En lo principal, deducen recurso de reclamación; en el primer otrosí ...

En lo principal, deducen recurso de reclamación; en el primer otrosí, acreditan
cumplimiento de lo dispuesto en el inciso final del artículo 27 del DL 211; y, en el
segundo otrosí, acompañan copia en versión electrónica.
H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Carla Bordoli Calcutta y Rafael Collado González, abogados, en representación de
todos y cada uno de los requeridos por la Fiscalía Nacional Económica que fueron
sancionados por medio de la Sentencia Nº74/2008, en autos caratulados “Fiscalía
Nacional Económica con AM Patagonia S.A. y otros”, Rol N°121-2006, al H. Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia respetuosamente decimos:
De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 27 del Decreto Ley
N°211 (“DL 211”), venimos en interponer recurso de reclamación contra la Sentencia
N°74/2008 (“Sentencia”) del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
pronunciada con fecha 2 de septiembre de 2008 y notificada a esta parte con fecha 3 de
septiembre del mismo año, con el objeto de que dicha Sentencia sea enmendada
conforme a derecho por la Excma. Corte Suprema, rechazándose el requerimiento
formulado por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) respecto de los médicos señores
Cristián Fernando Reyes Vergara, Hernán Alberto Rebolledo Berríos, Loreto del Pilar
Llanos Valenzuela, Claudia Amarales Osorio, Iván González Yánez, Sergio Julio Lillo
Descourvieres, Andrés Molina Gurruchaga, Luis Emilio Cea Acuña, Gonzalo Aníbal
Campos Gamelli, Paulo César Carrasco García, María Ximena Gómez Pérez, Eduardo
Reinaldo Leiva Vega, Vesna Loncharic Scepanovic, Lucía del Carmen Muñoz Espinoza,
Marco Antonio Olguín Contreras, Jenny Liliana Rubina Santiago, Claudio Adrián Torres
Tapia, Hugo Aranda Ottone, Hernán Rodrigo Carrasco Urízar, Víctor Fernández
Maynard, Christian Eduardo Gallardo Belmar, José Ignacio Iñiguez Sepúlveda, Alex Max
Dagoberto López Schwalm, Arturo Guillermo Paillalef Córdova, Javier Alejandro
Poblete Álvarez, Constanza Rojas del Canto, Hernán Marcelo Ross Zelada, Rodrigo
Sagüés Cifuentes, Gabriela Alejandra Vera Montecino, Jorge Luis Cárcamo Dajer, Karina
Gross Poll, Juan Pablo Rider Legisos, José Antonio Sepúlveda Cuevas, Juan Christian
Gross Mancilla, Ramiro Norberto Fernández Calderón, Paola Paz Amaro Moya, José
Gabriel Álvarez Latorre, Ángel Custodio Correa Pacheco, Marlene Ivonne Gallardo
Barría, Luis Armando Garrido Castillo, José Lautaro Kappes Ojeda, Mauricio Esteban
Mondión Romo, Javier Julio Muñoz Lora, Héctor Walter Neracher Sánchez, Tomás Neil
Radonich Morrison, Eric Orlando Román Carrasco, Gonzalo René Alee Gil, Armando
Antonio Álvarez Saldivia, Mauricio Gustavo Díaz Zimek, Fanny Ester Henríquez
Venegas, Sergio Rodrigo Mac-Lean Gómez, Nelson Eduardo Norambuena Vera, Rubén
Santiago Ruiz Marchant, Patricio Alejandro Soler Vásquez, Álvaro Soto Bradasich,
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Carlos Alcayaga Novoa, Lidia Amarales Osorio, Patricia Amarales Osorio, María
Antonieta García Irribarra, Dante Nelson Hernández Gallardo, Patricio Manuel
Hernández Oyarzún, María Gabriela Klapp Stolzenbach, Jorge Hernán Linz Linz, Luis
Núñez Godoy, Gustavo Javier Pizarro Troncoso, Carlos Alcibíades Reyes Villablanca,
Germán Sepúlveda Inzunza, Matías Vieira Guevara, Rafael Alava Cevallos, Víctor Hugo
Muñoz Águila, José Lisandro Pinilla Fuentealba, Gonzalo Gregorio Sáez Torres, Tomás
Alberto Villalobos Vildósola y Mario Samuel Mayanz Csato, todo ello, en virtud de los
argumentos de hecho, de derecho y económicos que se exponen a continuación.
I.
La Sentencia Nº74/2008 del H. Tribunal.
Con fecha 2 de septiembre del año en curso, por medio de la Sentencia, el H. Tribunal
resolvió acoger el requerimiento presentado por la FNE sólo en cuanto a declarar que
mediante el acuerdo expreso en los precios de ciertas prestaciones médicas, incurrieron
en infracción a las normas de defensa de la libre competencia setenta y cuatro de los
ochenta y cuatro médicos requeridos, específicamente, los médicos que pertenecen a las
especialidades de neurocirugía, neurología infantil, otorrinolaringología, anestesiología,
cirugía general, cirugía infantil, neurología, obstetricia y ginecología, ortopedia y
traumatología, pediatría y urología. Como consecuencia de lo anterior, cada uno de los
médicos señalados fue sancionado al pago de una multa de 15 Unidades Tributarias
Mensuales, con la sola excepción del médico anestesista Marco Antonio Olguín, quien
fue sancionado al pago de una multa de 30 Unidades Tributarias Mensuales por haber
sido el gestor de la referida iniciativa.
El H. Tribunal fundó su decisión en la concurrencia de los dos requisitos que, a su juicio,
permitirían configurar una infracción a la libre competencia en los términos del artículo
3º del DL 211: (i) la existencia de un acuerdo de precios que corresponde al
denominado “Arancel Ampatagonia”; y, (ii) que dicho acuerdo habría tenido la aptitud
objetiva de generar efectos contrarios a la libre competencia en las especialidades
médicas mencionadas en el párrafo anterior, toda vez que los médicos sancionados
representarían el 50% o más de los especialistas para cada una de las especialidades
mencionadas, que ejercen en la ciudad de Punta Arenas. Además, dichos médicos
habrían estado supuestamente sujetos a la obligación de cobrar el Arancel Ampatagonia
a los clientes del sistema privado de salud.
Ello se desprende de los siguientes considerandos de la Sentencia (énfasis agregados):
“Tercero: Que la primera cuestión que corresponde dilucidar son las condiciones o
requisitos que debe reunir un acuerdo -sea expreso o tácito- para configurar una
infracción a la libre competencia en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº
211. Al respecto, se debe tener presente que para configurar el ilícito de colusión se
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equiere acreditar no sólo la existencia de un acuerdo entre competidores y su
incidencia en algún elemento relevante de competencia, sino también su aptitud
objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia, sin que sea
necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, dado que,
según lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero del DL 211, basta que un hecho,
acto o convención tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para
que pueda ser sancionado;
Cuarto: Que lo expuesto, en todo caso, no supone equiparar las infracciones que
efectivamente producen los efectos anticompetitivos con aquellas que sólo tienden
a producirlos, circunstancia que, en todo caso, corresponde a este Tribunal
ponderar para los efectos de establecer la gravedad de la conducta, el beneficio
económico obtenido por los infractores y, en consecuencia, determinar el monto de
las multas que fueren procedentes, conforme lo dispone el inciso final del artículo
26º del Decreto Ley Nº 211;
Quinto: Que, la existencia de un acuerdo en los precios de las prestaciones médicas
por especialidades entre los ochenta y cuatro médicos requeridos en autos, que
figuran en el registro de accionistas de Ampatagonia rolante a fojas 484 y siguientes,
es un hecho reconocido en la contestación al requerimiento. El contenido del
mismo consta expresamente, además, del documento denominado “Arancel
Ampatagonia S.A.”, en adelante también el “Arancel”, rolante a fojas 340 y
siguientes”.
“Vigésimo cuarto: Que, por último, en cuanto a las especialidades primarias
respecto de las cuales el acuerdo concertó al 100% o a una proporción significativa
de los médicos que la ejercían en Punta Arenas, esto es, neurocirugía, neurología
infantil, otorrinolaringología, anestesiología, cirugía general, cirugía infantil,
neurología, obstetricia y ginecología, ortopedia y traumatología, pediatría y urología,
este Tribunal estima que es posible presumir que, en su caso, el acuerdo sí era apto
para lesionar la libre competencia, al menos en el corto plazo;
Vigésimo quinto: Que, por todo lo anterior, para estos sentenciadores, los
especialistas mencionados en la consideración precedente, habrían incurrido en una
infracción al artículo 3º letra a) del Decreto Ley Nº 211 y serían merecedores de
alguna de las sanciones contempladas en el artículo 26º del mismo cuerpo legal
(…)”.
“Trigésimo tercero: Que, la declaración de principios o reglamento de los médicos
accionistas de Ampatagonia obligaba a éstos a “Aceptar los valores de las
prestaciones médicas del documento Aranceles Médicos AMPATAGONIA S.A.
dos mil cinco, acordados previamente por grupos de especialidad”, y pretendía
impedir cualquier competencia por precios al prohibir, como se señaló
anteriormente, “negociar aranceles médicos por cuenta propia con entidades pagadoras o
pacientes” (fojas 470). Por consiguiente, está suficientemente probado que el
Arancel era vinculante para los accionistas de Ampatagonia, o a lo menos
pretendía serlo. Lo anterior, sin perjuicio de que algunos médicos accionistas no
hayan respetado el Arancel, y haya existido alguna dispersión en los precios de
algunas de las prestaciones valorizadas en el mismo, según consta de las boletas y
convenios individuales acompañados por los requeridos a fojas 831, lo cual
únicamente podría demostrar que algunos médicos no habrían respetado tal
acuerdo”.
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Sin embargo, el H. Tribunal fue más allá en su Sentencia, afirmando categóricamente -y
de manera errada como se demostrará más adelante- que el Arancel Ampatagonia habría
tenido un efecto concreto en los hechos. Éste habría consistido en un incremento de los
precios enfrentados por los afiliados de las Isapres por las prestaciones médicas
otorgadas por los médicos requeridos y sancionados, lo que se habría traducido
directamente en un beneficio económico para estos últimos, cuestión que fue
determinante para que el H. Tribunal concluyera que el Arancel Ampatagonia era apto
para producir efectos contrarios a la libre competencia. En efecto señala el fallo:
“Trigésimo cuarto: Que, en cuanto a que el acuerdo no podía afectar la
competencia porque las Isapres rechazaron el Arancel, con la excepción de
Banmédica, este Tribunal estima que tal defensa se funda en un supuesto erróneo,
pues desconoce que son los clientes finales del sistema privado de salud quienes
financian las prestaciones médicas, al menos en parte, por medio de copagos. Por
consiguiente, el hecho de que las Isapres, con la excepción anotada, no hayan
aceptado el Arancel no implica que el acuerdo no haya sido apto para crear, o
tender a crear, efectos contrarios a la libre competencia;
Trigésimo quinto: Que, en la especie, con los documentos rolantes a fojas 1.243 y
siguientes, se acreditó que el acuerdo de precios o Arancel tuvo como efecto
incrementar los precios enfrentados por los afiliados a Isapres por las prestaciones
médicas otorgadas por los médicos requeridos. Esos documentos corresponden a
cartas enviadas por las Isapres Banmédica, ING, Mas Vida y Consalud, en las que
informan respecto del cambio en los precios enfrentados por sus afiliados, según se
observa en el siguiente cuadro que consolida dicha información: (…)
Trigésimo sexto: Que, por consiguiente, al aumentar los precios soportados por
los pacientes -respecto de quienes los médicos, actuando concertadamente, tendrían
poder de mercado-, el Arancel no pudo tener un efecto exclusivamente
redistributivo entre las Isapres y los médicos, como argumentaron estos últimos, a
menos que se produjera un cambio inmediato en las coberturas de los planes de
salud que obligara a las Isapres a soportar íntegramente ese incremento,
circunstancia que no fue alegada ni probada en autos. Por ello, tampoco se acogerá
esta defensa;
Trigésimo séptimo: Que, por todo lo expuesto, se acogerá el requerimiento de
autos sólo en cuanto se impondrá una multa a los médicos de las especialidades de
neurocirugía, neurología infantil, otorrinolaringología, anestesiología, cirugía
general, cirugía infantil, neurología, obstetricia y ginecología, ortopedia y
traumatología, y pediatría y urología”. (Énfasis agregados).
Cabe agregar que este supuesto beneficio derivado del Arancel Ampatagonia en favor de
los médicos requeridos y sancionados, no sólo fue determinante para concluir la
existencia de una infracción al DL 211 por parte del H. Tribunal, sino que, además, para
condenar a cada uno de nuestros representados al pago de una multa de 15 Unidades
Tributarias Mensuales, con la excepción del médico Marco Antonio Olguín, quien fue
condenado a pagar una multa de 30 Unidades Tributarias Mensuales. La suma de las
multas aplicadas a nuestros representados, asciende al monto nada despreciable de
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$41.153.625, prácticamente el doble del supuesto beneficio económico que habrían
obtenido como consecuencia de la aplicación del Arancel Ampatagonia. Así se
desprende del considerando trigésimo octavo de la Sentencia:
“Trigésimo octavo: Que para determinar el monto de la multa se tendrá en
consideración: (i) el beneficio económico obtenido con la infracción, que puede
aproximarse a partir del incremento en los precios enfrentados por los afiliados a
Isapres que figura en los cuadros Nos 2 y 3 precedentes, y del período durante el
cual se habría aplicado el Arancel, esto es, entre mayo de 2005 (fecha de las
renuncias masivas a los convenios individuales) y mayo de 2006 (fecha a partir de la
cual se volvieron a suscribir tales convenios por parte de los requeridos). Lo
anterior, de acuerdo con la proyección simple a todo ese período del resultado
contenido en el cuadro N° 2, alcanza un beneficio aproximado de $25.000.000,
por concepto de mayores copagos (...)” (énfasis agregado).
Consideramos, respetuosamente, que el H. Tribunal incurrió en una grave falta y error
en su Sentencia al acoger el requerimiento de la FNE respecto de una parte importante
de nuestros representados, afirmando que el Arancel Ampatagonia sería apto para
generar efectos contrarios a la libre competencia y que, por lo demás, tales efectos se
habrían producido como un beneficio económico que ilegítimamente habrían obtenido
los setenta y cuatro médicos requeridos y sancionados.
II.
La Sentencia incurre en un grave error, puesto que el Arancel Ampatagonia
no tuvo, ni pudo tener, la aptitud objetiva de afectar la libre competencia.
Diversas razones invocadas y acreditadas en estos autos confirman lo
anterior.
El H. Tribunal acogió el requerimiento de la FNE pues consideró que el acuerdo de
precios alcanzado por un grupo de médicos de la ciudad de Punta Arenas, denominado
“Arancel Ampatagonia”, constituía una infracción al artículo 3º del DL 211 toda vez que
tendría la aptitud objetiva para generar efectos contrarios a la libre competencia.
Consideramos que esta conclusión y decisión es errada atendidas las razones siguientes:
II.1. Primero: Las infracciones al artículo 3º del DL 211 requieren necesariamente de la
concurrencia del elemento subjetivo, es decir, de la voluntad de afectar la libre
competencia.
Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema establece como uno de los requisitos del
tipo antimonopólico la existencia de intencionalidad, esto es de una intención positiva de
afectar la libre competencia. En la sentencia Rol 5719-2004, la Corte Suprema se refirió
en los siguientes términos al artículo 3 del DL. 211:
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“11º) Que la afirmación previamente consignada permite afirmar a esta Corte, que
la comparte, que el cargo formulado no se logró establecer, desde que el
mencionado artículo 3º letra c) establece una serie de actuaciones que deben
ser voluntarias o dolosas, esto es, que tengan la intención de provocar
determinado resultado. Por lo tanto, no puede comprender figuras en que la
voluntad esté ajena, y sea el producto de actuaciones imprudentes o culposas como
fue calificada la actuación de la denunciada por la propia Comisión Preventiva
Central en el dictamen que por medio del reclamo que se analiza se pretende
restablecer. Ello, sin perjuicio de lo que se expresa sobre la tipificación de las
supuestas infracciones; 12º) Que, como se ha visto, las acciones imputadas fueron
totalmente transparentes, desde que han consistido, incluso en dos denuncias ante
organismos públicos, resultando difícil poder sostener que se hicieron sin
fundamento, aun cuando no se haya podido establecer la efectividad de los hechos
denunciados, después de las correspondientes indagaciones.”
No se advierte en los hechos que son objeto de esta causa la intencionalidad que requiere
el ilícito infraccional del artículo 3º del DL 211, pues la constitución de Ampatagonia, su
operación y la elaboración del denominado “Arancel Ampatagonia 2005” tuvieron por
única finalidad la de resguardar sanamente, y de buena fe, los legítimos intereses de los
médicos sancionados, para finalmente lograr condiciones justas, equitativas y de mercado
en sus convenios individuales celebrados con las Isapres que operan en Punta Arenas.
En efecto, los médicos sancionados se encontraban en una injusta situación al tener que
aceptar en sus convenios individuales tarifas inferiores a las de mercado, debido al escaso
poder de negociación que tenían y mantienen ante las Isapres. Ello se debe básicamente
al hecho que las Isapres cumplen un doble rol en Punta Arenas: entidades de salud
previsional y propietarias mayoritarias de la única clínica privada de esa ciudad (Clínica
Magallanes) 1 . Por lo tanto, las Isapres tienen el poder de determinar, por una parte, los
médicos que serán puestos a disposición de sus afiliados en condiciones preferentes,
mediante la negociación y suscripción de convenios individuales; y, por otra parte, los
médicos que serán contratados o elegidos para atender en Clínica Magallanes a fin de
prestar servicios de salud a los pacientes que accedan a dicho centro hospitalario.
De lo señalado se advierte que en ningún caso existió de parte de los médicos
sancionados la voluntad de incurrir en conductas contrarias a la libre competencia,
siendo prueba concreta de ello la asesoría especializada contratada con motivo de la
constitución y operación de Ampatagonia, específicamente, las consultas efectuadas al ex
Fiscal Regional Económico, señor Fred Facusse, quien por lo demás dio fe de ello en
estos autos (testimonio a fojas 1003 y siguientes).
Tan genuina era la convicción de estar actuando conforme a las normas de defensa de la
libre competencia, que al iniciarse la correspondiente investigación por la FNE, los
médicos sancionados colaboraron voluntariamente en la investigación llevada a cabo por
1
Con la sola excepción de Banmédica e ING.
6

esta autoridad; y, además, realizaron un conjunto de gestionadas destinadas a precaver a
mayor abundamiento hechos que pudieran interpretarse como contrarios a la libre
competencia.
En efecto, con posterioridad a la investigación llevada a cabo por la FNE en la ciudad de
Punta Arenas, Ampatagonia mantuvo su actitud colaboradora, traduciéndose esta última
en una serie de gestiones destinadas a explicitar la real intención que tuvieron los
directivos, accionistas y asesores de Ampatagonia al momento de constituirla, para
efectos de precaver hechos que pudieran interpretarse equívocamente como contrarios a
la libre competencia. Estas gestiones fueron informadas a la Fiscalía, mediante
presentaciones de fecha 13 de marzo y 13 de julio de 2007, siendo concretamente las que
a continuación se detallan:
i) Carta dirigida por el gerente general de Ampatagonia a todos los accionistas de
esta sociedad, declarando su pleno reconocimiento a la libertad individual de
estos últimos para determinar y negociar sus propias condiciones y tarifas en los
Convenios Individuales conforme a los cuales presten sus servicios a los afiliados
de las Isapres, sin que exista obligación alguna de sujeción a los denominados
Aranceles Ampatagonia, los que a mayor abundamiento fueron dejados sin
efecto, de acuerdo al tenor de la misma carta, no obstante haber sido establecidos
e informados en su momento con un carácter meramente referencial.
ii)
iii)
La reducción sustancial del número de accionistas de Ampatagonia, mediante el
traspaso de acciones efectuado libre y voluntariamente, por quienes estuvieran
interesados en ello. Con ello, se materializó de manera más adecuada, y menos
susceptible de sospechas injustificadas, el objetivo perseguido en cuanto a la
formación de una sociedad, integrada por profesionales de la salud, que preste
servicios legítimos y de utilidad, en materias vinculadas a la salud, a aquellos otros
profesionales y no profesionales de la salud que deseen contratarlos libremente.
Transformación de Ampatagonia en una sociedad de responsabilidad limitada,
habiéndose efectuado a la fecha todos los trámites societarios destinados a
perfeccionar esta modificación social. Los estatutos de esta nueva figura
societaria comprenden, entre otros, una precisión del giro de la sociedad 2 , de
2
De acuerdo a los actuales estatutos de Ampatagonia, su giro social comprende “la promoción y la prestación de
servicios relacionados con la profesión médica; la prestación de servicios de cobranza y administración de
honorarios por prestaciones médicas a los profesionales que requieran estos servicios; el fomento de las
actividades de docencia e investigación; velar por la protección social entre los profesionales médicos y técnicos de
la salud; la adquisición o contratación de servicios, elementos o implementos que faciliten, amplíen o mejoren sus
prestaciones; adquirir bienes muebles e inmuebles para el desarrollo de sus actividades; comprar, vender o arrendar
todo tipo de instrumental y equipos médicos y de asesoría técnica o profesional, directa o indirectamente
relacionada con el objeto social; importar y exportar toda clase de bienes y, en general, la realización de cualesquiera
otros negocios que estén directa o indirectamente, en la actualidad o en el futuro, relacionados con los anteriores, y
la ejecución de todos los actos y celebración de todos los contratos necesarios a los fines indicados, al desarrollo
del objeto o a la inversión de los fondos disponibles de la Sociedad”.
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manera que el objeto social no genere duda alguna desde la perspectiva de su
ajuste a las disposiciones de defensa de la libre competencia.
iv)
Elaboración de un contrato tipo de prestación de servicios entre Ampatagonia y
sus clientes. La redacción de este contrato deja en evidencia que los servicios allí
contemplados se ajustan en todo a las disposiciones de defensa de la libre
competencia.
Las gestiones realizadas e informadas a la FNE en su oportunidad permiten llegar a la
convicción de que los hechos que dieron lugar al requerimiento de autos, tuvieron por
estricta finalidad la de resguardar sanamente, y de acuerdo al principio de la buena fe, los
legítimos intereses de los accionistas de Ampatagonia, sin intención alguna de incurrir en
conductas que pudieran calificarse como contrarias a la libre competencia o como malas
prácticas de la industria. Además, demuestran la voluntad de los requeridos por la
Fiscalía de precaver cualquier hecho originado en sus actuaciones que pudiera
interpretarse como contrario a la libre competencia.
Sin la voluntad ni la intención de afectar la libre competencia, mal puede afirmarse que
las conductas realizadas por los médicos sancionados tenían la aptitud e idoneidad de
afectar la libre competencia.
Muy por el contrario de lo expresado en la Sentencia, los aspectos subjetivos que
motivaron e inspiraron la conducta de los requeridos y sancionados en estos autos, son
los siguientes, todos ellos probados extensamente en autos:
- la buena fe con que siempre actuaron en los hechos que motivaron esta causa, tanto
así que gran parte de la prueba aportada por la FNE a estos autos corresponde a
información proporcionada voluntariamente por Am Patagonia;
- El grado de diligencia y cuidado empleado en la creación y funcionamiento de
Ampatagonia, al haberse adoptado todas las medidas que pueden exigírseles a
hombres y mujeres profesionales medios, para que el modelo de representación,
negociación y cobranza ideado fuese exitoso y ajustado a las normas de defensa de la
libre competencia;
- los fines legítimos perseguidos por medio de la creación y funcionamiento de
Ampatagonia, en particular, obtener condiciones justas y de mercado en los
Convenios Individuales por la vía de reducir la asimetría de información vigente,
prevenir conductas reñidas con la ética profesional y obtener un mejoramiento
sustancial de la medicina regional;
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- La genuina convicción de no estar infringiendo las normas de defensa de la libre
competencia; y,
- La voluntad de precaver hechos que pudieran interpretarse como contrarios a la libre
competencia o como malas prácticas de la industria, mediante la realización de una
serie de gestiones en que se explicitó la verdadera intención y espíritu que motivó la
creación y funcionamiento de Ampatagonia, gestiones que fueron informadas a la
FNE, acreditándose su realización.
Lo señalado precedentemente permite excluir una infracción al artículo 3º del DL 211
pues no concurre el elemento subjetivo del tipo consistente en haber actuado con la
voluntad e intención de restringir o afectar la libre competencia. Es más no existe en
autos ningún actuar que pueda ser calificado incluso de negligente, ya que los requeridos
pusieron todo de sí para evitar que su nueva asociación fuer objetada desde cualquier
tipo de ámbito.
Los aspectos antes mencionados obedecen a elementos que comúnmente son
considerados en diversas ramas del Derecho para excluir la hipótesis de una infracción,
la responsabilidad derivada de ella y, en consecuencia, la aplicación de sanciones; o bien,
para atenuar la magnitud de eventuales sanciones que fueren aplicables. Lo anterior se
advierte, por ejemplo, en materia tributaria al señalarse que es necesario considerar los
siguientes elementos para efectos de aplicar sanciones: la calidad de reincidente en infracción de
la misma especie, la calidad de reincidente en otras infracciones semejantes; el grado de cultura del
infractor; el conocimiento que hubiera o pudiere haber tenido de la obligación legal infringida; el perjuicio
fiscal que pudiere derivarse de la infracción; la cooperación que el infractor prestare para esclarecer su
situación; el grado de negligencia o el dolo que hubiera mediado en el acto u omisión; y, otros antecedentes
análogos a los anteriores o que parezca justo tomar en consideración atendida la naturaleza de la
infracción y sus circunstancias 3 .
En suma, los requeridos y sancionados por la FNE han actuado siempre de buena fe,
con la diligencia y cuidado que les es exigible y bajo la convicción de no estar
infringiendo las normas de defensa de la libre competencia. Ello no sólo se advierte en la
creación de Ampatagonia, sino que durante todo el funcionamiento de esta sociedad. Es
más, con el objeto de explicitar la real intención y voluntad que se tuvo al crear y poner
en marcha la sociedad Ampatagonia y así prevenir cualquier hecho que pudiera
interpretarse como contrario a la libre competencia, los requeridos realizaron un
conjunto de gestiones que fueron informadas oportunamente a la FNE. Estos aspectos
de la conducta de nuestros representados confirman que no deben ser sancionados. En
este sentido, se ha pronunciado la doctrina y la jurisprudencia europea en materia de
libre competencia, al reconocer valor a la buena fe, la diligencia, la convicción de estar
3
Artículo 107 del Código Tributario.
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actuando conforme a derecho, la colaboración con las autoridades fiscalizadoras y la
voluntad de remediar los inconvenientes, incluso eventuales o potenciales, para efectos
de excluir la responsabilidad que pudiere existir en eventuales infracciones a las normas
de defensa de la libre competencia.
II.2. Segundo: No se planificaron ni ejercieron medidas para que los médicos
sancionados se mantuvieran en Ampatagonia. Por lo tanto, no existía ninguna seguridad
de contar con un número significativo de los especialistas de Punta Arenas que
garantizara la posibilidad de aplicar el Arancel Ampatagonia sin que los pacientes
migraran de médico.
En efecto, los médicos de Punta Arenas podían libremente adherir a la sociedad
Ampatagonia y renunciar a esta última, sin ningún inconveniente, sanción, condición o
represalia. Así por lo demás ocurrió antes de la elaboración del Arancel Ampatagonia,
como también al poco tiempo después de haber sido propuesto a las Isapres. De este
modo, existen tres médicos que renunciaron a su calidad de accionistas de Ampatagonia
durante el mes de mayo y junio de 2005, siendo los siguientes:
Médico Fecha de renuncia Foja
Álvaro Soto Bradasich 10 de mayo 2005 118
Jenny Rubina Santiago 20 de mayo 2005 179
José Álvarez Latorre 28 de febrero 2006 185
Carmen Aguayo Chávez 15 de marzo de 2006 194
Lidia Amarales Osorio 1 de junio de 2005 210
A ellos deben agregarse los médicos que simplemente programaron su traslado desde
Punta Arenas, haciéndose efectivo al poco tiempo después de haber comenzado a operar
Ampatagonia, quedando en los hechos automáticamente desvinculados de esta sociedad.
Dichos médicos son José Kappes (diciembre de 2005), Ignacio Iñiguez (octubre 2005) y
Constanza Rojas del Canto (octubre de 2005).
Esto resulta especialmente relevante en consideración a las declaraciones efectuadas por
la propia FNE en su requerimiento, sobre las necesarias condiciones que debía cumplir
un acuerdo arancelario para ser sancionable desde la perspectiva de la libre competencia,
específicamente las condiciones de contemplar mecanismos de monitoreo y represalias
que logren mantener la cohesión de sus miembros:
“Siendo éste un acuerdo de precios, es esperable que enfrente las dificultades usuales
para sostenerse en el tiempo, toda vez que para cada médico en particular resultaría
ventajoso romper el acuerdo y beneficiarse de las condiciones de escasez de
servicios que éste genera, por lo que el acuerdo, para ser viable, deberá considerar
10

mecanismos de monitoreo y represalias que logren mantener la cohesión de sus
miembros, y evitar en lo posible la entrada de nuevos actores al mercado,
condiciones que se cumplen gracias a la creación de la sociedad Ampatagonia y que
se facilitan por la delimitación geográfica del mercado relevante”. (fojas 17). (Énfasis
agregado).
II.3. Tercero: Los médicos sancionados no eran los únicos de su especialidad en Punta
Arenas, incluso en aquellos casos en que el H. Tribunal señala en su Sentencia que
aquellos representaban el 100% de los profesionales de una determinada especialidad.
Por lo tanto, los pacientes siempre contaron con una alternativa para ser atendidos, lo
que demuestra que en el evento de haberse pretendido cobrar el Arancel Ampatagonia,
los pacientes tenían la posibilidad real de cambiar de médico especialista, por lo que no
existía ningún incentivo para cobrar dicho arancel. En efecto:
i) Los neurólogos de Ampatagonia eran 2 profesionales, existiendo otros 2 en la ciudad
de Punta Arenas; y, los pediatras de Ampatagonia eran 13, existiendo otros 6 en la
ciudad. Tal como lo reconoce el propio H. Tribunal en su Sentencia “los servicios médicos
son productos diferenciados que no compiten tan intensamente en precios dado que, en la elección de un
médico, inciden factores como la confianza o la reputación del especialista que son difíciles de formar en el
corto plazo. Lo anterior, permite presumir que tomaría algún tiempo a nuevos entrantes expandir la
oferta relevante frente a incrementos en los precio”. Este razonamiento podría perfectamente
darse respecto de los médicos especialistas que no formaban parte de Ampatagonia, en el
sentido de que ellos concentren a gran parte de los clientes precisamente por razones de
confianza, entre otras.
ii) Además, muchos de los médicos sancionados prestaban sus servicios a los pacientes
de Punta Arenas pero a nombre y por cuenta de un tercero, como si se trata
ficticiamente de otro prestador que es, finalmente, quien mantiene convenio institucional
con las respectivas Isapres. Dichos terceros corresponden, básicamente a centros
médicos (Ej. Megasalud), Clínicas (Clínica Magallanes), consultorios, entre otros. Por lo
tanto, las atenciones provistas por los médicos sancionados a través de estos terceros se
encontrarían sujetas a los aranceles convenidos entre dichos terceros y las Isapres.
iii) La determinación de los porcentajes que representaban los médicos sancionados en
el total de profesionales de Punta Arenas en sus respectivas especialidades, fue efectuada
por el H. Tribunal en base a la información entregada por la Secretaría Regional
Ministerial (foja 1020 bis). Dicha autoridad expresamente previno con motivo de la
entrega de esta información que “no es obligatorio para los profesionales Médicos Cirujanos
registrase ni solicitar autorización en la SEREMI de Salud para ejercer, como tampoco informar
cuando abandonan la región, por lo cual el listado no podría contener el total de médicos que ejercen en
Punta Arenas” 4 .
4
Foja 1026
11

iv) Las propias Isapres reconocen que siempre contaron con especialistas sujetos a
convenios individuales (y, por lo tanto, a las tarifas allí indicadas) que pudieran servir de
alternativa a los médicos de Ampatagonia. Por lo tanto, aún cuando estos últimos
quisieran aplicar el Arancel Ampatagonia a los pacientes de consultas privadas (lo que no
ocurrió) aquellos contaron siempre con una alternativa en sus propias Isapres. Así, a
modo de ejemplo, tenemos:
• Respuesta de Isapre Masvida (fojas 316), cuyo numeral cuarto señala: “Respecto del
impacto de la formación de esta asociación en el otorgamiento de las Garantías
Explicitas en Salud a los beneficiarios de la zona, señalamos a usted que nuestra
Isapre tiene convenios con centros médicos y Clínicas de Punta Arenas, instituciones
que deben proveer los especialistas que la atención de los beneficiarios requiera”.
• Respuesta de Isapre ING (fojas 319) cuyo numeral cuarto señala: “En relación con
los alcances y eventuales efectos en el cumplimiento de las obligaciones legales y/o
contractuales de la Isapre para con sus beneficiarios en la zona, podemos señalar que
ING Salud S.A. mantiene actualmente convenios de atención con el Centro Médico
Megasalud y su staff de prestadores, y con otros prestadores individuales que
considerados en su conjunto abarcan todas de las especialidades que otorgaban los
31 médicos que desahuciaron sus convenios individuales, a excepción de cirugía
infantil”.
v) De otra manera no se explica que reiteradamente los médicos sancionados hayan
declarado ante la FNE que su pertenencia a Ampatagonia sólo les trajo perjuicios puesto
que la campaña de denigración proveniente, aparentemente, de las propias Isapres,
generó una migración de sus pacientes a otros profesionales (fojas 626 y 650).
II.4. Cuarto: El Arancel Ampatagonia era meramente referencial. Nunca fue obligatorio
como lo señaló el H. Tribunal en su Sentencia.
El H. Tribunal fundó esta conclusión en un documento elaborado inicialmente por los
16 médicos fundadores de Ampatagonia. Sin embargo, no se debe olvidar que con
posterioridad a la constitución de Ampatagonia adhirieron a esta sociedad 68 médicos, es
decir, 68 voluntades diferentes y adicionales que formaron parte de esta sociedad. Siendo
así, Ampatagonia alcanzó un total de 84 accionistas que claramente dejaron sin efecto ni
aplicación el documento elaborado por los 16 médicos fundadores de Ampatagonia.
En efecto, en los hechos los accionistas de Ampatagonia no siguieron el Arancel
Ampatagonia, lo que demuestra que su voluntad e intención era inequívocamente que
12

dicho documento tuviera precios en carácter meramente referencial y, principalmente,
para los efectos de la negociación con las Isapres. Por lo demás, existe suficiente prueba
en este sentido, descartando la supuesta obligatoriedad del Arancel Ampatagonia, como
se verá a continuación:
i) Declaraciones de testigos.
• Don Juan Manuel Soto Céspedes, de profesión médico pediatra, quien no participó
ni participa en Ampatagonia:
“REPREGUNTADO: Para que el testigo diga, si AM Patagonia impuso
tarifas en la zona entre ellos a las Isapres.
RESPUESTA: No, sí he sabido que tenía honorarios referenciales pero no
obligatorios para los médicos prestadores, sin constituir esto una
irregularidad o sanción” (fojas 998).
• Don Fred Facusse Orellana, ex Fiscal Regional Económico de la XII Región de
Magallanes y la Antártica chilena, quien asesoró a Ampatagonia en su constitución y
funcionamiento:
“Por otra parte les indiqué a los consultantes que las FNE s Regionales que
me habían precedido y la política de la FNE Nacional, informaba la calidad
de derecho personalísimo correspondiente a las profesiones liberales,
condición que las hace ajenas al comercio y al mercado, particularmente por
la incidencia de la distinta capacidad de cada profesional, resultando que su
servicio tiene una evaluación consecuente con el perfeccionamiento
personal y del servicio, motivo que justifica sólo un arancel referencial, en
el evento de tener que darse algún valor al servicio, una vez constituida la
sociedad anónima.
(…) AM PATAGONIA S.A., acordó bases arancelarias de referencias con
la Isapre Banmédica S.A., habiendo empezado a desarrollar sus relaciones
sin inconvenientes para las partes como tampoco para lo usuarios” (foja
1005).
• Don Ricardo Alejandro García Peñaloza, médico de profesión y presidente de la
comisión de trabajo médico del Colegio Médico de Chile:
“(…) Los efectos son poder establecer, en esta zona geográfica, una arancel
referencial, que tenga como objetivo evitar mucha disparidad en el precio
de las atenciones profesionales, evitando grandes gastos principalmente
hacia los beneficiarios que son nuestros pacientes y llegar a acuerdos
equilibrados entre la entidad pagadora y los profesionales médicos” (foja
1130).
13

ii) Documentos
• Copia de boletas por prestaciones médicas emitidas durante el año 2005 por varios
de los médicos sancionados; y, de libros de contabilidad que dan cuenta de la misma
información anterior para el período mencionado (foja 780 y siguientes).
Especialidad de Urología.
Foja
Boleta N°/
Libro
Médico
Prestación
Médica
Fecha
Valor
780 1520 Gonzalo Sáez
Torres
781 1524 Gonzalo Sáez
Torres
782 4461 Víctor Muñoz
Águila
783 4463 Víctor Muñoz
Águila
784 4462 Víctor Muñoz
Águila
HMQ* 02-09-2005 $368.443
Consulta Médica 05-09-2005 $20.000
HMQ 02-09-2005 $1.253.856
Consulta Médica 12-09-2005 $25.000.-
Consulta Médica 02-09-2005 $25.000.-
Cirugía Infantil
Foja
Boleta N°/
Libro
Médico
Prestación
Médica
Fecha
Valor
785 106 Juan Gross Consulta de paciente 31-08-2005 $930.570.-
hospitalizado y dos
procedimientos
quirúrgicos cobrados al
Hospital de las
F.F.A.A.
786 105 Juan Gross HMQ 30-08-2005 $444.988.-
787 103 Juan Gross HMQ 17-08-2005 $196.063.-
788 11364 Juan Pablo Rider HMQ 04-08-2005 $69.000.-
789 11365 Juan Pablo Rider Intervención
04-08-2005 $225.000.-
Quirúrgica
790 1112 Juan Antonio Consulta Médica 12-08-2005 $18.000.-
Sepúlveda
791 1113 Juan Antonio HMQ 16-08-2005 $147.105
Sepúlveda
792 1114 Juan Antonio HMQ 16-08-2005 $164.640.-
Sepúlveda
793 336 Karina Gross Poll HMQ 11-08-2005 $81.490.-
794 337 Karina Gross Poll HMQ 17-08-2005 $156.777.-
795 338 Karina Gross Poll HMQ 30-08-2005 $594.361.-
14

Especialidad de Traumatología
Foja
Boleta N°/
Libro
Médico
Prestación
Médica
Fecha
Valor
796 2758 Carlos Alcayaga Consulta Médica 10-11-2005 $20.000.-
Novoa
797 2757 Carlos Alcayaga Consulta Médica 09-11-2005 $20.000.-
Novoa
798 2756 Carlos Alcayaga Consulta Médica 07-11-2005 $20.000.-
Novoa
799 6490 Sergio Mac-Lean Consulta Médica 01-09-2005 $10.000.-
800 6491 Sergio Mac-Lean Consulta Médica 01-09-2005 $10.000.-
801 6538 Sergio Mac-Lean Consulta Médica 03-10-2005 $10.000.-
802 Copia del
libro de cont.
Patricio Alejandro
Soler
Consulta Médica -- Entre
$17.000 y
los $32.000
Especialidad Ginecología
Foja
Boleta
N°/ Libro
Médico
Prestación
Médica
Fecha
Valor
805 158 Héctor Neracher Consulta médica 30-08-2005 $20.000.-
806 159 Héctor Neracher Consulta médica 31-08-2005 $20.000.-
807 160 Héctor Neracher Consulta médica 31-08-2005 $20.000.-
808 Copia del
libro diario
Tomás Radonich Consulta médica Agosto 2005 Fluctuán entre
$20.000 y los
$31.000
(en su
mayoría)
Especialidad Otorrinolaringología
Foja
Boleta N°/
Libro
Médico
Prestación
Médica
Fecha
Valor
812 301 Iván González Consulta Médica 03-08-2006 $20.000
Yañez
813 302 Iván González Consulta Médica 04-08-2006 $20.000
Yañez
814 303 Iván González HMQ 08-08-2006 $120.000.-
Yañez
815 Copia del
libro de
ingresos
Emilio Cea Consultas Médicas Agosto 2006 Flutuán
entre los
$10.000 y los
$20.000
De las boletas acompañadas al proceso y que acaban de ser detallas se desprende
inequívocamente que jamás existió ni ha existido acuerdo de precio alguno, toda vez
que diversos médicos de las más variadas especialidades, todos pertenecientes a
15

Ampatagonia, suscribieron boletas de honorarios por montos total y completamente
disímiles respecto a las mismas prestaciones médicas y en igual período. Así por
ejemplo, en la especialidad de Urología, el Dr. Gonzalo Sáez Torres emitió la boleta
de Honorarios N° 1524, de 5 de septiembre de 2005, por un valor de $20.000, por
concepto de consulta médica, mientras que el Dr. Victor Muñoz Águila, por el
mismo servicio y bajo las mismas circunstancias, emitió la boleta de Honorarios N°
4462, de 2 de septiembre de 2005, por un valor de $25.000.
Por otro parte, en la especialidad de Traumatología, el Dr. Carlos Alcayaga Novoa
emitió la boleta de honorarios N°2758, el 10 de noviembre de 2005, por concepto de
consulta médica, por un valor de $20.000, monto extremadamente opuesto al
estampado en la boleta N°6490 que emitió el Dr. Sergio Mac-Lean, por el mismo
servicio médico, el 1 de septiembre de 2005 que se eleva a los $10.000. Montos
igualmente disímiles encontramos en los valores cobrados por Dr. Patricio Alejandro
Soler, los que fluctuaban entre los $17.000 y los $32.000, por el mismo servicio
médico prestado tanto por el Dr. Alcayata como por el Dr. Mac-Lean.
En las especialidades de Ginecología y Otorrinolaringología, H. Tribunal, ocurre el
mismo fenómeno de diferenciación en los aranceles cobrados. Así, en la primera
especialidad, el Dr. Héctor Nerecher emitió la boleta de honorarios N°158, de 30 de
agosto de 2005, por un valor de $20.000, por concepto de consulta médica. Por el
contrario, el Dr. Tomás Radonich, de la misma especialidad y por el mismo servicio
ha emitido boletas, en el mes de agosto de 2005, por cifras que fluctúan entre los
$20.000 y los $31.000. En la segunda especialidad ya mencionada, el Dr. Iván
González emitió la boleta de honorarios N°301, de 3 de agosto de 2006, por un
valor de $20.000, por concepto de consulta médica, mientras que su colega de
especialidad, el Dr. Emilio Cea, a través de su sociedad Sermerev Ltda., emitió
boletas de honorarios por cifras que fluctuaban entre los $10.000 y los $20.000, en
su gran mayoría.
• Copia de 27 convenios médicos individuales, todos los cuales vinculan a médicos
pertenecientes a Ampatagonia con diversas Isapres, y que fueron pactados en forma
individual por cada médico y en los que puede apreciarse que existen diferencias
sustanciales entre los honorarios pactados por cada uno de los médicos, lo que
demuestra que ellos no se ajustaron al Arancel Ampatagonia en sus negociaciones
con las Isapres (fojas 717).
En efecto, y de modo ejemplar, pueden citarse una serie de honorarios por consulta
médica:
16

Foja Isapre Médico Valor de consulta
720 Consalud Javier Poblete $17.500
728 Consalud Paola Amaro $23.000
736 Consalud Cristian Reyes $ 23.800
745 Consalud Iván González $17.000
748 Colmena G.C. Luis Emilio Cea $17.000
752 ING Luis Emilio Cea $18.000
• Carta dirigida por el gerente general de Ampatagonia a todos los accionistas de la
sociedad, con fecha 5 de febrero de 2007, declarando su pleno reconocimiento a la
libertad individual de estos últimos para determinar y negociar sus propias
condiciones y tarifas en los convenios individuales, junto con los documentos que
dan cuenta de su recepción por parte de todos y cada uno de sus accionistas.
Señala el documento antes singularizado:
“(…) estimamos que resulta conveniente y necesario que cada uno de los
actuales clientes de AM Patagonia sea quien negocie sus respectivos
convenios individuales con las Isapres que operan en la XII Región, sin que
exista obligación alguna de sujeción a los denominados Aranceles AM
Patagonia, los que quedan sin efecto, no obstante haber sido establecidos e
informados con un carácter meramente referencial.
De este modo, por medio de la presente misiva, declaramos nuestro
absoluto y pleno reconocimiento a la libertad individual de los
profesionales del área de la salud que forman o han formado parte de AM
Patagonia para determinar y negociar sus propias condiciones y tarifas en
los convenios individuales, conforme los cuales prestarán sus servicios a los
afiliados de dichas Isapres” (foja 85).
Esta carta vino sólo a reafirmar una práctica que se desarrolló desde los inicios por
los médicos sancionados de Ampatagonia, la que se ve reflejada con sus propias
boletas de honorarios y convenios individuales antes mencionados.
De esta manera, más que a lo literal de ciertas palabras o expresiones que podrían
parecer impropias, debe atenderse a la buena fe con que han actuado nuestros
representados, a los hechos concretos que dan cuenta de una práctica determinada; y, a
los objetivos legítimos de las conductas imputadas por la FNE.
Lo anterior fue expresamente reconocido por este H. Tribunal en la Sentencia N°31, de
fecha 4 de octubre de 2005, con motivo de un requerimiento de la FNE en contra de la
empresa Rendic Hnos. S.A. por supuesto abuso de posición dominante. Dicho
requerimiento fue presentado a propósito de una carta enviada por esa cadena de
supermercados a sus proveedores, en la cual se les habría impuesto la obligación de
17

efectuar un aporte de inauguración de un supermercado. Pues bien, en la sentencia
referida consta que se reconoció expresamente “que la redacción de la carta objeto del
requerimiento no es feliz, ya que se pretendía comunicar con ella un beneficio otorgado a los proveedores
en relación a lo convenido y no imponiendo unilateralmente y ex post una alteración de lo acordado”.
Pero como en derecho las cosas son lo que son y no lo que formalmente podría
atribuirse a una expresión a primera vista impropia (más aun si se ha actuado de buena
fe), el requerimiento de la FNE fue rechazado por este H. Tribunal debido a que “la
Fiscalía Nacional Económica no ha aportado suficientes antecedentes que permitan acreditar que la
carta remitida por la requerida a sus proveedores se refiera o dé cuenta de un cobro impuesto por ésta a
aquéllos en forma unilateral y con posterioridad a haber convenido las respectivas condiciones comerciales
y el precio de compra de los productos” 5 .
Por esta razón, llama profundamente la atención que el H. Tribunal hubiera desestimado
casos ejemplares entregados en autos para advertir que en los hechos los médicos
sancionados no siguieron en carácter obligatorio el Arancel Ampatagonia, dando más
credibilidad a un documento de fecha muy anterior a la masiva adhesión de los médicos
de Ampatagonia, documento que en los hechos ha sido letra muerta. Así lo demuestra el
considerando trigésimo tercero de su Sentencia (énfasis agregado):
“Que, la declaración de principios o reglamento de los médicos accionistas de
Ampatagonia obligaba a éstos a “Aceptar los valores de las prestaciones médicas del
documento Aranceles Médicos AMPATAGONIA S.A. dos mil cinco, acordados
previamente por grupos de especialidad”, y pretendía impedir cualquier
competencia por precios al prohibir, como se señaló anteriormente, “negociar
aranceles médicos por cuenta propia con entidades pagadoras o pacientes” (fojas
470). Por consiguiente, está suficientemente probado que el Arancel era vinculante
para los accionistas de Ampatagonia, o a lo menos pretendía serlo. Lo anterior, sin
perjuicio de que algunos médicos accionistas no hayan respetado el Arancel, y haya
existido alguna dispersión en los precios de algunas de las prestaciones valorizadas
en el mismo, según consta de las boletas y convenios individuales acompañados por
los requeridos a fojas 831, lo cual únicamente podría demostrar que algunos
médicos no habrían respetado tal acuerdo”. (énfasis agregado).
Pues bien, desde esta perspectiva, sólo será considerada como ilícita una conducta que
analizada concretamente, cause al menos un peligro para la libre competencia,
excluyéndose la posibilidad de sancionar como ilícito una conducta en abstracto
peligrosa, pero que en los hechos no causó ningún peligro concreto. Debido a esta
exigencia interpretativa, siempre en el análisis de los ilícitos anticompetitivos será
necesario que el juez reviva toda la secuencia de hechos, para que en un análisis ex post de
la conducta determine si la misma causó o no los efectos indeseados por el
ordenamiento.
5
Sentencia N°31/2005 del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
18

Salvo la existencia de un reglamento que en abstracto es posible de considerar un
“acuerdo de precios”, no existe en autos ninguna prueba que acredite que dicho peligro
latente en el reglamento se haya concretado en un riesgo efectivo para la libre
competencia. Hacemos presente en este punto que esta es la única conducta reprochada
a nuestros representados.
Es más, si se realiza el análisis ex post de toda la secuencia de actos que forman parte de
la conducta evaluada por el tribunal a quo, es posible determinar que nunca fue posible
afectar la libre competencia, ni siquiera ponerla en peligro, ya que el arancel Am
Patagonia, y el mencionado acuerdo reglamentario, no fueron utilizados en los hechos
contra los pacientes, sino sólo fueron una referencia para la negociación con las Isapres.
Lo cierto es que el denominado “Arancel Ampatagonia” cumplió una función
meramente informativa respecto de sus asociados, sobre cuál era el precio de mercado de
sus prestaciones, y en ningún caso estableció obligación alguna a sujetarse a éste, ni
sanciones por no hacerlo, según queda demostrado de la prueba rendida en el expediente
y, por lo tanto, el mismo no puede ser considerado como un acuerdo colusorio por no
concurrir en él los elementos propios de los mismos, cuales son la necesidad de que el
acuerdo disponga de sanciones para los incumplidores, medidas de represalia, u otras
destinadas a mantener la cohesión del grupo.
En suma, de lo señalado con anterioridad, queda en evidencia que el Arancel
Ampatagonia no fue de acatamiento obligatorio para los médicos sancionados, lo que
significa que cada uno de ellos podía cobrar a las Isapres y a los pacientes particulares, las
tarifas que estimara conveniente. Por lo tanto, al no ser obligatorio, el supuesto acuerdo
de precios no tenia la aptitud de afectar la libre competencia.
Esto resulta especialmente relevante en consideración a las declaraciones efectuadas por
la propia FNE en su requerimiento, sobre las necesarias condiciones que debía cumplir
un acuerdo arancelario para ser sancionable desde la perspectiva de la libre competencia,
específicamente las condiciones de contemplar mecanismos de monitoreo y represalias
que logren mantener la cohesión de sus miembros:
“Siendo éste un acuerdo de precios, es esperable que enfrente las dificultades usuales
para sostenerse en el tiempo, toda vez que para cada médico en particular resultaría
ventajoso romper el acuerdo y beneficiarse de las condiciones de escasez de
servicios que éste genera, por lo que el acuerdo, para ser viable, deberá considerar
mecanismos de monitoreo y represalias que logren mantener la cohesión de sus
miembros, y evitar en lo posible la entrada de nuevos actores al mercado,
condiciones que se cumplen gracias a la creación de la sociedad Ampatagonia y que
se facilitan por la delimitación geográfica del mercado relevante”. (fojas 17). (Énfasis
agregado).
19

Desde el momento que cada uno de los médicos podía cobrar el precio que deseara, sin
acatamiento al Arancel Ampatagonia y, en consecuencia, sin quedar sujeto a ninguna
sanción por tal razón, se debe concluir que el Arancel Ampatagonia no constituye una
infracción al DL 211.
II.5. Quinto: Los usuarios del sistema privado de salud de Punta Arenas no enfrentaron
un alza en los precios de las prestaciones otorgadas por los médicos sancionados, como
consecuencia de una supuesta aplicación del Arancel Ampatagonia. Por lo tanto, no
hubo un supuesto beneficio económico ilegítimo para dichos médicos, como lo afirma
erradamente el H. Tribunal, siendo ello una prueba más de la falta de aptitud de los
hechos denunciados para generar efectos contrarios a la libre competencia.
En efecto, el H. Tribunal incurre en un error en su Sentencia al considerar como
“beneficio económico” derivado del supuesto incremento de tarifas cobradas a los
pacientes particulares por los médicos sancionados, algo que no es tal. Lo que el H.
Tribunal denominó “beneficio económico derivado de la aplicación del Arancel
Ampatagonia” corresponde al mayor copago que enfrenta un paciente bajo el
mecanismo de reembolso en comparación con el que enfrentaría bajo el mecanismo de
emisión de bonos, análisis comparativo efectuado por las Isapres para mostrar la
diferencia que enfrentarían algunos pacientes en su copago como consecuencia de que
gran parte de los médicos sancionados se desvincularon de las Isapres. Por lo tanto, el H.
Tribunal yerra en la causa del supuesto “beneficio económico” al asumir que sería la
aplicación del Arancel Ampatagonia (para cuyos efectos debiera haber conocido las
tarifas cobradas antes a los pacientes y las cobradas con posterioridad para saber si
realmente hubo o no un incremento en estas últimas y si hubo o no una aplicación del
Arancel Ampatagonia), en circunstancias que dicha causa corresponde a la
desvinculación de parte de los médicos sancionados de las distintas Isapres, hecho este
último que es plenamente legítimo y no sancionable desde la perspectiva de la libre
competencia. En efecto, como desarrollo de cualquiera actividad económica lícita, los
médicos tienen plena libertad para prestar sus servicios en los términos que estimen más
convenientes para sus intereses. La modalidad y las estipulaciones que el médico utilice
para prestar sus respectivos servicios se verán limitados únicamente por las condiciones
competitivas o de mercado que pudiesen existir en el desempeño de la actividad médica.
Así, los médicos residentes en la ciudad Punta Arenas y en el resto del país tienen plena
libertad y autonomía para celebrar convenios individuales con las diversas Isapres o
desvincularse de las mismas, sin encontrar reparos del punto de vista de nuestra
legislación.
Ello se desprende con claridad del tenor de los siguientes considerandos de la Sentencia
(énfasis agregado):
20

“Trigésimo quinto: Que, en la especie, con los documentos rolantes a fojas 1.243
y siguientes, se acreditó que el acuerdo de precios o Arancel tuvo como efecto
incrementar los precios enfrentados por los afiliados a Isapres por las prestaciones
médicas otorgadas por los médicos requeridos. Esos documentos corresponden a
cartas enviadas por las Isapres Banmédica, ING, Mas Vida y Consalud, en las que
informan respecto del cambio en los precios enfrentados por sus afiliados, según se
observa en el siguiente cuadro que consolida dicha información: (…)”
Del considerando anterior se desprende que el H. Tribunal consideró acreditado que el
Arancel Ampatagonia tuvo como efecto incrementar los precios enfrentados por los
afiliados a Isapres que concurrían donde los médicos sancionados que aplicaban
supuestamente dichos Arancel. Sin embargo, como se verá a continuación, los
documentos en que el H. Tribunal estimó que estaría acreditada la circunstancia antes
mencionada, la verdad es que daban cuenta de la diferencia de copagos que enfrentaba
un afiliado de las Isapres cuando concurría donde médicos sin convenio individual (que
fue lo que aconteció con varios de los médicos de Ampatagonia) y no lo señalado por el
H. Tribunal. De ello da cuenta los títulos de los cuadros contenidos en el resto del
considerando trigésimo quinto de la Sentencia (énfasis agregado):
“Cuadro Nº 2
Diferencia total (agregada) entre copagos pagados por afiliados a Isapres sin
convenio, respecto a escenario con convenios entre requeridos e Isapres
Período julio – octubre 2005
Isapre Consultas Procedimientos Total
Banmédica $553.018 $1.187.849 $1.740.867
ING $480.207 - $480.207
MasVida $808.752 $1.058.015 $1.866.767
Consalud $3.561.988 $588.716 $4.150.704
TOTAL $5.403.965 $2.834.580 $8.238.545
Fuente: Elaboración propia en base a información agregada a fojas 1.243, que sólo incorpora información de
estos cuatro meses.
Cuadro Nº 3
Mayor copago promedio por consulta médica, respecto a convenios
Período julio – octubre 2005
Isapre
Mayor
copago
Número de
consultas
Banmédica $4.127 134
ING $4.366 110
MasVida $4.872 166
Consalud $5.878 606
Fuente: Elaboración propia en base a información agregada a fojas 1.243, que sólo incorpora
información de estos cuatro meses”.
Contribuye a reafirmar lo anterior, en el considerando trigésimo sexto de la Sentencia:
“Trigésimo sexto: Que, por consiguiente, al aumentar los precios soportados por
los pacientes -respecto de quienes los médicos, actuando concertadamente, tendrían
poder de mercado-, el Arancel no pudo tener un efecto exclusivamente
21

edistributivo entre las Isapres y los médicos, como argumentaron estos últimos, a
menos que se produjera un cambio inmediato en las coberturas de los planes de
salud que obligara a las Isapres a soportar íntegramente ese incremento,
circunstancia que no fue alegada ni probada en autos. Por ello, tampoco se acogerá
esta defensa” (Énfasis agregado).
Cabe señalar que la diferencia que se advierte entre el copago correspondiente al
mecanismo de reembolso y el correspondiente al mecanismo de emisión del bono,
obedece única y exclusivamente al plan de salud ofrecido por la Isapre a sus pacientes.
Los médicos no tienen incidencia alguna en ello. Por ello, no puede considerarse que la
desvinculación genera para el médico un “beneficio” puesto que ello no necesariamente
implica el pago de una suma mayor a favor de este último, generalmente lo que supone
es un menor desembolso por parte de la Isapre en favor del usuario del sistema de salud,
razón por la cual debiera afirmarse que son ellas -y no otros agentes del mercado- las
beneficiadas muchas veces con el uso del mecanismo de reembolso por parte de sus
afiliados, en reemplazo del mecanismo de emisión de bonos.
En este sentido, de existir un beneficio económico derivado de la desvinculación de los
médicos, éste se habría sido percibido por las Isapres y no por los socios de
Ampatagonia, como erróneamente asume la Sentencia. Además, este efecto no se
produjo sólo respecto de los médicos que la Sentencia declara que se encontraban en una
posición de dominio producto de su especialidad, sino que respecto de todos los que se
desvincularon de las Isapres -y lo mismo debió suceder incluso respecto a los médicos
que ni siquiera pertenecieron a Ampatagonia. Ello demuestra que este supuesto beneficio
no es -ni puede ser- producto de la posición de mercado que un determinado doctor o
grupo de doctores tenga en dicho mercado, sino que se trata de una consecuencia
derivada de la manera en que las Isapres estructuran sus seguros de salud, respecto de los
cuales ningún control tienen los médicos sancionados.
Incluso, suponiendo que fuera efectivo que los médicos sancionados se hubieran visto
beneficiados en los términos que señalan los cuadros contenidos en el considerando
trigésimo quinto de la Sentencia, dicho beneficio no sería en ningún caso de la magnitud
indicada por el H. Tribunal ($25.000.000). Ello, puesto que el H. Tribunal incurre en un
grave error al “proyectar linealmente” la información otorgada por las Isapres para un
período de tan solo cuatro meses, para todo un año calendario. Ello carece de todo
sustento empírico, el H. Tribunal simplemente supone que la diferencia entre los
copagos por mecanismo de reembolso y por emisión de bonos se habría mantenido igual
para todo el año, sabiendo que ello no sólo puede cambiar sino que además, las causas
de dichos cambios pueden ser múltiples sin que los médicos tengan incidencia alguna en
ello. Lo único que está acreditado en autos es que una suma de $8.238.545.- sería el
diferencial que existiría entre los copagos por mecanismo de reembolso y el copago por
mecanismo de emisión de bonos, advertidos en el período julio-octubre de 2005, para
todas las Isapres, sin precisar las razones de esa diferencia.
22

“Trigésimo octavo: Que para determinar el monto de la multa se tendrá en
consideración: (i) el beneficio económico obtenido con la infracción, que puede
aproximarse a partir del incremento en los precios enfrentados por los afiliados a
Isapres que figura en los cuadros Nos 2 y 3 precedentes, y del período durante el
cual se habría aplicado el Arancel, esto es, entre mayo de 2005 (fecha de las
renuncias masivas a los convenios individuales) y mayo de 2006 (fecha a partir de la
cual se volvieron a suscribir tales convenios por parte de los requeridos). Lo
anterior, de acuerdo con la proyección simple a todo ese período del resultado
contenido en el cuadro N° 2, alcanza un beneficio aproximado de $25.000.000,
por concepto de mayores copagos (...)”
Atendida la información anterior, no se advierte cómo el H. Tribunal llegó a la
conclusión de que los médicos sancionados aplicaron el Arancel Ampatagonia a sus
pacientes particulares con posterioridad a su desvinculación de las Isapres, consecuencia
de lo cual, habrían obtenido el supuesto beneficio económico al que se refiere el
considerando trigésimo octavo de la Sentencia. Ese supuesto beneficio económico -que
por lo demás no es tal, pues no llegó a manos de los médicos sancionados- corresponde
únicamente a la diferencia en la que habrían incurrido los pacientes al utilizar el
mecanismo de reembolso y no así el mecanismo de bono, por concepto de copago,
tratándose de los médicos desvinculados de las Isapres, hecho este último que es
perfectamente legítimo y no cuestionable desde la perspectiva de la libre competencia.
Por consiguiente, es una razón más para absolver a los médicos sancionados.
Pero, también es importante mencionar que incluso en el evento remoto de que esa
diferencia fuese un beneficio ilegítimo para los médicos sancionados -que como sabemos
no es así-, igualmente debiera proceder una rebaja sustancial de las multas aplicadas por
el H. Tribunal puesto que la magnitud del supuesto beneficio es de $8.238.545.- y no de
$25.000.000.- como concluyó el H. Tribunal al efectuar lisa y llanamente una proyección
simple sin ningún sustento empírico, el que claramente era necesario de efectuar si se
trataba de acreditar la existencia de un beneficio ilegítimo que habría derivado de una
conducta infraccional. Esta forma de análisis implica desestimar las características
epidemiológicas propias del mercado médico (estacionalidad, epidemias, etc.) haciendo
que la proyección adolezca de mínima rigurosidad. Por lo demás, al realizar esta
proyección establece un hecho no probado en autos, y este hecho no probado es el
fundamento del monto de la multa. Esta forma de resolver el asunto es contraria a los
derechos básicos a la presunción de inocencia de todo imputado. Solo es posible
condenar a lo probado y no a lo proyectado.
En suma, resulta evidente el error de apreciación de los hechos. El acuerdo de precios
no fue el causante del “aumento de precios a los pacientes” (sic), como señala el fallo,
por cuanto de existir, este aumento fue producido por otra causa, la desvinculación
masiva de los doctores de sus convenios con las Isapres. En efecto los documentos
acompañados a fojas 1243 y siguientes son el fundamento del cuadro de elaboración
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propia por medio del cual el Tribunal dio por establecido el aumento de precios. Estos
documentos son oficios acompañados por las Isapres que operan en Punta Arenas
informando situaciones ficticias, haciendo juegos matemáticos destinados a evaluar la
diferencia hipotética que se daría en la carga económica que deberían soportar los
pacientes que con plan de salud vigente en dichas Isapres, en caso de no poder utilizar
los porcentajes de dicho plan y tener que recurrir al sistema de reembolso, y por otro
lado son una recopilación de informaciones generales sobre el nivel de convenios v/s
reembolsos de un periodo determinado de tiempo.
La verdadera forma de ocurrencia de los hechos, y que por lo demás fue probada
profusamente en autos, no contiene un acuerdo de precios real y obligatorio, sino que un
listado de precios referenciales destinado a negociar con las Isapres. Este listado no
causó ningún tipo de efecto en los pacientes, ya que el mismo al estar destinado a la
negociación, no pudo provocar nunca un efecto en el mercado de la salud privada de
Punta Arenas. Los documentos analizados por el Tribunal tienen como fuente otro
hecho, cual es la desvinculación masiva del sistema de Isapres realizadas por algunos
Médicos de Punta Arenas en Junio de 2005. Desde este punto de partida totalmente
erróneo, el Tribunal a quo concluye que se acreditó la existencia de una afectación a los
precios de los pacientes y además, de un supuesto beneficio para los médicos, siendo
estos dos los motivos centrales por lo cuales a pesar de la finalidad legítima de Am
Patagonia, se condena a los requeridos.
II.6. Sexto: Los únicos perjudicados con los hechos que son objeto de esta causa,
fueron precisamente los médicos sancionados. En efecto, con posterioridad a la
desvinculación de gran parte de los médicos de Ampatagonia aquellos debieron enfrentar
inmediatas medidas de represalia aplicadas por las Isapres, que serían imposibles de
resistir en el mediano plazo por cualquier médico, tales como, excluirlos de los turnos de
llamada de la Clínica Magallanes; imponer a los médicos con convenio individual la
obligación de trabajar únicamente con tres anestesistas contratados por la Clínica, para
así excluir a los anestesistas que participaban de Ampatagonia, impidiendo el derecho del
cirujano de armar su propio equipo médico de confianza; dar instrucciones al personal
de atención de las Isapres para que recomendaran a los pacientes no atenderse con los
médicos de Ampatagonia, sino que con cualquier otro que no formara parte de dicha
sociedad; y, retrasar el pago de los reembolsos que correspondía a los afiliados que se
atendían con los médicos sancionados, para desincentivar las consultas con estos últimos
disminuyendo su cartera de clientes. Por estas razones, es que gran parte de los médicos
sancionados declararon ante la FNE (como consta en el proceso) que con posterioridad
a los hechos de esta causa disminuyeron sus consultas y pacientes.
A lo anterior debe agregarse la mala publicidad que algunos han realizado en Punta
Arenas con el solo objeto de afectar indebidamente la reputación de los médicos
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sancionados, lo que ha acontecido desde la presentación del requerimiento de la FNE y a
la fecha, precisamente con motivo de la dictación de la Sentencia.
III.
En el remoto evento de que se considerara que las razones antes
mencionadas no excluyen el ilícito contenido en el artículo 3º del DL 211,
ellas a lo menos debieran ser consideradas como antecedentes
determinantes para eliminar la aplicación de las multas fijadas en la
Sentencia o, en subsidio, para atenuarlas.
Considerando los diversos antecedentes y razones mencionadas precedentemente que
dan cuenta de la buena fe de nuestros representados; la diligencia con que actuaron en la
constitución y operación de Ampatagonia, consultando asesores especialistas en temas
de libre competencia a fin de actuar sin infracción de ningún tipo (lo cual, dicho sea de
paso, es reconocido explícitamente por el H. Tribunal en su Sentencia -considerando
trigésimo octavo-); la inexistencia de algún efecto derivado de la conducta reprochada a
los médicos sancionados (esto es, el Arancel Ampatagonia) respecto de los usuarios del
sistema de salud privado de Punta Arenas; el hecho de que el Arancel Ampatagonia era
meramente referencial y no obligatorio como afirma erradamente el H. Tribunal; la
inexistencia de un beneficio económico derivado de la aplicación del Arancel
Ampatagonia, en los términos del artículo 26 del DL 211; las diversas gestiones
realizadas por los médicos sancionados para efectos de explicitar la real intención que
tuvieron al momento de constituir Ampatagonia, para efectos de precaver hechos que
pudieran interpretarse como contrarios a la libre competencia (los que sean de paso,
también fueron reconocidos por el H. Tribunal); entre otros, en el evento remoto de que
dichos antecedentes y razones no se estimaran como determinantes para excluir la
concurrencia del ilícito contenido en el artículo 3º del DL 211, aquellos deben estimarse
determinantes para eliminar o rebajar sustancialmente las multas aplicadas a nuestros
representados.
POR TANTO, en mérito de las consideraciones de hecho, de derecho y
económicas desarrolladas en esta presentación y de conformidad con los artículos 3, 18,
19, 20, 22, 26 y 27 del DL 211y las demás normas aplicables,
AL H. TRIBUNAL RESPETUOSAMENTE PEDIMOS: Tener por interpuesto
recurso de reclamación en contra de la Sentencia Nº74/2008, dictada por este H.
Tribunal con fecha 2 de septiembre de 2008 y notificada a esta parte con fecha 3 de
septiembre del mismo año, acogerlo a tramitación y elevarlo a la Excma. Corte Suprema,
para que, conociendo del mismo, proceda a acogerlo en todas sus partes y a declarar que:
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(a) se rechaza en su totalidad el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica,
declarando que nuestros representados sancionados por medio de la Sentencia, no han
incurrido en conductas contrarias a la libre competencia; y,
(b) en subsidio de lo anterior y para el caso que se estime que nuestros representados
incurrieron en infracción al DL 211, que se aplique a su respecto una eximente o, en
subsidio, una atenuante de responsabilidad, que se traduzca en la exoneración a su
respecto de la multa o una rebaja sustancial de la misma, de acuerdo a lo que
prudencialmente estime la Excma. Corte Suprema. Sin perjuicio de lo anterior, en este
caso remoto, consideramos que debiera a lo menos excluirse de toda responsabilidad a
aquellos médicos sancionados que renunciaron a Ampatagonia, se trasladaron de la
ciudad de Punta Arenas, o bien, acreditaron la aplicación de cobros distintos a sus pares
de especialidad.
EN EL PRIMER OTROSÍ: Sírvase el H. Tribunal tener presente que de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 27 del DL 211, cada uno de los médicos sancionados por
la Sentencia Nº74/2008 consignó, en forma previa a interponer este recurso, el diez por
ciento de la multa correspondiente, tal como consta en los setenta y cuatro Formularios
Nº10 de la Tesorería General de la República, debidamente timbrados, copia de los
cuales acompañamos en este acto.
Sírvase el H. Tribunal tenerlo presente.
EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Que en cumplimiento de lo dispuesto en el Auto
Acordado Nº7, de fecha 25 de mayo de 2006, venimos en acompañar un disco compacto
que contiene la versión electrónica del presente recurso de reclamación.
Sírvase el H. Tribunal tenerlo por acompañado.
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