EN LO PRINCIPAL; Demanda por atentado a la Libre Competencia ...
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<strong>EN</strong> <strong>LO</strong> <strong>PRINCIPAL</strong>; <strong>Demanda</strong> <strong>por</strong> <strong>atentado</strong> a <strong>la</strong> <strong>Libre</strong> <strong>Competencia</strong>. PRIMER<br />
OTROSI; Acompaña documentos. SEGUNDO OTROSI; Oficios con fines que seña<strong>la</strong>.<br />
TERCER OTROSI; Exhorto. CUARTO OTROSI; Se tenga presente.<br />
ILTMO. TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPET<strong>EN</strong>CIA<br />
ADRIAN ABEL ZOCCHI, ingeniero, y ARTURO <strong>LO</strong>PEZ TITUS, ingeniero,<br />
ambos en representación según se acredita con documento adjunto, de <strong>la</strong> sociedad<br />
denominada TERQUIM S.A., domiciliada para estos efectos en calle Nueva<br />
Amunátegui N.1405 0f. 401 de esta ciudad de Santiago, al Tribunal de <strong>la</strong> <strong>Libre</strong><br />
<strong>Competencia</strong>, respetuosamente decimos;<br />
Que en representación de <strong>la</strong> sociedad TERQUIM S.A., y de conformidad a lo<br />
dispuesto en los Arts. 1, 2, 3, 5, 18 Nº1 y Nº3 , 20 , y 26 del D.L. 211, venimos en<br />
interponer demanda <strong>por</strong> infracción a <strong>la</strong> mencionada Ley de <strong>la</strong> <strong>Libre</strong> <strong>Competencia</strong> , en<br />
contra de <strong>la</strong>s empresas denominadas SAN ANTONIO TERMINAL INTERNACIONAL<br />
S.A. (STI) representada <strong>por</strong> su Gerente General Don ALBERTO BORQUEZ<br />
CALBUCURA con domicilio en el Puerto de San Antonio, Avda. Barros Luco 1613<br />
piso 13 , y en contra de <strong>la</strong> EMPRESA PORTUARIA SAN ANTONIO (EPSA) ,<br />
empresa del Estado representada <strong>por</strong> su Gerente General Don ALVARO ESPINOZA<br />
ALMARZA , con domicilio en el Puerto de San Antonio, calle A<strong>la</strong>n Macowan 0245 San<br />
Antonio, <strong>por</strong> cometer a nuestro juicio actos que restringen y entorpecen <strong>la</strong> libre<br />
competencia en perjuicio de los agentes económicos y usuarios de parte de <strong>la</strong>s<br />
insta<strong>la</strong>ciones del frente de atraque del Molo Sur del Puerto de San Antonio, mediante
el abuso de una posición dominante, todo ello en virtud de los fundamentos que<br />
pasan a exponerse a continuación.<br />
1. En Diciembre de 1997, se promulgó en Chile <strong>la</strong> ley Nº 19.542 que Moderniza<br />
el Sector Portuario Estatal, orientada fundamentalmente a modernizar <strong>la</strong><br />
administración <strong>por</strong>tuaria, para lo cual el Gobierno entregó <strong>la</strong> administración de los<br />
puertos estatales a 10 empresas, también estatales, creadas en cada Puerto Estatal<br />
para ese fin ,e independientes unas de otras.<br />
2. La ley obligó a estas empresas <strong>por</strong>tuarias a iniciar un proceso de entrega en<br />
concesión al sector privado de los sitios públicos de atraque, con el objeto lograr<br />
mayor eficiencia e<br />
incentivar <strong>la</strong>s actividades e inversiones en los Puertos, pero<br />
conservando expresamente su carácter de BI<strong>EN</strong>ES DE USO PUBLICO (Art.3 Ley<br />
19.542).<br />
3. Esta condición de bien de uso público de los Puertos se materializó en <strong>la</strong> Ley<br />
, a través del procedimiento de obligar a los concesionarios , a destinar tales bienes a<br />
<strong>la</strong> atención de naves y movilización de carga, a mantenerlos adecuadamente , y dar<br />
servicios y establecer tarifas públicas en condiciones no discriminatorias. (Art.<br />
14 inciso final Ley 19.542.)<br />
4. Esta LEY 19.542 contiene numerosas normas jurídicas que reflejan<br />
c<strong>la</strong>ramente <strong>la</strong> forma en que el legis<strong>la</strong>dor quiso garantizar <strong>por</strong> una parte el uso público<br />
de los frentes de atraque, con su entrega en concesión al sector privado para<br />
promover inversiones en los mismos, entre <strong>la</strong>s que podemos citar <strong>la</strong>s siguientes;<br />
- Art. 3; "Los Puertos y terminales que administren <strong>la</strong>s empresas serán de USO<br />
PUBLICO, de conformidad a <strong>la</strong>s normas de esta ley, y prestaran servicios en forma<br />
continua y permanente".<br />
- Art. 14, inciso final; “El concesionario, <strong>por</strong> el solo ministerio de <strong>la</strong> Ley, quedará<br />
obligado a destinar los bienes concesionados a <strong>la</strong> atención de naves y movilización<br />
de carga, mantenerlos adecuadamente, DAR SERVICIO Y ESTABLECER<br />
TARIFAS PÚBLICAS <strong>EN</strong> CONDICIONES NO DISCRIMINATORIAS"<br />
2
- Art. 22; "Cada empresa debe contar con un reg<strong>la</strong>mento interno de uso de frentes<br />
de atraque para cada puerto de su competencia, …. Este Reg<strong>la</strong>mento deberá<br />
conformarse a criterios técnico objetivos y no discriminatorios, propenderá a<br />
un uso eficiente de <strong>la</strong> infraestructura <strong>por</strong>tuaria y a un desarrollo armónico de <strong>la</strong><br />
actividad, y garantizará el derecho a <strong>la</strong> libre elección de los usuarios respecto<br />
de los servicios que se presten en los frentes de atraque, y <strong>la</strong> autonomía de los<br />
particu<strong>la</strong>res que ejercen funciones dentro de los mismos, limitándose a lo<br />
indispensable para su buen funcionamiento. El referido reg<strong>la</strong>mento, formará<br />
parte integrante de <strong>la</strong>s bases de toda licitación de frente de atraque".<br />
- Art. 31; "Corresponderá al Directorio <strong>la</strong> administración y representación de <strong>la</strong><br />
empresa con <strong>la</strong>s más amplias y absolutas facultades,….. …….en el cumplimiento<br />
de sus funciones, el directorio deberá, especialmente, entre otras: 1) Promover <strong>la</strong><br />
competencia en el interior de los Puertos. 2) Procurar un trato no discriminatorio<br />
a los usuarios de los Puertos y Terminales. 3) Ve<strong>la</strong>r <strong>por</strong> que no se limiten <strong>la</strong>s<br />
posibilidades de desarrollo y expansión de los puertos".<br />
5. De acuerdo al citado Art. 22 de <strong>la</strong> Ley 19.542, <strong>la</strong> Empresa Portuaria de San<br />
Antonio dictó el Reg<strong>la</strong>mento de Uso de Frente de Atraque (Dcto. Nº1) . Este<br />
documento no hace sino hacer aplicación de <strong>la</strong>s normas generales que establece <strong>la</strong><br />
Ley, acerca de <strong>la</strong> forma en que se garantiza el uso no discriminatorio de los frentes de<br />
atraque, y entre otras disposiciones lo siguiente:<br />
- Art. 19; " Las normas y procedimientos que se establezcan en el Reg<strong>la</strong>mento y en<br />
los manuales, se orientarán a otorgar un trato no discriminatorio a los usuarios<br />
de los frentes, un uso eficiente de <strong>la</strong> infraestructura y un desarrollo armónico y<br />
sustentable en el <strong>la</strong>rgo p<strong>la</strong>zo de <strong>la</strong> actividad Portuaria".<br />
- Art. 22; " Los concesionarios serán responsables de e<strong>la</strong>borar sus respectivos<br />
Manuales. Estos Manuales, así como sus modificaciones, deberán contar con un<br />
certificado extendido <strong>por</strong> un auditor técnico externo, calificado que acredite<br />
que <strong>la</strong>s normas y procedimientos establecidos, se atienen a <strong>la</strong> prescripción legal de<br />
no permitirse conductas discriminatorias <strong>por</strong> parte del concesionario".<br />
3
- Art. 23; "Los usuarios que requieran servicios tienen derecho a exigir que su<br />
prestación se haga conforme a <strong>la</strong>s normas y procedimientos establecidos en el<br />
reg<strong>la</strong>mento y el manual respectivo".<br />
- Art. 31; " El reg<strong>la</strong>mento y los manuales de los concesionarios que exploten <strong>la</strong><br />
infraestructura de un frente de atraque, establecerán normas y procedimientos<br />
destinados a una atención eficiente y no discriminatoria de <strong>la</strong>s naves".<br />
- Art. 33; "La programación del ataque de <strong>la</strong>s naves, se hará en base a reg<strong>la</strong> de<br />
prioridad técnica objetivas, orientadas a un uso técnico-económico eficiente de los<br />
sitios y a asegurar un trato no discriminatorio de los usuarios".<br />
- Art. 34; "Para cada una de <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de prioridad se establecerán <strong>la</strong>s normas y<br />
procedimientos aplicables. Estas normas y procedimientos fijarán, a lo menos, los<br />
siguientes aspectos respecto de cada reg<strong>la</strong> de prioridad:<br />
a) Identificación y descripción de <strong>la</strong> reg<strong>la</strong> de prioridad.<br />
b) Identificación de los sitios a los que es aplicable.<br />
c) Forma y contenido de <strong>la</strong> solicitud de atraque y <strong>la</strong> ante<strong>la</strong>ción con que debe<br />
presentarse.<br />
d) Procedimientos de programación.<br />
e) O<strong>por</strong>tunidad y condiciones en que podrá alterarse <strong>la</strong> programación".<br />
- Art. 35; "Sin perjuicio de lo seña<strong>la</strong>do en el artículo anterior, el Reg<strong>la</strong>mento y el<br />
Manual del concesionario respectivo contemp<strong>la</strong>rán, al menos, <strong>la</strong>s normas y<br />
procedimientos para programar el atraque de naves utilizando como reg<strong>la</strong> de<br />
prioridad el estricto orden de arribo de <strong>la</strong>s naves al Puerto".<br />
- Art. 36; “En caso que <strong>la</strong> Empresa o el Concesionario contemple más de una reg<strong>la</strong><br />
de prioridad para un mismo sitio, el Reg<strong>la</strong>mento y el Manual seña<strong>la</strong>rán el orden,<br />
forma y criterio con el que se aplicará cada reg<strong>la</strong> de prioridad”.<br />
- Art. 37; “La programación del atraque de naves <strong>la</strong> efectuará <strong>la</strong> Empresa o el<br />
Concesionario, según corresponda, de acuerdo a <strong>la</strong>s normas y procedimientos<br />
establecidos en el Reg<strong>la</strong>mento o el Manual, según corresponda, para <strong>la</strong> reg<strong>la</strong> de<br />
prioridad que escoja u opte el representante de <strong>la</strong> nave. El resultado de <strong>la</strong><br />
4
programación de atraque de naves estará a disposición de los usuarios que lo<br />
soliciten”.<br />
- Art. 56; "Los usuarios de los frentes de atraque podrán someter al conocimiento y/o<br />
resolución del Gerente General de <strong>la</strong> Empresa <strong>la</strong>s controversias que se susciten<br />
con los concesionarios respecto de <strong>la</strong> prestación de los servicios contratados con<br />
éstos, sin perjuicio de <strong>la</strong>s demás acciones que les confiere <strong>la</strong> Ley".<br />
6. En cumplimiento al mandato legal tendiente a privatizar los frentes de<br />
atraque , <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio tras un proceso de licitación,<br />
en el año<br />
1999 entregó en concesión <strong>por</strong> 20 años, <strong>la</strong> administración y explotación de los 3<br />
sitios de atraque públicos del Molo Sur con sus respectivas áreas de respaldo, a <strong>la</strong><br />
empresa denominada San Antonio Terminal Internacional S.A. (STI), empresa de<br />
capitales privados, compuesta <strong>por</strong> tres accionistas , a saber; SSA Marine,<br />
International Finance Cor<strong>por</strong>ation (IFC) y Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas<br />
S.A. (SAAM), ésta última con participación mayoritaria.<br />
7. En el mismo contrato de concesión entre <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio,<br />
con <strong>la</strong> concesionaria San Antonio Terminal Internacional S.A.(STI) (Dcto.Nº2) , se<br />
deja constancia que en el área concesionada Molo Sur (Sección seis punto once),<br />
existen otras concesiones, cuyas actividades <strong>por</strong> supuesto deben respetarse y en<br />
caso alguno entorpecerse.<br />
Estas otras concesiones son específicamente dos Terminales para almacenaje de<br />
líquidos a granel, con especialidad en químicos, actividades que se vienen<br />
desarrol<strong>la</strong>ndo desde hace mas de 20 años a través de diversas concesiones que han<br />
sido otorgadas y adjudicadas a <strong>la</strong> empresa que represento.<br />
8. Para mayor comprensión de <strong>la</strong> situación, y según p<strong>la</strong>no-fotográfico adjunto<br />
(Dcto.Nº3), hay que consignar que el Molo Sur está compuesto <strong>por</strong> tres sitios de<br />
atraque y un área de respaldo, en <strong>la</strong> que existen los dos Terminales con estanques<br />
para líquidos con especialidad en químicos. Además para el desarrollo de <strong>la</strong>s<br />
actividades de estos dos Terminales, en dos de los tres sitios de atraque del Molo<br />
Sur, existe infraestructura e inversiones en ductos, cañerías y sistemas de conexión<br />
5
con los buques, lo que permite <strong>la</strong> carga y descarga de químicos y líquidos a los<br />
Terminales antes mencionados.<br />
Según consta del p<strong>la</strong>no-fotográfico adjunto, los dos Terminales de Líquidos,<br />
desarrol<strong>la</strong>n sus actividades al interior del Molo Sur, desde muchos años antes de<br />
otorgarse <strong>la</strong> concesión del frente de atraque Molo Sur a STI.<br />
9. Como puede apreciarse del citado p<strong>la</strong>no fotográfico, los usuarios de estos<br />
dos Terminales Líquidos, no tienen ninguna otra alternativa en el Puerto de San<br />
Antonio para acceder a los mismos, sino a través del frente de atraque Molo Sur<br />
actualmente otorgado en concesión a <strong>la</strong> sociedad STI Terminal Internacional S.A.,<br />
situación que sin duda le da a este concesionario una posición absolutamente<br />
dominante, ya que es el único prestador del servicio.<br />
Y <strong>por</strong> ser precisamente el único prestador del servicio básico de atraque de<br />
naves que van a los dos Terminales de Líquidos, es que <strong>la</strong> Ley y el Reg<strong>la</strong>mento<br />
resguardando a los usuarios y al interés publico en general, le exigen al concesionario<br />
del frente de atraque, un trato no discriminatorio, y una tarifa máxima <strong>por</strong> <strong>la</strong> prestación<br />
de los servicios básicos.<br />
10. Estos Terminales de líquidos poseen una enorme im<strong>por</strong>tancia estratégica,<br />
pues forman parte de <strong>la</strong> cadena de abastecimiento de líquidos de im<strong>por</strong>tantes<br />
empresas del País, tanto del sector Químico, Petroquímico, Petrolero, Alimenticio, y<br />
otras simi<strong>la</strong>res, <strong>la</strong>s que no pueden verse expuestas a incertidumbres ni demoras en el<br />
flujo de sus líquidos, ya que de otra forma se ven afectados sus procesos industriales.<br />
11. El hecho es que <strong>la</strong> empresa concesionaria del Molo Sur, STI Terminal<br />
Internacional S.A., con el consentimiento y aprobación de <strong>la</strong> Empresa Portuaria de<br />
San Antonio, vienen aplicando en <strong>la</strong> totalidad de los tres sitios de atraque del Molo<br />
Sur, una preferencia exclusiva y excluyente para <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta contenedores, lo que<br />
sin duda perjudica gravemente a los actuales y futuros usuarios de los Terminales de<br />
Líquidos existentes en el mismo MO<strong>LO</strong> SUR.<br />
En <strong>la</strong>s ocasiones en que se ha solicitado a <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio,<br />
habilitar otra alternativa de descarga de líquidos <strong>por</strong> ejemplo en el sitio no<br />
6
concesionado denominado Espigon , y que administra directamente el<strong>la</strong> , se ha<br />
negado sin mayores argumentos.<br />
12. Esta preferencia en perjuicio de <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta líquidos <strong>la</strong> funda el Puerto y<br />
STI, en <strong>la</strong> aplicación de un documento denominado Manual de los Servicios del<br />
Concesionario STI, dictado <strong>por</strong> <strong>la</strong> misma concesionaria STI y aprobada <strong>por</strong> el Puerto<br />
(Dcto. Nº4) el que en su Titulo V sobre “Normas de Uso del Frente de Atraque”<br />
establece para <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta contenedores una preferencia única y excluyente<br />
en el atraque de los tres sitios que conforman el MO<strong>LO</strong> SUR. Este Manual de los<br />
Servicios, lo dictó el concesionario para dar cumplimiento formal a lo establecido en el<br />
Art. 22 del Reg<strong>la</strong>mento de Uso de Frentes de Atraque citado precedentemente, pero a<br />
nuestro modo de ver este Manual transgrede gravemente los mandatos de <strong>la</strong> Ley de<br />
Puertos y del Reg<strong>la</strong>mento de Uso de los Frentes de Atraque, y constituye un abuso<br />
en contra de quien quiera utilizar los servicios de almacenaje de líquidos en los dos<br />
Terminales, que como ya se dijo vienen desarrol<strong>la</strong>ndo sus actividades desde antes de<br />
<strong>la</strong> Concesión del STI.<br />
13. La aplicación de este Manual significa en <strong>la</strong> práctica, una reserva anticipada<br />
de sitio de atraque en el Molo Sur a favor de <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta contenedores, en<br />
perjuicio de <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta líquidos que tienen tanto Derecho como <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta<br />
contenedores a utilizar el Molo Sur. En el hecho actualmente basta con que una nave<br />
<strong>por</strong>ta contenedores avise que ocupará cualquier sitio de atraque del Molo Sur en un<br />
determinado periodo, para bloquear el ingreso a ese sitio de cualquier nave <strong>por</strong>ta<br />
líquidos, aun cuando esta última ya haya llegado anteriormente al puerto y esté a <strong>la</strong><br />
espera para atracar. En estos casos, se obliga a <strong>la</strong> nave de líquidos a esperar , aun<br />
cuando el sitio esté desocupado, con <strong>la</strong>s ineficiencias en el uso del sitio y los sobre<br />
costos que ello significa para <strong>la</strong> nave afectada, sobre costos que <strong>por</strong> supuesto son<br />
traspasados a su carga.<br />
De esta manera, <strong>la</strong>s naves que se dirigen a cualquiera de los Terminales de<br />
Líquidos del Molo Sur, so<strong>la</strong>mente pueden atracar en el evento en que durante su<br />
ocupación proyectada, no esté anunciado el arribo de una nave <strong>por</strong>ta contenedores.<br />
7
Recordemos que <strong>la</strong>s naves que se dirigen a cualquiera de los Terminales de<br />
Líquidos del Molo Sur, no tienen ninguna otra alternativa donde atracar, en<br />
circunstancias que <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta contenedores no solo tienen como alternativa los<br />
tres sitios en el Molo Sur, sino que además tienen cuatro sitios mas como alternativa<br />
de atraque en el Puerto de San Antonio, si sumamos los del frente de atraque<br />
Espigon administrado directamente <strong>por</strong> EPSA, en dos de los cuales también tienen<br />
preferencias los contenedores.<br />
14. De esta forma el actual concesionario del Molo Sur, con el consentimiento<br />
de <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio, al otorgar preferencia exclusiva para<br />
contenedores , impide que los usuarios de los dos terminales químicos y líquidos del<br />
Molo Sur, accedan a atracar <strong>la</strong>s naves para sus operaciones en IGUALDAD DE<br />
CONDICIONES como ordena <strong>la</strong> Ley, y ven postergadas sus posibilidades de atraque<br />
a favor de <strong>la</strong> carga trans<strong>por</strong>tada en contenedores sin ningún fundamento jurídico que<br />
lo avale.<br />
Es mas, <strong>la</strong> propia Constitución Política del Estado en su articulo 19 N. 22<br />
asegura a todas <strong>la</strong>s personas <strong>la</strong> no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el<br />
Estado y sus organismos en materia económica.<br />
El inciso segundo de <strong>la</strong> norma citada agrega que solo en virtud de una Ley, y<br />
siempre que no signifique tal discriminación , se podrán autorizar determinados<br />
beneficios directos o indirectos a favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o<br />
establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras.<br />
En el caso del MO<strong>LO</strong> SUR de San Antonio, ha sido una empresa privada, con<br />
anuencia de una empresa del Estado, quienes han transgredido este principio<br />
Constitucional, mediante <strong>la</strong> puesta en practica de un sistema que discrimina en contra<br />
de un tipo de carga, sin merito alguno que lo justifique.<br />
15. Para una mejor comprensión de los motivos y causas de <strong>la</strong> situación<br />
producida, hay que explicar que el contrato de concesión del Puerto (EPSA) con STI,<br />
obliga a este concesionario a mantener tarifas máximas para servicios básicos,<br />
hecho que fue tomado en consideración para adjudicarle <strong>la</strong> concesión misma del<br />
8
frente de atraque MO<strong>LO</strong> SUR. Estos servicios básicos son ; a) el servicio de uso<br />
de muelle y b) transferencia de carga, y <strong>por</strong> tales servicios el concesionario solo<br />
puede cobrar tarifas máximas , quedándole prohibido cobrar mas allá de lo que esta<br />
obligado <strong>por</strong> el contrato de concesión con el Puerto.<br />
Con respecto a otro tipo de servicios denominados como Servicios Especiales<br />
(y que son todos los otros que no son básicos), puede cobrar tarifas no sujetas a<br />
limite máximo, siempre que no sean discriminatorias.<br />
Este mecanismo de obligar al concesionario a no discriminar en <strong>la</strong> atención de<br />
los usuarios del frente de atraque, y de exigirle el cobro de tarifas máximas <strong>por</strong><br />
aquellos servicios denominados básicos, es <strong>la</strong> forma en que el legis<strong>la</strong>dor garantizó<br />
para todos los agentes económicos el uso no discriminatorio del bien público frente de<br />
atraque , y de garantizar que no se produjesen abusos, sobre todo tratándose de<br />
frentes de atraque con carácter de Mono operadores, es decir aquellos en que el<br />
concesionario no solo es quien en forma exclusiva administra el frente de atraque,<br />
sino que da servicios de manera exclusiva en <strong>la</strong>s áreas de respaldo. Si el frente de<br />
atraque no fuere mono operador, no se llegaría a este tipo de situaciones, ya que no<br />
habría este cruzamiento de intereses, pues el servicio básico de atraque no estaría<br />
comprometido con los demás servicios denominados especiales.<br />
16. Lo que ha ocurrido en <strong>la</strong> practica, es que <strong>la</strong>s naves que se dirigen a<br />
cualquiera de los dos Terminales de Líquidos y Químicos , <strong>por</strong> <strong>la</strong> naturaleza de su<br />
carga, so<strong>la</strong>mente contratan con el concesionario STI los servicios de uso de muelle y<br />
transferencia de carga, usando solo servicios básicos sujetos a tarifas máximas, y<br />
no contratan una serie de otros servicios especiales que no requieren, pero que sí<br />
requieren <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta contenedores , tales como: servicios a contenedores<br />
refrigerados, conexión y monitoreo, pre-frio; servicios de consolidación y<br />
desconsolidación de contenedores; romaneo; servicio de cuidadores; servicios de<br />
trabajadores; servicio de fumigaciones; sel<strong>la</strong>do de contenedores; almacenamiento de<br />
contenedores; carguíos; reestiba de nave; uso de grúas; reparación de contenedores;<br />
etc. etc.<br />
9
Para tener una idea , en el Manual de los Servicios, Titulo III de los Servicios<br />
Básicos sujetos a Tarifas Máximas se indican entre <strong>la</strong> pagina 11 a <strong>la</strong> 16, es decir son<br />
5 paginas en que se indican estos servicios que son básicamente dos; Uso de Muelle<br />
y transferencia de <strong>la</strong> carga.<br />
Por el contrario en el Manual de los Servicios, Titulo IV denominado<br />
SERVICIOS ESPECIALES, van de <strong>la</strong> pagina 17 a <strong>la</strong> 54, esto es 37 paginas de<br />
servicios <strong>por</strong> los que el concesionario no esta sujeto a tarifas máximas.<br />
Sin duda que bajo estas condiciones, el concesionario no tiene ningún interés<br />
en atender a <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta líquidos, a <strong>la</strong>s que solo puede dar los servicios sujetos a<br />
tarifas máximas, y ha optado con toda razón <strong>por</strong> atender<strong>la</strong>s solo en aquellos casos en<br />
que no existe demanda <strong>por</strong> sitio de atraque, situación <strong>por</strong> supuesto que perjudica<br />
gravemente a <strong>la</strong>s cargas de líquidos.<br />
17. El hecho de establecerse este sistema de tarifas máximas para servicios<br />
básicos, pone de manifiesto <strong>la</strong> intención del Legis<strong>la</strong>dor, en cuanto a que todos los<br />
usuarios del frente de atraque, sin im<strong>por</strong>tar su capacidad económica, tengan acceso<br />
igualitario a <strong>la</strong>s atenciones mínimas y básicas, <strong>por</strong> tratarse de un bien estatal de uso<br />
público. El objetivo principal de esto, fue preservar el interés superior de que todos<br />
los agentes económicos interesados, pudieran utilizar dicho bien público al menos en<br />
los servicios básicos que son el atraque y desembarque de <strong>la</strong> carga, en condiciones<br />
de igualdad, de modo de garantizar precisamente el crecimiento con igualdad de<br />
todos los agentes económicos del País.<br />
18. Tanto en <strong>la</strong>s bases de licitación del Molo Sur, como en el contrato de<br />
concesión entre el concesionario STI y <strong>la</strong> Autoridad Portuaria de San Antonio, se<br />
establece que el concesionario esta obligado a entregar servicios básicos a una tarifa<br />
básica máxima permitida. El mencionado contrato en su sección seis punto ocho<br />
seña<strong>la</strong> textualmente que el concesionario tiene <strong>la</strong> obligación de prestar “en forma<br />
continua y permanente los servicios sujetos a tarifas máximas a los usuarios<br />
del frente de atraque, sobre una base no discriminatoria, cobrando a todos los<br />
usuarios <strong>la</strong>s mismas tarifas <strong>por</strong> los servicios prestados bajo los mismos<br />
10
términos y condiciones”. Dicho contrato, mas ade<strong>la</strong>nte en su artículo once referido<br />
a <strong>la</strong>s tarifas, establece que <strong>la</strong>s mismas serán públicas y no discriminatorias.<br />
De acuerdo al mismo contrato , aparte de estas tarifas máximas <strong>por</strong><br />
servicios básicos, existen otros servicios denominados especiales que no están<br />
sujetos a tarifas máximas , y que son requeridos especialmente <strong>por</strong> <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta<br />
contenedores como son entre otros y a modo de simple ejemplo: servicios a<br />
contenedores refrigerados, conexión y monitoreo, pre-frio; servicios de consolidación<br />
y desconsolidación de contenedores; romaneo; servicio de cuidadores; servicios de<br />
trabajadores; servicio de fumigaciones; sel<strong>la</strong>do de contenedores; almacenamiento de<br />
contenedores; carguíos; reestiba de nave; uso de grúas; reparación de contenedores;<br />
etc. etc.<br />
19. En virtud de lo expuesto, para el concesionario del Molo Sur, resulta mucho<br />
mas atractivo atender naves <strong>por</strong>ta contenedores, dado que generan mayores ingresos<br />
<strong>por</strong> los servicios especiales que requieren, pero como legalmente no puede<br />
discriminar <strong>por</strong> estar obligada a atender a todas <strong>por</strong> igual y con simi<strong>la</strong>res tarifas,<br />
estableció este sistema de preferencia en el atraque, que le permite negar atención y<br />
servicio a <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta líquidos cuando el sitio de atraque esta reservado para ser<br />
utilizado <strong>por</strong> naves <strong>por</strong>ta contenedores. De esta manera so<strong>la</strong>mente <strong>la</strong>s naves<br />
destinadas a cualquiera de los dos Terminales, solo son atendidas de manera<br />
subsidiaria y solo en <strong>la</strong> medida en que no tenga naves <strong>por</strong>ta contenedores que<br />
anuncien su arribo.<br />
Facilita esta determinación, <strong>la</strong> circunstancia que el concesionario STI., es<br />
mono-operador, es decir que no tiene competencia en <strong>la</strong> prestación de los servicios<br />
especiales como ocurre en el otro frente de atraque en San Antonio, que es el<br />
Espigón administrado directamente <strong>por</strong> <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio, <strong>la</strong> que<br />
viene autorizando expresamente esta practica, al negarse a exigir al concesionario del<br />
Molo Sur el cumplimiento de los mandatos legales antes mencionados, y que guardan<br />
re<strong>la</strong>ción con <strong>la</strong> no discriminación en <strong>la</strong> atención de los usuarios del frente de atraque.<br />
EPSA tampoco ha aceptado una alternativa que hemos ofrecido para destrabar esta<br />
11
situación, estableciendo una preferencia y acceso de los usuarios de los Terminales<br />
de Líquidos del Molo Sur <strong>por</strong> Espigon, lo que es perfectamente viable, con lo que<br />
cierra una solución favorable para todos.<br />
20. De esta manera si hoy una nave <strong>por</strong>ta líquidos necesita ser atendida, aún<br />
cuando haya arribado antes que una <strong>por</strong>ta contenedores, deberá negociar y pagar en<br />
el hecho más allá de <strong>la</strong> tarifa máxima <strong>por</strong> el servicio básico, ya que el Manual de los<br />
Servicios con <strong>la</strong> reg<strong>la</strong> de preferencia que se aplica no le da otra alternativa.<br />
Este hecho ya ocurrió con <strong>la</strong> empresa estatal Codelco División El Teniente, que<br />
tuvo que llegar a un acuerdo privado, pagando a STI para asegurarse el atraque de<br />
<strong>la</strong>s naves que trans<strong>por</strong>tan su Acido Sulfúrico, todo ello en condiciones que se han<br />
mantenido en reserva, pero que sin duda este Tribunal debe conocer.<br />
Este acuerdo pone de manifiesto que en realidad <strong>la</strong>s preferencias no obedecen<br />
a ningún criterio técnico objetivo de eficiencia , sino que se determinan en el solo<br />
beneficio del concesionario , quien frente a un pago especial transgredí su propio<br />
sistema de prioridades establecido en su Manual de los Servicios, y sencil<strong>la</strong>mente<br />
vende tales prioridades al mejor postor.<br />
El Manual de los Servicios de este modo, en lo que guarda re<strong>la</strong>ción con <strong>la</strong>s<br />
tarifas máximas para servicios básicos y <strong>la</strong>s preferencias en atraque de naves , pasa<br />
a ser un mero documento aparente para cumplir disposiciones legales, pero que en <strong>la</strong><br />
practica se aplica a <strong>la</strong> so<strong>la</strong> conveniencia del concesionario. Esto es justamente el<br />
punto que debe resolver este Tribunal, y dec<strong>la</strong>rar si es legítimo y aceptable al tenor de<br />
los principios Constitucionales y legales citados<br />
21. A través de <strong>la</strong> aplicación de esta practica en el Molo Sur, el concesionario<br />
del frente de atraque aumenta sus ingresos, y en particu<strong>la</strong>r protege el interés de sus<br />
accionistas vincu<strong>la</strong>dos directamente al tráfico de contenedores, con evidente abuso<br />
de una posición dominante, y en directo perjuicio de los demás usuarios del frente de<br />
atraque, a quienes se obliga a pagar los mayores costos asociados a <strong>la</strong> existencia de<br />
un número limitado de sitios de atraque. Este mayor costo, está en definitiva gravando<br />
a <strong>la</strong> carga que no se trans<strong>por</strong>ta <strong>por</strong> contenedores, ya que es <strong>la</strong> que en definitiva<br />
12
so<strong>por</strong>ta <strong>la</strong>s demoras, constituyendo esta practica un verdadero castigo a los<br />
productos líquidos, y un subsidio inexplicable <strong>por</strong> decir lo menos a aquellos productos<br />
que se trans<strong>por</strong>tan <strong>por</strong> contenedores.<br />
22. Creemos que <strong>la</strong>s normas Constitucionales citadas, y <strong>la</strong>s normas jurídicas<br />
contenidas en <strong>la</strong> Ley 19.542,<br />
que obligan a <strong>la</strong>s empresas <strong>por</strong>tuarias a dar<br />
cumplimiento a principios del orden público económico en <strong>la</strong> administración de un bien<br />
público como son los frentes de atraque, dejan de manifiesto que el Legis<strong>la</strong>dor, si bien<br />
entrega al concesionario <strong>la</strong> administración de dicho bien, estos bienes no pierden su<br />
naturaleza de bien público, y <strong>por</strong> lo mismo deben ser administrados con <strong>la</strong>s<br />
limitaciones que impone su naturaleza.<br />
23. En <strong>la</strong> legis<strong>la</strong>ción <strong>por</strong>tuaria antes citada, se establece el deber de <strong>la</strong>s<br />
empresas <strong>por</strong>tuarias de garantizar el uso público del bien; <strong>la</strong> entrega de un servicio<br />
no discriminatorio; <strong>la</strong> aplicación también de tarifas no discriminatorias; <strong>la</strong> obligación<br />
primera del Directorio de esas empresas de promocionar <strong>la</strong> libre competencia; el<br />
derecho a <strong>la</strong> libre elección <strong>por</strong> parte del usuario; <strong>la</strong> publicidad de <strong>la</strong>s tarifas etc.<br />
Incluso se limita <strong>la</strong> licitación de frentes de atraque si no existen otras alternativas para<br />
<strong>la</strong> atención de naves simi<strong>la</strong>res.<br />
24. Lo anterior es el reflejo de <strong>la</strong> gran diferencia que debe existir entre <strong>la</strong><br />
administración de un frente de atraque privado y uno público. En un frente de atraque<br />
privado, es el propietario del mismo quien decide cuando y como atender, y establece<br />
<strong>la</strong>s prioridades que estime convenientes. En cambio en un frente de atraque<br />
público, el uso debe beneficiar a todos <strong>por</strong> igual , y sin discriminar a los agentes<br />
económicos y usuarios del mismo, a lo menos en los servicios básicos como<br />
expresamente esta ordenado.<br />
25. El concesionario STI Terminal Internacional S. A. en <strong>la</strong> etapa de entrega de<br />
su oferta económica en virtud de <strong>la</strong> cual se adjudicó <strong>la</strong> concesión del frente de<br />
atraque, señaló c<strong>la</strong>ramente cuales eran sus tarifas para los servicios básicos, y estuvo<br />
en condiciones de proyectar sus ingresos en base a ello. También se obligo y aceptó<br />
que no debía discriminar en <strong>la</strong> prestación de los servicios.<br />
13
Im<strong>por</strong>tante también es destacar que cuando se l<strong>la</strong>mo a licitación para el Molo<br />
Sur, en un documento enviado <strong>por</strong> EPSA en idioma Ingles a los interesados en Junio<br />
del año 1999, denominado “Memorando Comercial destinado a licitantes Molo Sur<br />
Puerto de San Antonio, se indicó expresamente que el Molo Sur licitado tiene una<br />
actividad complementaria de trafico de líquidos, y que en su interior hay dos áreas<br />
destinadas a almacenaje de líquidos y de acido sulfúrico. (Dcto. Nº5) Se adjuntan tres<br />
hojas de este documento, cuyo texto definitivo lo tiene el Puerto de San Antonio.<br />
También se indicaba <strong>la</strong> política del Puerto de darle continuidad a estas<br />
actividades, bajo el mismo esquema de un operador particu<strong>la</strong>r, para lo cual estaba<br />
estudiando el camino para cumplir tal objetivo.<br />
Por lo mismo no resulta aceptable que ahora pretenda modificar <strong>la</strong>s<br />
condiciones bajo <strong>la</strong>s cuales se adjudicó <strong>la</strong> licitación, y que el Puerto después de dar<br />
una nueva concesión <strong>por</strong> 20 años, pretenda entorpecer <strong>la</strong> actividad que licitó.<br />
26. En forma análoga, en el caso de <strong>la</strong>s carreteras concesionadas, en <strong>la</strong> que si<br />
bien el concesionario <strong>la</strong> administra, los usuarios no pueden ser discriminados <strong>por</strong> el<br />
tipo de cargas que trans<strong>por</strong>tan. Todos tienen acceso al uso del bien público entregado<br />
en concesión, y sería inadmisible que se diera mayor preferencia en el uso, a cierto<br />
tipo de vehículos que pagan mayor peaje, como se ha pretendido en <strong>la</strong> especie al<br />
privilegiar <strong>la</strong> rentabilidad del frente de atraque a favor del concesionario. Si se<br />
establecen diferencias de tarifas podrá ser <strong>por</strong> tamaño, <strong>por</strong> peso u otras causas<br />
racionalmente admisibles, y objetivamente aceptables como lo seña<strong>la</strong> <strong>la</strong> Ley y el<br />
Reg<strong>la</strong>mento de uso.<br />
27. El hecho que se imponga al concesionario un sistema de tarifas máximas<br />
para servicios básicos, es un ejemplo de que el Estado garantiza a todos los<br />
usuarios, cualquiera sea su poderío económico e im<strong>por</strong>tancia, el acceso igualitario al<br />
frente de atraque para los servicios básicos indispensables. Esto se hace<br />
precisamente <strong>por</strong> que se trata de un bien público, en el que se ha querido preservar<br />
un interés superior, de modo que todos los agentes económicos interesados, puedan<br />
acceder a su uso en forma no-discriminatoria.<br />
14
28. En un frente de atraque compuesto de varios sitios, si bien pueden<br />
establecerse prioridades <strong>por</strong> razones técnico-objetivas como dice el reg<strong>la</strong>mento, esas<br />
prioridades en ningún caso pueden llegar a ser discriminatorias, ya que justamente<br />
ese es el límite que se impone a <strong>la</strong> admisión de criterios técnico-objetivos.<br />
29. En el caso del Molo Sur, su propia infraestructura determina que sea<br />
un frente de atraque especializado en líquidos, <strong>por</strong> lo que carece de toda<br />
justificación que <strong>la</strong>s naves de trans<strong>por</strong>te de líquidos sean discriminadas en beneficio<br />
de otras cargas. En efecto, el hecho que en el Molo Sur existan dos terminales de<br />
líquidos y químicos, y además insta<strong>la</strong>ciones para su carga y descarga en dos de los<br />
tres sitios de atraque, determina precisamente <strong>la</strong> existencia de un hecho técnico<br />
objetivo, que impide desconocer esa especialización, e impide <strong>por</strong> lo mismo privar a<br />
<strong>la</strong>s naves de líquidos del derecho a atracar y hacer uso del bien de manera no<br />
discriminatoria.<br />
30. En el Molo Sur del Puerto de San Antonio, hoy existe una verdadera<br />
reserva exclusiva para el uso de un bien publico, en beneficio de los intereses<br />
particu<strong>la</strong>res de <strong>la</strong>s empresas vincu<strong>la</strong>das a quien explota como concesionario ese bien,<br />
en desmedro de otras actividades, que si bien no son tan interesantes para el<br />
concesionario, sí son gravitantes para <strong>la</strong> economía del País y para otros agentes<br />
económicos que desarrol<strong>la</strong>n actividades tan legítimas como el trafico de<br />
contenedores.<br />
31. A objeto de tener c<strong>la</strong>ridad respecto a <strong>la</strong> legalidad de esta forma de<br />
administrar el frente de atraque, se pidió <strong>la</strong> opinión de dos Juristas de alto nivel<br />
nacional, para que cada uno, desde <strong>la</strong> esfera de su competencia y especialidad, nos<br />
entregara su visión al respecto. Por ello es que se pidió un Informe en Derecho a<br />
Don Maximiliano Genskowsky Moggia, (Dcto.N. 6) Abogado jefe de <strong>la</strong> Dirección del<br />
Territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional, Académico y Profesor de Derecho<br />
Marítimo, Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo capitulo<br />
Chileno, Ex abogado de <strong>la</strong> Empresa Portuaria de Chile.<br />
15
También pedimos <strong>la</strong> opinión de Don Eduardo Soto Kloss, (Dcto.N.7)<br />
Tratadista y Profesor de Derecho Administrativo, Decano de <strong>la</strong> Facultad de Derecho<br />
de <strong>la</strong> Universidad Santo Tomás, profesor de <strong>la</strong> Universidad Católica, y máximo<br />
especialista en Derecho Administrativo.<br />
32. Ambos profesionales analizaron el Manual de los Servicios e<strong>la</strong>borado <strong>por</strong> el<br />
actual concesionario del Molo Sur, concluyendo <strong>por</strong> separado que el mismo adolece<br />
de vicios de forma y fondo que le restan legitimidad, y coincidiendo además desde el<br />
punto de vista estrictamente legal, que sistema de preferencias en el atraque de<br />
naves del Molo Sur del Puerto de San Antonio, es abiertamente ilegal, y atenta<br />
contra <strong>la</strong> libre competencia.<br />
Estos Informes en Derecho incluyen los argumentos jurídicos que sirven de<br />
apoyo a esta demanda.<br />
33. Al discriminar en perjuicio de <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta líquidos, se está privando de<br />
eficiencia a <strong>la</strong>s insta<strong>la</strong>ciones del Molo Sur que como ya se indicó y consta de<br />
fotografía adjunta , son mayoritariamente destinadas a atender líquidos. La Ley indica<br />
que <strong>la</strong>s reg<strong>la</strong>s de prioridad deben ceñirse a criterios técnico objetivos y de eficiencia ..<br />
Nada de ello se cumple, <strong>por</strong> cuanto el criterio técnico objetivo, está condicionado<br />
precisamente <strong>por</strong> <strong>la</strong> infraestructura existente en el frente de atraque, de modo que es<br />
inaceptable que en un frente de atraque compuesto <strong>por</strong> tres sitios, en el que existen<br />
dos terminales de líquidos, y en el que en dos de sus tres sitios hay infraestructura<br />
para atención de graneles líquidos, <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta-líquidos precisamente sean<br />
discriminadas y postergadas en su atención. Por otra parte, que eficiencia se da a <strong>la</strong><br />
infraestructura de líquidos existente, si <strong>la</strong> misma es postergada.<br />
Carece de todo sentido que existan Terminales para almacenamiento de<br />
líquidos que pagan sus concesiones, y <strong>por</strong> otra parte se impide el normal uso de los<br />
mismos. Esta situación mas allá del problema de libre competencia, constituye de <strong>por</strong><br />
sí un incumplimiento de una obligación de <strong>la</strong> naturaleza del contrato de concesión<br />
entre EPSA y Terquim S.A., que ocasiona un perjuicio patrimonial no solo a Terquim<br />
16
S.A. , sino que también a todos los usuarios de los Terminales de Líquidos, quienes<br />
deben asumir costos que no les corresponden.<br />
34. Resulta evidente que el concesionario, ha establecido un sistema de<br />
prioridades que discrimina en contra de aquellos usuarios que no solicitan servicios<br />
especiales, ni están vincu<strong>la</strong>dos con los intereses del socio mayoritario del mismo<br />
concesionario.<br />
35. Estamos en presencia de un concesionario que se encuentra integrado<br />
verticalmente con armadores (compañías navieras) usuarios del bien que administra<br />
en concesión (un frente de atraque), a quien además recientemente este mismo<br />
Tribunal de <strong>la</strong> <strong>Libre</strong> <strong>Competencia</strong> ha autorizado una mayor participación accionaría de<br />
un usuario im<strong>por</strong>tante del bien concesionado. Ello es motivo para que con mayor celo<br />
se analice en profundidad <strong>la</strong> situación producida con <strong>la</strong>s prioridades en el frente de<br />
atraque Molo Sur, a través del tantas veces seña<strong>la</strong>do Manual de los Servicios.<br />
36. No creemos que deba aplicarse a “tab<strong>la</strong> rasa” en <strong>la</strong> totalidad del frente<br />
de atraque Molo Sur (3 sitios) el principio de atención <strong>por</strong> estricto orden de arribo de<br />
naves, (first come first serve), pero tampoco creemos que sea procedente aplicar a<br />
tab<strong>la</strong> rasa el principio de que haya preferencia exclusiva a naves <strong>por</strong>ta contenedores<br />
como ahora se hace. La situación actual no se aviene con <strong>la</strong> infraestructura existente<br />
en el Molo Sur, ni con el Derecho a <strong>la</strong> no discriminación arbitraria que <strong>la</strong> Constitución<br />
Garantiza a <strong>la</strong>s personas que hacen uso de un bien público. La situación actual no es<br />
congruente con los únicos hechos técnicos objetivos que deben servir como<br />
fundamento para <strong>la</strong>s preferencias, que son <strong>por</strong> una parte <strong>la</strong> infraestructura real<br />
existente, y <strong>por</strong> otra <strong>la</strong> frecuencia de uso que se hace del bien público en cuestión,<br />
que deberá ser informada <strong>por</strong> el Puerto conforme se solicita mas ade<strong>la</strong>nte.<br />
A nuestro modo de ver, en tanto no se establezca al menos en uno de los tres<br />
sitios de atraque del Molo Sur, una preferencia para naves <strong>por</strong>ta líquidos, <strong>la</strong><br />
aplicación del Manual de los Servicios constituirá un acto que restringe <strong>la</strong> libre<br />
competencia <strong>por</strong> ser el abuso de una posición dominante, que obliga a los usuarios a<br />
tener que pagar <strong>por</strong> un servicio básico una tarifa que vas mas allá de <strong>la</strong> máxima,<br />
17
como única forma de superar el problema del atraque, como ya se hizo en el caso de<br />
Codelco que debió suscribir un convenio privado, y en el hecho está pagando un<br />
sobre precio <strong>por</strong> un servicio básico para no tener problemas con el atraque de sus<br />
naves.<br />
37. Estimamos que <strong>la</strong> programación del atraque de <strong>la</strong>s naves debe hacerse en<br />
base a reg<strong>la</strong>s de prioridad técnica objetivas orientadas a un uso técnico-económico<br />
eficiente de los sitios, asegurando un trato no discriminatorio a los usuarios. (Art.33<br />
Regl. Uso Frentes de Atraque). Esto so<strong>la</strong>mente se logrará a través de dar una<br />
prioridad en base a <strong>la</strong> infraestructura existente en el Molo Sur, y a <strong>por</strong>centajes de<br />
ocupancia real de <strong>la</strong>s naves, o en <strong>la</strong> forma que lo determine ese Honorable. Tribunal<br />
con los antecedentes que tenga a <strong>la</strong> vista al resolver esta demanda..<br />
38.-. La empresa que represento tiene interés legítimo en esta demanda en su<br />
condición de concesionaria de los dos Terminales de Líquidos y Químicos existentes<br />
en el Molo Sur, según resolución y contrato adjuntos (Dctos. Nºs 8 y 9) No obstante<br />
hay que seña<strong>la</strong>r que esta situación no so<strong>la</strong>mente afecta a <strong>la</strong> empresa que represento,<br />
sino que en general a los usuarios de los Terminales de Líquidos, que son todos<br />
clientes que utilizan estas insta<strong>la</strong>ciones desde muchos años antes de que se licitara <strong>la</strong><br />
explotación del frente de atraque Molo Sur, y que para mucho de ellos constituye <strong>la</strong><br />
única forma de contar con sus materias primas para sus producciones, ya que <strong>la</strong>s<br />
capacidades de almacenamiento de líquidos en <strong>la</strong> zona central del País son limitadas,<br />
y no siempre están a disposición o en oferta.<br />
Si bien el perjuicio directo <strong>por</strong> el sistema de preferencia en el atraque de <strong>la</strong>s<br />
naves de líquidos lo tienen los armadores y los propietarios de <strong>la</strong> carga, nosotros<br />
también nos vemos afectados, ya que el sistema sin duda constituye una grave<br />
restricción en el acceso al frente de atraque Molo Sur, que es <strong>la</strong> única vía de acceso a<br />
los Terminales que manejamos.<br />
Esta situación no puede continuar indefinidamente, ni tampoco puede<br />
legitimarse <strong>por</strong> el transcurso del tiempo, ya que de otro modo bastaría el transcurso<br />
del tiempo para legitimar <strong>atentado</strong>s a <strong>la</strong> libre competencia que ocasionan perjuicio<br />
18
permanente a <strong>la</strong> economía y a quienes tienen Derecho a acceder libremente a<br />
servicios públicos en condiciones de no discriminación.<br />
La conducta que denunciamos es de aplicación permanente, es decir no se ha<br />
agotado <strong>por</strong> un solo hecho, se trata que permanentemente los usuarios del Terminal<br />
sufren los efectos de el sistema de preferencias en el atraque de <strong>la</strong>s naves.<br />
39.- A nuestro entender <strong>la</strong> actual situación descrita, y que nos perjudica y<br />
perjudica además abiertamente a los usuarios de los dos Terminales de Líquidos<br />
existentes en el Molo Sur del Puerto de San Antonio, proviene sin duda de conductas<br />
desplegadas <strong>por</strong> el concesionario del frente de atraque STI Terminal Internacional,<br />
conductas ava<strong>la</strong>das y ratificadas <strong>por</strong> <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio.<br />
Mayor gravedad representa para <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio, <strong>la</strong><br />
co<strong>la</strong>boración que hace en <strong>la</strong> mantencion de esta situación, <strong>por</strong> el hecho que es <strong>la</strong><br />
Empresa del Estado l<strong>la</strong>mada precisamente a asegurar un trato no discriminatorio a los<br />
usuarios del frente de atraque, y a asegurar condiciones de competencia al interior del<br />
Puerto, según seña<strong>la</strong>n <strong>la</strong>s disposiciones legales antes citadas.<br />
Esta parte ignora <strong>la</strong>s condiciones profesionales y académicas del o<br />
los<br />
auditores técnicos externos certificadores del Manual de los Servicios de STI Terminal<br />
Internacional S.A., en conformidad a lo dispuesto en el Art. 22 del Reg<strong>la</strong>mento de Uso<br />
de Frentes de Atraque. Estos certificadores deben comprobar que en el Manual no<br />
hay conductas discriminatorias, y no se tiene ningún antecedente de cómo llegan a tal<br />
conclusión.<br />
40.- El D.L. 211 en su Art. 3 seña<strong>la</strong> que el que ejecute o celebre, individual o<br />
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que<br />
impida restrinja o<br />
entorpezca <strong>la</strong> libre competencia o que tienda a producir dichos efectos será<br />
sancionado con <strong>la</strong>s medidas seña<strong>la</strong>das en el Art. 26 de <strong>la</strong> presente Ley, sin perjuicio<br />
de <strong>la</strong>s medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o<br />
convenciones puedan disponerse en cada caso.<br />
Se consideraran entre otros como hechos actos o convenciones que tienden a<br />
impedir <strong>la</strong><br />
libre competencia, según <strong>la</strong> letra B de <strong>la</strong> disposición legal citada , <strong>la</strong><br />
19
explotación abusiva <strong>por</strong> parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan<br />
un contro<strong>la</strong>dor común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de<br />
compra o venta, o imponiendo otros abusos semejantes.<br />
41.- Sin duda que para los usuarios de los dos Terminales de Líquidos<br />
existentes en el Molo Sur, <strong>la</strong> grave discriminación impuesta <strong>por</strong> el único prestador del<br />
servicio de atraque de <strong>la</strong>s naves que se dirigen a esos Terminales, constituye un<br />
abuso de una posición dominante que los pone en <strong>la</strong> necesidad de negociar o asumir<br />
<strong>la</strong>s perdidas de tener acceso al frente de atraque so<strong>la</strong>mente cuando no hay naves<br />
<strong>por</strong>ta contenedores anunciadas.<br />
42. El Tribunal de <strong>la</strong> <strong>Libre</strong> <strong>Competencia</strong>, conociendo de esta demanda, mas<br />
allá de acoger<strong>la</strong> o no, tiene <strong>la</strong> facultad de defender <strong>la</strong> libre competencia del modo que<br />
mejor lo estime conveniente, corrigiendo aquel<strong>la</strong>s situaciones abusivas , y dictando<br />
<strong>la</strong>s instrucciones de carácter general que tienen re<strong>la</strong>ción con <strong>la</strong> libre competencia.<br />
En <strong>la</strong> especie no so<strong>la</strong>mente se han transgredido <strong>la</strong>s normas del D.L. 211<br />
sobre <strong>la</strong> <strong>Libre</strong> <strong>Competencia</strong>, sino que <strong>la</strong>s normas citadas de <strong>la</strong> Ley 19542 que<br />
Moderniza el Sector Portuario Estatal, en <strong>la</strong> que reiteradamente hace alusión a <strong>la</strong><br />
conservación de los principios de libre competencia y no discriminación en el uso de<br />
los frentes de atraque.<br />
Creemos entonces que deben aplicarse sanciones y entregarse <strong>la</strong>s<br />
orientaciones necesarias para corregir este abuso de posición dominante que<br />
perjudica a los usuarios de los Terminales de Líquidos, eliminando esta preferencia<br />
exclusiva para <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta contenedores.<br />
43.- No desconocemos que <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio, conforme <strong>la</strong>s<br />
facultades que le concede <strong>la</strong> Ley 19542 es absolutamente soberana para fijar políticas<br />
de desarrollo Portuario, seña<strong>la</strong>ndo áreas con determinadas especialidades en los<br />
recintos <strong>por</strong>tuarios, situación que no ponemos en duda y que <strong>por</strong> supuesto no vamos<br />
a rebatir ni a impugnar.<br />
Pero si es <strong>la</strong> propia Empresa Portuaria de San Antonio, <strong>la</strong> que ha<br />
determinado que en el área de respaldo del frente de atraque MO<strong>LO</strong> SUR, funcionen<br />
20
dos Terminales de Líquidos, no puede después desconocer este hecho, y afirmar que<br />
el MO<strong>LO</strong> SUR es especializado solo en contenedores, y así justificar y ava<strong>la</strong>r <strong>la</strong>s<br />
preferencias establecidas <strong>por</strong> el concesionario STI que perjudican a los usuarios de<br />
esos terminales. Esto <strong>por</strong> lo demás contradice lo seña<strong>la</strong>do en el documento antes<br />
citado dirigido a los interesados en <strong>la</strong> concesión del Molo Sur, a quienes se advirtió<br />
del sector destinado a líquidos.<br />
El día que sean eliminados los Terminales de Líquidos y toda su<br />
infraestructura, EPSA podrá establecer preferencias únicas y exclusivas para <strong>la</strong>s<br />
naves <strong>por</strong>ta contenedores u aquel<strong>la</strong>s que <strong>la</strong> infraestructura del Molo Sur determine.<br />
Pero bajo <strong>la</strong>s actuales circunstancias ello no se puede hacer, <strong>por</strong> cuanto constituye un<br />
abuso inadmisible en perjuicio de esta empresa y de los usuarios de esos Terminales.<br />
También se ha seña<strong>la</strong>do que <strong>la</strong>s naves contenedores son naves que deben<br />
cumplir itinerarios o rutas predeterminadas, para justificar que no pueden esperar<br />
sitio de atraque , argumento que no resiste el menor análisis, toda vez que <strong>la</strong>s naves<br />
<strong>por</strong>ta líquidos con mayor razón deben programar sus itinerarios y viajes <strong>por</strong> formar<br />
parte de cadenas logísticas que no pueden interrumpirse como antes ya se explicó.<br />
44.- Este Tribunal, sin perjuicio de <strong>la</strong> aplicación o no de sanciones <strong>por</strong> <strong>la</strong>s<br />
conductas desarrol<strong>la</strong>das <strong>por</strong> <strong>la</strong>s empresas demandadas, se encuentra además<br />
facultada <strong>por</strong> el Art. 26 del D.L. 211, para decretar <strong>la</strong>s modificaciones a los sistemas<br />
de preferencias en el atraque de naves, de modo de eliminar <strong>la</strong>s discriminaciones que<br />
se producen en perjuicio de los usuarios de los Terminales de Líquidos del Molo Sur<br />
del Puerto de San Antonio.<br />
45.- A nuestro juicio bastaría para eliminar esta discriminación que al menos<br />
en algunos de los dos sitios con insta<strong>la</strong>ciones para líquidos, se determinara<br />
preferencia para naves <strong>por</strong>ta líquidos en primer lugar y segundo lugar para<br />
contenedores u otras cargas, manteniendo en los otros dos sitios preferencia para<br />
contenedores en <strong>la</strong> forma actual.<br />
21
Ello sería consecuente con <strong>la</strong> infraestructura actual del frente de atraque, y<br />
no obligaría a los usuarios de los Terminales de Líquidos a sufrir <strong>la</strong>s consecuencias<br />
económicas de <strong>la</strong> discriminación.<br />
POR TANTO;<br />
De acuerdo a los antecedentes seña<strong>la</strong>dos precedentemente, y lo establecido en el<br />
D.F.L. N. 1 del año 2004 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que<br />
fijo el texto refundido del D.L. 211 Ley sobre <strong>Libre</strong> <strong>Competencia</strong>.<br />
SOLICITAMOS AL HONORABLE TRIBUNAL tener <strong>por</strong> interpuesta <strong>la</strong> presente<br />
demanda <strong>por</strong> <strong>atentado</strong> a <strong>la</strong> libre competencia en contra de SAN ANTONIO<br />
TERMINAL INTERNACIONAL S.A. (STI) representada <strong>por</strong> su Gerente General Don<br />
ALBERTO BORQUEZ CALBUCURA, y en contra de <strong>la</strong> EMPRESA PORTUARIA<br />
SAN ANTONIO, empresa del Estado representada <strong>por</strong> su Gerente General Don<br />
ALVARO ESPINOZA ALMARZA, ya individualizadas y previos los tramites legales<br />
dec<strong>la</strong>rar lo siguiente;<br />
1.- Que el sistema de preferencia exclusiva para el atraque de naves <strong>por</strong>ta<br />
contenedores en el MO<strong>LO</strong> SUR del Puerto de San Antonio , constituye una practica<br />
que entorpece <strong>la</strong> libre competencia, <strong>por</strong> estar establecida mediante abuso de posición<br />
dominante, y ser arbitraria y en perjuicio de los usuarios del mismo frente de atraque<br />
que utilizan los servicios de los Terminales de Líquidos existentes en el recinto.<br />
2.- Que <strong>la</strong> Empresa Portuaria de San Antonio, debe instruir al concesionario STI<br />
Terminal Internacional S.A., en el sentido de adecuar el sistema de preferencias en el<br />
atraque de naves del Molo Sur, de forma tal que al menos en uno de los tres sitios de<br />
atraque debe haber una preferencia para <strong>la</strong>s naves <strong>por</strong>ta líquidos usuarias de los<br />
Terminales de Líquidos existentes en el recinto.<br />
3.- Que se aplica a los demandados <strong>la</strong>s multas que este Honorable Tribunal estime<br />
conveniente acorde el merito de autos.<br />
4.- Que se condena en costas a los demandados.<br />
22
PRIMER OTROSI; Solicitamos al Honorable Tribunal tener <strong>por</strong> acompañados los<br />
siguientes documentos;<br />
- Dcto. Nº 1. Reg<strong>la</strong>mento de Uso de Frente de Atraque, dictado <strong>por</strong> <strong>la</strong> Empresa<br />
Portuaria de San Antonio en Marzo del año 1999<br />
- Dcto. Nº 2 Contrato de concesión entre <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio, con <strong>la</strong><br />
concesionaria San Antonio Terminal Internacional S.A.(STI) de fecha 10 de<br />
Noviembre del año 1999.<br />
- Dcto. Nº 3 P<strong>la</strong>no-fotográfico, del Molo Sur del Puerto de San Antonio, en el que<br />
aparece achurada el área de concesión de STI; <strong>la</strong>s áreas de concesión de los dos<br />
terminales de químicos y líquidos, y <strong>la</strong>s conexiones desde estos últimos dos<br />
terminales a los dos sitios de atraque.<br />
- Dcto. Nº 4 Manual de los Servicios dictado <strong>por</strong> <strong>la</strong> concesionaria del Molo Sur del<br />
Puerto de San Antonio, Versión de Febrero del año 2003.<br />
- Dcto. Nº 5 Copia parcial de Memorandum Comercial destinada a licitantes del Molo<br />
Sur del Puerto San Antonio en idioma inglés (Junio 1999).<br />
- Dcto. Nº 6 . Informe en Derecho e<strong>la</strong>borado <strong>por</strong> el abogado Don Maximiliano<br />
Genskowsky Moggia, Abogado de <strong>la</strong> Dirección del Territorio Marítimo y Marina<br />
Mercante Nacional, Académico, Profesor de Derecho Marítimo, Ex Presidente del<br />
Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo capitulo Chileno, Ex abogado de <strong>la</strong><br />
Empresa Portuaria de Chile.<br />
- Dcto. Nº 7. Informe en Derecho e<strong>la</strong>borado <strong>por</strong> el Profesor y Tratadista de Derecho<br />
Administrativo Don Eduardo Soto Kloss.<br />
- Dcto. Nº 8. Resolución N. 042 de fecha 30 de Enero del año 1998 de <strong>la</strong> Empresa<br />
Portuaria de Chile, <strong>por</strong> <strong>la</strong> que entrega <strong>la</strong> concesión para <strong>la</strong> explotación del Terminal de<br />
Acido Sulfúrico, a <strong>la</strong> empresa que represento, que en esa época se denominaba<br />
Terminales Químicos Limitada.<br />
- Dcto. Nº 9. Contrato de concesión de fecha 30 de Junio del año 2005, suscrito ante<br />
el Notario Público de San Antonio Don Francisco Javier Fuenzalida, entre <strong>la</strong> Empresa<br />
23
Portuaria San Antonio y Terquim S.A., <strong>por</strong> <strong>la</strong> que nos entrega en concesión el<br />
Terminal de Líquidos y Químicos existente en el Molo Sur del Puerto de San Antonio.<br />
- Dcto. Nº 10. Escritura pública en <strong>la</strong> que consta nuestra personería para representar<br />
a Terquim S.A.<br />
SEGUNDO OTROSI; Con el objeto que este Tribunal cuente o<strong>por</strong>tunamente con<br />
todos los antecedentes necesarios, incluso los necesarios para recepcionar <strong>la</strong> causa a<br />
prueba, y en conformidad a lo dispuesto en el Art. 22 inciso 2 del D.L. 211, solicitamos<br />
a este Honorable Tribunal se sirva ordenar se despachen tres oficios solicitando <strong>la</strong><br />
información que se indica para cada uno de ellos;<br />
A).-OFICIO a <strong>la</strong> Empresa Portuaria San Antonio ya individualizada, a objeto<br />
que informe a este Tribunal acerca de los siguientes hechos;<br />
1.- Detalle descriptivo y grafico de toda <strong>la</strong> infraestructura de servicios <strong>por</strong>tuarios<br />
existente en el denominado Molo Sur del Puerto de San Antonio, con indicación de<br />
<strong>la</strong>s concesiones y servidumbres existentes<br />
2.- Estadísticas de carga movilizada <strong>por</strong> el Molo Sur del Puerto de San Antonio,<br />
en los últimos 5 años, diferenciada <strong>por</strong> tipo de carga.<br />
3.- Estadísticas sobre <strong>por</strong>centajes de ocupación <strong>por</strong> tiempo y <strong>por</strong> tipo de nave<br />
en el Molo Sur en los últimos 5 años.<br />
4.- Listado de <strong>la</strong>s tarifas vigentes <strong>por</strong> los servicios prestados <strong>por</strong> el<br />
Concesionario STI del Molo Sur de San Antonio.<br />
5.- Antecedentes que obren en su poder acerca de <strong>la</strong>s condiciones<br />
profesionales y académicas del o los auditores técnicos externos certificadores<br />
del Manual de los Servicios de STI Terminal Internacional S.A., en conformidad a<br />
lo dispuesto en el Art. 22 del Reg<strong>la</strong>mento de Uso de Frentes de Atraque.<br />
6.- Informe sobre <strong>la</strong>s preferencias en el atraque de <strong>la</strong>s naves todos los sitios del<br />
Molo Sur y en Espigon, con explicación de en base a que reg<strong>la</strong>s de prioridad<br />
técnico objetivas, orientadas a un uso<br />
técnico económico eficiente y no<br />
discriminatorio fueron establecidas. Ello conforme lo seña<strong>la</strong>do en el Art. 33 del<br />
Reg<strong>la</strong>mento de Uso de Frentes de Atraque que así lo ordena.<br />
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7. Para que remita a éste Tribunal copia del Memorando Comercial, destinado a<br />
los licitantes del Molo Sur del Puerto de San Antonio en el año 1999.<br />
B) OFICIO a STI Terminal Internacional S.A., ya individualizada a objeto que<br />
remitan e informen a este Tribunal acerca de los siguientes hechos;<br />
1.- Remitan una copia del convenio celebrado entre STI con Codelco División<br />
El Teniente, mediante el cual se otorguen condiciones especiales para el atraque<br />
de <strong>la</strong>s naves que trans<strong>por</strong>tan acido sulfúrico.<br />
TERCER OTROSI; Habida consideración a que los demandados tienen domicilio en<br />
<strong>la</strong> ciudad de San Antonio, solicito a SS. se sirva disponer se exhorte para los efectos<br />
de notificarles esta demanda, y su proveído, facultando al <strong>por</strong>tador de copia<br />
autorizada para los efectos de tramitar el exhorto. El Tribunal exhortado estará<br />
facultado para disponer <strong>la</strong> notificación <strong>por</strong> el Art. 44 del C.P.Civil, y efectuar todas y<br />
cada una de <strong>la</strong>s gestiones tendientes al cumplimiento del encargo.<br />
requerir<br />
CUARTO OTROSI;<br />
Sírvase SS. Iltma. Tener presente que designo abogado<br />
patrocinante y confiero poder a Don Julio Jarpa Merino de mi mismo domicilio para<br />
estos efectos, quien posee los siguientes correos electrónicos para efectos que<br />
correspondan; “juliojarpa.m@gmail.com”<br />
y “ myamile@123.cl”.<br />
ADRIAN ABEL ZOCCHI<br />
ARTURO <strong>LO</strong>PEZ TITUS.<br />
P.P. TERQUIM S.A.<br />
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