermessbescheide. Gegen
die Bescheide für 1995 bis 1999 hat die Antragstellern nach erfolglosen
Einspruch Klage erhoben. Über den Einspruch gegen den
Gewerbesteuermessbescheid 2000 ist noch nicht entschieden. Nach
Ablehnung der Anträge auf Aussetzung der Vollziehung (AdV)
durch das FA hatte ein beim Finanzgericht (FG) gestellter Antrag
Erfolg (Entscheidungen der Finanzgerichte EFG 2003, 1640). Das
FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Anträge auf
AdV abzulehnen.
Aus den Gründen: Die Beschwerde ist begründet. Sie führt zur
Aufhebung der Vorentscheidung und zur Ablehnung der Anträge
auf AdV.
Bei der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine ernstlichen
Zweifel i. S. d. § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung
(FGO) an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Gawerbesteuermessbescheide.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH entfaltet eine Mitunternehmerschaft
nur dann eine freiberufliche Tätigkeit i. S. d. § 8
Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn alle ihre Mitunternehmer freiberuflich tätig
sind (vgl. etwa Beschluss des Großen Senats vom 25.6.1984
GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751; BFH-Urt. v.
11.6.1985 VIII R 254/80, BFHE 144, 62, BStBl II 1985, 584; vom
23.11.2000 IV R 48/99, BFHE 193, 482, BStBl II 2001, 241).
Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn an einer Personengesellschaft
auch eine Kapitalgesellschaft beteiligt ist. Denn eine Kapitalgesellschaft
kann die Merkmale eines freien Berufs nicht
erfüllen, weil ihre Tätigkeit nach § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG stets als
Gewerbebetrieb gilt.
2. Der beschließende Senat hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit
des § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG.
a) Der BFH hat mehrfach entschieden, dass die Entscheidung
des Gesetzgebers, die Tätigkeit jeder Kapitalgesellschaft als gewerblich
anzusehen, keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz des
Art. 3 Abs. 1 GG darstellt (BFH-Urteile in BFHE 120, 265,
BStBl II 1977, 10, und in BFHE 122, 318, BStBl II 1977, 669). Die
gegen diese Entscheidungen eingelegten Verfassungsbeschwerden
wurden nicht zur Entscheidung angenommen (Beschlüsse des
BVerfG in HFR 1977, Nr. 264, und vom 23.12.1977 1 BvR 715/77,
HFR 1976, Nr. 78).
Es ist daran fest zu halten, dass Kapitalgesellschaften sich von
natürlichen Personen bzw. Personengesellschaften in der Rechtsordnung
so wesentlich unterscheiden, dass ihre Behandlung als Gewerbebetrieb
ohne Rücksicht auf ihre Tätigkeit im Einzelnen sachlich
gerechtfertigt erscheint. Infolge ihrer Ausstattung mit einem Mindestkapital
(§ 7 des Aktiengesetzes AktG; § 5 des Gesetzes betreffend
die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH) und ihrer
Unabhängigkeit von Art und Zahl der Mitglieder (§ 1 AktG; § 13
Abs. 1 GmbHG) sind Kapitalgesellschaften Gebilde mit eigener
wirtschaftlicher Kraft und zur wirtschaftlichen Betätigung bestimmt.
b) Der Senat teilt nicht die Auffassung des FG, dass sich aus
dem Beschluss des BVerfG in BVerfGE 101, 151, BStBl II 2000,
160 die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit der Gewerbesteuerpflicht
kraft Rechtsform ergäbe. Diesem Beschluss zufolge verbietet
der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG eine allein nach der
Rechtsform eines Unternehmens differenzierende Umsatzsteuerbefreiung.
Die Entscheidung stellt darauf ab, dass nach des Konzeption
des Umsatzsteuerrechts eine Umsatzsteuerbefreiung nicht von
der Rechtsform des leistenden abhängig gemacht werden dürfe,
denn systemgerecht seien nur Vergünstigungen im Interesse der
Verbraucher, nicht aber einzelner Unternehmergruppen. Eine solche
Konzeption, die ein Anknüpfen an die Rechtsform verbietet,
liegt dem Gewerbesteuerrecht jedoch nicht zu Grunde. Sie kann
insbesondere nicht aus dem Äquivalenzprinzip abgeleitet werden.
Die Rechtsprechung des BVerfG steht auch nicht der Behandlung
einer Mitunternehmerschaft als Gewerbebetrieb entgegen,
wenn an ihr neben freiberuflich tätigen Mitunternehmern eine Kapitalgesellschaft
beteiligt ist. Zwar hat das BVerfG im Zusammenhang
mit dem Beschluss in BVerfGE 101, 151, BStBl II 2000, 160
auch entschieden, eine Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 14 des
Umsatzsteuergesetzes dürfe nicht mit der Begründung versagt werden,
der Unternehmer übe mangels beruflicher Qualifikation keinen
freien Beruf i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus (BVerfG-
Beschl. v. 29.10.1999 2 BvR 1264/90, BVerfGE 101, 132, BStBl II
2000, 155, und vom 10.11.1999 2 BvR 1820/92, BStBl II 2000,
158). Der beschließende Senat hat diese Grundsätze jedoch für
nicht auf das Einkommen- und Gewerbesteuerrecht übertragbar gehalten
(Urt. v. 29.11.2001 IV R 65/00, BFHE 197, 228, BStBl II
2002, 149, und vom 19.9.2002 IV R 45/00, BFHE 200, 317,
BStBl II 2003, 21). Die gegen das letztgenannte Senatsurteil eingelegte
Verfassungsbeschwerde wurde nicht zur Entscheidung angenommen
(BVerfG-Beschl. v. 9.7.2003 I BvR 2317/02). Dementsprechend
kann aus den Entscheidungen des BVerfG zur
Umsatzsteuer auch nicht auf die Verfassungswidrigkeit der Gewerbesteuerpflicht
von Mitunternehmerschaften, an denen eine Kapitalgesellschaft
beteiligt ist, geschlossen werden.
Anmerkung der Redaktion: Der BFH hebt eine Entscheidung
des Finanzgerichts Sachsen-Anhalt auf, die in der Diskussion um
die Ausweitung der Gewerbesteuer auf die Freiberufler im Sommer
2004 viel Aufmerksamkeit gefunden hat. Die Gewerbesteuerpflichtigkeit
der Rechtsanwalts-GmbH wird vom BFH bestätigt. Allerdings
droht Rechtsanwälten die Gewerbesteuerpflicht nicht nur
über die Wahl der Rechtsform. Verbleibende Restrisiken, die zur
Gewerblichkeit des Rechtsanwalts führen könne, behandeln Olbing/
Kamps in einem Beitrag auf Seite 241 in diesem Heft.
Rechtsberatungsgesetz
MN
RBerG Art. 1 §§ 1, 5, 6 Nr. 2, § 7; UWG §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2
a) Ein Automobilklub stellt regelmäßig weder eine auf berufsständischer
Grundlage errichtete Vereinigung noch eine berufsstandsähnliche
Vereinigung i. S. d. Art. 1 § 7 RBerG dar.
b) Zu den Voraussetzungen der Verbandsklagebefugnis gem.
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wenn ein Verstoß gegen § 1 UWG
i.V. m. Art. 1 § 1 RBerG geltend gemacht wird.
BGH, Urt. v. 20.11.2003 – I ZR 104/01
Sachverhalt: Der Kl ist ein dem Deutschen Anwaltverein e.V.
angehörender örtlicher Anwaltsverein. Er verfolgt nach § 4 seiner
Satzung den Zweck, die beruflichen Interessen der im Bezirk des
LG Frankfurt am Main zugelassenen Rechtsanwälte zu fördern.
Der Bekl ist ein Automobil- und Reiseklub. Er versteht sich
nach seiner Satzung als Interessengemeinschaft von Verkehrsteil-

250
MN
nehmern des öffentlichen Dienstes. Mitglied kann neben Angehörigen
des öffentlichen Dienstes, vergleichbarer Einrichtungen sowie
von Selbsthilfeeinrichtungen für den öffentlichen Dienst jeder
Verkehrsteilnehmer werden, sofern er den Zwecken und Zielen des
Vereins zustimmt.
Eine Tochtergesellschaft des Bekl, die A. GmbH, bietet Rechtsschutzversicherungen
an, die der Bekl vermittelt.
Der Kl nimmt den Bekl, der über keine Erlaubnis zur Rechtsberatung
verfügt, wegen einer in dessen Mitgliederzeitschrift, Ausgabe
3/99, unter der Überschrift „JUR-INFO: Rechtsinformation
rund um die Uhr!“ erschienenen Werbung für eine telefonische
Hotline auf Unterlassung in Anspruch. Er sieht in der über die Hotline
abrufbaren Dienstleistung eine unerlaubte Rechtsberatung des
Bekl. Der Bekl ist dem entgegengetreten.
Das LG hat der Unterlassungsklage stattgegeben.
Die Berufung des Bekl ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt
am Main GRUR-RR 2002, 37). Mit der Revision, deren Zurückweisung
der Kl beantragt, verfolgt der Bekl seinen Antrag auf
Klageabweisung weiter.
Aus den Gründen: I. Das Berufungsgericht hat den Betrieb der
Hotline durch den Bekl als eine unerlaubte Rechtsberatung und daher
diesen Betrieb sowie die Werbung für ihn als Verstoß gegen
§ 1 UWG angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Mitglieder des Bekl könnten, wie dieser eingeräumt und in
seiner Werbung auch herausgestellt habe, unter der vom Bekl betriebenen
Hotline grundsätzlich erlaubnispflichtige Rechtsberatung
i. S. d. Art. 1 § 1 RBerG abrufen. Die Dienstleistung werde aus der
insoweit maßgeblichen Sicht der angesprochenen Verkehrskreise
von dem Bekl selbst erbracht. Dieser sei keine berufsständische
oder auf ähnlicher Grundlage gebildete Vereinigung und könne daher
auch nicht die Rechtsberatung im Bereich Auto, Reise und Verkehr
gem. Art. 1 § 7 RBerG erlaubnisfrei erbringen. Ebenfalls
ohne Erfolg berufe sich der Bekl auf Art. 1 § 5 RBerG, da er weder
Rechtsschutzversicherer sei noch Rechtsschutzversicherungen vertreibe.
Die Anwendung des Erlaubnisvorbehalts des Rechtsberatungsgesetzes
verstoße nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG; denn der
Bekl biete eine umfassende und vollwertige Rechtsberatung an.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung
stand.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Bekl aus
der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise über die in dem
„JUR-INFO“ angegebene Hotline eine von ihm selbst zu erbringende
Rechtsberatung i. S. d. Art. 1 § 1 RBerG angeboten hat.
Diese Beurteilung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen (vgl.
BGHZ 98, 330, 332 – Unternehmensberatungsgesellschaft I) und
wird auch von der Revision nicht beanstandet.
2. Ohne Erfolg greift die Revision die Beurteilung des Berufungsgerichts
an, der Bekl könne sich, soweit es um Rechtsberatung
außerhalb der Bereiche Auto, Verkehr und Reisen gehe, nicht
auf die Bestimmung des Art. 1 § 5 RBerG stützen. Dabei kann dahinstehen,
inwieweit die A. GmbH gemäß dieser Vorschrift berechtigt
ist, die in der in Rede stehenden Werbung beschriebenen
rechtsbetreuenden Tätigkeiten selbst in eigener Person vorzunehmen.
Jedenfalls nämlich darf sie sich nicht des Bekl in der in der
Werbung dargestellten Weise bedienen. Soweit die Revision gegenteiliger
Auffassung ist, übersieht sie die Bestimmung des Art. 1 § 6
Nr. 2 RBerG. Danach darf die Erledigung von Rechtsangelegenheiten
durch Personen oder Stellen der in Art. 1 §§ 1, 3 und 5 RBerG
bezeichneten Art nur auf zu diesen in einem Angestelltenverhältnis
stehende Personen übertragen werden. Der Begriff des Angestellten
ist zwar weit auszulegen. Er setzt aber immerhin voraus, dass
eine abhängige, weisungsgebundene Tätigkeit im Betrieb eines anderen
ausgeübt wird (RGSt 72, 313, 314; Weth, in: Henssler/
Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, Art. 1 § 6 RBerG Rn 4
m. w. N.). Im Streitfall fehlt es an einem solchen Rechtsverhältnis
zwischen dem Bekl und seiner als Rechtsschutzversicherer tätigen
Tochtergesellschaft A. GmbH.
3. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Bekl könne
sich bei der Rechtsberatung in den Bereichen Auto, Verkehr und
Reisen nicht auf Art. 1 § 7 RBerG stützen, damit begründet, dass
Zusammenschlüsse, die – wie der Bekl – der Förderung von Interessen
dienten, die jedermann haben könne, nicht zu den in dieser
AnwBl 4/2004
Rechtsprechung
Bestimmung privilegierten Vereinigungen zählten. Diese Beurteilung
hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.
a) Der Bekl stellt, anders als die Revision meint, keine auf berufsständischer
Grundlage errichtete Vereinigung dar. Denn bei
ihm kann außer den Angehörigen des öffentlichen Dienstes und
den diesen gleichgestellten Personen auch jeder andere Verkehrsteilnehmer
Mitglied werden, der den Zwecken und Zielen des Bekl
zustimmt. Es fehlt damit eine Verbundenheit der Vereinsmitglieder
bei der Wahrnehmung beruflicher Standesinteressen (vgl. Chemnitz/Johnigk,
Rechtsberatungsgesetz, 11. Aufl., Rn 671).
b) Es handelt sich bei dem Bekl aber auch nicht um eine berufsstandsähnliche
Vereinigung i. S. d. Art. 1 § 7 RBerG. Eine solche
liegt dann vor, wenn die Vereinigung auf der Grundlage der gleichen
oder ganz ähnlichen wirtschaftlichen oder sozialen Stellung
ihrer Mitglieder zur Wahrnehmung der für diese Stellung bezeichnenden
wirtschaftlichen oder sozialen Interessen gebildet worden
ist (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1985 – I ZR 29/83, GRUR 1986, 79, 80 –
Mietrechtsberatung; BVerwG DVBl 1983, 1249, 1250). Danach
sind insbesondere Mietervereine als auf ähnlicher Grundlage errichtete
Vereinigungen i. S. d. genannten Bestimmung anzusehen
(vgl. BGH GRUR 1986, 79, 80 – Mietrechtsberatung; Chemnitz/
Johnigk, aaO, Rn 721–723, jeweils m. w. N.). Dasselbe soll nach einer
im Schrifttum vertretenen Auffassung auch für Automobilklubs
gelten, da diese hinsichtlich der (eher geringen) Homogenität ihrer
Mitglieder mit Mietervereinen unmittelbar vergleichbar seien (Rennen/Caliebe,
Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl., Art. 1 § 7 Rn 8).
Dem kann nicht zugestimmt werden. Ein Automobilklub stellt wegen
der sehr großen Zahl der in Betracht kommenden Mitglieder
aus fast allen Bevölkerungsschichten regelmäßig keine Vereinigung
mehr dar, die auf der Grundlage einer gleichen oder ganz ähnlichen
wirtschaftlichen oder sozialen Stellung ihrer Mitglieder zur Wahrnehmung
der dafür bezeichnenden wirtschaftlichen oder sozialen
Interessen gebildet ist (Weth, in: Henssler/Prütting, aaO, Art. 1 § 7
RBerG Rn 46; Chemnitz/Johnigk, aaO, Rn 732). Der Bekl versteht
sich nach seiner Satzung zwar als Interessengemeinschaft von Verkehrsteilnehmern
des öffentlichen Dienstes. Mitglied kann aber neben
Angehörigen des öffentlichen Dienstes, vergleichbarer Einrichtungen
sowie von Selbsthilfeeinrichtungen für den öffentlichen
Dienst auch jeder andere Verkehrsteilnehmer werden, sofern er den
Zwecken und Zielen des Vereins zustimmt. Damit steht der Bekl
grundsätzlich nahezu jedermann offen. Dementsprechend kann bei
ihm von einer – zumindest – gewissen Homogenität des Kreises
von Personen, die als Mitglieder in Betracht kommen, sowie von
einer dort vorhandenen gleichgerichteten Interessenlage keine Rede
sein.
4. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der Frage
getroffen, ob die vom Kl, dessen Klagebefugnis sich allein aus
§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ergeben kann (vgl. Chemnitz, AnwBl
1998, 528 f.), beanstandete Verhaltensweise des Bekl den Wettbewerb
auf dem relevanten örtlichen und sachlichen Markt, d. h.
auf dem Gebiet der Rechtsberatung in dem Bereich, in dem die
beim LG Frankfurt am Main zugelassenen Rechtsanwälte tätig sind,
wesentlich zu beeinträchtigen vermag. Diese Beurteilung kann jedoch
auf der Grundlage der sonstigen vom Berufungsgericht getroffenen
Feststellungen sowie des unstreitigen Sachverhalts nachgeholt
werden (BGH, Urt. v. 28.11.1996 – I ZR 197/94, GRUR
1997, 767, 770 = WRP 1997, 735 – Brillenpreise II). Zu berücksichtigen
ist insbesondere, dass der in Art. 1 § 1 RBerG geregelte
grundsätzliche Erlaubniszwang für rechtsbesorgende Tätigkeiten
nicht nur berufsständischen Interessen, sondern auch dem allgemeinen
Interesse an einer zuverlässigen Rechtspflege dient und seine
Missachtung daher regelmäßig ohne das Hinzutreten weiterer Umstände
als wettbewerbswidrig anzusehen ist (vgl. BGH, Urt. v.
16.3.1989 – I ZR 30/87, GRUR 1989, 437, 438 = WRP 1989, 508
– Erbensucher; Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 143/00, GRUR 2003, 686,
889 = WRP 2003, 1103 – Erbenermittler; GroßKomm. UWG/Teplitzky,
§ 1 Rn G 116 m. w. N. in Fn. 479). Außerdem begründet die
Verhaltensweise des Bekl die erhebliche Gefahr, dass Mitbewerber
in entsprechender Weise gegen das Verbot der unerlaubten Rechtsberatung
verstoßen werden (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1994 – I ZR
138/92, GRUR 1995, 122, 124 = WRP 1995, 104 – Laienwerbung
für Augenoptiker; BGH GRUR 1997, 767, 769 – Brillenpreise II).
Ohne Erfolg macht die Revision auch geltend, der Bekl überschreite
mit seiner beanstandeten Verhaltensweise jedenfalls nicht
die Grenzen einer Erstberatung i. S. d. § 20 Abs. 1 S. 2 BRAGO.

AnwBl 4/2004 251
Rechtsprechung MN
Die Revisionserwiderung weist hierzu mit Recht darauf hin, dass
der Gesetzgeber mit der Einführung dieser Regelung dem Rechtsrat
Suchenden den Gang zum Rechtsanwalt erleichtern wollte,
nicht aber zu nicht autorisierten Rechtsberatern. Gerade auch eine
erste Beratung i. S. d. genannten Vorschrift hat qualifiziert zu sein,
da anderenfalls die Gefahr besteht, dass der Rechtsuchende von
ihm in rechtlicher Hinsicht gegebenenfalls zustehenden Angriffs-,
Verteidigungs- oder Gestaltungsmöglichkeiten schon überhaupt
keine Kenntnis erlangt. Aus diesem Grund spricht der von der Revision
herausgestellte Umstand, dass sich die vom Bekl geleistete
Beratungstätigkeit nach den vom Berufungsgericht getroffenen
Feststellungen auf eine „grobe Prüfung“ beschränke, keineswegs
gegen die Klagebefugnis des Kl gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Der
Beurteilung der wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs
steht nicht entgegen, dass der beklagte Verein nach seiner Einlassung
für die Erteilung von Rechtsrat Rechtsanwälte einschaltet.
Damit erfährt die beanstandete Tätigkeit des Vereins als verbotene
Rechtsberatung wettbewerbsrechtlich keine andere Gewichtung.
Gebührenrecht
BRAGO § 6 Abs. 1
Bei Aktivprozessen einer Sozietät von Steuerberatern und
Rechtsanwälten hat insbesondere bei der Eingehung von Honorarforderungen
die Sozietät Vorsorge dafür zu treffen, dass
diese Aufgabe durch ein anwaltliches Sozietätsmitglied allein erledigt
wird, eine Erhöhungsgebühr nach § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO
fällt daher nicht an.
BGH, Beschl. v. 5.1.2004 – II ZB 22/02
Aus den Gründen: I. Die Kl, die in Form einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts eine Wirtschaftsprüfer-, Steuerberater- und
Rechtsanwaltssozietät betreiben, haben die Bekl auf Zahlung von
Gebühren für steuerberatende Tätigkeiten in Anspruch genommen.
Das AG Charlottenburg hat mit Urt. v. 14.3.2001 der Klage stattgegeben
und die Kosten des Rechtsstreits der Bekl auferlegt. Die
Bekl hat gegen das Urteil Berufung eingelegt und zusätzlich mit einer
hilfsweise erhobenen Widerklage die Kl sowie die aus den Kl
und weiteren Rechtsanwälten bestehende „L. und Kollegen GbR“
gesamtschuldnerisch auf Zahlung in Anspruch genommen. Mit
Urt. v. 4.3.2002 hat das LG die Berufung zurückgewiesen und die
Widerklage abgewiesen. Mit Kostenfestsetzungsbeschl. v.
24.4.2002 ist dem Antrag der Kl auf Festsetzung einer Erhöhungsgebühr
gem. § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO in Höhe von 872,39 E stattgegeben
worden.
Die sofortige Beschwerde der Bekl, die sich gegen die für die
Berufung festgesetzte Erhöhungsgebühr in Höhe von 226,32 E,
nicht aber gegen den auf die Widerklage entfallenden Erhöhungsbetrag
in Höhe von 646,07 E richtete, hat das LG mit Beschl. v.
24.7.2002 zurückgewiesen. Mit der vom LG zugelassenen Rechtsbeschwerde
wendet sich die Bekl nunmehr gegen die gesamte für
die Berufungsinstanz festgesetzte Erhöhungsgebühr in Höhe von
872,39 E.
II. Die Rechtsbeschwerde hat zum Teil Erfolg.
1. Hinsichtlich der in der Berufungsinstanz für die Widerklage
gem. § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO festgesetzten Erhöhungsgebühr in
Höhe von 646,07 E ist die Rechtsbeschwerde unzulässig, weil
diese Festsetzung mangels Anfechtung durch die Bekl nicht Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens vor dem LG war und deshalb
auch nicht mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden kann.
2. In Höhe von 226,32 E ist die Rechtsbeschwerde zulässig
(§ 574 Abs. 1 Nr. 2 u. Abs. 3 ZPO i. V. m § 26 Nr. 10 EGZPO) und
in der Sache begründet.
a) Zu Unrecht geht das LG davon aus, dass auch in der Berufungsinstanz
die Erhöhungsgebühr gem. § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO
angefallen ist. Nach dieser Vorschrift erhöhen sich die Geschäftsgebühr
und die Prozessgebühr in den Fällen, in denen ein Rechtsanwalt
für mehrere Auftraggeber in derselben Angelegenheit tätig
wird.
Für Aktivprozesse einer Anwaltssozietät, insbesondere bei Honorarklagen,
fällt nach der ganz überwiegenden obergerichtlichen
Rechtsprechung und h. M. in der Literatur eine Erhöhungsgebühr
nach § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO für den die Anwaltssozietät vertretenden
Rechtsanwalt nicht an (vgl. OLG Düsseldorf MDR 2000,
351, 352 und NJW-RR 2002, 645, 646; OLG Nürnberg MDR 1997,
689, 690; OLG Koblenz JurBüro 2002, 256; 1998, 302 ff. sowie
1994, 729; Hans. OLG Hamburg MDR 1999, 256; im Ergebnis
OLG Köln JurBüro 1994, 94; von Eicken, in: Gerold/Schmidt/von
Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl. 2002, § 6 Rn 15 m. w. N.; Frauenholz,
in: Riedel/Sußbauer, BRAGO 8. Aufl. 2000, § 6 Rn 13;
a. A. KG Berlin MDR 1999, 1023 m. w. Hinweisen auf die Gegenansicht).
Dieser Ansicht schließt sich der Senat an. Eine Anwaltssozietät
kann ohne weiteres dafür Vorsorge treffen, dass eine so
häufig vorkommende Aufgabe wie die Einziehung einer Honorarforderung
durch ein Sozietätsmitglied allein erledigt wird und dadurch
die Prozessführungskosten im Interesse des vertretenen
Mandanten möglichst gering gehalten werden. Dahinstehen kann,
ob demgegenüber bei einer nur aus Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern
bestehenden Sozietät bei Aktivprozessen § 6 Abs. 1 S. 2
BRAGO zur Anwendung kommt (bejahend OLG Braunschweig
OLGR 1995, 179 und OLG Schleswig JurBüro 1994, 731). Die
Anwendbarkeit von § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO scheidet jedenfalls
aber dann aus, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Sozietät neben
Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern auch aus Rechtsanwälten
besteht. Nicht entscheidend ist, ob sine solche Sozietät Honoraransprüche
für rechtsanwaltliche oder für steuerberatende
Tätigkeiten geltend macht. Auch in den letztgenannten Fällen besteht
für eine Sozietät die Verpflichtung, den für den Mandanten
kostengünstigsten Weg zu beschreiten.
b) Ohnedies ist nach der grundlegenden Entscheidung des Senats
zur Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft vom 29.1.2001 (II
ZR 331/00, BGHZ 146, 341) – nach Ablauf einer gewissen Übergangszeit
(vgl. BGH, Beschl. v. 18.6.2002 – VIII ZB 6/02, NJW
2002, 2958 und Beschl. v. 26.2.2003 – VIII ZB 69/02, BRAGO-
Report 2003, 89) – für die Anwendbarkeit von § 6 Abs. 1 S. 2
BRAGO jedenfalls beim Aktivprozess einer BGB-Gesellschaft
kein Raum mehr.
BRAGO §§ 7, 13
a) Einem Rechtsanwalt ist es jedenfalls nicht erlaubt, einseitig
und ohne hinreichenden Sachgrund anstehende Verfahren eines
Auftraggebers zu vereinzeln, statt sie nach ihrer objektiven
Zusammengehörigkeit als eine Angelegenheit zu behandeln,
bei der die Gegenstandswerte zusammenzurechnen
sind.
b) Ist sowohl eine getrennte als auch eine gehäufte Verfahrensführung
ernsthaft in Betracht zu ziehen, muss der
Rechtsanwalt das Für und Wider des Vorgehens unter Einbeziehung
der Kostenfolge dem Auftraggeber darlegen und
seine Entscheidung herbeiführen.
BRAGO § 17
Ein Vorschuss für Rahmengebühren darf nicht im Umfang der
Höchstgebühr angefordert werden, wenn sich noch nicht übersehen
lässt, ob der tatsächliche Aufwand der Mandatserfüllung
diese Gebührenhöhe rechtfertigt. Wenn nötig, kann nach Klärung
der Umstände ein weiterer Vorschuss angefordert werden.
BGH, Urt. v. 11.12.2003 – IX ZR 109/00
Sachverhalt: Der Bekl beauftragte die Sozietät des Kl 1991 mit
seiner anwaltlichen Vertretung in Grundstücks- und Vermögensangelegenheiten
im Beitrittsgebiet. Außerdem sollte die Sozietät
des Kl die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaften zwischen
dem Bekl und seiner Schwester Waltraud W. betreiben, denen das
Eigentum an mehreren Grundstücken oder mögliche Rückübertragungsansprüche
gesamthänderisch zustanden. Der Kl verlangt von
dem Bekl die gesetzliche Vergütung für diese Tätigkeiten durch
Zahlung an sich und die übrigen Mitglieder seiner ehemaligen Sozietät.
Aus den Gründen: II. Die zuerkannten Vergütungsansprüche
für die Aufträge des Bekl, die den Grundbesitz der Erbengemein-

252
MN
schaften im Beitrittsgebiet und etwaige Rückübertragungsansprüche
der Miterben bzw. des Bekl als Testamentsvollstrecker
betrafen (im Folgenden kurz: vermögensrechtliche Mandate), hat
das Berufungsgericht gleichfalls nicht rechtsfehlerfrei begründet.
1. Gebührenangelegenheit(en)
Die Abgrenzung der Angelegenheiten i. S. v. § 13 BRAGO, die
mehrere Auftragsgegenstände umfassen können, ist unter Berücksichtigung
der jeweiligen Lebensverhältnisse im Einzelfall ebenso
wie die Feststellung des Auftragsinhalts grundsätzlich Aufgabe des
Tatrichters (BGH, Urt v. 9.2.1995 – IX ZR 207/94, NJW 1995,
1431). Denn dabei ist insbesondere der Inhalt des erteilten Auftrags
maßgebend (BGH aaO).
a) Das Berufungsgericht hat eine Mehrzahl von Angelegenheiten
bejaht. Dagegen stellt die Revision die Ansicht des Bekl zur
Prüfung, dass nur eine einzige vermögensrechtliche Angelegenheit
vorgelegen habe. Das Berufungsgericht hat demgegenüber zutreffend
gemeint, die möglichen Rückübertragungsansprüche des Kl
und seiner Miterbin seien nach den Grundstücksbelegenheiten
(§ 35 Abs. 2 VermG) und dem Unternehmenssitz des Gärtnereibetriebes
(§ 25 Abs. 1 VermG; § 15 Abs. 1 URüV), dem die Grundstücke
Nr. 4 bis 7 zugeordnet waren, in die Zuständigkeit von vier
verschiedenen Ämtern gefallen, sodass verfahrensrechtlich eine
Zusammenfassung der verschiedenen Auftragsgegenstände in eine
einzige Angelegenheit nicht möglich gewesen sei. Mit dieser Lage
war zugleich der einheitliche Tätigkeitsrahmen gesprengt, in dem
sich eine Gebührenangelegenheit bewegen muss (vgl. BGH, Urt. v.
29.6.1978 – III ZR 49/77, LM BRAGebO § 6 Nr. 1; BVerwG NJW
2000, 2289 a. E. f). Der vom BVerwG (aaO) entschiedene Fall, der
parallele Widerspruchsverfahren gegen gleichliegende Leistungsbescheide
mit identischer Widerspruchsbegründung bei derselben
Behörde betraf, kann deshalb für die Vergütung des vermögensrechtlichen
Mandats des Bekl nicht herangezogen werden.
b) Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts, welches
für das vermögensrechtliche Mandat des Bekl insgesamt acht
Grundstücksangelegenheiten angenommen hat, begegnen jedoch
rechtlichen Bedenken und sind insbesondere nach seinem Ausgangspunkt
beim Auftragsinhalt nicht folgerichtig. War Auftragsinhalt
die Durchführung der nötigen Restitutionsverfahren, so kam
es bei objektiver Häufung mehrerer Restitutionsbegehren in einem
Antrag oder entsprechender Verfahrensverbindung, die nach § 31
Abs. 7 VermG, § 10 VwVfG zulässig war (vgl. Kopp/Ramsauer,
VwVfG, 8. Aufl., § 9 Rn 46; s. ferner § 93 S. 2 VwGO), auf die
Zahl dieser Verfahren an, von denen vier im Berufungsurteil genannt
sind.
Einem Rechtsanwalt ist es zumindest nicht gestattet, anstehende
Verfahren des Auftraggebers nur im eigenen Gebühreninteresse zu
vereinzeln, statt sie in ihrer objektiven Zusammengehörigkeit gebührenrechtlich
als eine Angelegenheit zu behandeln, bei der die
einzelnen Gegenstandswerte nach § 7 Abs. 2 BRAGO zusammenzurechnen
sind. Wenn die einseitige Trennung der Verfahren durch
den Rechtsanwalt überhaupt rechtlich möglich ist und entsprechende
Gebühren auslösen kann, dann ist die ohne hinreichende
Gründe vollzogene Trennung jedenfalls pflichtwidrig und der
Rechtsanwalt kann die Mehrgebühren nicht fordern, weil er sie als
Schadensersatz dem Auftraggeber sogleich wieder zu erstatten
hätte. Verfahrensgründe oder wirtschaftliche Zweckmäßigkeitserwägungen,
die aus anwaltlicher Sicht gegen das Gebühreninteresse
des Auftraggebers eine getrennte Einleitung und Durchführung
der Verwaltungsverfahren ratsam erscheinen ließen, hat der
Kl bisher nicht ausreichend dargelegt. Seine Mitteilung an den
Bekl vom 11.7.1991 (Anlage K 3, S. 1), die insoweit auf das sachlich
und rechtlich unterschiedliche Schicksal der Vermögenswerte
abstellte, genügt dafür angesichts der Verfahrensverbindung durch
die zuständigen Verwaltungsbehörden bei Bescheidung der Rückgabeanträge
allein noch nicht. Verbundene Restitutionsanmeldungen
bei der selben Behörde waren üblich und sachgerecht; denn zur
Vermeidung von Doppelermittlungen und anderer Mehrarbeit haben
spätestens die Ämter zur Regelung offener Vermögensfragen sonst
die getrennten Anmeldungen in der Regel – wie auch hier – verbunden.
Sie haben ferner – wo möglich – unproblematische Teilanmeldungen
vorab beschieden, um unnötige Hemmnisse des Grundstücksverkehrs
zu vermeiden. Das unterschiedliche Schicksal der in
einer Sammelanmeldung enthaltenen Vermögenswerte konnte sich
erst nach dem Bescheid des Amtes zur Regelung offener Ver-
AnwBl 4/2004
Rechtsprechung
mögensfragen auswirken, soweit die Restitution versagt und in diesen
streitigen Fällen Widerspruch erhoben wurde. Auch solche
Widerspruchs- und spätere Klageverfahren wurden aber zweckmäßigerweise
vielfach gehäuft geführt. Der Kl wird zu einer Ergänzung
seines Vorbringens dazu im zweiten Berufungsdurchgang
Gelegenheit haben.
Gründe der Trennung hätte er zudem unter Darlegung der Kostenfolgen
mit dem Bekl erörtern müssen, wenn sie nicht so zwingend
waren, dass zu einer getrennten Verfahrensführung auch aus
der Sicht des Auftraggebers eine vernünftige Alternative nicht bestehen
konnte (vgl. OLG Hamburg AnwBl 2003, 114, 115 m. krit.
Besprechung Bischof, aaO, 100, 102).
Das Berufungsgericht hat danach im Hinblick auf den bisherigen
Sachvortrag zu Recht die Restitutionsanmeldungen zu den vier
Flurstücken des Anwesens zu 1) als eine Angelegenheit angesehen,
obwohl es um zwei verschiedene Teilenteignungen geschmälert
worden war. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Anmeldungen
des Kl betreffend das Anwesen zu 3)
gebührenrechtlich als eine Angelegenheit gewertet. Hier gelten die
gleichen Grundsätze wie für das Anwesen zu 1). Entgegen der Ansicht
des Berufungsgerichts hätte in dieses Verfahren aber von Seiten
des Kl auch noch die Anmeldung des Anwesens zu 2) einbezogen
werden müssen, sofern es einer solchen Anmeldung überhaupt
noch bedurfte, weil dieses Grundstück nicht enteignet worden war,
was durch das Schreiben der Behörde vom März 1991 (Anlage
B 8) bereits feststand. Zur Prüfung dieser Anmeldung war dieselbe
Behörde wie bei dem Anwesen zu 3) zuständig, der Magistrat B.-
M./Amt zur Regelung offener Vermögensfragen.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht eine weitere entsprechende
Zusammenfassung in insgesamt nur vier gebührenrechtliche
Angelegenheiten abgelehnt, weil es insoweit dem Argument
des Kl gefolgt ist, dass jeder einzelne Vermögenswert ein unterschiedliches
Verfahren hätte auslösen können und jeweils getrennt
der Rechtsweg hätte beschritten werden müssen. Das trifft – wie
ausgeführt – in dieser Allgemeinheit nicht zu.
2. Gegenstandswerte
Das Berufungsgericht hat für sämtliche Vermögenswerte als
Gegenstandswert den vollen Verkehrswert in Ansatz gebracht. Das
ist nach dem Restitutionsziel des Auftraggebers grundsätzlich nicht
zu beanstanden (BVerwG VIZ 1995, 35 = Anlage zum Schriftsatz
des Kl vom 25.4.1995, GA 191/199; siehe außerdem Nr. 47.1.1.
und 47.1.2. des Streitwertkatalogs der Verwaltungsrichter vom Januar
1996, abgedruckt z. B. bei Eyermann, VwGO, 11. Aufl., Anhang
1). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht beachtet, dass der
Kl in den Verfahren, die sich auf den Nachlass Otto S. bezogen
(Grundbesitz zu 1 bis 3 und 8), die Rückgabeansprüche des Bekl
lediglich in dessen Eigenschaft als hälftiger Miterbe mit seiner
Schwester für den ungeteilten Nachlass gem. §§ 2 a VermG, 2039
S. 1 BGB geltend gemacht hat, anders als ausdrücklich in den Fällen
des Nachlasses Elise S. Beim Restitutionsantrag eines Miterben
ist nach der Rechtsprechung des BVerwG (Buchholz 360 § 13 GKG
Nr. 105), welcher der Senat beitritt, der Streitwert nach dem jeweiligen
Erbanteil zu bemessen, der Verkehrswert der Vermögenswerte
mithin entsprechend zu teilen. Das überträgt sich nach § 8 Abs. 1
S. 2 BRAGO auf den hier maßgebenden Gegenstandswert der Anwaltsgebühren;
denn schon das Antragsverfahren ist eine notwendige
Vorstufe für den später in Betracht kommenden Restitutionsprozess.
Für die Restitutionsangelegenheiten des Nachlasses Otto S. kann
der Kl Gebühren nach dem vollen Verkehrswert der Grundstücke
schon deshalb nicht fordern, weil er insoweit für den Bekl nicht in
dessen Eigenschaft als Testamentsvollstrecker aufgetreten ist. Für
die Restitutionsangelegenheit des Nachlasses Elise S., in welcher
der Kl den Bekl in dessen Eigenschaft als Testamentsvollstrecker
vertreten hat, wird das Berufungsgericht nach der Zurückverweisung
gegebenenfalls prüfen müssen, ob der Kl von der Partei kraft
Amtes beauftragt worden war. Für einen solchen Testamentsvollstreckerauftrag
trägt der Kl die Darlegungs- und Beweislast. Soweit
der Kl für den Bekl auftragsgemäß in dessen Eigenschaft als Testamentsvollstrecker
aufgetreten ist, bewendet es bei dem vollen Verkehrswert
der zur Rückübertragung angemeldeten Liegenschaften
als Gegenstandswert. War er auftragsüberschreitend tätig, ist auch
hier von dem halben Verkehrswert als Gegenstandswert auszugehen.

AnwBl 4/2004 253
Rechtsprechung MN
Dem Kl könnte nicht entgegengehalten werden, dass er auch
für den Nachlass Elise S. schon aus vermögensrechtlichen Gründen
nicht für den Bekl als Testamentsvollstrecker zu einer höheren
Gebühr habe vorgehen dürfen. Die rechtzeitige Anmeldung vermögensrechtlicher
Ansprüche durch den Testamentsvollstrecker wirkt
zu Gunsten der Erben auch dann, wenn der Erbfall bereits vor dem
In-Kraft-Treten des Vermögensgesetzes eingetreten war und der
vermögensrechtliche Anspruch deshalb unmittelbar in der Person
des Rechtsnachfolgers des verstorbenen Geschädigten entstanden
ist (BVerwG VIZ 2003, 473). Das gilt ebenfalls, wenn eine Erbengemeinschaft
– wie hier – als solche durch restitutionspflichtige
Maßnahmen geschädigt worden ist (vgl. zu diesem Fall auch § 2 a
Abs. 4 VermG, eingefügt mit Wirkung vom 25.12.1993 durch das
Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz).
3. Gebührentatbestand und Rahmensatz des Vergütungsanspruchs
Die Vorinstanzan haben dem Kl zu Gunsten seiner damaligen
Sozietät im Anschluss an das Gutachten des Vorstandes der
Rechtsanwaltskammer M. vom 18.11.1998 in allen Angelegenheiten
der offenen Vermögensfragen eine 10/10-Geschäftsgebühr
gem. § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO und – soweit entstanden – eine
7,5/10-Besprechungsgebühr gem. § 118 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO zugebilligt.
Auch das hält rechtlicher Prüfung nicht uneingeschränkt
stand.
Das Gutachten des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer in
den Fällen des § 12 Abs. 2 BRAGO (ebenso bei § 3 Abs. 3 S. 2
BRAGO) ist ein Rechtsgutachten, welches die Kontrolle des anwaltlichen
Billigkeitsermessens durch das Prozessgericht (§ 315
Abs. 3 S. 2 BGB, s. außerdem BGH, Urt. v. 23.2.1995 – IX ZR
29/94, NJW 1995, 1425, 1428) unterstützen soll. Es unterliegt der
freien richterlichen Würdigung. Das Revisionsgericht kann allerdings
das Beurteilungsermessen des Tatrichters nicht vollen Umfangs
nachprüfen (vgl. Staudinger/Rieble, BGB, 13. Bearb. 2001,
§ 315 Rn 240 m. w. N.). Rechtlich nachprüfbar ist aber der Begriff
der Billigkeit i. S. d. § 315 BGB und § 12 Abs. 1 S. 1 BRAGO (vgl.
BGH, Urt. v. 21.3.1961 – I ZR 133/59, NJW 1961, 1251, 1252).
Nachprüfbar kann ferner sein, ob der Tatrichter die sachlichen
und persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers, nach denen sich
die Bedeutung der Angelegenheit erschließt, sowie seine Vermögens-
und Einkommensverhältnisse hinlänglich aufgeklärt hat. Das
Gutachten des Vorstandes der Rechtsanwaltskammer M. hat seiner
Beurteilung eine überragende Bedeutung der vermögensrechtlichen
Angelegenheiten für den Bekl und überdurchschnittliche Einkommens-
und Vermögensverhältnisse zu Grunde gelegt. Das greift die
Revision nicht an. Allerdings ist offensichtlich, dass sich die Bedeutung
der Tätigkeit des Kl in der Anfangsphase seiner Auftragsdurchführung
dort minderte, wo der Bekl die notwendigen Anmeldungen
der Rückübertragungsansprüche bereits selbst oder durch
einen anderen Bevollmächtigten vorgenommen hatte.
Revisionsrechtlich nachprüfbar ist die Ausübung des Billigkeitsermessens
endlich zu der Frage, ob bei der Beurteilung von
Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit zutreffende
Maßstäbe, auch für eine Differenzierung des anwaltlichen Leistungsbildes
innerhalb derselben abstrakten Gebührenangelegenheit,
angewendet worden sind. Insoweit beanstandet die Revision, wenn
auch unter dem nicht einschlägigen Gesichtspunkt des Streitwerts,
dass die einzelnen Auftragsgegenstände zum Teil unterschiedlich
gewichtet werden mussten.
Aus Rechtsgründen muss zunächst unterschieden werden, was
dem Kl als Vergütung zusteht und was er von dem Bekl allenfalls
als Schadensersatz (§ 628 Abs. 2 BGB) verlangen kann. Diese Unterscheidung
haben beide Vorinstanzen versäumt; sie findet auch in
dem Gutachten dar Rechtsanwaltskammer M. keinen Niederschlag,
welches ersichtlich die volle Auftragsdurchführung zu Grunde legt.
Nach § 628 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Kl aber nur den Teil der
Vergütung fordern, der seinen bis zur Kündigung erbrachten Leistungen
entspricht.
Der Inhalt des erteilten Auftrages zergliederte sich in vier Stufen.
Stufe 1: Der Kl sollte vorsorglich zur Anspruchssicherung für
den gesamten Grundbesitz der Erbengemeinschaften des Bekl und
seiner Schwester Restitutionsansprüche anmelden, auch dort, wo
der Grunderwerb durch den Erblasser oder eine spätere Enteignung
als Restitutionsvoraussetzung nicht sicher waren (Anmeldung).
Stufe 2: Der Kl sollte die Grundbuchlage und sonstige Urkunden
daraufhin prüfen, ob Eigentum der Rechtsvorgänger an dem
zur Rückübertragung angemeldeten Grundbesitz entstanden und
ein Vermögenswert entzogen worden war (Rechtszustandsprüfung).
Stufe 3: Der Kl sollte die angemeldeten Restitutionsansprüche
bei den jeweils zuständigen Behörden betreiben (Verfahrensförderung).
Stufe 4: Der Kl sollte die ergangenen Bescheide prüfen und gegebenenfalls
Widerspruchsverfahren einleiten (streitige Rechtsdurchsetzung).
Das Verwaltungsverfahren, in dem das zuständige Amt zur Regelung
offener Vermögensfragen über den Restitutionsantrag entscheidet,
bildet mit einem Widerspruchsverfahren gem. § 36
VermG nach § 119 Abs. 1 BRAGO eine gebührenrechtliche Angelegenheit.
Eine bereits vorher entstandene Geschäftsgebühr ist
nach § 118 Abs. 2 S. 1 BRAGO auf die Gebühr für das behördliche
Verfahren anzurechnen. Das gilt nach § 20 Abs. 1 S. 4 BRAGO
auch für eine bereits zuvor verdiente Gebühr für einen Rat oder
eine Auskunft. Dagegen sind die behördlichen Verfahren gegenüber
dem anschließenden Verwaltungsstreitverfahren, für welches
nach § 114 Abs. 1 BRAGO die Vorschriften des dritten Abschnitts
sinngemäß gelten, gebührenrechtlich eine gesonderte Angelegenheit.
Vorbereitungen des Rechtsanwalts, die nicht erst der späteren
Klage vor dem Verwaltungsgericht, sondern schon dem behördlichen
Restitutionsverfahren dienen, gehören entsprechend § 37
Nr. 1 BRAGO zu dieser behördlichen Instanz, wenn sie nicht in einem
besonderen (weiteren) gerichtlichen oder behördlichen Verfahren
stattfinden (vgl. auch BGH, Urt. v. 4.5.1972 – III ZR 27/70,
LM BRAGebO § 7 Nr. 1 Bl. 2).
Wenn nicht schon bei der Rechtszustandsprüfung des Kl (oben
Stufe 2) einzelne Grundstücke ausfielen, weil ein Vermögenswert
nicht erworben oder nicht entzogen worden war, so musste sich
das Tätigkeitsbild des Kl in den vier Gebührenangelegenheiten bei
voller Auftragsdurchführung mit der Prüfung der ergangenen Bescheide
und möglicher streitiger Rechtsdurchsetzung (oben Stufe 4)
differenzieren, je nachdem, ob eine Rückübertragung erfolgte, ob
nach den Feststellungen der Behörde gar kein Eigentum entzogen
worden war, ob nach Ansicht der Behörde keine restitutionsfähigen
Vermögenswerte vorlagen (so nach dem Bescheid des Landratsamts
L. vom 7.7.1992 zu den Parzellen zu 8) oder ob die Rückgabe
wegen nicht diskriminierender Enteignung (vgl. § 1 Abs. 1
Buchst. a und b VermG) abgelehnt wurde. Die beiden erstgenannten
Fallgruppen (keine Entziehung; angeordnete Restitution) verlangten
von dem Kl bei Fortführung des Mandats keinerlei vermögensrechtliche
Prüfung. Eine solche Prüfung war für die bloße
Anmeldung von Rückübertragungsansprüchen, auf welche sich die
Tätigkeit des Kl neben den Besprechungen nach dem tatsächlichen
Verlauf des Mandats beschränkte, ohnehin nicht erforderlich. In
diesen Fällen ist, wenn nicht andere Auftragsgegenstände innerhalb
derselben Angelegenheit zu einer Erhöhung des Gebührensatzes
führten, nach § 628 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich nur die Mindestgebühr
entstanden. Sie könnte mit Rücksicht auf die Bedeutung
der Angelegenheit und die persönlichen Verhältnisse des Bekl nur
insoweit maßvoll erhöht werden, als der Bekl selbst noch keine
Anmeldung vorgenommen hatte, diese aber zur einstweiligen
Rechtssicherung und zur Rechtserhaltung notwendig war.
4. Einwendung des Interessewegfalls, angemessener Vorschuss.
Das Berufungsgericht ist dem Einwand des Bekl nicht gefolgt,
dem Kl und seinen Sozien stünde wegen der grundlosen Kündigung
nach § 628 Abs. 1 S. 2 BGB keinerlei Vergütung zu. Es ist
weiter davon ausgegangen, dass die mit Schreiben vom 23.8.1991
(Anlage K 28, S. 13) bedingt auf 40.000 DM ermäßigte Vorschussanforderung
deutlich unter dem Gesamthonoraranspruch des Kl
lag. Das beruht möglicherweise auf den oben unter 1. und 2. genannten
Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang
ferner nicht gewürdigt, dass für die anstehenden auswärtigen
Besprechungen in dem genannten Schreiben weiter die
Zustimmung zu einer nachträglichen Honorarvereinbarung über einen
Stundensatz von 450 DM in Abweichung von § 28 BRAGO
verlangt wurde, ohne dass der Kl und seine Sozietät hierauf Anspruch
hatten.
Nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Vortrag
des Bekl (Anlage B11, S. 4 = Anlage B 2, S. 8) hat er dem Kl für
die vermögensrechtlichen Mandate einen Vorschuss von

254
MN
30.000 DM angeboten. Der Kl hat die Nichterfüllung seiner Mehrforderung
zum Anlass der Mandatskündigung genommen. Das
weitere Schicksal des Rechtsstreits hängt davon ab, ob der Bekl
sich – wie er meint – zu Recht einer überhöhten Vorschussanforderung
des Kl oder ob er sich vertragswidrig einer angemessenen
Vorschussanforderung widersetzt hat.
Der Rechtsanwalt kann von seinem Auftraggeber für die entstandenen
und die voraussichtlich entstehenden Gebühren und Auslagen
nach § 17 BRAGO einen angemessenen Vorschus fordern. Der Vorschussanspruch
dient der Sicherung des späteren Vergütungsanspruchs
des vorleistungspflichtigen Rechtsanwalts (BGH, Urt. v.
29.9.198B–1 StR 332/88, AnwBl 1989, 227, 228). Bei Rahmengebühren,
wie sie hier nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO in Rede
stehen, unterliegt auch die Vorschussanforderung des Rechtsanwalts
billigem Ermessen gem. § 12 BRAGO. Unbillig ist es, die Rahmengebühren
bereits in voller Höhe von 10/10 als Vorschuss anzufordern,
wenn sich noch nicht übersehen lässt, ob die erforderliche Tätigkeit
des Rechtsanwalts die Höchstgebühr rechtfertigt. Ist es mindestens
ebenso gut möglich, dass für Rahmengebühren nach dem tatsächlichen
Aufwand der Mandateerfüllung am Ende nur die Mittelgebühr
oder die Mindestgebühr verdient ist, so darf auch nur der jeweils vorhersehbare
Gebührensatz in die Vorschussbemessung einbezogen
werden. Wenn nötig, kann später nach Klärung der Umstände ein
weiterer Vorschuss angefordert werden.
Für die hier zu bevorschussenden vermögensrechtlichen Mandate
des Kl war es offen, ob die Anmeldungen ablehnend beschieden
werden würden und damit die Notwendigkeit einer entsprechend
sorgfältigen Prüfung der Bescheide und der Durchführung
von Widerspruchsverfahren in Betracht kam. Die hierfür erforderliche
Tätigkeit des Kl hätte den Aufwand für die bloßen Anmeldungen
der Grundstücksrestitutionen nach allgemeinen Erfahrungen
möglicherweise überstiegen. Der Kl wird deshalb im Einzelnen begründen
müssen, auf Grund welcher Umstände es im Rahmen der
Billigkeit gelegen haben soll, bei der ersten Vorschussanforderung
für die Geschäftsgebühr und die Besprechungsgebühr mehr als den
Mindestsatz zu Grunde zu legen. Diese Umstände müsste der Bekl
zudem gekannt haben, wenn ihm die Nichtentrichtung eines deswegen
erhöhten Vorschusses als vertragswidriges Verhalten vorgeworfen
werden soll.
Der Kl durfte andererseits bei seiner Vorschussanforderung für
die Bemessung der Gegenstandswerte den Verkehrswert der
Grundstücke, auf die sich die vermögensrechtlichen Mandate bezogen,
nach seinen damaligen Erkenntnismöglichkeiten schätzen.
Sachverständiger Hilfe brauchte er sich dabei nicht zu bedienen. In
die Schätzung der Verkehrswerte für die Vorschussanforderung waren
danach die Angaben des Bekl mit etwaigen Berichtigungen,
allgemeine Erfahrungen und eine vom Kl mit der Mandatswahrnehmung
gewonnene Kenntnis der einzelnen Objekte einzubeziehen.
Für die Bemessung des Vorschusses nicht maßgebend, weil
dem damaligen Erkenntnisstand nachgehend, sind die Feststellungen,
die das LG auf Grund der eingeholten Sachverständigengutachten
zu den Grundstückswerten des Jahres 1991 getroffen hat.
Das Berufungsgericht wird sich danach, wenn es für die Entscheidung
darauf ankommt, mit den Wertansätzen des Kl für die Vorschussanforderung
unter Berücksichtigung des vertretbaren Schätzungsspielraums
erneut auseinander zu setzen haben.
Sollte die Vorschussanforderung des Kl sich nach den Feststellungen
in der wieder eröffneten Berufungsinstanz als überhöht erweisen,
wendet der Bekl möglicherweise mit Recht ein, deshalb
der Sozietät des Kl nach § 628 Abs. 1 S. 2 BGB wegen Interessewegfalls
an der Leistung des Kl nichts zu schulden (vgl. BGH,
Urt. v. 8.10.1981 – III ZR 190/79, NJW 1982, 437, 438; v. 7.6.1984
– III ZR 37/83, NJW 1985, 41 unter II. 1.; v. 30.3.1995 – IX ZR
182/94, WM 1995, 1288, 1289 unter II. d). Denn er hat nach seinem
Vortrag andere Rechtsanwälte mit der Weiterverfolgung der
vermögensrechtlichen Angelegenheiten beauftragt und auch deren
Leistung vergütet. Die dazu erforderlichen Feststellungen wird das
Berufungsgericht nach ergänzendem Vortrag der Parteien wenn
nötig gleichfalls nachzuholen haben.
Neben der Beauftragung anderer Rechtsanwälte und der hierfür
von dem Bekl erneut aufgewendeten Gebühren kann insoweit von
Belang sein, inwieweit durch Rückübertragungsanmeldungen des
Kl, die nach § 30 a VermG zwar noch bis zum 31.12.1992 nachgeholt
werden konnten, erstmals die in § 3 Abs. 3 VermG, dem da-
maligen § 6 der Anmeldeverordnung und den §§ 1, 2 GVVO in der
Fassung der Bekanntmachung vom 18.4.1991 (BGBl I S. 1000) vorgesehenen
Sicherungen ausgelöst worden sind. Denn das zeitliche
Interesse des Bekl an einem solchen – früheren – noch nicht anderweitig
bewirkten Schutz seiner Rückübertragungsansprüche konnte
nicht nachträglich entfallen.
5. Schadensersatzanspruch
Sollte die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des
Bekl veranlasst gewesen sein, weil dieser sich einer – nach den
weiteren Feststellungen – erkennbar angemessenen Vorschussanforderung
widersetzt hat, steht der aufgelösten Sozietät des Kl als
Schadensersatz gem. § 628 Abs. 2 BGB auch der Teil der Gebühren
zu, der zu ihren Gunsten bei voller Auftragsdurchführung noch angefallen
wäre. Im Streitfall kann dieser Anfall anhand der tatsächlichen
Entwicklung der Angelegenheiten nachvollzogen werden,
die der Bekl nach Kündigung des Kl anderweitig weiterverfolgt
hat. Von dem dabei in Betracht kommenden Zuwachs der Rahmengebühren
sind jedoch die infolge der Kündigung ersparten anwaltlichen
Aufwendungen in Abzug zu bringen (vgl. Staudinger/Preis,
BGB, 13. Bearb. Stand 2002, § 628 Rn 55 zum Stichwort Vorteilsausgleichung).
III. Die Anschlussberufung des Kl ist insgesamt zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Bekl dem Kl
auch für die Erbauseinandersetzungen mit seiner Schwester einen
Auftrag erteilt hatte. Die Auseinandersetzung der Nachlässe Otto
S. und Elise S. kann rechtsfehlerfrei als eine Gebührenangelegenheit
gewertet werden. Damit stand der Sozietät des Kl die geforderte
5/10-Geschäftsgebühr nach den zusammengerechneten
Erbteilsstreitwerten des Bekl nebst Auslagenpauschale und Erstattung
der Umsatzsteuer zu (zur Frage der möglichen Anspruchsverjährung
siehe auch insoweit oben unter I.). Das nimmt die Revision
des Bekl hin. Sie wendet sich aber mit Recht dagegen, dass das
Berufungsgericht der Anschlussberufung des Kl insoweit stattgegeben
hat, als dem Kl eine 5/10-Besprechungsgebühr für das Erbauseinandersetzungsmandat
zuerkannt worden ist, weil Rechtsanwalt
Kr. am 29.5.1991 in der Sache mit Rechtsanwalt Dr. H. telefoniert
habe [wird ausgeführt] ...
Anmerkung: Die Entscheidung des BGH bleibt auch für die
Zeit nach dem zu erwartenden In-Kraft-Treten des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes
(RVG) insoweit relevant, als der Begriff der
„Angelegenheit“ im RVG bei den §§ 15 ff. in gleicher Weise zu
verstehen ist wie heute in der BRAGO. Zur Einteilung in Angelegenheiten
durch das RVG vgl. N. Schneider, Kostenrechtsmodernisierungsgesetz
– Das neue Rechtanwaltsvergütungsgesetz, AnwBl
2004 (Heft März), 130; sowie: N. Schneider/Mock, Das neue RVG,
AGS-Sonderheft 2004: RVG-Spezial, S. 7 ff. (Henke)
Berufsrecht
AnwBl 4/2004
Rechtsprechung
BRAO § 28
Ein Rechtsanwalt unterhält in der Regel keinen auswärtigen
Sprechtag, wenn er außerhalb seines Kanzleiorts in den Geschäftsräumen
einer befreundeten Sozietät Mandanten berät,
die von dieser für ihn vermittelt worden sind.
(Leitsatz der Redaktion)
OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.9.2003 – I-20 U 49/03
Sachverhalt: Das LG hat den AGg im Wege der einstweiligen
Verfügung untersagt, anwaltliche Dienstleistungen auf dem Gebiet
des Familien- und Straßenverkehrsrechtes im Rahmen von auswärtigen
Sprechtagen in den Geschäftsräumen der Sozietät der Streithelfer
der AGg anzubieten bzw. anbieten zu lassen und abzuhalten.
Den weitergehenden Antrag des ASt. auf Untersagung des Angebotes
jeglicher Art von anwaltlicher Dienstleistung im Rahmen
von auswärtigen Sprechtagen hat das LG zurückgewiesen.
Aus den Gründen: II. 1. Die Berufung der AGg und Streithelfer
ist als einheitliches Rechtsmittel (vgl. BGH NJW 1993, 2944,
2945) zulässig. [wird ausgeführt]

AnwBl 4/2004 255
Rechtsprechung MN
2. Die Berufung ist begründet.
Dem in zweiter Instanz modifizierten Untersagungsbegehren
des ASt kann nicht stattgegeben werden, weil das von ihm gerügte
Verhalten der AGg kein Abhalten auswärtiger Sprechtage i. S. v.
§ 28 BRAO darstellt und unter diesem Gesichtspunkt nicht gegen
die guten Sitten im Wettbewerb verstößt.
Prüfungsgegenstand des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens
ist allein ein etwaiger Verstoß der AGg gegen das
in § 28 BRAO normierte Verbot des Abhaltens auswärtiger Sprechtage
durch einen Rechtsanwalt. Dies ergibt der in erster und zweiter
Instanz formulierte Unterlassungsantrag des ASt, für den er
ausschließlich die Vorschrift des § 1 UWG i. V. m. § 28 BRAO heranzieht.
Weiterführender bloßer Sachvortrag dehnt den Prüfungsgegenstand
nicht aus.
Im Rahmen des im gewerblichen Rechtsschutz vom 1. Zivilsenat
des BGH vertretenen engen Streitgegenstandbegriffs (BGH
GRUR 2001, 755 – Telefonkarte –; BGH GRUR 2001, 181 – dental
ästhetika –; BGH GRUR 1999, 272 – Die Luxusklasse zum
Nulltarif –; BGH NJW 2003, 2317) obliegt es dem Unterlassungskläger
klarzustellen, was Gegenstand seines prozessualen Begehrens
sein soll und auf welche Verbotsnorm oder Verbotsnormen er
seinen Antrag (ggf. kumulativ oder alternativ) stützen will (vgl. Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl.,
Kap. 46 Rdnr. 5). Dies hat der ASt durch die Formulierung seines
Antrags und dessen Begründung in der Weise getan, dass er nur
auf das Sprechtagsverbot abgestellt hat und nicht etwa § 3 UWG
und den Gesichtspunkt der Irreführung durch die praktizierte Anbahnung
der Mandantengespräche ins Feld geführt hat. Demgemäß
erstrebt der ASt keine Überprüfung des beanstandeten Verhaltens
im Hinblick auf eine mögliche Irreführung, auch wenn dieser
Aspekt hier nach dem geschilderten Sachverhalt durchaus nahe gelegen
hätte. Der neue Streitgegenstand hätte im Berufungsverfahren
im Übrigen auch nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg in das Verfahren
eingeführt werden können, weil es jedenfalls insofern
offensichtlich an der Dringlichkeit fehlt.
Die nunmehr in der mündlichen Verhandlung v. 2.9.2003 konkretisierten
Verletzungsformen, dass durch eine Nachfrage von
Rechtssuchenden nach einer anwaltlichen Vertretung in der Sozietät
der Streithelfer eine Besprechung für die AGg in den Räumen
dieser Sozietät in K vereinbart und durchgeführt wird (a), sowie
auf Grund des Angebots in der Broschüre der Streithelfer zu 2. bis
4. Besprechungen der AGg mit Rechtssuchenden in den Räumen
der Sozietät der Streithelfer zu 2. bis 4. vereinbart und durchgeführt
werden (b), erfüllen die Merkmale eines auswärtigen
Sprechtages i. S. v. § 28 BRAO nicht.
In der Kommentarliteratur zur Bundesrechtsanwaltsordnung
werden „Sprechtage“ von Hensler/Prütting (§ 28 BRAO Rdnr. 7)
als bestimmte Tage, an denen der Rechtsanwalt außerhalb der
Kanzlei Rechtsrat erteilt, definiert, wobei gefordert wird, dass die
Tätigkeit ein gewisses Gewicht und eine gewisse Regelmäßigkeit
habe. Feurich/Braun (5. Aufl., § 28 BRAO Rdnr. 4) spricht von einer
von der Kanzlei räumlich getrennten Einrichtung, die nur zu
bestimmten Zeiten geöffnet ist. In der Kommentarliteratur zur
1. AVO zu § 1 RBerG finden sich ebenfalls Definitionen des auswärtigen
Sprechtages. Nach Rennen/Caliebe (3. Aufl., § 1 RBerG
1. AVO Rdnr. 21) liegt ein solcher vor, wenn sich der Rechtsberater
zu bestimmten festgelegten Zelten oder jeweils bekannt gegebenen
Zeiten an einem bestimmten Ort außerhalb der Kanzlei aufhält, um
dort Mandanten zu beraten oder neue Mandate entgegenzunehmen.
Bei Chemnitz/Jahnigk (11. Aufl., § 1 RBerG 1. AVO Rdnr. 900) findet
sich eine nahezu gleich lautende Definition.
Dass das wesentliche Merkmal für einen auswärtigen Sprechtag
i. S. v. § 28 BRAO nach den vorgenannten Definitionen darin liegt,
dass er vorher vom Rechtsanwalt festgelegt und bestimmt und
möglicherweise zusätzlich noch so beworben wird, ist vor dem
Hintergrund zu sehen, welchem Zweck die Vorschrift des § 28
BRAO (heute noch) dienen soll. Der Gesetzeszweck des § 28
BRAO besteht darin, dass der Rechtsanwalt grundsätzlich seine Berufstätigkeit
nur von einer Stelle aus betreiben soll, die den Mittelpunkt
seiner Tätigkeit bildet (BGH NJW 1993, 196–199, 1998,
2533). Der Rechtsanwalt soll nur ein Kommunikationszentrum haben
(Feurich/Braun, 5. Aufl., § 28 BRAO Rdnr. 4) und sich nicht
mehreren Kanzleiorganisationen widmen (Schumann, NJW 1990,
2089, 2094). Dahingegen passt der teilweise als Gesetzeszweck er-
wähnte Umstand, dass § 28 BRAO gewährleisten solle, den zugelassenen
Anwalt in der Regel an seinem Kanzleisitz erreichen zu
können (so LG Bonn NJW-RR 2001, 916; OLG Karlsruhe NJW
1992, 1114), nicht mehr in das heutige Berufsbild eines Rechtsanwaltes,
das sich von der Vorstellung, dass der Anwalt ständig in
seiner Kanzlei residieren würde und nur dort erreicht werden
könne, entfernt hat. Insofern stellt Schumann (NJW 1990, 289,
292, 293; vgl. auch in anderem Zusammenhang BGH NJW 2003,
1527) zu Recht darauf ab, dass das Kanzleigebot nicht dahin missverstanden
werden darf, dass es als Pflicht des Rechtsanwaltes aufgefasst
würde, grundsätzlich in der Kanzlei anwesend zu sein.
Trotz der Verpflichtung zur Institution „Kanzlei“ sei die Person
„Rechtsanwalt“ ortsungebunden. Im Gegenteil würde von ihm sogar
von Seiten der Mandantschaft Beweglichkeit erwartet. Insofern
versteht es sich von selbst, dass der Rechtsanwalt im Rahmen seiner
in Art. 12 GG garantierten Freiheit der Berufsausübung Gespräche
mit Mandanten nicht zwingend in seinen Kanzleiräumen
führen muss, sondern an beliebigen Orten führen kann. In Bezug
auf das gerügte Verhalten der AGg gilt es somit eine zulässige Vereinbarung
von Terminen, die außerhalb der Kanzlei durchgeführt
werden, und eine Einrichtung und Praktizierung auswärtiger
Sprechtage voneinander abzugrenzen.
Mit der im Antrag unter a) genannten Verletzungsform sind die
zuvor dargestellten Merkmale eines auswärtigen Sprechtages nicht
erfasst. Der Umstand, dass die AGg Besprechungen mit Mandanten
in den Räumen der Kanzlei der Streithelfer zu 2. bis 4. auf
Grund vorheriger Vereinbarungen zwischen dem Büro der letztgenannten
und dem Mandanten abhalten, erfüllt im Rahmen des
§ 28 BRAO nur das Merkmal der Auswärtigkeit, nicht jedoch das
des Sprechtages. Dass sich ein Rechtsanwalt aus seinen Kanzleiräumen
herausbegeben darf und woanders, auch in den Räumen
von Kollegen, Besprechungen abhalten darf, versteht sich von
selbst und will der ASt wohl auch nicht in Zweifel ziehen. Die
Frage, durch wen solche auswärtigen Termine vereinbart werden,
hat mit der Frage, ob sie sich zu einem Sprechtag verfestigt haben,
nichts zu tun und betrifft eher Irreführungsgerichtspunkte, die hier
jedoch nicht zu behandeln sind. Insbesondere fehlt dem viel zu
weit gefassten Antrag bei der unter a) genannten Verletzungsform
das Abstellen auf die Bestimmung eines oder mehrerer konkreter
Tage, an denen die AGg auswärts zu sprechen wären. Der ASt verweist
in seiner Berufungserwiderung (Seite 7, Bl. 326) darauf, dass
die Mandantengespräche der AGg in den Räumen der Streithelfer
zu 2. bis 4. nach der eidesstattlichen Versicherung der Zeugin S.
stets Mittwochs stattfänden. Dies wäre z. B. ein Anknüpfungspunkt,
der auf einen Sprechtag hindeuten könnte. Wie sehr sich ein
solcher bestimmter Tag, an dem ein Anwalt außerhalb seiner Kanzlei
zu sprechen ist, institutionalisiert haben und beim angesprochenen
Publikum bekannt sein muss, braucht hier jedoch nicht vertieft
zu werden, da der ASt mit seinem Antrag die Untersagung jedweder
Termine, gleichgültig ob sie an bestimmten Tagen stattfinden
oder nicht, ausgesprochen haben will und damit gerade nicht auf
die Bestimmung eines oder mehrerer konkreter Tage abstellt.
Auch die unter b) konkretisierte Verletzungsform vermag für die
Annahme der Durchführung auswärtiger Sprechtage nichts herzugeben,
weil sie ebenfalls im Wesentlichen nur auf die Auswärtigkeit
der Besprechungen abstellt. Soweit diese Besprechungen mit durch
die Praxisbroschüre (der Nebeninterventienten zu 2. bis 4,) informierten
Mandanten stattfinden, kann dieser Werbung nicht entnommen
werden, dass dort bestimmte Tage als Möglichkeit, die AGg
auswärts zu sprechen, angeboten werden. In der Broschüre heißt es,
dass die AGg nach Terminvereinbarung in den Räumen der Streithelfer
zu 2. bis 4. zur Verfügung ständen. Allein die Inanspruchnahme
der Räumlichkeiten der Nebenintervenienten zu 2. bis 4.
durch die AGg führt aber nicht zur Abhaltung von Sprechtagen.
Da die vom ASt gerügten Verletzungshandlungen schon nicht
den Tatbestand des § 28 BRAO erfassen, kann dahingestellt bleiben,
ob diese Vorschrift mit Art. 12 GG vereinbar und verfassungsgemäß
ist, was in der Literatur teilweise (vgl. Kleine/Cosack,
4. Aufl., § 28 BRAO Rdnr. 9) verneint wird.
Mitgeteilt von Rechtsanwalt Dr. Klaus Hölzle, Kevelaer
Anmerkung der Redaktion: Es handelt sich um ein rechtskräftiges
Urteil im Verfügungsverfahren. Der ASt aus dem Verfügungsverfahren
hat inzwischen Hauptsacheklage erhoben.

256
MN
Prozessrecht
ZPO §§ 139, 156
a) Sind die Bedenken des Gerichts gegen die Schlüssigkeit der
Klageforderung nach Anhörung des Kl in der mündlichen
Verhandlung nicht ausgeräumt, muss es zur Vermeidung einer
unzulässigen Überraschungsentscheidung diesen unmissverständlich
hierauf hinweisen und ihm Gelegenheit zum
weiteren Vortrag geben.
b) Zur Verpflichtung des Gerichts zur Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung in einem solchen Fall.
BGH, Urt. v. 5.11.2003 – VIII ZR 380/02
Sachverhalt: Die Kl nimmt die Bekl, die Subunternehmerin der
Firma K Bau AG & Co. war, unter anderem auf Vergütung für auf
der Baustelle beim Entladen der Transportbetonfahrzeuge entstandene
Wartezeiten gemäß Rechnungen vom 7.8.2000 und 11.9.2000
in Höhe von 120.283,66 E (235.254,41 DM) in Anspruch: Die von
der Kl übersandte Auftragsbestätigung vom 10.5.2000, der die Bekl
nicht widersprochen hat, enthält unter anderem die Bestimmung:
„6. Preis 150,90 DM/m 3
In dem Preis ist eine Entladezeit von 7 Minuten/m 3 berücksichtigt.
8.5 Verlängerte Entladezeit je Minute: 1 DM/m 3 “.
Die Bekl hat ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung
für angefallene Wartezeiten in Abrede gestellt und im Übrigen vorgetragen,
die Berechnungsmethode der Kl sei unrichtig, da diese
die Wartezeiten nicht für die gesamte angelieferte Betonmenge,
sondern allenfalls für die noch jeweils im Transportfahrzeug verbliebene
„wartende“ Restmenge ansetzen dürfe; zudem hat sie die
berechneten Wartezeiten bestritten.
Das LG hat die Klage hinsichtlich des Vergütungsanspruchs
wegen verlängerter Wartezeiten abgewiesen, weil die Kl nicht bewiesen
habe, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung zu
Stande gekommen sei, auf deren Grundlage sie eine Vergütung der
dargelegten Wartezeiten ihrer Transportfahrzeuge auf der Baustelle
beanspruchen könne. Das OLG hat die hiergegen gerichtete Berufung
der Kl zurückgewiesen.
Aus den Gründen: II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen
Nachprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht unterstellt, dass die Parteien einen Liefervertrag
entsprechend der Auftragsbestätigung der Kl vom
10.5.2000 geschlossen haben, somit verlängerte Entladezeiten gem.
Nr. 8.5 der Auftragsbestätigung vergütungspflichtig sind. Von dem
Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung ist daher für das Revisionsverfahren
auszugehen.
2. Das Berufungsgericht verneint den geltend gemachten Anspruch
der Kl auf Wartezeitentschädigung – anders als das LG –
vielmehr mit der Begründung, die Vertragsbestimmung der Nr. 8.5
der Auftragsbestätigung sei nicht eindeutig, weil sie auch die Auslegung
zulasse, dass die verlängerte – vergütungspflichtige – Entladezeit
sich nur auf die noch „wartende“ Betonmenge nach Teilentladung
beziehe.
Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht in der
Verhandlung vom 13.9.2002 seiner Hinweispflicht nicht hinreichend
nachgekommen ist und zudem seine Pflicht zur Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) verletzt hat.
a) Zwar hat das Berufungsgericht, nachdem es Nr. 8.5 der Auftragsbestätigung
vom 10.5.2000 nicht als ausreichende Grundlage
für den geltend gemachten Vergütungsanspruch der Kl angesehen
hat, die Bekl in der mündlichen Verhandlung vom 13.9.2002 zu
Recht auf seine Schlüssigkeitsbedenken hingewiesen (vgl. BGH,
Urt. v. 7.12.2000 – I ZR 179/98, NJW 2001, 2548 unter III 1 c bb
= BGHR ZPO § 139 Hinweispflicht 7 m. w. Nachw.). Hierauf haben
sowohl der Prozessbevollmächtigte wie der Geschäftsführer der Kl
übereinstimmend angegeben, handelsüblicherweise werde immer
auf die Gesamtmenge des angelieferten Betons abgehoben, weil
alle Beteiligten wüssten, dass sich technisch die Menge des „wartenden“
Betons nicht ermitteln lasse. Zur Frage der Feststellung der
angefallenen Wartezeiten hat der Prozessbevollmächtigte der Kl
weiterhin erklärt, die jeweiligen Wartezeiten seien in dem Durchschreibesatz
einheitlich eingetragen, sodass sich die Wartezeiten
auch auf den Originallieferscheinen befänden: der Prozessbevollmächtigte
der Bekl hat darauf erklärt, nach seiner Information
stimme das nicht, er werde dies prüfen und ergänzend vortragen.
AnwBl 4/2004
Rechtsprechung
b) Nach diesem Ergebnis der Verhandlung vom 13.9.2002
durfte die Kl davon ausgehen, dass die Bedenken des Berufungsgerichts
gegen die Schlüssigkeit der Klageforderung behoben waren
und nunmehr die bereits in erster Instanz angebotenen Beweise
zu Inhalt und Üblichkeit der Berechnungsmethode erhoben würden.
Sofern das Berufungsgericht dagegen weiterhin seine Schlüssigkeitsbedenken
nicht als ausgeräumt ansah, musste es zur Vermeidung
einer unzulässigen Überraschungsentscheidung die Kl unmissverständlich
hierauf hinweisen und ihr Gelegenheit zum
weiteren Vortrag geben (vgl. BGH, Urt. v. 13.6.1989 – VI ZR
216/88 = NJW 1988, 2758 unter II 2 = BGHR ZPO § 139 Abs. 1
Überraschungsentscheidung 1; BGH, Urt. v. 8.2.1999 – II ZR
261/97, NJW 1999, 2123 unter II 1 = BGHR ZPO § 139 Abs. 1
Überraschungsentscheidung 3). Dass die Kl in der mündlichen Verhandlung
vom 13.9.2002 keinen Schriftsatznachlass beantragt hatte,
ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schon deshalb unerheblich,
weil die Kl mangels eines entsprechenden Hinweises des
Berufungsgerichts auf die nach seiner Ansicht weiter bestehenden
Schlüssigkeitsbedenken nicht von der Notwendigkeit weiteren Vortrags
ausgehen musste.
c) Jedenfalls hätte das Berufungsgericht auf Antrag der Kl gemäß
Schriftsatz vom 21.10.2002 die mündliche Verhandlung wieder
eröffnen müssen, nachdem die bisherige Verhandlung lückenhaft
war und in der Berufungsverhandlung vom 13.9.2002 bei
sachgemäßem Vorgehen vom Standpunkt des Berufungsgerichts
aus Anlass zu weiterer Aufklärung bestanden hätte (Senatsurteil
vom 7.10.1992 – VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134 unter II 2 b =
BGHR ZPO § 156 Ermessen 2; BGH, Urt. v. 26.10.1999 – IX ZR
341/98, NJW 2000, 142 unter II 2 = BGHR ZPO § 156 Ermessen
4). Wenn das Berufungsgericht dies zu Unrecht mit Rücksicht
auf einen als erforderlich gehaltenen Antrag auf Schriftsatznachlass
in der letzten mündlichen Verhandlung abgelehnt hat, liegt insoweit
ein weiterer Verfahrensfehler vor.
fotonachweis
Seiten I, IV, 223: alle privat; Seiten 212, 227, 228, 229, 231,
232: alle Burkhardt/Berlin; Seiten 224, 225: alle Lührig/Berlin
impressum
Herausgeber: Deutscher Anwaltverein e.V., Littenstr. 11, 10179
Berlin (Mitte), Tel. 0 30/ 726152-0, Fax 030/ 726152-191,
anwaltsblatt@anwaltverein.de. Redaktion: Dr. Nicolas Lührig
(Leitung, v. i. S. d. P.), Dr. Peter Hamacher und Udo Henke, Rechtsanwälte,
Anschrift des Herausgebers.Verlag: Deutscher Anwaltverlag
und Institut der Anwaltschaft GmbH, Wachsbleiche 7, 53111
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BLZ 38050000. Anzeigen: ad sales & services, Ingrid A. Oestreich
(v. i. S. d. P.), Stauffenbergstr. 2 b, 22587 Hamburg, Tel. 040/
86628-467, Fax 0 40/ 86628-468, info@ad-in.de. Technische Herstellung:
Hans Soldan GmbH, Bocholder Str. 259, 45356 Essen,
Tel. 0201/ 8612281, Fax 0201/ 8612241; mitterbauer@soldandruck.de.
Erscheinungsweise: Monatlich zum Monatsanfang, bei
einem Doppelheft für August/September. Bezugspreis: Jährlich
126,– E (inkl. MWSt.) zzgl. Versandkosten, Einzelpreis 11,50 E
(inkl. MWSt.). Für Mitglieder des Deutschen Anwaltvereins ist
der Bezugspreis im Mitgliedsbeitrag enthalten. Bestellungen: Über
jede Buchhandlung und beim Verlag; Abbestellungen müssen einen
Monat vor Ablauf des Kalenderjahres beim Verlag vorliegen. Zuschriften:
Für die Redaktion bestimmte Zuschriften sind nur an die
Adresse des Herausgebers zu richten. Honorare werden nur bei
ausdrücklicher Vereinbarung gezahlt. Copyright: Alle Urheber-,
Nutzungs- und Verlagsrechte sind vorbehalten. Das gilt auch für
Bearbeitungen von gerichtlichen Entscheidungen und Leitsätzen.
Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken oder ähnlichen
Einrichtungen. Sie bedürfen zur Auswertung ausdrücklich der Einwilligung
des Herausgebers. ISSN 0171-7227.
w

XX
MN
BÜCHER
AnwaltKommentar BGB, Gesamthrsg.
Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb, RA und FA
für Steuerrecht Dr. Thomas Heidel und
Prof. Dr. Gerhard Ring, 5 Bände, ca. 10.000
Seiten,Vorzugspreis für DAV-Mitglieder ca.
748 E, ISBN 3-8240-0631-6, Normalpreis
ca. 798 E, ISBN 3-8240-0642-1, Deutscher
Anwaltverlag, Erscheint bis ca. Oktober
2004, jetzt erschienen: Band 5: Erbrecht,
Bandhrsg. VorsRiLG Dr. Ludwig Kroiß,
Notar Dr. Jörg Mayer, Prof. Dr. Christoph
Ann, LL.M., 1. Aufl. 2004, 1.704 Seiten,
178 E, ISBN 3-8240-0606-5, Deutscher Anwaltverlag.
Die Ziele der Gesamtherausgeber (renommierte
Vertreter der Wissenschaft und
anwaltlichen Praxis) sind rasch zusammengefasst:
Vor dem Hintergrund der Schuldrechtsreform
soll ein neuer, fünfbändiger
Kommentar das neu gestaltete BGB erschließen;
reformiertes Recht sowie zum
Teil nur scheinbar unverändertes altes Recht
verlangten nach einer Neukommentierung,
die sich den Gesetzesänderungen annehme.
Adressaten des Kommentars sind „Rechtsanwender“,
wie die Herausgeber des dem
Erbrecht gewidmeten Bandes, Kroiß (Vorsitzender
Richter am Landgericht), Prof.
Dr. Ann und Notar Dr. Mayer betonen.
Sie setzen auf erhöhte Nachfrage: Von
allen Materien des BGB-Zivilrechts verzeichne
das Erbrecht den rasantesten Bedeutungs-
und Nachfragezuwachs. An den
Anwalt richten sich insbesondere die
„praktischen Hinweise“, die sich am Ende
vieler Kommentierungen finden. Die einzelnen
Kommentierungen sind nach einem
einheitlichen Schema („Allgemeines“, „Regelungsgehalt“,
„Praktische Hinweise“)
aufgebaut. Diese Gliederung ist es jedoch
nicht, was den Kommentar von anderen
Werken abhebt, auch nicht die eben angesprochenen
Praxishinweise. Diese geben,
wie sogleich an einem Beispiel dargestellt
sei, Informationen wieder, die auch unter
einer anderen Überschrift hätten dargestellt
werden können.
Beispielhaft herausgegriffen sei die
Kommentierung zu § 2077 BGB, einer Vorschrift,
die jüngst durch drei Entscheidungen
„ins Gerede gekommen“ ist (BGH
NJW 2003, 2095; KG KG-Report Berlin
2003, 303; OLG Celle ZEV 2002, 328).
Die Praxishinweise in der Kommentierung
von Beck zu § 2077 BGB befassen sich
(Rn 22 bis 25) mit prozessualen Fragen,
insbesondere der Feststellungs-, Darlegungs-
und Beweislast. Es ist mithin nicht
so sehr die Strukturierung und Darstellungsform,
die das Werk für den Praktiker
interessant macht, als vielmehr die konzentrierte
Darstellungsweise und der generelle
„praktische Blick“ auf die Vorschriften.
Auch dies sei am Beispiel des § 2077 BGB
demonstriert: Entsprechend der Ankündigung,
die gesetzlichen Neuregelungen zu
berücksichtigen, wird auf die gesetzlich begründete
Ausweitung des Anwendungsbereichs
eingegangen (letztwillige Verfügungen,
durch die der Erblasser seinen
eingetragenen Lebenspartner bedacht hat,
§ 10 Abs. 5 LPartG). Es wird – was die Aktualität
des Kommentars bestätigt – die
oben erwähnte Entscheidung des Bundes-
gerichtshofs referiert (Näheverhältnis zwischen
Schwiegereltern und Schwiegerkindern
reicht nicht aus, die Wirksamkeit der
Zuwendung an Schwiegerkinder nur wegen
der gescheiterten Ehe in Frage zu stellen)
und – wiederum praxisrelevant – die bei
Redaktionsschluss einzige bekannte obergerichtliche
Entscheidung zur Frage aufgenommen,
ob die Vorschrift auf nicht eheliche
Lebensgemeinschaften analog
angewendet werden soll: Verneinend das
Bayerische Oberste Landesgericht (FamRZ
1983, 1226) und nunmehr auch das OLG
Celle (ZEV 2003, 328). Bei der Aussage,
dass § 2077 Abs. 2 BGB auf nicht eheliche
Lebensgemeinschaften weder unmittelbar
noch entsprechend anwendbar sei, bleibt
die Kommentierung jedoch nicht stehen.
Der mit der Anwendung der Vorschrift befasste
Anwalt wird auf Abhilfemöglichkeiten
hingewiesen. Zu Recht wird die denkbare
Auslegungsvariante (Beendigung der
nicht ehelichen Beziehung als auflösende
Bedingung der testamentarischen Zuwendung)
und die Möglichkeit der Testamentsanfechtung
gem. § 2078 Abs. 2 BGB genannt.
Die Kommentierung, die nochmals
als Beispiel herangezogen sei, unterrichtet
über den gesamten Regelungsgehalt der Vorschrift
auf vier Druckseiten. Informiert wird
der Leser hier, aber auch in den meisten anderen
Kommentierungen, über die weiterführende
Literatur, wobei Literaturhinweise
häufig (nicht durchgehend) vor der
Inhaltsübersicht der jeweiligen Kommentierung
abgedruckt sind (am Rande: Bei den
Hinweisen zu § 2077 BGB wäre der Aufsatz
von Muscheler, DNotZ 1994, 733, zu nennen
gewesen, der Anlass für das Kammergericht
(aaO) war, im Falle der Scheidung der Ehe
auch bei „Fortbestehenswillen“ gem. § 2077
Abs. 3 BGB die Bindung an wechselbezügliche
Verfügungen entfallen zu lassen – die
Entscheidung ist nicht rechtskräftig, die Revision
wurde zugelassen).
Der Einfluss der Schuldrechtsreform auf
das Erbrecht ist begrenzt. In den Fällen, in
denen sich die Reform unmittelbar ausgewirkt
hat (etwa bei Leistungsstörungen
im Vermächtnisrecht), sind die Gesetzesänderungen
sehr sorgfältig berücksichtigt
worden (vgl. etwa die keine Fragen offen
lassende Kommentierung von Mayer zu
§ 2174 Rn 8 ff.). Diese Kommentierung –
und sie sei ebenfalls pars pro toto genannt
-- macht in vollem Umfang der Ankündigung
der Herausgeber alle Ehre: Sie konzentriert
sich auf das Wesentliche; unter
Einbeziehung der gesetzlichen Neuregelungen
wird der Leser auf den neuesten Stand
gebracht. Und nicht nur dies: Hier (§ 2174
Rn 18 f.) finden sich ebenso wie in einer
Vielzahl weiterer Kommentierungen steuerliche
Hinweise, die zwar nicht erschöpfend
sind, aber zumindest Problembewusstsein
schaffen und Anregungen zu vertiefter
Prüfung vermitteln. Noch ein Pluspunkt: die
Länderberichte (u. a. Frankreich, Großbritannien,
Italien, die Türkei und die USA),
die einen Überblick über die Grundzüge
des in einzelnen Ländern geltenden Internationalen
Privatrechts sowie das jeweilige
materielle Erbrecht geben. Die Vorschriften
zum EGBGB sind allerdings nicht in die
Kommentierung mit einbezogen worden.
Wer einen Kommentar sucht, der auf
dem aktuellen Stand ist, besonderen Wert
auf die Berücksichtigung der gesetzlichen
Neuregelungen legt, sich auf das Wesentliche
konzentriert und einen vollständigen
Überblick über den Regelungsgehalt der
erbrechtlichen Vorschriften verschaffen
will, ist mit dem Werk hervorragend bedient.
Der Kommentar kann und will nicht
mit den Großkommentaren konkurrieren.
Dies heißt, dass im Einzelfall Fragen offen
bleiben (dürfen) und, um ein Beispiel zu
nennen, etwa die Frage ausgeblendet bleibt,
welchen Umfang das vorbehaltene Wohnrecht
haben muss, um einem Nießbrauchsrecht
gleichgestellt zu werden und dafür zu
sorgen, dass die Zehn-Jahres-Frist des
§ 2325 Abs. 3 BGB nicht zu laufen beginnt
(vgl. zu dieser Frage Mayer, in: Bamberger/
Roth, BGB, § 2325 Rn 31).
Fazit: Die Anschaffung des Werkes
kann dem erbrechtlichen Praktiker uneingeschränkt
empfohlen werden. Dies gilt nicht
zuletzt vor dem Hintergrund, dass es durch
den vom Verlag angebotenen Online-Service
auf dem neuesten Stand gehalten wird.
Rechtsanwalt Dr. Andreas Frieser, Bonn
Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts,
Dr. Heinz-Bernd Wabnitz,
Thomas Janovsky (Hrsg.), Verlag C. H.
Beck, 2., neu bearbeitete und erweiterte
Auflage 2003, 1940 Seiten, 112,– E, ISBN
3-406-50516-3
Wozu noch ein Handbuch, wenn man
doch die wichtigsten Kommentare zum materiellen
Strafrecht (neuerdings auch den
erstklassigen Münchener Kommentar zum
StGB) oder Verfahrensrecht schon im Regal
hat? Weil damit viele Fragen aus der Beratungspraxis
noch nicht zu klären sind! Die
Neuauflage des Handbuches zum Wirtschafts-
und Steuerstrafrechts erläutert mit
einem interdisziplinären Autorenteam alle
praxisrelevanten Fragen zu Gebieten, die
man nur selten in voller Breite aus eigener
beruflicher Erfahrung kennt, von der Geldwäsche
über Wertpapierhandel, Straftaten im
Gesundheitswesen, Computerkriminalität,
Korruption und Produktpiraterie bis hin zur
illegalen Beschäftigung und Leistungsmissbrauch.
Die Stärke des Handbuches liegt vor
allem in den Darlegungen der Hintergründe,
Betätigungsfelder und Organisationsformen
der einzelnen Delikte. Wirklich empfehlenswert
ist der ausführliche Teil „EDV-Beweissicherung“
von Bär, da nicht nur die Täter
sich technisch weiterentwickeln, sondern
auch die Ermittler immer mehr Schritt halten
können. Allein schon wegen der rasanten
technischen und rechtlichen Entwicklung bis
hin zur Kommentierung des Einsatzes des
IMSI-Catchers nach § 101 i StPO lohnt die
Anschaffung der Neuauflage. Das Handbuch
ist vor allem für die Praktiker geeignet,
die nicht alle dort angesprochenen Bereiche
täglich bearbeiten. Die Erkenntnisse können
sogar für den zivilrechtlich orientierten Praktiker
interessant sein und dies nicht nur wegen
des Kapitels „Der Geschädigte in Wirtschaftsstrafsachen“
von Wagner.
Rechtsanwalt Andreas Hagenkötter,
Fachanwalt für Steuerrecht, Ratzeburg

XXII
MN
INTERNET
9 Das Verfahren RegisSTAR ermöglicht
die elektronische Führung der
Handels-, Genossenschafts-, Partnerschafts-
sowie Vereinsregister. Das
Programm wurde im Auftrag der Länder
Bayern, Nordrhein-Westfalen,
Sachsen und Sachsen-Anhalt entwickelt.
Zwischenzeitlich haben sich
die Länder Hamburg, Hessen und das
Saarland dem Verbund angeschlossen
(Stand 23.2.2004). In Bayern soll die
Umstellung aller Handelsregistergerichte
im Frühjahr 2004 abgeschlossen
werden. In Nordrhein-Westfalen wurde
das gerichtliche Umstellungsverfahren
bereits im Oktober 2003 beendet, alte
Registerblätter sind jedoch erst zu
85 % umgeschrieben; eine Beendigung
wird für den Herbst 2004 erwartet.
In Bayern erfolgt der sichere Zugang
zum elektronischen Handelsregister
wie üblich über das Internet. Dort
E-Mail-Newsletter:
Hinweise zum Bezug
der DAV-Depesche
Die DAV-Depesche – ein
E-Mail-Newsletter – erhalten sämtliche
Mitglieder der örtlichen Anwaltvereine
von denen die e-mail
Adresse bekannt ist. Die DAV-Depesche
erscheint in der Regel
wöchentlich und fasst in kurzer
Form aktuelle Themen zusammen.
Weitere Informationen werden regelmäßig
über weiterführende Links
angeboten.
Dabei wird auf den Datenbestand
der Deutschen Anwaltadresse
zurückgegriffen. Diese erfasst
und speichert im Auftrag des
DAV alle anwaltlichen Adressen und
berufsbezogenen Daten. Diese sind
unter anderem wichtig für die Erstellung
des Anwaltsverzeichnisses,
sowie andere DAV-Dienstleistungen,
wie etwa der Deutschen Anwaltauskunft.
Sollten sich die berufs- oder
bürobezogenen Daten ändern, sollte
dieses der Deutschen Anwaltadresse
mitgeteilt werden:
Deutsche Anwaltadresse, Littenstr.
11, 10179 Berlin, Tel.: 0 30/
72 61 53 – 1 70 oder – 1 71, Fax:
0 30/ 72 61 53 – 177, adresse
@anwaltverein.de
(WAL)
können auch weiterführende Informationen
und ein Anmeldeformular abgerufen
werden. Für die Gebührenabrechnung
müssen sich derzeit auch
einmalige oder gelegentliche Nutzer
zum Verfahren anmelden. Die Einbindung
einer Micropayment-Lösung, die
Einzeleinsichten auch ohne vorherige
Anmeldung zum Abrufverfahren ermöglichen
soll, ist in Vorbereitung.
Gebührenbeispiel für Bayern: Für regelmäßige
Nutzer (verrechenbare Jahresgebühr
150 E) kostet eine Online-
Auskunft 4 E. Für gelegentliche Nutzer
ohne Jahresgebühr kostet ein einzelner
Abruf 8 E.
Weiterführende Informationen sind zumeist
über die Webseiten der Landesjustizverwaltungen
erhältlich. Teilnehmer
am Abrufverfahren benötigen
grundsätzlich nur einen PC mit Internetanschluß
und einen aktuellen Standard-Browser.
http://www.justiz.nrw.de/IndexSeite/
Organisation/projekte/registar.html
http://www2.justiz.bayern.de/_bro
schueren/RegisSTAR.htm
https://handelsregister.justizregister.
bayern.de (HIT)
9 Das juristische E-zine und Portal
LEGAmedia meldet im Februar die
Bereitstellung der neuen Rechtstip-Datenbank
LEGAtips. Das neue kostenlose
Angebot wartet mit rund 2.000
Rechtstips auf und umfaßt Gebiete
vom Arbeitsrecht über Mietrecht bis
hin zur Zwangsvollstreckung.
http://www.legatips.de
bzw.
http://www.legamedia.net (HIT)
9 Die Westlaw Datenbank GmbH,
Frankfurt a.M., stellte im Februar ein
neues Angebot vor. Es handelt sich
um den Kommentar zur Zivilprozeßordnung
Stein/Jonas aus dem Verlag
Mohr Sibeck. Das verarbeitete Printmedium
erschien unlängst in der
22. Auflage und ist auf zehn Bände
angelegt. Für das europäische Zivilprozeßrecht
entsteht ein eigener Band.
Der Stein/Jonas gilt als das umfangreichste
Standardwerk auf dem Markt.
Die online-Ausgabe bietet durch Verlinkungen
mit Rechtsprechung und juristischen
Fachzeitschriften einen spür-
baren Mehrwert für den Nutzer. Der
Online-Service Westlaw DE wurde in
enger Zusammenarbeit mit Juristen
speziell für den deutschen Markt aufgebaut.
Neben aktueller Rechtsprechung,
neuesten Gesetzestexten, renommieren
Kommentaren und
Fachzeitschriften sind auch die Pressemitteilungen
der höchsten Gerichte
verfügbar.
Genauer Inhalt und Umfang der Datenbanken
lassen sich am besten online
sichten. Eine gute Zusammenfassung
bietet die untenstehend als
Adresse angegebene Informationsbroschüre
im pdf-Format.
http://westlaw.ems-ag.de/img/Down
loads/produkt-broschuere.pdf
bzw.
http://www.westlaw.de (HIT)
9 Nachfolgend noch zwei Notizen
aus Meldungen von AFP:
Gesetzesverkündung im Internet
Die französischen Gesetze und andere
offizielle Texte werden demnächst nur
noch per Internet verkündet: Nach Angaben
von Premierminister Jean-Pierre
Raffarin soll die gedruckte Fassung
des “Journal officiel“ völlig verschwinden.
Domains mit Umlauten
Am 1. März werden die ersten Netzadressen
freigeschaltet, die auch Umlaute
enthalten dürfen. Schon Ende Februar
waren eine halbe Million
Adressen vorregistriert. Umlaute lassen
sich dabei nicht nur mit der Top Level
Domain .de, sondern auch mit einer
Vielzahl anderer Endungen wie .com,
.net, .org oder .info kombinieren.
Beides ist nachzulesen unter den
Adressen:
http://de.news.yahoo.com/040225/286/
3wetb.html
http://de.news.yahoo.com/040218/286/
3w15d.html (HIT)
Zusammengestellt von Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Steuerrecht Timm Hitzfeld,
Augsburg (HIT), Rechtsanwalt Udo Henke,
DAV, Berlin (HEN) und Rechtsanwalt
Dr. Nicolas Lührig, DAV, Berlin (nil).